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El acceso a la información de los expedientes tramitados por la Inspección de Trabajo

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Una persona jurídica denunciante había solicitado el acceso a la información obrante en determinados expedientes incoados por la Inspección de Trabajo, concretamente, las actas de la inspección realizadas y las posibles visitas posteriores relativas a la investigación de estos expedientes.

El Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya había denegado el acceso a dicha información por estos tres motivos:

a) El deber de sigilo y confidencialidad de los funcionarios establecido en el artículo 10 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social:

«También vendrán obligados a observar secreto y a no revelar, aun después de haber dejado el servicio, los datos, informes o antecedentes de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones, salvo para la investigación o persecución de delitos públicos, en el marco legalmente establecido para la colaboración con la Administración Laboral, la de la Seguridad Social, la Tributaria, la de lucha contra el fraude, en sus distintas clases, y con comisiones parlamentarias de investigación, en la forma que proceda».

b) El denunciante no siempre ostenta la condición de interesado de acuerdo con la normativa de la Inspección de Trabajo, que también regula a qué información tiene que tener acceso quién ostenta la condición de denunciante. Así, el artículo 20.4 de la citada Ley 23/2015, dispone lo siguiente:

«El denunciante no podrá alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación, si bien tendrá derecho a ser informado del estado de tramitación de su denuncia, así como de los hechos que se hayan constatado y de las medidas adoptadas al respecto únicamente cuando el resultado de la investigación afecte a sus derechos individuales o colectivos reconocidos por la normativa correspondiente al ámbito de la función inspectora».

El Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya había informado a la persona jurídica denunciante de aquellos extremos que tenía derecho a conocer, concretamente, que se hizo una visita en las instalaciones de las empresas denunciadas. No obstante, no se informó del contenido de la actuación inspectora.

c) En los expedientes cuyo acceso se solicita, no consta únicamente la documentación elaborada por los funcionarios actuantes, sino también toda aquella recopilada en el ejercicio de la función inspectora, que es información privada del sujeto investigado, aportada a requerimiento de la inspección. Entregar la información a toda persona física o jurídica ajena a la empresa, podría comprometer sus intereses económicos o comerciales.

No obstante, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Catalunya (en adelante, GAIP), en su Resolución nº 512, de fecha 15/6/2023 (pinchar aquí), estima parcialmente la reclamación presentada por la persona jurídica denunciante con los siguientes interesantes argumentos:

a) La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no contiene un régimen jurídico especial de acceso a la información pública, de manera que no desplaza la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia, ni la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Dicha Ley 23/2015 no regula el procedimiento, ni los plazos, ni los órganos responsables de resolver, ni la legitimación, ni el ámbito de aplicación, ni el sentido del silencio, ni la aplicación de límites (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1565/2020 (recurso de casación nº 4614/2019).

b) El solicitante de acceso a la información, sea o no denunciante, no necesita ostentar la condición de interesado en el procedimiento. La Ley de transparencia permite solicitar información sin detallar los motivos.

La GAIP efectúa el siguiente acertado razonamiento:

«(…) no resulta exigible para la admisión de la solicitud de información, y de esta reclamación, la condición jurídica de la reclamante como persona interesada en los expedientes el acceso al cual se reclama. Es cierto es que, aunque la persona reclamante no tuviera directamente amparado y reconocido el derecho de acceso y copia al expediente de la fase de investigación como persona denunciante, eso no prohíbe ni impide que se pueda y se tenga que considerar si la petición de acceso a este expediente, estando ya cerrada y finalizada la de investigación, puede ser estimable por aplicación del régimen general de acceso a la información de la ley de Transparencia (…)».

c) Existencia de un interés público superior en el acceso a la información solicitada por la persona jurídica denunciante.

La GAIP ha podido ver directamente los documentos solicitados porque la Inspección de Trabajo se los remitió cuando le fueron expresamente requeridos. La GAIP explica por qué considera importante acceder a la información pública interesada en estos términos, sin generar ningún perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa denunciada:

«(…) la persona reclamante puede querer tener conocimiento y verificar cuál ha sido la diligencia en el desarrollo de la actividad pública de inspección realizada por la Inspección de Trabajo, a raíz de una denuncia por ella misma formulada. Permitir, en este caso, el acceso a una parte de la información pública solicitada es, en opinión de esta Comisión, una garantía de la restitución de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública. Dado que la Comisión ha podido analizar la información contenida en los expedientes, que le han sido remitidos por la Inspección de Trabajo, y que hasta la actualidad han sido custodiados en la GAIP, respetando todas las garantías de confidencialidad, nos es posible identificar los documentos cuya consulta serviría para alcanzar la finalidad del acceso que acabemos de destacar (…) la divulgación de la información pública tiene que comportar un perjuicio constatable, no únicamente potencial (…) En opinión de esta Comisión, en este caso concreto, la entrega de una parte de la información pública reclamada no compromete los intereses económicos o comerciales de la empresa inspeccionada (…)».

La GAIP detalla concretamente los documentos que puede ver la empresa denunciante, con las siguientes limitaciones:

a) Respecto a uno de ellos, existen datos personales. La GAIP recuerda a la Inspección de Trabajo la necesidad de eliminar los datos relativos a los nombres de los trabajadores de las empresas, sus datos de contacto, etc.

Sin embargo, la GAIP destaca que no hay que eliminar el nombre y apellidos de los inspectores intervinientes, ya que son datos meramente identificativos relacionadas con la organización, el funcionamiento o la actividad pública de la Administración.

b) El resto de documentación obrante en los expedientes de inspección no puede ser entregada al solicitante. Es necesario evitar perjuicios a los intereses económicos y comerciales de la empresa inspeccionada.

La GAIP ha constatado que la empresa denunciante y denunciada compiten en un mismo mercado y sector económico, por lo que «facilitar el acceso a cualquier otra información que pase los dos documentos mencionados y en las condiciones fijadas anteriormente, justificándolo en los preceptos de la LTAIPBG, comportaría una perversión de la finalidad de esta Ley, y la convertiría, en este caso, en una especie de atajo legal para poder acceder a información de carácter privado, de contenido económico y de estructura organizativa de otra empresa, operación que no puede ser amparada en el marco de este concreto procedimiento».

En consecuencia, el acceso a los expedientes de la Inspección de Trabajo puede ser ejercido por cualquier persona, con independencia de que tenga o no la condición de denunciante o de interesado. La legislación especial que regula la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no impide la aplicación de la legislación general en materia de transparencia y acceso a la información pública. Existe un interés público superior consistente en permitir la rendición de cuentas y la responsabilidad en el ejercicio de la función inspectora.

En este caso, es importante destacar que la GAIP no se ha limitado a obtener un informe o escrito de alegaciones del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya, sino que ha requerido expresamente los documentos solicitados por la empresa denunciante para poder verlos directamente y, a la vista de su contenido concreto, poder decidir, con pleno conocimiento de causa, cuáles pueden entregarse o no, y qué datos deben ser eliminados para proteger la intimidad y los intereses económicos y comerciales de las personas.

En mi opinión, se trata de una forma de proceder muy útil y eficaz, que debería ser utilizada por todas las instituciones estatales y autonómicas que tutelan y controlan la actividad de las entidades públicas: no conformarse con solicitar a la administración únicamente un informe o escrito de alegaciones, sino requerir expresamente los documentos solicitados en cada caso para poder examinarlos directamente y obtener sus propias conclusiones sobre los datos concretos que deben o no ser entregados a la persona solicitante de la información.

La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

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En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

La transparencia de las actas de las reuniones de los órganos colegiados

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El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4174, Recurso de Casación nº 1837/2021), acaba de decir, alto y claro, que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados, sino también las actas de las reuniones, ya que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, puesto que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

  • Con carácter general, el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones no se aplica a las actas de las reuniones de los órganos colegiados.

El Alto Tribunal llega a esta conclusión después de distinguir entre las «actas» de las reuniones de un órgano colegiado y sus «acuerdos». Las primeras, contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión, mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

El Tribunal Supremo entiende que el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en la formación de la voluntad del órgano colegiado (artículo 14.1.k) de la referida Ley 19/2013) no afecta a las actas de las sesiones por la sencilla razón de que en las actas no es obligatorio reflejar el contenido íntegro de la discusión y de las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, detalla el contenido obligatorio o necesario del acta: «De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

Dicho en otras palabras, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo «los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

A mayor abundamiento, es cierto que el artículo 19.5 de la referida Ley 40/2015 permite incorporar al acta las grabaciones de la sesión o la transcripción íntegra de la intervención de un miembro del consejo, pero ese contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado, por lo que no puede entenderse que las actas incluyan como contenido mínimo necesario las opiniones o manifestaciones íntegras de los miembros del consejo de administración, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público en aplicación del artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013.

  • El límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones se aplica a las opiniones y manifestaciones de los integrantes del órgano colegiado.

Dicho límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/1/2020 (ECLI:ES:TS:2020:140, Recurso de Casación nº 7487/2018), ya declaró que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del órgano colegiado durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

En un comentario anterior que realicé en el blog con el título «El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?», ya manifesté mi opinión contraria a que el sentido del voto no sea considerado como información pública.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisión también sería de aplicación aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones.

No comparto esta excesiva duración temporal de dicho límite. Como también ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes, deben ser interpretadas de forma restrictiva. En mi opinión, la confidencialidad o el secreto requerido «en procesos de toma de decisión», debe limitarse al momento anterior a la toma de la decisión, para garantizar la mayor libertad en su adopción, no cuando la decisión ya ha sido adoptada.

Si el sentido del voto de las personas que integran un órgano colegiado no es información pública y tampoco se puede acceder a las opiniones, intervenciones y manifestaciones realizadas por cada uno de ellos, las actas de los órganos colegiados serán cada vez más esqueléticas y apenas contendrán el día y lugar de la reunión, el nombre de los asistentes y los acuerdos adoptados, ya está, sin incorporarse a la misma ningún contenido adicional para evitar su posterior conocimiento público si alguien pide el acceso a dicha acta.

Esta postura del Tribunal Supremo va a potenciar el conocido fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar. Las actas de los órganos colegiados apenas contendrán información que sirva para saber qué pasó realmente en dichas reuniones y poder fiscalizar su actuación. Y eso que estamos hablando de órganos colegiados de naturaleza pública y financiados con dinero público. No me parece de recibo.

En mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de los integrantes del órgano colegiado, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos, así como las principales manifestaciones realizadas por cada uno de ellos con la finalidad de incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado.

Ello puede ser importante, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

La transparencia del Consejo de Ministros y de los Consejos de Gobierno autonómicos

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El Consejo de Ministros y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas son los órganos colegiados que ostentan la iniciativa legislativa, la potestad ejecutiva y reglamentaria y dirigen las correspondientes Administraciones públicas.

Teniendo en cuenta la importancia de sus funciones, existen diferencias y puntos comunes en el funcionamiento de dichos órganos respecto a la transparencia de sus actuaciones y decisiones:

A) Puntos comunes

– Las reuniones no son públicas: no puede asistir público en general, solo aquellas personas que sean expresamente invitadas.

– En todas las reuniones se extenderá un acta por quien desarrolle las funciones de secretario del órgano colegiado, en la que se hará constar, exclusivamente, las circunstancias relativas al tiempo y lugar de su celebración, la relación de asistentes y los acuerdos adoptados.

– Las deliberaciones, las opiniones y los votos son secretos, por lo que dicha información no se puede saber. De hecho, ni siquiera se documenta o recoge en las actas, por lo que es imposible conocerla con posterioridad. Tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, como en las correspondientes leyes autonómicas, se efectúa una calificación de dicha información, en todo caso y con carácter general, como secreta.

En este sentido, el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, contempla como límite al derecho de acceso cuando acceder a la información suponga un perjuicio para «la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión».

En mi opinión, esta información debería documentarse y recogerse en el acta, la cual, una vez transcurrido un plazo máximo de duración, que bien podría ser, por ejemplo, una legislatura, se debería publicar o permitir el acceso a la misma, salvo que se trate de una materia clasificada al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, en cuyo caso el plazo podría ser más largo, aunque nunca indefinido.

De lo contrario, nos encontramos ante una información pública que corresponde al órgano colegiado más importante que dirige nuestras Administraciones públicas y que es imposible conocer, lo que no parece admisible en un sistema democrático avanzado.

Hay que notar que estamos ante una excepción respecto del régimen general de funcionamiento de los órganos colegiados, ya que el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, impone que se haga constar también en el acta «los puntos principales de las deliberaciones».

B) Diferencias

– Orden del día

El Consejo de Ministros no publica el orden del día de las reuniones en su página web, que puede consultarse aquí. Los artículos 5.3 y 18, apartados 3 y 4, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, no contemplan la obligación de publicar el orden del día.

La gran mayoría de los Consejos de Gobierno autonómicos tampoco publica el orden del día con carácter previo a la celebración de la sesión (artículos 74 y 75 de la Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalidad; artículo 20, apartados 3 y 4, Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Ley de Gobierno Vasco).

Sin embargo, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Andalucía, sí que lo publica un día antes de su celebración. No lo hace con un par de días de antelación, pero algo es algo.

En mi opinión, la publicación del orden del día es una medida útil de transparencia para saber qué asuntos van a ser sometidos a acuerdo. En muchas ocasiones, existen temas o asuntos que preocupan a la ciudadanía o a un sector económico o social concreto y no saben si serán tratados o no en la próxima reunión a celebrar. Este tiempo es valioso para preparar el ejercicio de acciones legales o solicitar el acceso a la información pública del expediente.

– Actas

El Consejo de Ministros no publica tampoco las actas. Únicamente publica una referencia de los actos adoptados en cada reunión y un resumen de los puntos destacados de las ruedas de prensa. En idéntica situación se encuentra el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

El Consejo de Gobierno de la Comunidad de Andalucía también publica solo los acuerdos, pero se obliga a hacerlo en un plazo no superior a los tres días hábiles desde su aprobación (Acuerdo de 17 de diciembre de 2013 por el que se adoptan medidas para la transparencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía).

Por el contrario, el Consell de la Generalitat Valenciana va un paso más allá y sí que publica las actas de las reuniones, no solo los acuerdos adoptados, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 105/2017, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana. De esta manera, se puede consultar también los asuntos que no son adoptados en la correspondiente reunión.

– Informes y documentos

El Consejo de Ministros no publica los informes y documentos elevados a su consideración junto con los acuerdos adoptados. Ni la citada 50/1997 del Gobierno ni la Ley 19/2013, de transparencia, le imponen dicha obligación.

La mayoría de las regulaciones de los Consejos de Gobierno autonómicos advierten que dichos documentos e informes tendrán carácter reservado o confidencial hasta que se adopte acuerdo sobre los mismos. Por ejemplo, el artículo 22 y 23 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano y el artículo 16 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón.

Sin embargo, el artículo 10.3 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid da un paso adelante en este asunto al contemplar la obligación de publicar también, junto con los acuerdos adoptados, los documentos aprobados que desarrollen los acuerdos suscritos.

Y mejor aún, el artículo 30.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía apuesta un poco más por la transparencia de estos informes y documentos al indicar que «la información contenida en los expedientes de los asuntos sometidos al Consejo de Gobierno estará sujeta a los criterios y reglas generales de acceso establecidos en la legislación en materia de transparencia, aplicándose estos por las consejerías que los hayan tramitado».

En mi opinión, estos informes o documentos que obran en los expedientes elevados al Consejo de Ministros o a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y que han motivado o condicionado, directa o indirectamente, la adopción del acuerdo adoptado, deben publicarse de forma activa en el portal de transparencia, salvo que concurra, de forma justificada, algún límite contemplado en el artículo 14 de la citada Ley 19/2013, de transparencia.

En definitiva, la transparencia del funcionamiento del Consejo de Ministros y de los Consejos de Gobierno autonómicos es mejorable. La importancia de sus funciones es evidente y deberían dar más ejemplo: dirigen la política interior y exterior, las Administraciones públicas, ejercen la iniciativa legislativa, la función ejecutiva y la potestad reglamentaria.

Los órdenes del día deberían publicarse con un par de días de antelación. Los puntos principales de las deliberaciones deberían constar en acta, sin perjuicio de su carácter reservado durante un plazo no indefinido. Además de los acuerdos, deberían publicarse también las actas, junto con los informes o documentos obrantes en el expediente relativo a cada asunto, salvo que concurra algún límite legal. Y todo ello, por supuesto, con la debida protección de los datos personales.

La opacidad de la Red de Vigilancia en Salud Pública

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Con el fin de coordinar los diferentes sistemas de vigilancia estatal y autonómicos, se creó la Red de Vigilancia en Salud Pública, que incluye entre sus sistemas el de alerta precoz y respuesta rápida. Este sistema tendrá un funcionamiento continuo e ininterrumpido las 24 horas del día para detectar de forma inmediata las amenazas y situaciones que puedan tener un impacto grave en la salud de la población” (artículo 13.3 Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

El 22/2/2012, la Comisión de Salud Pública creó un «órgano permanente» llamado «Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta» para gestionar el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta Rápida.

Pues bien, el caso real que comentamos hoy es sorprendente. Una persona solicita al Ministerio de Sanidad una copia de las actas y órdenes del día de todas las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta, celebradas desde el 1 de enero de 2020 hasta la actualidad.

El Ministerio de Sanidad dice que no tiene la documentación solicitada porque la referida Ponencia de Alertas «no es un órgano colegiado» y, por tanto, no tiene obligación de extender actas ni elaborar órdenes del día.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 265/2021, de fecha 2 de agosto, desestima la reclamación y, sin añadir ninguna razón adicional, considera que tampoco existe la obligación de documentar las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta porque no es un órgano colegiado, sino un «grupo de trabajo».

Esta respuesta es inaceptable por varios motivos:

1º.- Sentido común: no es lógico que en una democracia del siglo XXI se puedan mantener reuniones en el seno de las instituciones públicas sin dejar ningún rastro documental. La necesidad de ser transparentes, rendir cuentas y garantizar la seguridad jurídica son razones de peso para evitar esta opacidad.

2º.- Según la información publicada por el Ministerio de Sanidad en su propia página web (página nº 18), la referida ponencia no es un «grupo de trabajo», sino, dice literalmente, «un órgano de carácter permanente con una composición institucional con representatividad similar a la que tiene la Comisión de Salud Pública», en el que están representadas las Comunidades Autónomas y diversos organismos (Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, el Instituto de Salud Carlos III, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, etc.).

Es muy preocupante comprobar que el Ministerio de Sanidad y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a pesar de que la normativa publicada en la página web de dicho Ministerio dice claramente que la naturaleza de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta es un «órgano de carácter permanente», califican indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para evitar la aplicación del artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone, a todos los órganos colegiados, la obligación de extender acta de sus reuniones.

3º.- Los órganos administrativos pueden ser unipersonales o colegiados (artículo 5 de la mencionada Ley 40/2015). Y es obvio que la Ponencia es un órgano colegiado y, por tanto, tiene la obligación de levantar actas de sus reuniones y de convocar a todos sus integrantes a través de un orden del día.

No es aceptable calificar indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para justificar que no se documenten las reuniones del mismo. De esta forma, sin documentación, sin información pública, no hay transparencia ni rendición de cuentas posible.

Esta forma de actuar es la manera más fácil de mantener en secreto una información, sin desgastarse aplicando la Ley franquista 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.

El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?

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El Tribunal Supremo acaba de decir que el sentido del voto (a favor, en contra o abstención) de cada uno de los componentes de un órgano público colegiado NO ES INFORMACIÓN PÚBLICA (Sentencia de fecha 17/1/2020).

Una empresa solicita información a la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) sobre el sentido del voto de cada uno de los miembros del Consejo que decidieron el incidente de recusación planteado contra algunos de sus integrantes.

La Audiencia Nacional consideró que la opinión de cada uno de los Vocales/Consejeros no es información pública porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno del Consejo el 4 de Octubre de 2013,  en el que se dice que las deliberaciones y las actas tienen carácter reservado.

No obstante, el Tribunal Supremo corrige a la Audiencia Nacional y entiende que lo que contempla el referido Reglamento respecto al carácter reservado de las deliberaciones y de las actas de las deliberaciones, es desde una perspectiva interna, esto es, de vinculación a los miembros del Consejo en lo que se refiere a su funcionamiento interno, dentro de las relaciones del Consejo, de modo que los vocales deben guardar secreto respecto a lo deliberado pero no disponen ni establecen una reserva genérica o prohibición respecto a terceros o interesados, respecto a los que regirán, obviamente, las reglas generales contempladas en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia.

El reglamento interno es un conjunto de reglas, un conjunto ordenado de normas que tiene validez en el contexto interno, que han de interpretarse en ese exclusivo entorno interior, sin que pueda trasladarse a las relaciones con terceros o fuera de dicho ámbito, como considera la Audiencia Nacional.

Sin embargo, cuando el Tribunal Supremo entra a decidir si la empresa tiene derecho a saber el sentido del voto u opinión de cada uno de los miembros que integran el Consejo de la CNMC, niega dicho derecho porque entiende que se trata de un órgano colegiado cuyas decisiones se adoptan con arreglo a las normas que regulan la formación de voluntad de este tipo de órganos conformados por varios miembros, de modo que, dice literalmente:

«no es coherente con la naturaleza de los órganos colegiados desagregar e individualizar el voto de cada miembro o componente del órgano que por si sólo carece de trascendencia y relevancia, puesto que lo que es esencial es, precisamente, la voluntad única de la mayoría de sus miembros«. -La negrita y el subrayado es mío-.

En mi opinión, no es un tema de coherencia, sino de transparencia y control democrático de las instituciones públicas. Y no es cierto que «desagregar o individualizar el voto de cada miembro» carezca de importancia, puesto que arroja mucha más luz sobre la integridad del proceso de toma de decisión: quién votó a favor, en contra o se abstuvo.

El Tribunal Supremo utiliza un argumento adicional para negar el derecho a saber el sentido del voto. Y es el siguiente: «con referencia a las Actas, el artículo 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, no incluye la información sobre el voto de cada uno de los miembros del órgano, y sí exige la expresión de las razones de la decisión que han de conseguirse, por ser la motivación que sustenta el acuerdo».

En otras palabras, el Tribunal Supremo considera que el artículo 27.2 de la derogada Ley 30/1992 -actual 19.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público- confiere a los integrantes del órgano colegiado el derecho a que en el acta figure el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Sin embargo, si los miembros del órgano colegiado no solicitan expresamente que conste en el acta el sentido de su voto, es decir, no ejercitan su derecho, no lo piden, el Tribunal Supremo entiende que no existe la obligación legal de hacer constar en el acta el sentido del voto de cada integrante de dicho órgano.

Y ello, porque el Tribunal Supremo sostiene que no es importante, puesto que las decisiones de un órgano colegiado se adoptan por la mayoría de sus miembros, sin importar el sentido del voto de cada uno de ellos:

«(…) la ley no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro.

Esta dinámica funcional implica que no cabe considerar como «información» a los efectos de la ley, la individualización del voto de cada uno de los miembros que forman parte de un órgano colegiado, salvo que se haya consignado a solicitud de los respectivos miembros el sentido de su particular voto o la transcripción de su intervención, como admite la Ley (…)» -la negrita y el subrayado es mío-.

No obstante, en mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de sus miembros, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos para incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Además, desde el punto de vista de la satisfacción de los intereses generales, objetivo a cuyo cumplimiento debe perseguir siempre cualquier entidad pública, no se detecta ningún interés privado o público que pueda ser perjudicado por revelar el sentido del voto de cada miembro de un órgano colegiado. El Tribunal Supremo dice que no lo exige la Ley 40/2015, pero también es verdad que no lo prohíbe, por lo que debería hacerse constar en el acta el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado, aunque no se solicite expresamente por cada integrante.

Los miembros de un órgano colegiado tienen el derecho a salvar su voto, es decir, a solicitar expresamente que conste en acta su voto a favor, en contra o su abstención, pero no tienen el derecho a que el acta no recoja, con carácter general, el sentido del voto de cada miembro.

De ser así, la Ley debería prohibir expresamente que en el acta se recoja el sentido del voto de cada integrante del órgano colegiado, salvo que un miembro lo pida, pero lo cierto es que no lo prohíbe.

Y si no está prohibido, debería recogerse dicha información en las actas de los órganos colegiados y considerarse información pública susceptible de ser solicitada por cualquier persona.

Finalmente, el artículo 18.1 de la citada Ley 40/2015, que tiene naturaleza de legislación básica (disposición adicional decimocuarta), permite la grabación de las sesiones que celebre el órgano colegiado, es decir, de la totalidad de la sesión, por lo que, salvo que se deje de grabar llegado el momento de la votación, lo que no permite la Ley, quedará grabado en el vídeo correspondiente el sentido del voto a favor, en contra o la abstención de cada miembro del órgano colegiado.

No tiene ningún sentido que el derecho a saber el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado dependa de si se graba o no la sesión. Si no se graba, no existe obligación de consignarlo en el acta y, por tanto, no es información publica, según el Tribunal Supremo.

Por el contrario, si se graba la sesión, el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado quedará reflejado en el vídeo-acta y cualquier persona podrá solicitar el acceso a su contenido para conocer el sentido del voto, si es que no aparece publicado dicho vídeo en el portal de la transparencia de la correspondiente entidad pública.