La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea“.

Sin embargo, como dice el refrán popular “poco dura la alegría en la casa del pobre”. El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo “tachadas” para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

“Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior“.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información “cuando su divulgación revista un interés público superior”.

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, “renunciando” a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta “limitada u opaca” transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

Opacidad absoluta sobre los estudios y recursos del CSIC para combatir el coronavirus

Parece mentira, pero es cierto. Tanto el Ministerio de Ciencia e Innovación, como el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución nº 262, de fecha 28/7/2020, consideran que dichos estudios y recursos son información auxiliar o de apoyo, y por tanto, al amparo de la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, no se puede acceder a dicha información.

El caso es el siguiente. Una persona solicita al referido Ministerio una copia de todas y cada una de las versiones disponibles del documento al que el CSIC (Centro Superior de Investigaciones Científicas) se refiere en esta nota de prensa, concretamente, el informe elaborado por la Vicepresidencia Científica y Técnica del CSIC, que se distribuyó el pasado 22 de marzo para comunicar a los investigadores del organismo los estudios y recursos que se habían puesto en marcha en el CSIC para combatir el coronavirus.

El Ministerio de Ciencia y Tecnología denegó el acceso por este motivo:

“(…) al entender que el contenido de esa nota de prensa se refiere a un documento interno de trabajo del propio CSIC, de carácter informativo y para coordinación dentro del organismo sobre diferentes aspectos vinculados con el ingente proceso iniciado y en marcha, así como, para profundizar en la coordinación de la logística necesaria que permita hacer frente a la emergencia, sin que haya trascendido a otras instituciones del Gobierno. Asimismo, incide en que el CSIC no estudió entonces el alcance epidemiológico del virus, por lo que el organismo no emitió ningún informe al respecto (…)”.

Por su parte, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ratifica la decisión administrativa con este razonamiento:

(…) los documentos solicitados tienen un ámbito exclusivamente interno, que no pretenden objetivar y valorar aspectos relevantes de la pandemia que deban ser informados al público o a otras instituciones del Gobierno. En este sentido, se trataría de un documento interno, dirigido a los trabajadores del Organismo (…) consideramos que sus contenidos, aunque sean relativos a una materia tan relevante como la lucha contra la Covid-19, tienen la condición de información o documentación de carácter auxiliar o de apoyo (…) van destinados a la adopción de medidas internas de organización y coordinación logística de tal manera que el CSIC pueda realizar un mejor uso de los recursos que le son propios (…) dada la naturaleza interna del documento, no apreciamos una conexión con el proceso de toma de decisiones y, sobre todo, con algo que pueda mínimamente calificarse como posición pública oficial- en este caso del CSIC- que pueda eludir la calificación de información auxiliar o de apoyo (…)”.

Y la pregunta es obligada. ¿Tampoco se aprecia una conexión respecto a “cómo se manejan los fondos públicos”?. Lo digo porque, según el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de transparencia, la finalidad de la misma, no es solo conocer “el proceso de toma de decisiones”, sino también “cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones”, aunque no hayan tomado una concreta decisión oficial, como ocurre en el caso que comentamos.

En mi opinión, aunque el informe elaborado por la Vicepresidencia Científica y Técnica del CSIC, solo se distribuyera internamente a los investigadores del organismo y no haya servido para tomar ninguna decisión por parte del Gobierno o dirigida a los ciudadanos, no se trata de una información auxiliar o de apoyo, ya que su conocimiento tiene un indudable interés público y resulta esencial para que los ciudadanos podamos conocer cuáles son los estudios y los recursos que se habían puesto en marcha en el CSIC para combatir el coronavirus, en definitiva, qué actuaciones se estaban realizando desde el CSIC.

No hay que olvidar que dichos estudios y recursos están financiados o pagados con dinero público, y por lo tanto, las personas tenemos derecho a saber “cómo se manejan los fondos públicos”, sobre todo, los relativos a la lucha contra la Covid-19.

La oscura contratación de la aplicación RadarCovid-19

El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital afirma en su página web que la aplicación RadarCOVID sigue los estándares técnicos más garantistas con la privacidad de los usuarios, de tal forma que ningún usuario puede ser identificado o localizado porque no hay dato alguno registrado y porque todo el proceso se desarrolla en su teléfono sin salir hacia ningún servidor. Tanto el uso de la app como la comunicación de un posible contagio serán siempre voluntarios.

La aplicación utiliza la conexión Bluetooth del terminal, a través de la cual los móviles emiten y observan identificadores anónimos de otros teléfonos que cambian periódicamente. Cuando dos terminales han estado próximos durante 15 minutos o más a dos metros o menos de distancia ambos guardan el identificador anónimo emitido por el otro.

Si algún usuario fuera diagnosticado positivo de COVID-19 tras realizarse un test PCR, decidiría si dar su consentimiento para que, a través del sistema de salud, se pueda enviar una notificación anónima. De esta forma, los móviles que hubieran estado en contacto con el paciente recibirían un aviso sobre el riesgo de posible contagio y se facilitarían instrucciones sobre cómo proceder. Al no solicitarse datos de ningún tipo, es imposible identificar o localizar de forma alguna a ningún usuario.

No obstante, es difícil confiar en las bondades de la aplicación RadarCovid-19 cuando su proceso de contratación es muy poco transparente y los ciudadanos no pueden leer documentos tan importantes como la memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato porque no han sido publicados todavía en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ni en el Perfil del Contratante, ni en el Portal de Transparencia.

El Secretario General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, mediante acuerdo de fecha 15/6/2020, ha adjudicado, por el procedimiento de emergencia, el contrato “Diseño, Desarrollo, Piloto y Evaluación de un Sistema que permita la Trazabilidad de contactos en relación a la pandemia ocasionada por la COVID-19”.

El precio del contrato sin IVA es de 273.171,50 euros, y el plazo de ejecución es de 5 meses, finalizando el 15/11/2020. Se ha adjudicado a la empresa Indra Soluciones Tecnologías de la Información, S.L.U.

Sin embargo, poco más sabemos de un contrato que está generando gran expectación entre la población por su importancia para rastrear los contagios por el Covid-19.

El artículo 63.3, apartado a), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), obliga a publicar en el perfil del contratante la Memoria Justificativa de fecha 10/6/2020 y el Pliego de Condiciones, ambos documentos mencionados en el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Ambos documentos no están publicados.

Asimismo, el artículo 154.1 de la LCSP obliga a publicar en el perfil del contratante el contrato firmado, en el plazo de 15 días desde el acuerdo del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Tampoco está publicado.

Precisamente es en el pliego de condiciones y en el propio contrato donde se encontrarán los detalles de lo que se ha contratado específicamente. Este pliego de condiciones y el propio contrato deberían haberse publicado ya, pero no están publicados. En el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital se indica que dicho pliego fue remitido el 12/6/2020 a Indra para su aceptación, la cual se produjo con una sorprendente rapidez el mismo día 12/6/2020.

No se sabe cómo se ha calculado el precio del contrato: 273.171,50 euros. Tampoco se conocen las razones que justifican su duración de 5 meses.

No se han publicado los informes favorables de la Abogacía del Estado de fecha 12/6/2020 ni de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación de fecha 11/6/2020, para su contratación al margen de la Central de Contratación del Estado.

Ayer mismo, el periódico “El País”, publicó la siguiente noticia:Un centenar de académicos reclama al Gobierno más transparencia con la app Radar Covid”. Más de 110 firmantes del manifiesto elogian el proyecto prometedor, pero lamentan que en el proceso aún no se haya publicado “ninguna documentación” sobre su diseño.

La aplicación RadarCovid-19 puede ser muy útil para rastrear y controlar los contagios producidos por el virus. Sin embargo, si no se incrementa la transparencia sobre el funcionamiento de esta aplicación, muchos ciudadanos no la utilizarán por miedo a ser controlados y no saber qué pasa con sus datos personales de movilidad y salud.

La memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato de la aplicación RadarCovid-19 deber publicarse sin más retraso.

La información es necesaria para una vuelta al cole segura frente a la Covid-19

Quedan pocos días para la vuelta al cole y crece la incertidumbre de las familias por el constante aumento del número de personas contagiadas por la Covid-19. Demandan más transparencia, y no les falta razón.

Los Ministerios de Sanidad y de Educación y Formación Profesional prepararon una guía de recomendaciones con medidas de prevención, higiene y promoción de la salud para el curso 2020-21 con las aportaciones efectuadas desde las Consejerías de Educación de las Comunidades Autónomas. Se trata de un documento que sirve como marco común para que sea adaptado en cada Comunidad Autónoma e implementado según la realidad de cada centro educativo y de su contexto local.

Entre esas recomendaciones, destaca la relativa a la comunicación a las familias. El equipo directivo debe asegurar que la información sobre los protocolos de actuación y las medidas de prevención, higiene y promoción de la salud implantadas en los centros educativos llegan y son comprendidas por toda la comunidad educativa.

No se trata solo de aprobar reglas y normas de conducta, sino, sobre todo, que sean fácilmente comprensibles por todo el mundo. También se recomienda que se envíe la información a todas las familias, con antelación suficiente, manteniendo un canal disponible para la solución de dudas que puedan surgir.

La transparencia del sistema educativo es clave para superar con éxito la crisis generada por la Covid-19.

En la Conferencia Sectorial de Educación celebrada el pasado 11 de junio, se adoptaron, entre otros, los siguientes acuerdos  (Orden EFP/561/2020, de 20 de junio, por la que se publican Acuerdos de la Conferencia Sectorial de Educación, para el inicio y el desarrollo del curso 2020-2021):

a) Los centros educativos dispondrán de un “plan de inicio de curso” que establezca la organización del centro que mejor se adapte a las condiciones de la nueva normalidad.

Cada centro adoptará las previsiones acerca del uso de sus espacios disponibles, horarios, protocolos de movilidad, agrupamientos de alumnos, que le permitan adaptarse del mejor modo posible a las condiciones de la nueva normalidad.

Lógicamente, estos planes de inicio deben publicarse en la página web de la Administración y de cada centro educativo con anterioridad suficiente al inicio del curso escolar para que las familias puedan conocerlo con detalle y organizarse.

Los padres desean conocer, por ejemplo, la ratio de alumnos por aula que se aplicará en su centro; cómo se distribuirán los espacios de uso compartido; si se realizarán pruebas PCR a los alumnos y profesores y se utilizarán termómetros para tomar la temperatura de forma diaria; si habrá personal sanitario en los centros; la actuación ante posibles rebrotes, etc.  

b) Las Administraciones educativas prepararán los “planes de contingencia” necesarios para que los centros docentes puedan hacer frente a las eventualidades que se produzcan en el curso 2020-2021.

Para facilitar la elaboración de dichos planes de contingencia, cada Administración educativa definirá un marco general y proporcionará a los centros las orientaciones y el apoyo que necesiten.

En estos planes de contingencia deberían estar perfectamente distribuidos, por cada centro escolar, los educadores, maestros y profesores contratados especialmente para hacer frente a la crisis provocada por la Covid-19.

Las Administraciones autonómicas han anunciado la contratación extraordinaria de miles de profesionales, pero se desconoce su concreta distribución por cada centro y los criterios seguidos para la misma.

Tampoco se conoce si se han previsto procedimientos rápidos para sustituir de inmediato las posibles bajas del profesorado que se pudieran producir durante el curso escolar.

c)  Las Administraciones educativas adoptarán medidas orientadas a la “reducción de la brecha tecnológica” y la limitación de sus consecuencias.

También se ha anunciado la compra masiva de miles ordenadores para docentes, centros y alumnos, así como dispositivos, redes inalámbricas y acceso a plataformas digitales, ignorándose cómo se han distribuido los mismos en cada centro y sus criterios de reparto.

En la página web del Ministerio de Educación y Formación Profesional se informa que “para afrontar la situación provocada por la pandemia, el Gobierno ha destinado más de 3.000 millones de euros adicionales para educación en diferentes partidas presupuestarias”.

Sin embargo, no se facilita información sobre cuáles son esas partidas y su reparto entre las distintas Comunidades Autónomas, de tal forma que resulte imposible saber si el dinero va a llegar realmente a los centros educativos más necesitados y a las familias más desfavorecidas.

Es muy importante destacar que el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, impone a las Administraciones educativas dos obligaciones muy claras en materia de difusión de la información.

Por un lado, facilitar el intercambio de información y la difusión de buenas prácticas educativas o de gestión de los centros docentes, entre las propias Administraciones educativas, a fin de contribuir a la mejora de la calidad de la educación.

Por otro lado, se dice literalmente que “las Administraciones educativas harán públicos los datos e indicadores que contribuyan a facilitar la transparencia, la buena gestión de la educación y la investigación educativa”, y esta información, debe publicarse en sus respectivas páginas web o portales de transparencia.

Como nos recuerda el Preámbulo de la Ley 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, “ese control social y esa exigencia de transparencia han sido encomendados, más directamente que a los poderes públicos, a padres, profesores y alumnos”.

La responsabilidad del éxito de una vuelta al cole segura frente al coronavirus recae sobre las Administraciones educativas, en primer lugar, pero también sobre los centros docentes, el profesorado, las familias, el alumnado y, en definitiva, sobre la sociedad en su conjunto.

Ahora bien, la importancia de los desafíos que afronta la vuelta al cole segura con el coronavirus muy activo, hace más necesaria que nunca una información pública a la ciudadanía que sea clara, comprensible y transparente, acerca del uso que se hace de los medios y los recursos puestos a su disposición, así como una valoración de los resultados que con ellos se alcanzan para hacer posible la rendición de cuentas en materia educativa.

En la reunión mantenida el 27 de agosto entre los Ministerios de Sanidad y Educación y los representantes de las Comunidades Autónomas, se han despejado algunas dudas gracias a la “Declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública frente al COVID-19 para los centros educativos durante el curso 2020-2021“, en la que se recogen un total de 23 medidas y 5 recomendaciones.

No obstante, siguen sin aclararse algunas cuestiones muy importantes ya mencionadas anteriormente que preocupan a la comunidad educativa, por ejemplo, entre otras:

  • la ratio de alumnos por aula que se aplicará en cada centro escolar;
  • cómo se distribuirán los espacios de uso compartido;
  • si se realizarán pruebas PCR a los alumnos y profesores y quién tomará la temperatura diariamente a los escolares;
  • si habrá personal sanitario en los centros;
  • la actuación ante posibles rebrotes;
  • cuántos profesionales contratados de más o “extra” irán a cada centro;
  • si se ha previsto su inmediata sustitución ante posibles bajas del profesorado;
  • cuál ha sido el destino en cada centro de los miles de ordenadores y dispositivos comprados;
  • cuáles han sido las concretas partidas presupuestarias en las que se recoge el aumento en 3.000 millones de euros adicionales para afrontar la situación provocada en Educación por la pandemia de la Covid-19;
  • si los padres disfrutarán o no de un permiso retribuido cuando tengan que quedarse en casa cuidando a su hijo y no puedan acudir al trabajo.

Esperemos que toda esta información se haga pública en los próximos días.

La libertad de información durante el estado de alarma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Durante el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 -llevamos ya 5 prórrogas-, el derecho fundamental a la libertad de información, recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, se ha visto seriamente afectado por varias circunstancias:

a) En las primeras ruedas de prensa, solo se admitían preguntas previamente seleccionadas por el Gobierno.

Gracias a la presión ejercida por la mayoría de los medios de comunicación, el formato cambió en parte y, al menos, los periodistas pudieron formular preguntas en directo.

No obstante, las ruedas de prensa todavía no se ajustan completamente a los siguientes requisitos que, en mi opinión, deberían cumplir: que todos los medios de comunicación (pequeños y grandes) puedan formular preguntas libremente, sin filtros ni censuras previas, en directo; que las respuestas sean directas, congruentes y sin evasivas; que exista la posibilidad de repreguntar; claridad para facilitar la comprensión y tiempo suficiente.

b) El Portal de Transparencia de la Administración General del Estado ha estado funcionado con interrupciones importantes, por ejemplo, el retraso en publicar todos los contratos de emergencia adjudicados por el Ministerio de Sanidad durante el estado de alarma.

Como consecuencia de la presión de los medios de comunicación, se publicaron los contratos con más de un mes de retraso.

c) Los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública quedaron suspendidos desde el 14/03/2020.

Justo un mes más tarde, a mediados de abril, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública publicó en el Portal de Transparencia una nota informativa, indicando que las solicitudes se estaban tramitando y que solo se había suspendido la notificación de la resolución estimatoria o desestimatoria.

Quince días después, a finales de abril, se publicaron en el mismo lugar sendos informes de la Abogacía del Estado en los que se concluía que, caso a caso, aquellas solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que tuvieran relación con los hechos justificativos de la declaración del estado de alarma o fueran de interés general, se podían seguir tramitando.

d) La identidad de los expertos y los informes que elaboran para justificar el pase de cada fase del plan de desescalada no se pueden ver. El artículo 11 de la Ley General de Salud Pública obliga a ello.

El presidente de la Generalitat Valenciana publicó en la página web de la Consejería de Sanidad el informe enviado al Ministerio y solicitó que el Ministerio hiciera público su informe para conocer cómo se habían aplicado los criterios. No lo consiguió.

Recientemente, el Ministerio facilitó, al periódico El País, el informe que justificaba el mantenimiento en la Fase 0 de la Comunidad de Madrid, pero no ha publicado en el portal de la transparencia los informes relativos a las demás Comunidades Autónomas. El Gobierno ha dicho hace unos días que publicará los informes más adelante, cuando todos los territorios estén en la misma fase. El malestar crece por la indefensión que genera no saber los motivos y las razones que justifican las decisiones del Gobierno.

En definitiva, en función de la mayor o menor presión social y de los medios de comunicación ejercida en cada momento durante el estado de alarma, el Gobierno se ha visto obligado a hacer pequeñas rectificaciones prometiendo una futura transparencia, aunque, de momento, tengamos una transparencia más formal que real.

En mi opinión, la situación generada en España durante el estado de alarma respecto al derecho a la libertad de información no es conforme con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto al derecho fundamental a la libertad de expresión y de información, reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina es vinculante en España por virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Así, el Tribunal de Estrasburgo, en su Sentencia de fecha 8/10/2019, ha declarado lo siguiente:

la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) El papel de “guardián” de los medios de comunicación adquiere especial importancia en tales contextos, ya que su presencia es una garantía de que las autoridades pueden rendir cuentas por sus conductas (…) el Tribunal está convencido de que el informe que el demandante pretendía preparar se refería a una cuestión de interés público, donde había poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en virtud del artículo 10, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)”.

El 28/4/2020, veintisiete organizaciones, miembros de la Coalición Pro Acceso, pidieron al Gobierno de España que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma, declarado el pasado 14 de marzo con motivo de la crisis del coronavirus.

Entre esas veintisiete organizaciones, figuran colectivos que aglutinan a muchos periodistas y medios de comunicación, los cuales han denunciado los obstáculos que están padeciendo para dificultar el acceso a la información de interés público: la Asociación de Prensa de Madrid, la Asociación de Periodistas de Investigación, la Federación de Sindicatos de Periodistas, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información y Reporteros Sin Fronteras.

En aras de garantizar que los ciudadanos ejerzan su derecho de acceso a la información, desde la Coalición Pro Acceso solicitaron al Gobierno la necesidad de adoptar, entre otras, las siguientes medidas, ninguna de las cuales ha sido llevada a efecto:

  • Modificar el Real Decreto 463/2020, incluyendo el derecho de acceso a la información entre las excepciones de suspensión de plazos administrativos;
  • Instar a las unidades de información de la Administración General del Estado, y mientras dure el estado de alarma, a responder de forma prioritaria a todas aquellas solicitudes relacionadas con la Covid-19. En base a lo establecido en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto, que permite la continuación de procedimientos administrativos relacionados con la pandemia;
  • Continuar, en la medida de lo posible, con la tramitación de las solicitudes recibidas antes o durante el estado de alarma no relacionadas con la pandemia, evitando que la resolución se prolongue en el tiempo.

En definitiva, durante el estado de alarma declarado por la crisis del Covid-19, los profesionales de los medios de comunicación, a pesar de haber sido declarados como servicios esenciales por el Gobierno, no han podido acceder con normalidad a la información pública para desempeñar su papel como “guardianes públicos”, de manera que la libertad de prensa se ha visto seriamente afectada al no poder realizar informes críticos y en profundidad al servicio de la democracia.

Y, por último, es importante destacar que las dificultades para ejercer la libertad de prensa, no solamente existen respecto a la Administración General del Estado, sino también con la mayoría de las restantes entidades integrantes del sector público (Comunidades Autónomas, Entidades Locales, etc.), las cuales están dirigidas por partidos políticos de distintos colores e ideologías.

Tenemos derecho a saber quiénes son las personas expertas del Ministerio de Sanidad sobre el Covid-19 y a conocer sus informes

El Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, en la rueda de prensa celebrada ayer, día 6/5/2020, se negó a revelar la identidad del equipo de expertos del Ministerio de Sanidad que está asesorando al Gobierno en la aplicación de los criterios que cada territorio tendrá que cumplir para cambiar de fase en la ejecución del plan de desescalada del confinamiento provocado por el coronavirus.

Según las noticias aparecidas hoy en diversos medios de comunicación, entre ellos, el periódico El País, las razones expuestas por el Director fueron las siguientes: “En todo este proceso que llevamos de varios meses, las presiones que sufre cualquier persona de la que se da el nombre, de la sociedad en general y de los medios de comunicación en particular, acaba haciendo muy difícil que pueda trabajar con la suficiente libertad, por lo tanto, si me permiten, no voy a dar nombres”.

Se limitó a apuntar que se trata de un equipo de técnicos que trabajan en la dirección general de Salud Pública; 12 personas trabajando “muy estrechamente” con las 17 comunidades y las dos ciudades autónomas. “Creo que lo mejor que podemos hacer es dejar que hagan su trabajo correctamente y de la forma más independiente posible”, concluyó.

Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que el nombre y apellidos de las personas que trabajan o prestan funciones en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Y esa norma con rango de Ley que autoriza la publicación de la identidad de los expertos sin su consentimiento es el artículo 11 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que impone, de forma clara y contundente, la siguiente obligación:

será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente”.

Entre esas limitaciones legales, obviamente, no se encuentra la de que los expertos “estén o puedan estar sometidos a presión”.

Como principio general que obliga a todas las Administraciones públicas y los sujetos privados, en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva, se destaca en el artículo 3.f) de la Ley 33/2011, el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”.

Y por si hubiera alguna duda, el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen  Gobierno, señala lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a esa información, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, conviene dar audiencia a las personas afectadas para que puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otras situaciones excepcionales.

Si la persona afectada no se niega, o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a publicar su identidad.

Se trata de personas que, en su calidad de expertos, y con independencia de su relación jurídica con la Administración (bien sean funcionarios de carrera, interinos, personal eventual o agentes externos), están desempeñando funciones públicas de asesoramiento especial al Ministerio de Sanidad y, por tanto, al Gobierno.

En definitiva, el artículo 11 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública, impone la publicación de los integrantes del equipo de expertos, así como de sus dictámenes.

En la medida en que dichos dictámenes o informes están teniéndose en cuenta para adoptar las decisiones por parte del Ministerio de Sanidad en un sentido o en otro, es decir, forman parte de la motivación de dichas decisiones, no se trataría de informes internos de carácter auxiliar o de apoyo respecto de los cuales el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, permitiría impedir el acceso a los mismos.

El problema adicional que existe es que si el Gobierno no quiere voluntariamente dar esa información, tampoco se puede acceder a ella, puesto que, durante el estado de alarma, han sido suspendidos los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública, de tal manera que es imposible conocer dicha información. Resultado: apagón informativo absoluto. ¿Qué razón de interés público existe para justificar esta desinformación? En mi opinión, ninguna.

 

 

El derecho de acceso a la información pública sobre el coronavirus durante el estado de alarma

La reflexión que os planteo es si la declaración del estado de alarma ha suspendido los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública.

Os adelanto mi opinión, con carácter general, sí que han quedado suspendido los plazos, salvo que la solicitud tenga por objeto el acceso a la información pública relacionada con la grave situación provocada por el coronavirus.

Me explico. Como sabemos, el estado de alarma fue declarado el pasado 14 de marzo y se ha prorrogado, de momento, hasta las 00:00 horas del próximo 12 de abril.

La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, declara, con carácter general, la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público.

No obstante, en el apartado 4, se atribuye a las entidades del sector público la siguiente facultad:

“(…) podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios (…)”.

Entiendo que este precepto autoriza a las entidades públicas a continuar con la tramitación de las solicitudes presentadas con anterioridad y durante la vigencia del estado de alarma, puesto que se trata de acceder a información pública relacionada con el Covid-19, esto es, con los “hechos justificativos del estado de alarma”.

Y en mi opinión, no se debería interpretar como una mera facultad de las entidades públicas. Si entendemos que no están obligadas a continuar con la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el coronavirus, llegamos a dos conclusiones que deben ser rechazadas por absurdas:

a) El estado de alarma vacía absolutamente de contenido real el derecho de acceso a la información pública precisamente durante un periodo en el que es muy importante saber lo que está pasando, al margen de la información que se publique de forma activa por parte de las entidades públicas en las páginas webs oficiales. Esta suspensión no tiene ningún sentido en un estado democrático de derecho.

Si al plazo normal de respuesta de 1 mes, ampliable por otro, le sumamos los 30 días que, como mínimo, va a durar el estado de alarma, más el posterior plazo de 3 meses para resolver las reclamaciones si no se facilita la información y, en su caso, posterior pleito judicial, se retrasa en exceso el acceso a una información pública de gran interés general.

b) Las personas que trabajan en los medios de comunicación y en las agencias de noticias de titularidad pública y privada han sido consideradas como servicios esenciales (apartado 11 del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, Regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19).

Y la pregunta es obligada, ¿cómo van a desarrollar su trabajo los periodistas si se considera que los plazos de tramitación de las solicitudes del derecho de acceso a la información pública están suspendidos durante el estado de alarma?

No tienen ningún sentido. Lo lógico sería al revés. No solo que no estuvieran suspendidos, sino que los plazos se hubieran acortado por razones de urgencia para permitir un acceso más rápido a la información por parte de quienes acrediten que trabajan en los medios de comunicación o agencias de noticias.

No hay que olvidar que los periodistas son pieza clave en una democracia. Contribuyen a mantener informada a la opinión pública y a luchar contra la indeseada desinformación generada por las noticias falsas.

La declaración del estado de alarma puede limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, pero no suspenderlos, ya que ello es más bien propio del estado de excepción.

Si entendemos que las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19 presentadas antes y durante el estado de alarma están suspendidas, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

En consecuencia, entiendo que las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19 presentadas antes y durante el estado de alarma no están suspendidas en su tramitación.

Hemos perdido una gran oportunidad para avanzar en nuestro sistema democrático. La normativa aprobada para regular el estado de alarma debería haber contemplado la tramitación de urgencia de las solicitudes de acceso a la información sobre el Covid-19 presentadas por los medios de comunicación y agencias de noticias, con un plazo de respuesta de 5 días, ampliable a un máximo de 10. Pero quizás eso todavía nos quede muy lejos para nuestra joven democracia.