concejales

La inactividad en la entrega de la información pública: ¿qué podemos hacer cuando no nos la quieren dar?

/ mablanescliment / 1 comentario

Vamos a analizar aquellos casos en que nos dan la razón y nos dicen «tiene usted derecho a acceder a la información pública», pero, en cambio, pasa el tiempo, y no nos la entregan. Se trata de una situación muy injusta, ya que nos sentimos engañados. Nos han dicho que sí que nos iban a dar la información, pero a la hora de la verdad, vemos que eso no es así. ¿Qué podemos hacer? Además de respirar hondo para neutralizar nuestra ira, aquí exponemos algunas ideas para tratar de conseguir la entrega de la información.

Las posibilidades de actuación son diferentes según la situación en la que nos encontremos:

a) La solicitud de información pública ha sido estimada.

Aunque pueda parecer un poco sorprendente, en ocasiones, la Administración o la entidad pública correspondiente dicta una resolución estimatoria de la solicitud de acceso a la información pública, la cual, sin embargo, resulta incumplida porque pasa el tiempo y la información no se entrega realmente a la persona solicitante.

En estos casos, cuando la entidad pública no ejecuta sus propios actos firmes, se puede presentar un escrito ante la misma solicitando su ejecución, y si no se entrega la información en el plazo de un mes, ya se puede dirigir un recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se tramitará por el procedimiento abreviado.

b) La reclamación en materia de transparencia ha sido estimada.

En estos casos más habituales, la entidad pública desestima, mediante resolución expresa o por silencio administrativo, la solicitud de información pública y, posteriormente, la persona solicitante presenta una reclamación ante la institución estatal o autonómica garante de la transparencia (Consejo, Comisión o Comisionado), la cual resulta estimada.

Las resoluciones de los consejos, comisiones o comisionados de la transparencia son ejecutivas y, por tanto, de obligado cumplimiento. Ello significa que, si la entidad pública no presenta un recurso contencioso-administrativo y obtiene la suspensión cautelar de la misma, dichas resoluciones son obligatorias, de manera que tienen que entregar la información pública al solicitante en el plazo fijado en las mismas.

Sin embargo, se está detectando un progresivo incumplimiento de las resoluciones estimatorias dictadas por las instituciones garantes de la transparencia, con independencia de que las mismas sean recurridas o no ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

¿Qué podemos hacer en estos casos? Solo tenemos la opción que nos ofrece el artículo 29.1 de la referida Ley 29/1998: presentar un escrito ante la correspondiente entidad pública exigiendo el cumplimiento de la resolución del Consejo, Comisión o Comisionado de la Transparencia, es decir, la entrega material de la información, y si no se produce dicha entrega en el plazo máximo de tres meses, ya se puede presentar un recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

El artículo 29.1 de la mencionada Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice lo siguiente:

«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración».

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, Sentencia núm. 288/2022, de 1 diciembre, consideró que esta vía no era la adecuada porque entendió que la resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia, integrada en el Valedor do Pobo (Defensor del Pueblo), no era un acto que obligara al Ayuntamiento de Vigo a entregar obligatoriamente determinada documentación, a la vista de la información ya facilitada.

Sin embargo, en mi opinión, se trata de un caso aislado muy particular. Con carácter general, todas las resoluciones que estiman las reclamaciones presentadas en materia de transparencia son siempre de obligado cumplimiento y, ante la pasividad de las entidades públicas a facilitar determinada información, se puede recurrir frente a la inactividad por la vía del artículo 29.1 de la Ley 29/1998.

Decíamos que esta es la única opción porque no tiene ningún sentido acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 para solicitar al propio Consejo, Comisión o Comisionado de Transparencia que ejecute, en el plazo máximo de un mes, la propia resolución que ha dictado porque estas instituciones garantes de la transparencia todavía no pueden imponer multas coercitivas o sanciones para conseguir que la entidad pública cumpla con su resolución. Si, en un futuro, la Ley estatal y autonómica de transparencia atribuyen esta facultades coercitivas y sancionadoras y no son ejercidas por la propia institución garante, sí que se podría acudir a esta vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998. De momento, no tiene sentido.

Por otra parte, lo que tampoco cabe es utilizar la vía del artículo 29.2 para reclamar a la entidad pública correspondiente que cumpla con la resolución firme dictada por la institución garante de la transparencia, ya que este cauce del artículo 29.2 solo está previsto para los casos en que la Administración no ejecuta sus propios actos firmes y es obvio que la resolución dictada por la institución garante de la transparencia no es un acto dictado por la propia entidad pública correspondiente.

c) La sentencia obliga a entregar la información.

En aquellos casos recalcitrantes en que la entidad pública tampoco cumple con la obligación de entrega de la información impuesta en una sentencia, la única opción es solicitar al órgano judicial que haya conocido del recurso en primera instancia, y una vez transcurrido el plazo de 2 meses desde la comunicación de la sentencia firme a la Administración, que acuerde la ejecución forzosa de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la citada Ley 29/1998.

d) Si el solicitante de la información es un cargo electo.

Además de las anteriores opciones, los diputados estatales, autonómicos y locales, senadores o concejales, podrían presentar un recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes de la citada Ley 29/1998), ya que los cargos electos tienen el derecho fundamental de acceso a la información pública.

Aunque se trata de un procedimiento «sumario», se tarda una media de 6 meses para obtener sentencia y, contra la misma, cabe un posterior recurso que ya tiene una duración mayor, puesto que no se prevé la tramitación urgente del mismo. No obstante, al tratarse de un derecho fundamental, es posible presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, aunque se inadmiten el 98% de los recursos de amparo que se formulan en todas las jurisdicciones.

e) La opción de presentar una queja ante los Defensores del Pueblo.

Finalmente, aunque el Defensor del Pueblo estatal y los autonómicos emiten resoluciones cuyo cumplimiento no es obligatorio para las entidades públicas, sí que tienen competencia para intervenir cuando las mismas no entregan la información pública a la que están obligadas por haberse estimado una solicitud o una reclamación en materia de transparencia. Esto sería posible incluso en los casos de los Defensores del Pueblo de Galicia (Valedor do Pobo) y de Castilla y León (Procurador del Común), donde se integran, respectivamente, la Comisión de Transparencia de Galicia y el Comisionado de Transparencia de Castilla y León. En estos casos, el Valedor do Pobo y el Procurador del Común, actuando en su alta condición de Defensor del Pueblo, podrían recomendar el cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Comisión y el Comisionado de Transparencia.

El procedimiento de queja ante los Defensores del Pueblo es informal, rápido y gratuito (no es necesario abogado ni procurador). En ocasiones, la intervención de los Defensores del Pueblo es recogida por los medios de comunicación y la entidad pública afectada no tiene más remedio que entregar la información al solicitante. Los Defensores del Pueblo no pueden intervenir cuando existe cosa juzgada, es decir, cuando se ha dictado una sentencia judicial. En estos casos, hay que pedir el cumplimiento de la misma ante la autoridad judicial.

En definitiva, el incumplimiento de los actos administrativos que estiman las solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones estimatorias dictadas por las autoridades de control de la transparencia en las que se dispone la entrega obligatoria de la información al solicitante, constituyen graves casos de inactividad de las entidades públicas que no realizan una prestación concreta en favor de una determinada persona o que no ejecutan sus propios actos firmes, pudiéndose solicitar el auxilio judicial o la ayuda de los Defensores del Pueblo.

Es inaceptable retrasar el acceso a la información cuando la propia entidad pública ha estimado la solicitud o le está obligando la institución garante de la transparencia al haberse estimado la reclamación o la autoridad judicial.

No se trata solo de una burla, sino, en mi opinión, de la posible comisión de un delito de prevaricación por omisión, puesto que, a sabiendas de su injusticia, se está retrasando de forma deliberada y arbitraria, el cumplimiento de la obligación de entregar materialmente la información pública al solicitante de la misma.

La reclamación en materia de transparencia se debe admitir aunque la materia tenga una regulación específica

/ mablanescliment / 1 comentario

La disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha generado muchas dudas interpretativas respecto a si la reclamación en materia de transparencia también se podía presentar o no en aquellos casos en que existe normativa reguladora específica que regula el derecho de acceso a la información pública en una determinada materia.

Así, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), no admitía la reclamación en materia de transparencia cuando la presentaba un cargo electo local (diputado o concejal). La postura del CTBG era que la normativa específica reguladora -la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local-, era de preferente aplicación y no se podía aplicar de forma supletoria la Ley de Transparencia por impedirlo la llamada «técnica del espigueo», consistente en elegir lo mejor de cada regulación para crear un sistema normativo distinto.

En algunos comentarios anteriores, ya critiqué esta restrictiva interpretación mantenida por el CTBG: «Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las Leyes de Transparencia«, de fecha 8/2/2017, «Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública», de fecha 10/12/2018 y «Las inventadas causas para inadmitir solicitudes de acceso a la información pública: las regulaciones especiales«, de fecha 9/8/2021.

Pues bien, la importante Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022, Recurso de Casación nº 3382/2020, ha dicho claramente que los concejales pueden presentar la reclamación en materia de transparencia, aunque la regulación del derecho de acceso a la información pública se encuentre en una legislación específica como la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, puesto que la Ley 19/2013, de transparencia, se aplica de forma supletoria.

Pero es que dicha Sentencia, en mi opinión, dice mucho más. En efecto, aclara y explica cómo opera la supletoriedad de la Ley de Transparencia, tanto cuando existe una regulación específica y completa del derecho de acceso a la información, como cuando la regulación específica no es completa y solo contiene alguna previsión o precepto aislado. Pues bien, en ambos casos, el Tribunal Supremo lo dice bien claro, se aplica de forma supletoria la Ley de Transparencia:

«(…) hay un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con ella. En este sentido, conviene subrayar que, en contra de lo que se ha alegado en ocasiones, la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia. La disposición adicional primera dispone literalmente lo contrario, tanto en el apartado 2 como en el tercer apartado, que se refiere de forma expresa al carácter supletorio de la Ley de Transparencia en el sector medioambiental, que tiene un régimen específico de acceso a la información de rango legal en la Ley 27/2006, de 18 de julio (…)».

En el ámbito de la legislación de régimen local, existe una regulación propia y específica del derecho de acceso de los cargos electos a la información pública: la solicitud debe ser respondida en el plazo máximo de 5 días naturales y el silencio administrativo es positivo. Frente a la denegación expresa o presunta, cabe presentar un recurso facultativo de reposición, al amparo del artículo 123.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 52.1 de la citada Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local).

La Administración recurrente ante el Tribunal Supremo se oponía a que un concejal pudiera presentar la reclamación en materia de transparencia porque en la normativa de régimen local se contempla la existencia de un régimen de recursos propios y que admitir esta vía de reclamación supone aceptar lo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno denomina técnica del «espigueo», consistente en seleccionar los aspectos más favorables de dos cuerpos normativos distintos para dotarse así de un régimen jurídico «ad hoc».

El Tribunal Supremo afirma con contundencia que esta postura no puede ser asumida por las siguientes razones:

«(…) El artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno establece que «1. La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». La referencia que hace el precepto al artículo 107.2 de la Ley 30/1992 pone de manifiesto que la reclamación que se regula en la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno sustituye al recurso de alzada, lo que deja a salvo la posible coexistencia de dicha reclamación con el recurso potestativo de reposición (…) la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno admite que la reclamación que en ella se regula pueda dirigirse contra el acto originario que deniega el acceso a la información o, en su caso, contra el acto que desestima el recurso potestativo de reposición que eventualmente se hubiera interpuesto contra aquél (…) esta viabilidad de la reclamación prevista en el artículo 24 de la Ley 19/2013 no es fruto de ninguna técnica de «espigueo» normativo sino consecuencia directa de las previsiones de la propia Ley de Transparencia y Buen Gobierno (…)».

Esta doctrina del Tribunal Supremo es aplicable a otros ámbitos sectoriales con regulación específica completa, como el ambiental (art. 20 Ley 27/2006), en las que se contempla la posibilidad de presentar los recursos administrativos de reposición o alzada previstos en la derogada Ley 30/1992 o Ley 39/2015.

La persona afectada puede presentar la reclamación en materia de transparencia, bien exista una regulación específica completa en materia de derecho de acceso a la información ambiental o bien algún precepto aislado sobre la misma, pudiéndose dar las siguientes situaciones:

a) Si contra el acto administrativo expreso o presunto cabe recurso de alzada, la presentación de la reclamación en materia de transparencia se entenderá como sustitutiva de dicho recurso. No cabrá presentar luego un recurso de alzada contra la desestimación expresa o presunta de la reclamación en materia de transparencia.

b) Si contra el acto expreso o presunto no cabe recurso de alzada, se podrá presentar la reclamación en materia de transparencia tanto contra este acto originario como contra la desestimación expresa o presunta del recurso de reposición que voluntariamente se hubiera presentado.

Un diputado o concejal pueden obtener una copia de la demanda judicial presentada contra la Diputación o Ayuntamiento de la que forman parte

/ mablanescliment / 1 comentario

En el caso que vamos a analizar a continuación se plantea la siguiente cuestión: si un diputado provincial puede o no obtener una copia de los escritos de demanda y de contestación a la misma presentados por un concesionario de la Diputación Provincial en un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma.

La Diputación Provincial y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo resolvieron, en esencia, que el diputado no podía obtener una copia de ambos documentos porque no forman parte de un expediente administrativo, sino de un expediente judicial, por lo que debería personarse en el correspondiente procedimiento y solicitarlo expresamente al órgano judicial.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sentencia de fecha 19/7/2019, (Id. Cendoj 47186330032019100249; Roj: STSJ CL 3363/2019-ECLI: ES:TSJCL:2019:3363) anula la resolución desestimatoria municipal y revoca la decisión del Juzgado de Instancia, al considerar, en resumen, que el concepto de expediente administrativo también comprende, engloba o integra, en su caso, el posterior expediente judicial.

La Sentencia destaca que los cargos electos (diputados estatales, autonómicos, locales y concejales), tienen un derecho de acceso a la información pública reforzado, puesto que tiene la naturaleza de Derecho Fundamental integrado en el artículo 23.1 de la Constitución Española. Es imposible participar en la gestión de los asuntos públicos y ejercer las labores de control y fiscalización sin poder acceder a la información pública.

La Sala destaca que el recurso, tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, debería haber sido estimado tan solo al comprobar que la solicitud de información presentada por el Diputado no fue contestada en el plazo legal de 5 días, por lo que había adquirido el derecho de acceso a la misma por silencio administrativo, de manera que la posterior resolución municipal no podía ser más que confirmatoria de la ya producida por silencio. Al no haberlo hecho así, la Diputación ignoró los efectos positivos del silencio y dictó una resolución desestimatoria sin haber iniciado los procedimientos legales de revisión de oficio como estaba obligada.

No obstante, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León expresa por qué entiende que el expediente administrativo integra también el expediente judicial:

«(…) no se comparte el concepto sumamente restrictivo de expediente administrativo, por contraposición al de expediente judicial, que sirve a la sentencia de instancia para justificar la denegación; aparte de lo ya dicho sobre el derecho del diputado provincial a conocer el contenido de la demanda dirigida frente a la Corporación, parece claro que toda la documentación generada en el proceso judicial en relación con el litigio descrito ha de incorporarse por la Administración provincial a sus propios archivos, que en este caso no puede ser otro que el expediente administrativo de resolución de la concesión, el cual abarca como es lógico todo el asunto hasta su resolución definitiva y firme, incluidos los recursos judiciales si los hubiere, como es el caso.

Pero es que incluso aunque aceptáramos la contraposición expediente  administrativo/expediente judicial, en todo caso el derecho de acceso a la información por parte del miembro de la Corporación no se circunscribe a los expedientes administrativos, sino que se refiere más ampliamente a «cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función», y no cabe duda que la demanda en cuestión se encuadra en cualquiera de tales conceptos y obra en poder de los servicios jurídicos de la Corporación (…) la Sala no alberga duda alguna de que el conocimiento por el diputado provincial de la demanda formulada contra la Corporación propicia y coadyuva al efectivo control y fiscalización de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en relación con la concesión y su resolución (…) el recurrente tendría pleno derecho a conocer como interesado la demanda dirigida contra la Corporación de la que forma parte integrante (…)»   –La negrita y el subrayado es mío-.

Comparto totalmente los razonamientos efectuados por el Tribunal. No entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público para justificar la negativa a que un cargo electo local pueda leer el escrito de demanda y la contestación a la misma redactados en un recurso contencioso-administrativo planteado por un concesionario contra la corporación local de la que el mismo forma parte como interesado.

Y finalmente, el Tribunal concluye con un razonamiento que está aplicando de forma reiterada como broche de cierre y que nos puede resultar de mucha utilidad en aquellos casos dudosos que se plantean sobre el acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales:

«(…) Como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2018, recurso de apelación 131/18 -reproducida en otra de la misma fecha, recurso de apelación 72/18-, «una mínima, elemental conciencia y cultura democrática impone adoptar una posición diametralmente opuesta si del acceso a determinada documentación se está hablando. En caso de duda, la decisión municipal debe ser siempre la de proporcionar un franco acceso a toda la documentación que obre en el consistorio, salvo supuestos excepcionales. Ni siquiera si la oposición realiza una «batería de solicitudes sucesivas» cabe denegar el acceso. El hecho de que no sea interesado en un procedimiento administrativo no impide tomar conocimiento del mismo a un miembro de la corporación municipal. Cabe preguntarse la situación pasiva; ¿en qué perjudica al alcalde y al equipo de gobierno que la oposición tenga acceso a determinados expedientes?; desde luego, no ha sido objeto de sugerencia ninguna circunstancia obstativa. Y finalmente, la afirmación de que tal acceso supone una carga adicional a los funcionarios no sólo debe ser acreditada, sino que perfectamente puede ser solventada permitiendo el acceso a los expedientes sin obtención de copias, por ejemplo (…)». -La negrita y el subrayado es mío-.

Esa mínima y elemental conciencia y cultura democrática suele brillar por su ausencia en muchas ocasiones. Bien lo saben los empleados locales y quienes son o han sido cargos electos en las corporales locales.

No deja de llamarme la atención que quienes han estado denunciado la opacidad y falta de transparencia del equipo de gobierno cuando estaba en la oposición, cambien rápidamente su forma de entender la democracia cuando llegan al poder y hagan lo mismo que denunciaban. Es flipante.

 

 

 

Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia

/ mablanescliment / 1 comentario

 

  1. Introducción

El derecho de acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales –diputados provinciales y concejales-, es también, al igual que los miembros parlamentarios, instrumental para el ejercicio de las funciones de control político. No obstante, en el ámbito local, la información constituye, además, el presupuesto para participar en las propias funciones de gobierno de la Administración correspondiente.

Salvo honradas excepciones, nos encontramos ante un problema muy habitual en el día a día de muchas Corporaciones Locales. No es fácil acceder a la información pública. No es un problema nuevo. Se arrastra desde hace muchos años, a la vista de los numerosos contenciosos-administrativos que se interponen ante los Tribunales de Justicia, así como de las quejas que llegan al Defensor del Pueblo y a los defensores del pueblo autonómicos.

Y todo ello, a pesar de que el acceso a la información pública por parte de diputados locales y concejales es un derecho fundamental, previsto en el artículo 23 de la Constitución Española (CE), y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por un procedimiento especial, preferente y sumario, detallado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

No obstante, cualquier diputado provincial o concejal que se haya visto en la necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia ha podido comprobar que la inutilidad de los mismos para acceder a la información en un plazo razonable. El procedimiento es preferente en primera instancia, pero no en las posteriores instancias si se interpone algún recurso contra la sentencia estimatoria. De tal manera, que se puede tardar una media de 2 años en obtener una sentencia firme, a lo que hay que sumar el tiempo que se tarda en que la Corporación Local facilite de forma efectiva la información solicitada. Al excesivo retraso temporal –la información puede ya no ser útil o de interés-, hay que añadir el coste económico derivado del abogado, procurador y posible condena en costas si se pierde el litigio.

Si la normativa no es suficientemente garantista en cuanto a incrementar la transparencia en el funcionamiento de las Corporaciones Locales, la doctrina jurisprudencial tampoco es del todo muy sensible a este grave problema cuando se interpreta de forma restrictiva que el núcleo básico del derecho fundamental de participación política inherente al cargo de concejal se satisface con el derecho a la información y no comprende un derecho a obtener copias de la documentación existente en la Corporación Local (Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de fecha 29 de marzo de 2006).

Se considera que el derecho a obtener copias deriva de la normativa de régimen local, no directamente del artículo 23 de la CE, por lo que no es incondicionado, sino que se deberá reconocer en los términos previstos en la legislación ordinaria. No obstante, en mi opinión, su indebida denegación, cuando es procedente porque no es voluminosa ni afecta al normal funcionamiento de la Administración, sí que incide en el derecho fundamental de participación política.

A mi juicio, es imprescindible que para el ejercicio del control que corresponde a los miembros de las Corporaciones Locales, estos no sólo tengan acceso directo y sin intermediarios a los expedientes administrativos, sino que puedan obtener fotocopias o, mejor aún, realizar fotografías que le permitan consultar a los profesionales competentes, al objeto de decidir la posible impugnación, o no, de las decisiones públicas. Es imposible control o participar en lo que no se conoce.

  1. La reclamación regulada en las leyes de transparencia.

En este contexto, son muy frecuentes las negativas, retrasos o impedimentos para acceder a la información con la que se encuentran diariamente los concejales, quienes han empezado a utilizar la reclamación prevista en las leyes de transparencia.

El problema planteado es el siguiente: el derecho de acceso a la información de los diputados provinciales y concejales se encuentra regulado en la legislación de régimen local estatal y autonómica. En este sentido, la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG) –también contemplada en las numerosas leyes de transparencia autonómicas aprobadas hasta el momento-, establece en su apartado segundo lo siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”.

La duda que analizamos a continuación es la siguiente: ¿pueden los miembros de las Corporaciones locales hacer uso de la reclamación específica regulada en las leyes de transparencia? En mi opinión, sí que pueden presentar dicha reclamación ante el Consejo, Comisionado, Comisión o institución correspondiente.

Pero el asunto no está muy claro y existen dudas. No todas las instituciones garantistas de la transparencia mantienen la misma opinión. Podemos distinguir dos posturas:

a) Parcialmente desfavorable a la presentación de la reclamación:

Si el concejal solicita la información al Ayuntamiento al amparo de la ley de transparencia como un ciudadano más, SÍ que puede presentar la reclamación. En cambio, si el concejal solicita la información con apoyo en la legislación de régimen local, NO se admite la reclamación. En esta postura se encuentran el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal (CTBG), el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía y la Comisión de Transparencia de Castilla y León. Estas dos instituciones autonómicas utilizan el mismo criterio interpretativo que la estatal.

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, efectuó el siguiente razonamiento:

“(…) sólo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo al preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, previa condiciones de acceso, etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso (…)”.

Con posterioridad, en respuesta a una consulta planteada por el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia en relación a la aplicación de la LTAIBG a los concejales en el ejercicio del derecho de acceso a la información que obra en poder de las Corporaciones Locales de las que son miembros, el CTBG responde en los siguientes términos – Consulta C0105/2015 del CTBG, de fecha 18 de febrero de 2016-:

“Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en consecuencia existen dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función…

De acuerdo con lo anterior, pueden señalarse las siguientes conclusiones:

-El régimen jurídico del derecho de acceso a la información por parte de los cargos públicos representativos locales en el ejercicio del ius in officium ex artículo 23 CE, se concreta en los artículos 77 de la LRBRL, en aquellos preceptos de la ley autonómica de régimen local que, en desarrollo de las bases estatales, pudiesen regular esta materia y en los artículos 14 a 16 del ROF.

-Asimismo, los cargos representativos locales podrán ejercer el derecho de acceso a la información regulado en los artículos 12 y siguientes de la LTAIBG”.

No obstante lo anterior, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones formuladas por concejales que habían solicitado la información al Ayuntamiento con apoyo en la normativa de régimen local. Por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 12 de julio de 2016 (RT 71/2016), se razona lo siguiente:

“(…) en su condición de Concejal del Grupo Municipal Popular en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea -Principado de Asturias- presentó dos solicitudes de acceso a la información con relación a dos expedientes administrativos tramitados por dicha Corporación municipal. La primera de ellas se refería al denominado “Plan de Carreteras”, mientras que la segunda aludía al acceso al “Expediente de contratación CON/2016/1 relativo a la licitación, mediante un contrato menor, de la realización de un proyecto de diagnóstico económico-financiero” (…) las dos solicitudes de acceso a la información se presentaron al amparo de la normativa prevista en la LRBRL y en el ROF, motivo por el que en el presente caso debían haberse tramitado no mediante la aplicación de las previsiones que contempla la LTAIBG, sino por el contrario, de acuerdo con las especificaciones establecidas en tales normas de régimen local, aplicándose en caso de incumplimiento las garantías procesales reseñadas -recurso potestativo de reposición, recurso contencioso-administrativo, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional-. En definitiva, no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico (…) INADMITIR la reclamación presentada, al entender que la solicitud de acceso a la información no fue presentada por el cauce de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…)”.

Las numerosas resoluciones posteriores del CTBG han seguido inadmitiendo las reclamaciones formuladas por los concejales con apoyo en la normativa de régimen local. Así, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2016 (RT 203/2016)[1]:

“(…) La determinación del régimen jurídico aplicable a la solicitud de referencia resulta indispensable a fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar cualquier confusión en el uso de las distintas vías de acceso a la información de que disponen los cargos representativos locales. Ambas vías, a pesar de compartir un vínculo común con la cláusula de Estado democrático ex artículo 1.1 de la Constitución, obedecen a lógicas y presupuestos distintos.

Por una parte, la vía de acceso a la información contemplada en la legislación de régimen local -Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, legislación autonómica de desarrollo y artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales- se enmarca en la noción de “control político” que corresponde al binomio minoría que controla/mayoría que gobierna derivada del principio representativo. Esto es, la idea de control llevado a cabo a través de la minoría en la asamblea representativa local –el pleno municipal- se ubica en la democracia constitucional en un sistema que pretende, entre otras cuestiones, construir la representación política mediante el juego de los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, la vía del acceso a la información contemplada en la LTAIBG se enmarca en el binomio ciudadano/gobierno y administración, configurándose tal vía de acceso como un derecho en virtud del cual “los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, como se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones” a fin de, por un lado, someter a escrutinio ciudadano a los responsables públicos, según se proclama en el preámbulo de la LTAIBG y, por otro lado, formar y construir un conocimiento cabal y completo de los asuntos públicos que les permita formar una opinión y participar en el juego político a través de su intervención en los procesos electorales.

Tomando en consideración la distinta naturaleza de tales vías cabe advertir que ambas disponen de un régimen jurídico completo y acabado caracterizado por la regulación de un procedimiento de ejercicio del derecho de acceso –solicitud, plazos, formalización del acceso, etc-. y la previsión de diferentes técnicas para garantizar el ejercicio del derecho de acceso que incorporan –garantías procesales y jurisdiccionales-. De este modo, este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” –SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8; entre otras- (…)”.

Esta postura del CTBG también es compartida en la Resolución 89/2016, de 14 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía[2] y en la Resolución 61/2016, de 13 de diciembre, de la Comisión de Transparencia de Castilla y León (CT50/2016)[3].

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015,  dijo que “podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso”. Hasta aquí todo perfecto.

Sin embargo, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones presentadas por los concejales utilizando estos 2 argumentos, que precisamente describen lo que sucede cuando se aplica supletoriamente una ley, que es lo que impone el apartado 2 de la disposición adicional primera de la LTAIBG:

  • “no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico”, y, además,
  • “no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho”.

En palabras de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 214/2016 de 15 diciembre, la norma supletoria sirve “para colmar eventuales lagunas de regulación”. La legislación de régimen local, anterior en el tiempo a la LTAIBG, solo contempla el recurso facultativo de reposición y el posterior contencioso-administrativo. No dice nada sobre la reclamación prevista en la LTAIBG.

Ante esta clara laguna, el aplicador del Derecho debe acudir a la norma que rige supletoriamente, en este caso, la LTAIBG y admitir la reclamación en materia de transparencia formulada por los concejales, en cualquier caso, con independencia de si la solicitud de información la ha apoyado en la legislación de régimen local o en la de transparencia.

El derecho de los concejales a acceder a la información pública es fundamental, es decir, merece la máxima protección por parte de los poderes públicos y, en casos de duda, la interpretación debe ser la más favorable para la protección y ejercicio efectivo del mismo.

Ningún sentido tiene “castigar” al concejal que formula su solicitud al amparo de la normativa de régimen local que desarrolla dicho derecho fundamental y que tiene interés legítimo en acceder a la información pública inadmitiéndole la reclamación regulada por las leyes de transparencia y, por el contrario, “premiar o tratar mejor” al concejal que actúa como un mero ciudadano, despojándose de su derecho fundamental y de su interés legítimo, para permitirle utilizar la reclamación si la solicitud la apoya, no en la legislación específica local, sino en la general de transparencia.

b) Favorable a la presentación de la reclamación:

Por el contrario, otras instituciones garantes de la transparencia sí que admiten sin problemas la reclamación formulada por los concejales aplicando supletoriamente la legislación de transparencia. Se trata de la postura mantenida por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y la Comisión de Transparencia de Galicia (CTG)[4].

El razonamiento que efectúa la GAIP es impecable. Así, entre otras, en la Resolución de la de fecha 21 de julio de 2016 (reclamación 80/2016)[5] se explica la aplicación supletoria de la LTIBG en los siguientes términos:

“(…) la GAIP tiene competencia para actuar como un órgano de garantía del derecho de acceso a la información de las personas electas locales, ya que el apartado segundo de la disposición adicional primera LTAIPBG establece que el acceso a la información pública en las materias que tienen establecido un régimen especial de acceso es regulado por la normativa específica y, con carácter supletorio, por esta ley. Las solicitudes de información de los miembros de las corporaciones locales sobre materias de la administración respectiva constituyen un caso de aplicación de esta disposición, ya que tienen un régimen especial de acceso. Concretamente, el artículo 164 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC), regula el derecho a la información de los miembros de las corporaciones locales. Este precepto es el régimen especial que cabe aplicar preferentemente en este caso. Las determinaciones de la legislación de transparencia, en virtud de lo previsto por la disposición adicional primera apartado segundo LTAIPBG, son supletorias, es decir, se aplican en lo no regulado por el TRLMRLC. La regulación que hace el TRLMRLC del derecho de acceso de las personas electas locales no comprende ningún régimen específico de garantía, como si qué hace la LTAIPBG en sus artículos 39 a 43, estableciendo una vía, adicional y voluntaria, alternativa o sucesiva al recurso de reposición y previa, si se quiere, a la tutela judicial, que es la del recurso ante esta Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública como vía accesible, gratuita y rápida para obtener una tutela efectiva del derecho de acceso (…) la LTAIPBG ofrece una regulación no prevista al TRLMRLC que mejora y completa un régimen de garantía del derecho de acceso a la información por parte de unos actores respecto de los cuales, además, este derecho está reforzado por su condición de electos locales y por el ejercicio de las funciones institucionales que como tales han de ejercer en el marco de su Corporación (ius in officium). Así, el derecho a la información de estos electos locales es un derecho instrumental para ejercer el derecho fundamental a la participación establecido en el artículo 23.2 de la Constitución y, precisamente por esta razón, el de los electos locales es un régimen especial de acceso a la información reforzado, al cual le es de aplicación supletoria las mejoras en el régimen de acceso a la información pública que ha innovado la LTAIPBG, como es el caso de la vía de reclamación ante esta Comisión (…)”.

Comparto absolutamente la postura de la GAIP y sus contundentes explicaciones, al igual que otros autores de la doctrina más autorizada como GUICHOT REINA y MARTÍN DELGADO, quienes se muestran a favor de permitir la reclamación prevista en las leyes de transparencia en aquellas materias que tengan una regulación específica[6].

Conviene aquí traer a colación que el Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 476 para que también se pudiera interponer la reclamación respecto a las materias que se rigen por su normativa específica[7]. Lamentablemente, esta enmienda no fue aceptada.

  1. Conclusión

El derecho fundamental de acceso a la información pública pertenece al concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud, lo cual, contrariamente a lo afirmado en las últimas resoluciones del CTBG y de otras instituciones autonómicas, sí que afecta gravemente al principio de seguridad jurídica. Dos ejemplos:

  • Un mismo concejal solicita una misma información a través de dos escritos. En el primer escrito expone la normativa de régimen local y no le admiten la reclamación. En el segundo escrito indica la normativa de transparencia y sí le admiten la reclamación. ¿Tiene esto algún sentido?
  • Los concejales de Andalucía, Castilla y León, Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid, ven inadmitida su reclamación si la fundamentan en la normativa de régimen local, mientras que los concejales de Cataluña y Galicia pueden presentar la reclamación sin ningún problema.[8]

Por todo ello, para evitar estas injustas consecuencias que atentan gravemente contra los principios de igualdad y seguridad jurídica, los concejales, en todo caso, y al amparo de cualquier normativa de régimen local o no, pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia para garantizar su derecho fundamental de acceso a la información pública.

De lo contrario, ¿qué habremos adelantado con tantas leyes de transparencia e instituciones de nueva creación garantes de la misma? Nada. Los concejales seguirán padeciendo la tradicional indefensión en el acceso a la información pública. Nuestro sistema democrático local no puede seguir manteniendo esta injusta situación.

[1] En el mismo sentido, las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno RT/0192/2016, RT/0194/2016, RT/0195/2016 y RT/0201/2016, de 5 de diciembre; RT/0196/2016 y RT/0198/2016, de 7 de diciembre; RT/0202/2016, de 16 de diciembre; RT/282/2016,  de 20 de diciembre; RT/0193/2016 y RT/197/2016, de 27 de diciembre; y RT/0200/2016 y RT/0199/2016, de 28 de diciembre.

[2] Consulta 1/2016, de 11 de mayo, y, Resoluciones de inadmisión 56/2016, de 13 de julio, 82/2016, de 3 de agosto y 86/2016, de 7 de septiembre.

[3] En el mismo sentido de inadmitir la reclamación, los expedientes 23, 24, 37, 41 de 2016.

[4] Resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia de fecha 15 de diciembre de 2016  (RSCTG 25/2016).

[5] Resolución de 9 de noviembre de 2016 (Reclamación 216/2016) y Resolución de 23 de diciembre de 2016 (Reclamación 383/2016).  

[6] GUICHOT REINA, E., “El acceso a la información ambiental: relaciones entre normativa general y normativa sectorial. En particular, el sentido del silencio y la garantía de la reclamación ante una autoridad administrativa independiente”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 33, enero-abril, 2016, pg. 161. Vid. MARTÍN DELGADO, I., “La reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno: un instrumento necesario, útil y ¿eficaz?”, XI Congreso anual de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Febrero 2016, Zaragoza; disponible en la web: http://www.ctcyl.es/archivos/documentos/1_1461669900.pdf ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016, pg. 47. En opinión del profesor, “cabe sostener la competencia del Consejo de Transparencia para conocer de reclamaciones relativas a solicitudes a las que sean de aplicación los regímenes especiales de acceso”.

[7] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016.

[8] El CTBG ha asumido por convenio la competencia para resolver las reclamaciones en materia de transparencia de las comunidades autónomas de Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid.