Mes: junio 2023

El acceso a los registros de fichaje para el control horario de los empleados públicos

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Una delegada sindical deseaba conocer si los jefes de servicio de las distintas unidades administrativas estaban cumpliendo con el horario de trabajo. Para saberlo, solicitó la siguiente información:

«El registro de jornada completo de los meses de marzo y abril, tal y como aparece en el sistema de fichaje, de los jefes de servicio de todas las áreas de este Ayuntamiento. Que no se nos envíe un registro de totales, sino el mes completo de cada jefe de servicio».

La respuesta de la Administración fue la siguiente:

«(…) al final de año se facilitaría el registro del control horario de todos los trabajadores, y no solo de los jefes de servicio (…) mensualmente ya se facilita a los sindicatos una resolución donde se recoge la productividad/gratificaciones de las posibles actividades extraordinarias realizadas por los trabajadores, por lo que se entiende que, con esta información junto con la información que se facilita del control horario anualmente, se cumple perfectamente con la petición de información solicitada (…)».

La delegada sindical no se conformó con esta contestación y presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana (en adelante, CTCV), quien, mediante Resolución nº 69, de fecha 22/3/2023 (pinchar aquí), la desestima con los siguientes argumentos que vamos a analizar a continuación.

A pesar de que la Administración viene facilitando a los sindicatos información relativa al control horario en cómputo global, la delegada sindical lo que realmente quiere es acceder, concretamente, «a la hoja o registro de fichajes individualizada» correspondiente a cada uno de los jefes de servicio, durante dos meses concretos.

El CTCV, en primer lugar, reitera su doctrina relativa a la especial legitimación que tienen los representantes sindicales a la hora de acceder a la información pública:

“(…) el derecho general de acceso a la información pública que la Ley de Transparencia contempla para cualquier ciudadano o ciudadana, se ve reforzado en este caso por el carácter de representante sindical de quién solicita la información. Ahora bien, este refuerzo no implica que no se aplique a este caso la normativa general que regula el procedimiento de acceso a la información prevista en la Ley estatal 19/2013 (…)».

En segundo lugar, el CTCV no tiene dudas en considerar que los datos referidos al registro de fichaje de los empleados públicos que sirve para controlar el cumplimiento del horario de trabajo tienen la naturaleza de información pública, ya que son generados y poseídos por la administración en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, a la luz de la información aportada por la delegada sindical reclamante, el CTCV desestima la reclamación porque considera que en las hojas o registros de fichajes individualizados pueden contener datos personales excesivos, como son los motivos de las entradas y salidas, y la documentación justificativa, y estos no pueden disociarse porque los datos solicitados se refieren a unos determinados funcionarios fácilmente identificables (los jefes de servicio). Este fue el razonamiento:

«(…) este Consejo ha constatado que en estos registros individualizados figuran datos como los motivos de las entradas y salidas y la justificación de estas, información que puede colisionar con el derecho a la protección de datos personales, así como el derecho a la intimidad (…) en la resolución 153/2020 del expediente 193/2019, esta autoridad de transparencia ya se planteó si debe aplicarse algún límite al derecho de acceso a los fichajes de los empleados públicos, y haciéndose eco de la resolución 1/2020, de 2 de enero, de la GAIP, estableció que la difusión de los fichajes suponía la cesión de datos personales, entendiendo que de facilitarse debería hacerse de forma anonimizada (…) en el supuesto que nos ocupa, no son aplicables ni la disociación, ni la anonimización, por cuanto se están solicitando las hojas de fichaje de los jefes de servicio, y el horario de cada uno de los trabajadores (…)».

Asimismo, el CTCV añade 2 motivos adicionales para impedir el acceso a dicha información pública:

a) Que no se aprecia un interés público en acceder a las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio, pues la información facilitada por la administración en cómputo total, ya indica el horario realizado por cada uno de los trabajadores.

b) Que el art. 40 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), reconoce a los representantes del personal el derecho a «tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos», pero «no se regula la entrega de documentación, ni el conocimiento público del registro horario de los funcionarios», como sí sucede, por ejemplo, en relación con el complemento de productividad, en el art. 5.4 del RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, en el que sí se establece que las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público, tanto de los demás funcionarios de la Corporación como de los representantes sindicales.

En mi opinión, el CTCV aplica un criterio interpretativo muy restrictivo consistente en que «todo lo que no está expresamente permitido, está prohibido».

En mi opinión, en materia de transparencia y acceso a la información pública, el criterio interpretativo debe ser otro: «todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido».

Hay que recordar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia de Protección de Datos Personales, en el Criterio Interpretativo 1/2015, de 24/6/2015, (pinchar aquí), sin existir un precepto legal que expresamente lo autorice, deciden que se debe facilitar la información sobre las retribuciones de los funcionarios públicos que ocupan puestos directivos, tienen nivel 28 y superior de complemento de destino y han sido nombrados por libre designación.

Si las retribuciones de los jefes de servicio constituye información pública a la que tiene derecho de acceso cualquier ciudadano, las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio también debería ser accesible para cualquier persona (sea o no representante sindical), sin perjuicio de eliminar o suprimir, si es que se detalla, el dato sobre la concreta causa o motivo justificativo de la ausencia (por ejemplo, visita médica, fallecimiento de un familiar, etc.). No se entiende por qué el CTCV considera que no se puede anonimizar o disociar la información.

Del mismo modo, si el complemento de productividad que cobran todos los funcionarios locales, desde un ordenanza a un jefe de servicio, es público para el resto de empleados públicos, las hojas o registros de fichajes individualizados de quienes ocupan los puestos más importantes en cada departamento o servicio, deberían serlo, al menos, para todos los empleados públicos (incluidos los representantes sindicales) y, en mi opinión, también para cualquier ciudadano, eliminando, en su caso, los datos personales innecesarios que puedan existir.

La limitada transparencia de las instituciones constitucionales y autonómicas y sus injustificados privilegios

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La Ley 19/2013 de transparencia efectúa en el preámbulo la siguiente reflexión:

«Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».

Si ello es así, ¿por qué hay algunas instituciones públicas que sólo se someten a dicho escrutinio de forma parcial? Me estoy refiriendo a las instituciones que, por su mayor importancia, están expresamente recogidas en la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía.

Resulta que, paradójicamente, en lugar de estar sometidas a un mayor grado de transparencia para dar ejemplo como instituciones nucleares que son de nuestra democracia, los artículos 2.1.f) y 23.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, les concede 2 privilegios que, en mi opinión, están absolutamente injustificados.

a) Primer privilegio: aplicación parcial de la Ley 19/2013, de transparencia (artículo 2.1.f).

La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, solo tienen que cumplir la Ley de Transparencia, y esto es lo importante y limitativo, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

b) Segundo privilegio: no cabe presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 23.2 Ley 19/2013).

La persona que solicita información pública a cualquiera de las referidas instituciones no puede presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sino que solo puede interponer un recurso contencioso-administrativo, lo que muy pocos ciudadanos pueden hacer teniendo en cuenta el elevado coste económico que ello supone y los años que pasan hasta lograr una sentencia.

¿Cuáles son las razones de interés público que justifican la existencia de estos privilegios? Sinceramente, no lo se, y me gustaría saberlo, la verdad.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 21/4/2023 (pinchar aquí), ha lanzado un aviso a navegantes, imponiendo 4.000 euros en costas a una persona que se había atrevido a solicitar información al Congreso de los Diputados sobre la elección del Defensor del Pueblo, de los cuatro Magistrados del Tribunal Constitucional y de los seis Consejeros del Tribunal de Cuentas (documentación relativa al voto telemático, los manuales, los códigos, los dictámenes e informes técnicos, y las certificaciones que hubiera al respecto).

El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo con el siguiente razonamiento:

«(…) Esta expresión de actividades del Congreso de los Diputados «sujetas al Derecho Administrativo», resulta sobradamente conocida por esta jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que nuestra Ley Jurisdiccional, en el artículo 1.1, contiene la misma referencia «sujeta al Derecho Administrativo», en concordancia, por lo que hace al caso, con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la misma Ley que atribuye a la jurisdicción del conocimiento de los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, en materia de personal, administración y gestión patrimonial (…)

la información solicitada es de naturaleza parlamentaria, desde luego no se trata del ejercicio de actuaciones o actividades materialmente administrativas, ni mucho menos son actos de personal, administración o gestión patrimonial. La información sobre el ejercicio del derecho de voto y el procedimiento de votación seguido en el seno del Congreso de los Diputados, no constituye una actividad sujeta al Derecho Administrativo (…)

De modo que la actividad sobre la que solicitó información no era una materia sobre personal, administración y gestión patrimonial, pero tampoco, conviene insistir, se refería a una actividad materialmente administrativa, pues el ejercicio del derecho de voto por los diputados, la formalización y realización del voto en cualquiera de sus fórmulas, y el procedimiento seguido, evidencia que nos encontramos ante actuaciones netamente parlamentarias que no pueden ser consideradas actividades materialmente administrativas (…)».

En mi opinión, la limitada aplicación de la Ley de Transparencia solo a las actividades sujetas a Derecho Administrativo no está justificada por las siguientes razones:

a) La información derivada de actuaciones políticas, parlamentarias o institucionales de otra índole, es información pública porque cumple con todos los requisitos recogidos en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que cualquier persona tiene el derecho a acceder a la misma, salvo que concurra algún límite o causa de inadmisión (artículos 14 y 18 de la Ley 19/2013):

«Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

b) La actuación sujeta a Derecho Administrativo, circunscrita o limitada a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, debe entenderse a efectos jurisdiccionales, es decir, para asignar la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que no existe ningún obstáculo jurídico que impida entender que, junto a dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, también debe considerarse incluida la materia relativa al acceso a la información pública obrante en las instituciones constitucionales y estatutarias.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia que comentamos, destaca que la inclusión de dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo», estuvo justificada para evitar un problema práctico. Lo explica en estos términos:

«Tradicionalmente hemos venido entendiendo, en relación con esa expresión, que la sujeción al Derecho Administrativo se concreta en la realización de funciones materialmente administrativas, a las que se refiere el artículo 106.1 de la CE, cuando alude a la actuación administrativa, cuyo control corresponde a los Tribunales.

Teniendo en cuenta que la sujeción al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de actos y disposiciones emanados de otros órganos públicos que no forman parte de la Administración, procede cuando dichos actos y disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa, según señala la exposición de motivos de la LJCA. Añadiendo también que sin intención de inmiscuirse en ningún debate dogmático, que no es tarea del legislador, la Ley atiende a un problema práctico, consistente en asegurar la tutela judicial de quienes resulten afectados en sus derechos o intereses por dichos actos y disposiciones, en casi todo semejantes a los que emanan de las Administraciones públicas».

En mi opinión, mantener la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo significa perpetuar una injustificada inmunidad de estas instituciones constitucionales y estatutarias al impedir, de facto, el acceso a la información pública que poseen y que no se refiere a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial.

La solución al problema planteado pasa por considerar que la enumeración de materias incluidas bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo» no es cerrada o taxativa, sino ejemplificativa, de manera que también habría que considerar incluidas las actividades relacionadas con la transparencia y el acceso a la información pública.

No tienen ningún sentido que los ciudadanos no podamos acceder a toda la información pública que poseen las instituciones más importantes de nuestro sistema democrático, con independencia de si dicha información tiene una naturaleza política, parlamentaria, institucional o de otro tipo. En todo caso, es información pública.

No puede entenderse que, cuando se solicita información pública a las instituciones constitucionales y autonómicas, solo puede solicitarse información en materia de personal, administración y gestión patrimonial. Se trata de una interpretación muy restrictiva del concepto de información pública que lo desnaturaliza y vacía de contenido.

Finalmente, y por si ello no fuera suficiente, se privilegia injustificadamente a esta instituciones con la imposibilidad de presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, dificultando al máximo el control y la fiscalización de las mismas por parte de la ciudadanía. Y ello, a pesar de que, por su importancia, estas instituciones deberían ser las primeras en dar ejemplo de una máxima transparencia y rendición de cuentas.

Por ultimo, conviene traer a colación al Maestro Eduardo García de Enterría, quien, en una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el día 2 de marzo de 1962, bajo el título «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo», dijo lo siguiente (pinchar aquí, páginas 186 y 205):

«Proclamar la inmunidad jurisdiccional (…) en estas materias (…) implica ni más ni menos que consagrar que la Administración puede obrar en las mismas sin límite legal ninguno, incluso atropellando los derechos más elementales y más obvios de los ciudadanos, puesto que no existe medio técnico ninguno, ni de imponerle esos límites legales, ni de exigirle el respeto a esos derechos hipotéticamente atropellados (…)

Al concluir este análisis hemos de expresar nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que, desde que salgáis de estas aulas, alumnos organizadores de este acto, vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria (…)».