La falta de transparencia del proceso selectivo para la designación de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 18/11/2021, se ha publicado la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por la que se convoca el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, las bases).

El artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), señala que la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno.

No obstante, y es importante destacarlo desde el principio, este nombramiento no es absolutamente libre, tal y como se entendió erróneamente por los partidos políticos que pactaron anticipadamente el nombre de las personas candidatas para ambos puestos, según difundieron distintos medios de comunicación.

https://www.europapress.es/nacional/noticia-psoe-pp-pactan-nombramientos-tribunal-constitucional-tribunal-cuentas-defensor-pueblo-20211021212026.html

https://elpais.com/espana/2021-10-21/el-gobierno-y-el-pp-cierran-el-pacto-para-la-renovacion-de-las-altas-instituciones-salvo-el-poder-judicial.html

El Gobierno está obligado a nombrar ambos cargos «entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos». Y por ello, dicho artículo 48.3 de la LOPD, impone la obligación de «evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos».

Pues bien, examinadas las bases del proceso selectivo aprobadas mediante la referida Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, considero que las mismas carecen de la necesaria transparencia en cuestiones que son vitales en un proceso selectivo:

a) Inexistencia de un baremo objetivo para puntuar los méritos.

El apartado quinto de la Base Quinta señala unos criterios para valorar los méritos de los candidatos. Sin embargo, no se concreta la puntuación objetiva asignada a cada uno de ellos, de manera que resulta imposible controlar estas cuestiones esenciales:

-Si un mérito ha sido valorado más de una vez respecto de un mismo candidato por conceptos o apartados distintos.

-Si un mérito ha sido valorado de forma distinta respecto a otro candidato.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha declarado lo siguiente:

«(…) ha de desglosarse la puntuación atribuida a cada aspirante en la fase de méritos por cada uno de los contemplados en la base novena (…)».

b) Ausencia de criterios de valoración de las entrevistas.

El apartado tercero de la Base Quinta faculta al Comité de Selección a convocar a todos o solo a algunos de los interesados para la realización de las entrevistas. Lo primero que llama la atención es la ausencia de criterio alguno en las bases para convocar solo a algunos de los interesados y no a todos.

Además de ello, tampoco se conocen los criterios de valoración de dichas entrevistas y la concreta puntuación asignada a cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha razonado en estos términos:

«(…) una vez celebradas las entrevistas, deberá la comisión de selección explicar la puntuación que
a partir de los indicados criterios y del resultado de las entrevistas de las mismas atribuye a cada aspirante, formulando, en consecuencia, su propuesta (…)».

c) Falta de publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección.

Las bases atribuyen a las personas integrantes del Comité de Selección una discrecionalidad absoluta, sin límite alguno, en la valoración o calificación de cada candidato.

No se puede ignorar que los componentes de un órgano de selección tienen la obligación general de motivar los actos y las decisiones que adopten, explicando las razones que justifiquen la atribución de una determinada calificación dada por cada miembro del órgano de selección.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/10/2012, ha razonado en estos términos:

«(…) Sobre la motivación (…) habrá de entenderse debidamente observada (…) cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes (…)».

En la posterior Sentencia de fecha 18/3/2019, se explica que:

«(…) Está, en efecto, consolidado el criterio de esta Sala sobre la necesidad de que los órganos encargados de seleccionar a los aspirantes al ingreso en el empleo público ofrezcan no sólo los criterios por los que se va a regir su evaluación, sino las razones por las que, a partir de ellos y conforme a los mismos, llegan a una determinada puntuación (…)».

A estos efectos, la publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección en la página web del Ministerio de Justicia incrementaría notablemente la transparencia de este proceso selectivo de altos cargos.

d) Falta de publicación de los «curriculum vitae».

Las bases reguladoras del proceso selectivo no exige la publicación de los «curriculum vitae» de los candidatos en la página web del Ministerio de Justicia.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el Presidente y el Adjunto al Presidente de la AEPD tienen la condición de altos cargos, sí que deberían publicarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado:

«El curriculum vitae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios».

Si el curriculum vitae debe publicarse con posterioridad a su nombramiento, también debería publicarse con anterioridad con la finalidad de incrementar la transparencia del proceso selectivo y el respeto del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

e) Falta de publicación del informe del justificativo de cada una de las candidaturas.

El apartado octavo de la Base Quinta no contempla la publicación en la página web del Ministerio de Justicia del informe justificativo que tiene que elaborar el Comité de Selección respecto a la persona propuesta para cada una de las candidaturas: a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD.

Es obvio que la publicación de dicho informe justificativo arrojaría más luz sobre las razones o motivos que sirven para proponer a un determinado candidato en detrimento de los demás.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6/6/2017, ha dicho esto:

«(…) no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio (…) ni tampoco su motivación».

f) La propuesta de tres candidatos idóneos por orden alfabético en lugar de por orden de puntuación obtenida.

El apartado octavo de la Base Quinta atribuye al Comité de Selección la siguiente facultad que resta transparencia al proceso selectivo:

«En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético».

Sin perjuicio de que el principio de celeridad no puede obviar la obligación que tiene el Consejo de Ministros de dictar acuerdo motivado para rechazar la propuesta elevada por el Comité de Selección respecto a cada candidato (artículo 22.3 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos), en mi opinión, las tres personas más idóneas no pueden ser propuestas por orden alfabético, sino por orden de puntuación, ya que, de lo contrario, resulta imposible saber la puntuación que ha obtenido cada una de ellas y, en consecuencia, su mayor o menor mérito.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19/11/2008, razona en estos términos:

«(…) la específica motivación de que aquí se trata está llamada a justificar, en términos de mérito y capacidad, que el aspirante finalmente seleccionado ostenta una preferencia frente a los demás (…) no es una motivación aceptable la que se limite a emitir abstractos juicios de valor que no detallen las concretas actividades a que son referidas, ni tampoco el criterio cualitativo que determine esa valoración (…)».

En definitiva, y para concluir este comentario, la transparencia de los poderes públicos, no solo es una obligación impuesta por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sino también un valor superior del ordenamiento jurídico, propio de un Estado social y democrático de Derecho.

Y, por estas poderosas razones, la transparencia debe estar presente tanto en las bases reguladoras de los procesos selectivos para cargos públicos, como en las decisiones o acuerdos que se adopten en dichos procesos, ya que está en juego, ni más ni menos, que el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución Española).

El derecho a la información de una persona interna en un centro penitenciario es un derecho fundamental

El Tribunal Constitucional acaba de emitir una importante Sentencia, la número 164, de fecha 4/10/2021, en la que ha declarado que la persona interna debe disponer de una información completa de lo que consta en su expediente y protocolo personal, siendo el derecho a la información un derecho instrumental del derecho de defensa.

De esta forma, el Alto Tribunal estima el recurso de amparo presentado por un recluso que solicitaba a la directora del centro penitenciario la entrega de las copias de los informes del educador, psicólogo y trabajador social con la finalidad de tener la información necesaria para saber en qué se basaba la denegación de los permisos ordinarios de salida que solicitaba y poder defender sus intereses en caso de interponer recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Ante la negativa de la directora a facilitarle dicha información, el interno elevó una queja al Juzgado de Vigilancia Penitencia, quien niega que el interno tenga un derecho a recibir copia de los documentos obrantes en el expediente penitenciario y en el protocolo, y ello, por razones de confidencialidad, de seguridad de los profesionales que emiten los informes técnicos y del buen fin del tratamiento.

Presentado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, también se le niega el derecho de acceso a la información solicitada porque se considera que, aunque el art. 15.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria reconoce el derecho del interno a ser informado de su situación procesal y penitenciaria, no impone la obligación de entregarle la copia de los documentos obrantes en su expediente y protocolo penitenciarios, ya que este derecho puede ser restringido justificadamente por motivos de seguridad de los profesionales que emiten los informes, confidencialidad de los datos y favorecimiento del acercamiento terapéutico entre profesional e interno, siendo en la correspondiente fase jurisdiccional que se plantee contra la futura denegación de los permisos ordinarios de salida y progresión o clasificación de grado, donde el interno y su defensa tendrán acceso a los informes obrantes en el proceso judicial para ejercitar la defensa de sus derechos e intereses, con pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad en el procedimiento.

Hay que recordar que el artículo 15.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, señala lo siguiente:

«A cada interno se le abrirá un expediente personal relativo a su situación procesal y penitenciaria del que tendrá derecho a ser informado, y para cada penado se formará un protocolo de personalidad».

La Audiencia Provincial justifica su negativa en las particularidades que se pueden presentar en la población reclusa, con individuos que en ocasiones presentan baja tolerancia a la frustración, agresividad y el riesgo de predisposición de los mismos contra los profesionales que redactan informes o notas relativos a ellos -si fueren de contenido no favorable a los mismos-, deben ser especialmente ponderadas.

Dicho esto, los pronunciamientos más importantes del Tribunal Constitucional que merecen ser destacados son los siguientes:

a) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno es la normativa básica transversal que regula esta materia, al tiempo que complementa al resto de las normas, cuyas previsiones quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y específico de acceso a la información.

b) El acceso a la información integra el contenido de un derecho público subjetivo ejercitable frente a la Administración que, no siendo absoluto, solo puede ser limitado por motivos predeterminados en la ley, en virtud de una previa ponderación de los intereses en juego.

De este modo, la posibilidad de limitar el acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración.

c) La decisión de denegar la entrega de la copia de ciertos informes técnicos obrantes en su protocolo de personalidad, o la correspondiente información sobre su contenido, no se fundó ni por la Administración, ni por la Jurisdicción en una causa normativamente predeterminada, ni en una ponderación concreta de los intereses en juego.

d) El argumento clave utilizado por la Audiencia Provincial para rehusar la información solicitada fue la posibilidad que tenía el recluso de acceder a las fuentes documentales solicitadas mediante la impugnación ante los jueces de vigilancia penitenciaria de los actos y decisiones que adoptara la administración penitenciaria sirviéndose de las mismas.

Este fundamento, en la medida en que equivale a diferir o mediatizar el ejercicio del derecho de acceso por remisión al ejercicio de las acciones procesales, no respeta su autonomía y sustantividad propia, pues al incurrir en la indebida confusión entre publicidad de la actuación administrativa y publicidad de los actos judiciales, vacía de contenido el derecho de acceso y lo desnaturaliza hasta el punto de hacerlo irreconocible.

e) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española se activa cuando está comprometido el acceso de los internos en un centro penitenciario a la información pública, pues concurriendo en el seno de la relación jurídica-penitenciaria una situación de claro desequilibrio entre la administración y el interno, resulta perentorio salvaguardar el acceso a las fuentes documentales mediante una interpretación restrictiva de las causas de excepción o limitación del acceso establecidas en las leyes.

f) Las razones de seguridad, preservación de los fines del tratamiento y exclusión del ejercicio abusivo del derecho que, aunque en abstracto podrían justificar la denegación del acceso por referirse a intereses públicos dignos de protección y amparados en la ley, no aparecen conectadas, mediante un esfuerzo argumental serio, con las concretas circunstancias personales del interno y del caso planteado.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional constituye, en mi opinión, un claro ejemplo de que el derecho de acceso a la información pública es un derecho instrumental del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y, en consecuencia, comparte la misma naturaleza de derecho fundamental puesto que, sin acceso a dicha información, no es posible la referida tutela.

En este caso, el Tribunal Constitucional no se conforma con reconocer el derecho de acceso a la información pública existente en el expediente personal en la fase judicial, cuando la persona interna recurra las decisiones que se vayan adoptando en el futuro en relación con los permisos ordinarios de salida y progresión o clasificación de grado, sino que dicho derecho de acceso existe con sustantividad propia ante la Administración penitenciaria y con independencia de cualquier recurso judicial que se pudiera plantear.

¿El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental?

El derecho de acceso a la información pública se ha reconocido por los Estados de diversa forma. En algunos países, se le ha otorgado expresamente la naturaleza jurídica de derecho fundamental. Sin embargo, todavía son mayoría los Estados en los que no se le ha reconocido esta importante condición, entre los que se encuentra España. Así, por ejemplo, en Alemania no se le atribuye la condición de derecho fundamental. Solamente en algunos casos se ha apreciado que la falta de información podría vulnerar otros derechos fundamentales, como el derecho de defensa.

Por el contrario, en Portugal, el derecho de acceso a la documentación administrativa se considera como un derecho fundamental y sólo puede ser restringido en los casos expresamente previstos por la Constitución. Del mismo modo, también se ha consagrado como derecho fundamental en algunos países latinoamericanos como en las Constituciones de Perú y Ecuador.

A nivel supraestatal, en el seno del Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos (OEA), tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, consideran que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental integrado dentro del derecho a la libertad de expresión y a recibir información.

En cambio, en el ámbito de la Unión Europea, el derecho de acceso está configurado en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales como derecho fundamental autónomo, independiente del derecho a la libertad de expresión y a recibir información. El derecho está asociado más bien a la ciudadanía comunitaria y al derecho a una buena administración.

La catalogación o calificación del derecho de acceso a la información como “fundamental” no tiene exactamente las mismas consecuencias jurídicas en todos los países o ámbitos supranacionales. Con carácter general, cuando se habla de derechos fundamentales se está haciendo referencia a un grupo reducido de derechos básicos o esenciales para las personas que suelen contar con mejores cauces de garantía y protección, y que se encuentran expresamente reconocidos o positivizados en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en mi opinión, lo trascendental no es tanto la calificación del derecho como fundamental o no, sino la habilitación de medios o instrumentos rápidos, ágiles y eficaces para ejercer de forma efectiva el derecho de acceso a la información. El mero reconocimiento como derecho fundamental sin esos medios de defensa es tan inútil como contemplar infracciones administrativas sin sanción alguna.

Por lo que se refiere a nuestro país, el reconocimiento como derecho fundamental supone una triple protección (artículo 53 CE): su desarrollo debe realizarse mediante Ley Orgánica que respete su contenido esencial; su amparo ante los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Además, como característica más importante, el derecho fundamental es directamente invocable ante los Tribunales de Justicia.

Los Tribunales de Justicia siguen sin reconocer en la actualidad la condición de derecho fundamental al derecho de acceso a la información pública. En la doctrina científica, las opiniones están divididas entre quienes consideran que no tiene la naturaleza de derecho fundamental y los que cada vez mayoritariamente opinan que sí. Entre ambos grupos se encuentran los que le atribuyen una condición de “instrumentalidad” con respecto a otros derechos fundamentales. Y, finalmente, en el ámbito legislativo, algunos parlamentos autonómicos han resaltado su naturaleza jurídica de derecho fundamental.

– La doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Constitucional (TC) ha defendido que el derecho de acceso a los documentos y archivos contemplado en el artículo 105.b) de la CE no es un derecho fundamental y, como tal, su posible violación no sería susceptible de encontrar cobijo en el recurso de amparo: las reglas y principios contenidos en el artículo 105.b) de la CE son inadecuadas para fundamentar una petición de amparo en cuanto que en ninguno de ellos se reconocen derechos fundamentales y libertades políticas de los incluidos como amparables en el artículo 53.2 de la CE .

En el mismo sentido, el TC ha vuelto a insistir en que, a pesar de que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente, ésta por sí sola no genera un derecho susceptible de amparo constitucional.

Por su parte, el Tribunal Supremo también descarta su condición de derecho fundamental aunque enfatiza su relación de instrumentalidad con otros derechos que sí son fundamentales, razonando que el artículo 105.b) de la CE remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva.

Asimismo, el Alto Tribunal resalta que el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación y está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos.

– La doctrina científica.

No existe unanimidad entre los autores en torno a la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información. Se pueden distinguir tres tipos de opiniones: los que entienden que es un mero derecho de configuración legal; los que consideran que se trata de un derecho instrumentalmente conectado con el ejercicio de determinados derechos fundamentales (en particular, los reconocidos en los artículos 20.1 d), 18.1, 23.2 o 24.1 de la CE) y, por ello, dotado, en ocasiones, de naturaleza fundamental; y finalmente, los que sostienen que es un derecho fundamental propiamente dicho por hallarse implícito o ser una manifestación concreta del derecho fundamental a recibir libremente información (artículo 20.1 d) CE).

En lo que sí que ha existido más acuerdo entre los autores es en considerar que el artículo 105. b) de la CE regula no sólo un derecho, sino también un principio, aunque no siempre se ha calificado al principio de la misma manera, ni respecto a su denominación -principio de publicidad, de transparencia, de participación, etc.-, ni sobre su naturaleza jurídica –como principio de actuación de las Administraciones públicas o como principio de carácter programático- .

a) Posiciones que consideran que no estamos ante un derecho fundamental.

Las razones que se han expuesto para negar su naturaleza fundamental son diversas, tanto de forma, como de fondo. Entre las primeras, se indica que el artículo 105.b) de la CE no se encuentra, obviamente, entre los artículos 14 a 29 más la referencia a la objeción de conciencia del artículo 30. Por ello, no puede hablarse de necesaria regulación por ley orgánica (artículo 81) ni, tampoco, de la previsión de un proceso ordinario especial de protección de un recurso de amparo (artículo 53.2) .

Respecto a las razones de fondo, se defiende que se trata de un derecho constitucional autónomo de configuración legal, <<diferente de la libertad de información>> , ya que ésta es el trasunto de la libertad de transmitir información y, por ello, limita la actuación de los poderes públicos a un mero deber de abstención de interferir esta comunicación entre sujetos privados.

Asimismo, dentro de esta corriente doctrinal también se sitúan quienes secundan la jurisprudencia existente en la materia, que tiene dicho que <<la transparencia no es ni comporta ningún derecho fundamental>> .

b) Posiciones que destacan su relación con otros derechos fundamentales.

En algunas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública es un medio o instrumento para poder ejercer otros derechos fundamentales, como el derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 23 CE), como el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz (artículo 20.1.d) CE), e incluso, como el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Se está haciendo referencia, por ejemplo, al concejal que solicita información en poder de los servicios municipales que resulta necesaria para ejercer su “ius in officium”, su derecho fundamental a desempeñar el cargo público para el que ha sido democráticamente elegido. Otro supuesto es el que afecta al periodista que necesita conocer o contrastar información pública para difundir información veraz que conforme una opinión pública libre. Y también el caso en que la falta de acceso a la información pública pueda generar una indefensión material con relevancia constitucional.

En efecto, siempre que el derecho de acceso sea un “prius” necesario para la efectividad de algún derecho fundamental en tanto que la denegación de la información determine la violación de ese derecho fundamental, <<su contenido formará parte del contenido esencial del derecho fundamental y su infracción se contagiará de la naturaleza fundamental del referido derecho>>.

Esta corriente doctrinal defiende que el derecho de acceso carecería en puridad de la condición de derecho fundamental, pero en determinados supuestos, debido a su función instrumental en relación con algunos derechos fundamentales, <<el derecho de acceso pasaría a integrarse en el contenido de tales derechos>>, y en consecuencia, éstos le comunicarían su carácter fundamental.

Así, por ejemplo, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión e información del artículo 20.1.a) y d) de la CE, se ha dicho que el derecho de acceso contenido en el artículo 105.b) de la CE es una exigencia y un medio para el adecuado ejercicio del derecho fundamental a la información.

c) Posiciones que sostienen su naturaleza de derecho fundamental.

Al hilo de lo indicado en el párrafo anterior, un sector de la doctrina ha dado un paso más en la relación instrumental entre el derecho fundamental a la información (artículo 20.1.d) de la CE y el derecho de acceso a los archivos y registros (artículo 105.b) de la CE), para considerar a este último como un derecho fundamental autónomo integrado dentro del primero.

La razón fundamental en que se apoyan estos autores radica en considerar que la información administrativa, como imperativo del principio de publicidad y transparencia, <<constituye una fuente cuyo libre acceso la Administración debe permitir>> en una sociedad democrática.

En el seno de esta corriente doctrinal se insiste en reiterar que, en un sistema democrático, las instituciones públicas no son propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que <<son del dominio popular, son de los ciudadanos>>, por lo que la información que poseen dichas instituciones también pertenece a ellos.

El derecho fundamental a la información <<es el único derecho fundamental que no se ha desarrollado legislativamente>> . La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIP) no reconoce el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y ello, a pesar de que, como se viene insistiendo, <<el principio de transparencia, no ya de las Administraciones públicas, sino de la sociedad y los mercados es básico para la democracia>>.

Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

– Algunos ejemplos legislativos.

A pesar de que la referida LTAIP no ha reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, se han presentado varias proposiciones de ley por parte de distintos grupos políticos que no prosperaron en las que sí se reconocía su naturaleza fundamental.

En la primera proposición de ley presentada se argumenta que <<si transparencia y derecho de acceso a la información dan sustancia al «derecho a saber» de los ciudadanos, es también evidente que su eficacia complementa y refuerza la del derecho fundamental a recibir libremente información del artículo 20.1.d) de la Constitución>> .

Con un ámbito más amplio referido no sólo a la transparencia sino también a la corrupción, se presentó una segunda proposición de ley en la que se declara que la naturaleza de los derechos fundamentales afectados, entre ellos, el derecho a la información, la futura Ley de transparencia debe ser una ley orgánica, según lo previsto en el artículo 81 de la CE.

Por otra parte, algunas leyes autonómicas aprobadas en materia de archivos y patrimonio documental, sí que han reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

Los razonamientos utilizados por los legisladores autonómicos han sido diversos y merecen ser destacados. Así, se ha explicado que <<directamente relacionado con el principio de transparencia del sector público, el acceso a la información generada por las instituciones en el ejercicio de sus competencias se considera un derecho fundamental en una sociedad democrática, pues su ejercicio favorece la participación ciudadana y fortalece los principios de seguridad jurídica y publicidad en la gestión de los asuntos públicos>>.

No obstante, estas declaraciones realizadas por algunas leyes ordinarias autonómicas carecen de eficacia real. El derecho de acceso a la información no disfruta de los mismos medios de protección que los derechos fundamentales, cuya regulación debe realizarse a través de una ley orgánica aprobada por el Estado.

– Mi opinión personal.

La legislación española y la doctrina jurisprudencial no han reconocido con carácter general el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, bien integrado en el derecho a la libertad de expresión e información, como se reconoce en el seno del Consejo de Europa, bien como un derecho autónomo relacionado con el derecho a una buena administración, como se contempla en el ámbito de la Unión Europea.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha declarado que la inclusión del derecho a obtener información de los poderes públicos dentro de los derechos fundamentales a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE) y a la participación en los asuntos públicos (artículo 23.1 de la CE) es <<algo que dista de ser evidente>>. Sin embargo, el Alto Tribunal efectúa esta afirmación sin efectuar explicación o razonamiento alguno que la justifique.

A pesar de ello, en mi opinión, si no se opta por modificar la CE para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

En cuanto al derecho a participar en los asuntos públicos, la Constitución no diseña únicamente un sistema de participación indirecta a través de los representantes políticos –diputados, senadores y concejales-, sino también califica la participación “directa” como derecho fundamental. No se comparte la interpretación restrictiva de considerar que sólo la participación indirecta reviste naturaleza fundamental en detrimento de la participación directa. En mi opinión, ambos tipos de participación revisten la condición de derecho fundamental.

Si es pacífica la vulneración del derecho fundamental del concejal a participar en los asuntos públicos cuando se le deniega el acceso a la información pública, la misma conclusión sería de aplicación cuando es el propio ciudadano quien decide participar directamente en los asuntos públicos solicitando el acceso a la información.

El hecho de que el concejal desempeñe un cargo público y el ciudadano de a pié no, puede servir para reforzar y garantizar al máximo posible un rápido acceso a la información que necesite para el ejercicio de su cargo, pero no para negar que el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos cuando es el ciudadano quien directamente solicita la información.

Por otra parte, tampoco se comparte la interpretación restrictiva que se mantiene del derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información como la simple obligación negativa del Estado de no interferir en el ámbito privado de las personas ni censurar la información de los medios de comunicación. Después de la etapa franquista fue necesario limitar la intervención del Estado en estos ámbitos.

Sin embargo, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información no queda garantizado con la simple abstención del Estado. En un sistema democrático avanzado, el Estado tiene obligaciones no solo negativas, sino también positivas. En este sentido, los poderes públicos deben proporcionar a los ciudadanos toda la información que poseen -que no deba ser protegida- para que el derecho a la libertad de expresión pueda ejercerse con total conocimiento de causa.

Hay que notar que difícilmente se pueden expresar pensamientos, ideas y opiniones sobre la gestión de los asuntos públicos si se carece de la información necesaria para ello. Asimismo, en una democracia, el derecho a recibir libremente información no debe limitarse sólo a la información que transmiten los particulares y los medios de comunicación. Existe una enorme cantidad de información en manos de los poderes públicos. El derecho a recibir información veraz también debe comprender la que procede de las instituciones públicas.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante. Ello provocaría que se pudiera invocar directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente. En su caso, posteriormente se podría presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

A mi juicio, con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la Administración a que facilite la información solicitada, no se habrá adelantado nada.