¿La información contenida en los correos electrónicos institucionales es información pública?

En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: “Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)”.

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.

Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia.

El título de este comentario anticipa la conclusión defendida: las solicitudes de acceso a informes que se encuentren en poder de la Administración, bien sean preceptivos (obligatorios) o facultativos (voluntarios), bien los haya elaborado la propia Administración u otra entidad pública o privada, no pueden ser inadmitidas por considerar que se trata de información auxiliar o de apoyo.

La reciente Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017) constituye un importante paso hacia dicha conclusión, como ahora vamos a analizar.

Como es sabido, el 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno señala que deberán inadmitirse las solicitudes de información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

El Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno aprobó un criterio interpretativo sobre esta causa de inadmisión (CI 6/2015, de fecha 12 de noviembre de 2015), sobre el que tuve ocasión de efectuar un comentario anterior en el blog (¿Qué es información auxiliar?).

Pues bien, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio de Presidencia contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la Resolución de 11 de enero de 2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que estimó parcialmente la reclamación permitiendo a la asociación Access Info Europe acceder a la implementación del primer y segundo plan de acción -dentro de los compromisos contraídos en la Alianza para el Gobierno Abierto-, de modo que dicha información alcanza a todos los informes generados por el Ministerio de la Presidencia, así como de los informes entregados a éste sobre la implementación de los Planes de acción para la Alianza ( 2012-2014 y 2014-2016), sin alcanzar a las cartas así como a los e-mails internos que tienen carácter auxiliar.

La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 rechaza la inadmisión con el siguiente razonamiento:

“no concurre la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 por entenderse que los informes de los demás Ministerios no son secundarios o irrelevantes en el establecimiento, desarrollo e implementación del Plan de acción pública, pues se trata de cumplir los compromisos adquiridos en el ámbito de dicha Alianza. Por tanto, es precisa la información obtenida tanto del Ministerio recurrente como de los procedentes de otros Ministerios”.

La Audiencia Nacional, desestima el Recurso de Apelación y ratifica la decisión del Juzgado, en los siguientes términos:

“compartimos la decisión de la Magistrada a quo en el sentido de que lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional. Por consiguiente los informes que pueden provenir de otros Ministerios pueden resultar altamente relevantes para conocer de forma sectorial el cumplimiento de los compromisos con la Alianza de Buen Gobierno. Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados”.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Nacional no se limita a ratificar el argumento empleado por el Juzgado, sino que va más allá, introduciendo tres razonamientos adicionales que reducen a la mínima expresión la consideración de los informes como información auxiliar justificativa de la inadmisión de la solicitud:

1.- Respecto a la postura defendida por el Abogado del Estado, advierte que “de admitir la tesis de la Abogacía del Estado para conocer la elaboración de una norma reglamentaria bastaría con acudir a su texto final, sin poder conocer todos los informes evacuados durante la misma, cuya relevancia en modo alguno puede ponerse en entredicho para conocer el espíritu de la norma”. 

2.-  Las enmiendas presentadas durante la tramitación de la Ley 19/2013 sirven para conocer el verdadero “espíritu de la norma”:

“en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

3.- Y, en mi opinión, el último razonamiento que efectúa la Sala es demoledor:

“Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Este último argumento es el que permite concluir que los informes, preceptivos o facultativos, “hayan sido o no de apoyo a la decisión final”, habrán de ser conocidos para conocer la motivación de la decisión y evitar la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución Española y art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por otra parte, afortunadamente, la gran mayoría de leyes autonómicas de transparencia, con muy buen criterio, han limitado la consideración de todos los informes (preceptivos y facultativos) como información auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley estatal 19/2013):

– El artículo 30.b) de la Ley andaluza 1/2014; 26.4.b) de la Ley murciana 12/2014; 43.2.b) de la Ley canaria 12/2014; 30.1.b) de la Ley aragonesa 8/2015; 16.2.c) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 31.1.b) de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016:

“Los informes preceptivos no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo para justificar la inadmisión de las solicitudes referidas a los mismos”.

– El artículo 29.1.a) de la Ley catalana 19/2014 no incluye a los informes cuando define el concepto de información auxiliar o de apoyo.

Recientemente, el primer reglamento que se ha aprobado en España en desarrollo de una ley de transparencia, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Ójala cunda el ejemplo, y en todos los reglamentos de desarrollo de las leyes de transparencia que se aprueben de ahora en adelante en España, se incluya esta relevante previsión. Entretanto, debería aplicarse la doctrina defendida por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2017.

Sin acceso a todos los informes resulta imposible conocer la motivación de las decisiones administrativas. Y sin motivación, solo existe la arbitrariedad de los poderes públicos, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos”.

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

“(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)”.

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

 

¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) publicó en su página web hace una semana -el jueves 19 de noviembre- cuatro criterios interpretativos, de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre diversas cuestiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

En concreto, me gustaría comentar a continuación dos de esos criterios, concretamente, los referidos a la “información de carácter auxiliar o de apoyo” y al término de “reelaboración”.

Antes de continuar con este análisis,  hay que destacar que la interpretación del concepto de “información auxiliar o de apoyo” y del término de “reelaboración” que ha efectuado el CTBG coexistirá con la futura interpretación que puedan realizar de ambos conceptos los órganos o consejos de transparencia autonómicos existentes al amparo de la ley autonómica correspondiente, por lo que estas definiciones terminológicas pueden no ser las mismas en todo el territorio nacional.

Hecha esta aclaración, en mi opinión, el CTBG define ambos conceptos de forma excesivamente amplia. El principio de interpretación restrictiva de las causas de inadmisión tiene como objetivo evitar que el derecho de acceso a la información pública quede vacío de contenido.

  1. Información de carácter auxiliar o de apoyo (criterio interpretativo nº 6):

El CTBG considera con buen criterio lo siguiente:

“(…) es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 (…) debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013 para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo (…)”.

Por lo tanto, habrá que estar, caso a caso, a la concreta motivación contenida en la resolución por la que se inadmita la solicitud de información.

Hasta aquí, todo bien. Nada que objetar. Sin embargo, el problema se plantea cuando en la página nº 3, el CTBG entiende que;

“(…) podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

 1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

 2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

 3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

 4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

 5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el CTBG, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

2.Reelaboración (Criterio interpretativo nº 7):

El CTBG parte de la definición de reelaboración que define la Real Academia de la Lengua: “volver a hacer algo distinto a lo existente”, y a continuación permite la inadmisión de las solicitudes de información por 4 motivos distintos:

1) Razones organizativas, funcionales o de coste presupuestario:

En el último párrafo de la página nº 5, se indica lo siguiente:

“(…) las dificultades de reelaboración habrán de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando estos en la correspondiente resolución motivada”.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos los tres muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

2) Información que se tenga que elaborar expresamente:

En el tercer párrafo de la página nº 3, el CTBG autoriza la inadmisión de la solicitud cuando el organismo o entidad deba:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación del CTBG supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

3) Razones técnicas:

Otra importante limitación que el CTBG introduce en este criterio interpretativo es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. El CTBG, en su Resolución nº 167/2015, de fecha 2 de septiembre, desestima la reclamación presentada contra la denegación de la solicitud dirigida al Ministerio de Economía y Competitividad para conocer los expedientes de reintegro de subvenciones y ayudas caducados porque el programa y la aplicación informática no permite sacar esos listados.

4) Formato distinto:

Por último, en opinión del CTGB, “(…) la petición de un formato concreto distinto al existente podría entenderse como reelaboración, cuando dicho formato no esté en poder de la Administración informante, en todo caso la extracción de la información en Excel o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración (…)”.

El artículo 17.2. d) y 22.1 de la LTAIBG reconocen el derecho del ciudadano a acceder a la información preferentemente por vía electrónica, sin contemplar ninguna limitación en cuanto al formato en el que se encuentre la misma. La Administración debe contar con los medios necesarios para escanear y digitalizar la información que se solicite, así como ofrecerla en formatos reutilizables. Si la Administración puede inadmitir una solicitud por entender que el cambio de formato es un supuesto de reelaboración, no parece que vaya a tener mucho interés en disponer de la información en formatos reutilizables.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Las privilegiadas personas que puedan interponer un recurso contencioso-administrativo y asumir sus costes -abogado, procurador, tasas –personas jurídicas- y posible condena en costas-, además de su enorme tardanza, pueden solicitar al Juzgado la ampliación del expediente administrativo para que se incluya en el mismo los informes no preceptivos, comunicaciones internas, información preparatoria, así como la información contenida en diversas fuentes que no se quiere reelaborar.

Las solicitudes de ampliación del expediente administrativo en los recursos contencioso-administrativos es un cauce procesal utilizado con frecuencia en la práctica forense (artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Los Juzgados suelen acceder a las mismas para evitar cualquier atisbo de indefensión a los recurrentes.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la LTAIBG se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el CTBG, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.