Mes: julio 2015

¿El derecho al olvido es un derecho universal? ¿Cómo se concilia con el derecho a la libertad de información y expresión?

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Va a ser muy difícil olvidarnos en los próximos años del llamado «derecho al olvido». Está resultando muy polémica la cuestión relativa a la extensión de este derecho, nacional, comunitario o universal. Nos acabamos de enterar que Google ha rechazado la resolución de la Comisión Nacional Francesa de la Informática y de las Libertades (CNIL), por la que se le obliga a retirar unos datos no solo de las versiones europeas (por ejemplo, en Google.fr, es, etc.) sino también de las mundiales. La razón es muy clara: Google entiende que el organismo francés carece de competencia para ordenar la retirada en un ámbito mundial, puesto que el llamado «derecho al olvido» es obligatorio en el ámbito de la Unión Europea, pero no en todos los países del mundo.

En efecto, desde el llamado «Caso Costeja», resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de mayo de 2014, los internautas que utilizan motores de búsqueda como Google tienen derecho a exigir a la compañía la supresión de sus datos personales. Si no obtienen un resultado favorable, pueden denunciar dicho incumplimiento ante las instancias administrativas y jurisdiccionales nacionales.

Sin embargo, en otros países del mundo, Google no ha sido obligado a eliminar los datos personales incluidos en sus resultados de búsqueda. Recientemente, en relación con la información relativa a la existencia de un proceso penal contra una ciudadana, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en su Sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, ha expuesto las razones para no obligar a Google a su retirada:

a) La primera tiene que ver con el hecho de que aun si se utilizan herramientas para evitar que el sitio web resulte indexado por el gestor y sea arrojado como un resultado de búsqueda, el mismo continuará siendo accesible si se conoce la dirección exacta del sitio web, lo que de todas formas expone a la accionante a un riesgo de ver comprometidos sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre y vida digna.

b) La segunda razón radica en la necesidad de garantizar el derecho a la libertad de expresión en internet, que se encuentra atado al principio de neutralidad de la red., el cual se orienta a garantizar el acceso a internet en condiciones de igualdad para todas las personas que se valen de este medio para expresar sus ideas y opiniones.

Para ello es necesario evitar situaciones de bloqueo, interferencia o filtración, que puedan llegar a implicar tratamientos diferenciales entre quienes pretenden hacer uso de la red. Esto a su vez, implica la eliminación de controles previos o de cualquier tipo de censura, salvo en aquellos supuestos específicos contemplados en la ley, por ejemplo, para evitar la difusión de pornografía infantil, entre otros.

Estima la Corte Constitucional de la República de Colombia que ordenar al motor de búsqueda Google.com que bloquee de sus resultados el portal de Internet del medio de comunicación donde se informa de la captura e investigación penal en contra de la ciudadana, supondría implementar una modalidad de control previo contraria al principio de neutralidad.

Además de hacerle responsable por una información que aquel no generó y por la que no debe imputarse responsabilidad, esta medida entraña la posibilidad de convertir al motor de búsqueda en un censor o controlador de los contenidos publicados por los usuarios que acceden a la red. Esto puede afectar la arquitectura de Internet por la vía de desconocer sus principios rectores de acceso en condiciones de igualdad, no discriminación, y pluralismo. A su vez, una intervención de este tipo no solo tiene una mera influencia técnica en el funcionamiento de un medio de comunicación sino que compromete, además, el derecho a la información de las personas que acceden al servicio, es decir, todos los ciudadanos.

No existe duda que la neutralidad de Internet, así como sus principios básicos de funcionamiento, se encuentran protegidos por el derecho a la libertad de expresión e información, a su vez consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos y normas constitucionales como aquella contemplada en el art. 20 de la Carta Política.

De lo anterior se colige que una afectación de la neutralidad de la red implica a su vez una intromisión con el derecho fundamental a la libertad de expresión e información de todos los usuarios de la red que, por lo tanto, ha de estar sujeta a la prueba tripartita antes mencionada. En vista de lo anterior, la posibilidad de ordenar al motor de búsqueda Google.com que proceda a desindexar o bloquear de sus resultados la página web correspondiente a la noticia publicada no debe ser aplicada, pues representa una afectación quizá más gravosa al derecho a la libertad de expresión que la misma eliminación de contenidos.

Precisamente en relación con esta última observación, la aplicación práctica del derecho al olvido ha despertado el recelo de importantes medios de comunicación como la BBC, quien se ha comprometido a publicar una lista detallando los enlaces a sus noticias que han sido eliminadas de los resultados de Google, para que la opinión pública pueda opinar sobre la incidencia que el ejercicio del derecho al olvido está teniendo en el derecho a la libertad de expresión e información.

La polémica está servida. A buen seguro tendremos ocasión de seguir comentando  casos concretos sobre la aplicación práctica del derecho al olvido.

Comentarios y sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

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En el día de hoy hemos conocido el contenido del Código Ético aprobado mediante Resolución de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 20 de julio de 2015.

Vaya por delante mi más sincero reconocimiento a la Presidenta y a todos los directivos y trabajadores del Consejo por expresar su firme voluntad de cumplir sus exigentes preceptos. Sin duda, ello redundará en la mejora del funcionamiento del Consejo y, por ende, en un claro beneficio para los ciudadanos.

Mis comentarios no constituyen ninguna crítica. En absoluto. Se plantean como sugerencias para suscitar alguna reflexión. La culpa la tiene internet. Antes de que existiera, era imposible «reflexionar en voz alta». Ahora, gracias a los blogs, puedes compartir tus pensamientos en tiempo real con todo el que quiera leerlos sin necesidad de esperar varios meses a efectuar alguna publicación en una revista especializada sólo al alcance de unos pocos especialistas.

Estas son mis sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno:

a) Órgano de aprobación.

El Código Ético ha sido aprobado por la Presidencia haciendo uso de la «función genérica» prevista en el artículo 8.2.s) del Real Decreto 919/2014, de 31 de Octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

En mi opinión, el Código Ético debería haber sido aprobado por la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno por dos razones:

– El artículo 12.i) del Estatuto del Consejo atribuye a la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno la función de «aprobar el Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno». Considero que el Código Ético ahora aprobado, destinado a todo el personal y que regula sus obligaciones respecto al funcionamiento interno, comparte la misma naturaleza jurídica y razón de ser que el Reglamento de Funcionamiento Interno.

– La Comisión está integrada por representantes de numerosas y relevantes instituciones (Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Agencia Española de Protección de Datos, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal) que a buen seguro hubieran podido aportar ideas y reflexiones importantes en torno al contenido definitivo del Código Ético, así como incrementar su legitimación.

b) Obligatoriedad del Código Ético:

Se afirma rotundamente que es obligatorio. Y estoy seguro que se va a cumplir. Pero si en algún caso o supuesto no se cumpliera voluntariamente, el Código no contempla ninguna consecuencia o responsabilidad. No se prevé un sencillo régimen de sanciones e infracciones. Y a estos efectos, el Código de Buen Gobierno de la Ley 19/2013 no sirve, ya que solo es aplicable a los altos cargos, no a todo el personal del Consejo. Tampoco el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que no contempla como infracción disciplinaria, por ejemplo, obstaculizar el acceso a la información, no facilitarla o denegarla arbitrariamente.

Como ya dijo el Consejo de Estado en su Dictamen de fecha 19 de julio de 2012 al Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, «para que un mandato sea auténticamente obligatorio es necesario prever las consecuencias que en cada caso hayan de derivarse de su incumplimiento».

Por otra parte, el principio de reserva de Ley que rige en el ámbito disciplinario de la función pública impide aprobar nuevas infracciones o sanciones mediante reglamentos o actos administrativos.

c) La confidencialidad y la transparencia.

Respecto a la primera, se indica que todos los empleados del Consejo «guardarán la debida confidencialidad y sigilo de las cuestiones relativas a su actividad profesional, especialmente cuando la información pueda tener carácter sensible y su difusión pueda resultar perjudicial para el buen desarrollo de la actividad del Consejo».

En cuanto a la transparencia, no se contempla una correlativa obligación de todos los empleados del Consejo de facilitar la mayor información que sea posible y que no se encuentre en la limitación anterior. Se dispone que todo el personal «resolverá en plazo cuantas resoluciones, preguntas, consultas, quejas, denuncias, etc., se soliciten, contestando a todas ellas expresamente no aplicando el silencio administrativo».

Merece ser destacado el esfuerzo en poner fin al silencio administrativo, pero, para ello, no basta con «contestar o resolver». Se puede decir: «mire, es información confidencial» y ya está. Se debe hacer un esfuerzo por facilitar la mayor información posible en cada caso.

d) Tiempo de resolución de las reclamaciones.

Como sabemos, el tiempo de resolución de las reclamaciones que tramita el Consejo es de 3 meses, transcurrido el cual, puede entenderse desestimadas por silencio.

Es positivo el compromiso expreso adoptado respecto a que «las decisiones se tomarán con la mayor celeridad posible sin que en ningún caso se descuide la calidad en las resoluciones o respuestas que se adopten».

No obstante, en mi opinión, hubiera sido deseable un mayor compromiso a no sobrepasar el plazo de 3 meses. Hay que recordar que el plazo de contestación a una solicitud de información es de un mes, prorrogable por otro, si no hay terceros interesados a los que darles audiencia. Si a esto le añadimos los 3 meses para resolver la reclamación, nos podemos encontrar con un plazo muy dilatado para acceder a la información. Tan dilatado, que la información ha podido perder todo su interés o importancia.

e) Valores de la Presidenta, de los miembros Directivos y del resto del personal.

– La Presidenta no aceptará regalos o invitaciones por colaboraciones debidas a su condición de presidenta, incluidos los que tengan un mero valor simbólico, y no cobrará retribución o compensación alguna por las colaboraciones, ya sean docentes o de cualquier otra índole, realizadas en promoción de la transparencia o que tengan alguna relación con el trabajo que desempeña.

Sin embargo, estos dos «valores» u obligaciones no se imponen para el personal directivo. En mi opinión también deberían cumplirlos.

– Se publicarán las retribuciones en cómputo anual bruto del personal directivo y de la Presidenta, y rendirán cuentas de sus gastos y viajes.

No obstante, se echa en falta una mayor transparencia respecto a otros conceptos retributivos como las dietas e indemnizaciones por razones de servicio. Respecto a las retribuciones del resto del personal, nada se indica en el Código Ético. A estos efectos, el artículo 26.2.a) del Estatuto del Consejo obliga especificar las retribuciones complementarias de todo el personal en la relación de puestos de trabajo.

– Respecto a todo el personal, «comunicarán cualquier colaboración, intervención, o actividad docente que se les ofrezca por razón del cargo o desempeño. Estas habrán de ser solicitadas oficialmente y autorizadas por el Gabinete de la presidenta». Sin embargo, no obstante, no se prevé su publicación en la web. A estos efectos, aunque fuera del ámbito docente, conviene recordar que el artículo 8.1.g) de la Ley 19/2013 obliga a publicar las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos.

Y esto es todo por mi parte. Estas son mis «reflexiones en voz alta». Espero poder suscitar algún comentario sobre las mismas que me permita seguir aprendiendo.

¿Es transparente la adjudicación de plazas escolares en centros públicos y concertados?

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La elección del centro escolar en el que los padres desean que sus hijos estudien es un tema muy sensible que ha motivado la aparición de casos de falsificación de declaraciones de renta, certificados de empadronamiento, etc. No existe el derecho a escolarizar a los hijos en un determinado centro. El artículo 84.6 de la Ley Orgánica de Educación reconoce la posibilidad de libre elección de centro, que es bien distinto.

Cuando la demanda es superior a la oferta para estudiar en un determinado colegio, se aplican unos baremos por puntos que tienen en cuenta la proximidad de la vivienda con el centro, los ingresos, la presencia de hermanos en el mismo, etc . Únicamente quienes obtengan el mayor número de puntos entrarán en el centro.

Nos encontramos ante un proceso de concurrencia competitiva en el que los padres que solicitan la matriculación de sus hijos en el centro deseado exigen la máxima transparencia posible para evitar posibles fraudes. El artículo 59.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) constituye la autorización legal expresa que el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (LOPD) exige para poder publicar los nombres y apellidos de los adjudicatarios de las plazas escolares.

Además de la publicidad en los tablones de anuncios del centro escolar, el medio de publicación más óptimo es la sede electrónica o página web de la Administración educativa que efectúa las adjudicaciones. Se plantea la duda respecto a si la publicidad debe ser abierta a todos los ciudadanos o restringida, sólo accesible para los participantes del concreto proceso de adjudicación de plazas en un determinado centro escolar. Considero más conveniente la primera opción. La mayor transparencia permitirá ejercer un verdadero control social en esta materia.

Resulta sorprendente que el artículo 86.1 de la Ley Orgánica de Educación, modificada por Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, obligue a las Administraciones educativas a garantizar la igualdad en la aplicación de las normas de admisión y escolarización del alumnado, y se haya olvidado del principio constitucional de publicidad. Aunque con diferente rango normativo, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIP) hubiera podido incluir a las convocatorias de los procesos de matriculación y los beneficiarios de la adjudicación de plazas escolares entre la información que debe ser objeto de publicación activa en las sedes electrónicas o páginas web de las Administraciones públicas.

Por otra parte, conviene tener presente que, además de la publicidad activa que debe efectuar la Administración educativa, el artículo 31 de la LRJPAC atribuye la condición de interesado a los padres, ya que la decisión que finalmente se adopte sobre la adjudicación de las plazas les afectará personalmente. Ello significa, en mi opinión, que al tratarse de interesados y no de simples ciudadanos -artículo 37 de la LRJPAC modificado por la disposición adicional primera de la LTAIP-, difícilmente podrán defender sus derechos si no tienen acceso a la información aportada por los restantes solicitantes para presentar las reclamaciones que consideren necesarias. La persona disconforme con la puntuación obtenida debe poder acceder a los resultados de la baremación en función de los distintos criterios aplicados a las solicitudes admitidas.