Hoy es un día triste para la transparencia y la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912, asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, pinchar aquí), ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

Esta obligación fue impuesta por la Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Estas han sido las principales razones expuestas por el TJUE:

a) «(…) en la medida en que la información puesta a disposición del público en general se refiera a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido (…) es inherente a esa puesta a disposición del público en general de dicha información que esta sea entonces accesible a un número potencialmente ilimitado de personas, de modo que tal tratamiento de datos personales también puede permitir el libre acceso a esos datos por parte de personas que, por razones ajenas al objetivo de interés general perseguido por la citada medida, pretendan informarse sobre la situación, en particular, material y económica de un titular real. Esta posibilidad resulta aún más plausible cuando, como sucede en Luxemburgo, los datos en cuestión pueden consultarse en Internet. Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos (…)».

b) «(…) Por lo que se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, procede señalar que la información a la que se hace referencia expresamente en el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada puede clasificarse en dos categorías de datos distintas, incluyendo la primera de ellas datos relativos a la identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado).

Además, si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada no contiene, como se desprende del empleo de la expresión «como mínimo», una enumeración exhaustiva de los datos a los que debe permitirse el acceso a cualquier miembro del público en general y que ese artículo 30, apartado 5, añade, en su párrafo tercero, que los Estados miembros podrán dar acceso a información adicional, no lo es menos que, con arreglo al citado artículo 30, apartado 1, solo la información «adecuada» sobre la titularidad real y los intereses reales ostentados puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva.

Pues bien, no parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta (…)

En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta».

Hasta aquí, no hay ningún problema. El TJUE reconoce que la exposición pública de los datos sobre la identidad de los titulares reales de las empresas, en la medida en que son adecuados para lograr los fines de la Directiva, no suponen una lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales. Genial.

Sin embargo, en los párrafos o considerandos 61, 62, 72 y 75 de la Sentencia del TJUE, es donde, en mi opinión, se comete un importante error en la argumentación, al entender, de forma contradictoria, que la puesta a disposición de los datos de identidad de los titulares reales de las empresas no respeta el principio de proporcionalidad. Veamos.

Por un lado, se reconoce que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea y que esta finalidad puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales a la protección de la intimidad y los datos personales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, apartado 122 y jurisprudencia citada).

Por otro lado, cuando el TJUE se refiere a la transparencia, la menciona como «principio», no como un derecho, indicando que dicho principio permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.

No obstante, el TJUE considera, en mi opinión, de forma equivocada, que «el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real».

Y la razón que ofrece es que el principio de transparencia «se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos», y que ese vínculo con las instituciones públicas «NO EXISTE» cuando se pone a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas.

¿De verdad que no existe ese vínculo, directo o indirecto, con actividades de naturaleza pública? Yo creo que SÍ EXISTE. En sus observaciones escritas, el Parlamento, el Consejo y la Comisión subrayan que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, tiene un efecto disuasorio, posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que ESAS CONSECUENCIAS NO PODRÍAN ALCANZARSE DE OTRO MODO.

A pesar de que el Parlamento, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de transparencia como única forma de lograr los objetivos pretendidos, el TJUE rechaza esa necesidad con estas tres afirmaciones:

a) «la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información»; y,

b) «aunque en ese mismo considerando se precisa que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».

c) «en comparación con un régimen como el del artículo 30, apartado 5, de la Directiva 2015/849, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2018/843, que preveía, además del acceso de las autoridades competentes y de ciertas entidades, el de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, el régimen introducido por esta última Directiva, que establece el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero».

En definitiva, de nada han servidos los esfuerzos del Parlamento, el Consejo y la Comisión para mantener la necesidad de incrementar la transparencia de los titulares reales de las empresas para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se trataba de publicar unos datos mínimos, solo los estrictamente necesarios para identificar a los titulares reales, así como la naturaleza y el alcance de los intereses de estos.

Además, se contemplaba la posibilidad de establecer excepciones en casos concretos cuando el conocimiento de dichos datos pudieran exponer al titular a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o en caso de menores o personas discapacitadas.

En mi opinión, el sistema arbitrado por la Directiva ahora anulada para incrementar la transparencia en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo era adecuado, justificado y proporcionado con el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales.

El TJUE se conforma con que exista un mero riesgo de que se produzca una posible utilización abusiva de los datos personales para impedir su publicación y, por el contrario, no se conforma con que la publicación de los mismos pueda ser útil o pueda contribuir o ayudar a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el primer caso, le vale con una mera posibilidad, y en el segundo, necesita pruebas fehacientes de que la publicación de los datos asegure la eliminación o reducción de esas conductas delictivas («eventuales beneficios», dice el TJUE).

El TJUE yerra cuando considera que el principio de transparencia solo es aplicable a las actividades de las instituciones públicas, por lo que, cuando de lo que se trata es de publicar la identidad de los titulares reales las empresas y sociedades privadas, dicho principio ya no es de aplicación. No es correcto.

El principio de transparencia se proyecta sobre dos planos distintos. En el plano subjetivo, a las personas de titularidad pública. Sin duda. Pero también en el plano objetivo, a las materias que tengan interés público, bien afecten a personas públicas o privadas. En este caso, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son materias tan importantes desde el punto de vista del interés público, que el principio de transparencia se debe aplicar también al régimen jurídico que regula las actividades de prevención y lucha contra estas lacras sociales.

La sentencia del TJUE constituye un importante paso atrás en el objetivo de evitar que los delincuentes sigan plácidamente ocultos en empresas y sociedades absolutamente opacas, echando por tierra muchos años de esfuerzos y trabajo conjunto por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea.

El derecho fundamental a la protección de la intimidad y de los datos personales no es absoluto, al menos, en el plano teórico. Sin embargo, en el plano real, sí que está siendo interpretado de forma absoluta, incluso, para impedir la prevención de actividades delictivas tan nocivas para la sociedad como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Llama la atención que el TJUE impida, con carácter general y de forma indiscriminada, la publicación de los datos porque exista la posibilidad de que alguien, en un momento dado, pueda hacer un uso indebido de los mismos, en lugar de permitir dicha publicación y, en su caso, que se persigan o castiguen las utilizaciones indebidas que se puedan producir.