¿Las instituciones de control de la transparencia pueden aplicar límites que no ha aplicado la Administración?

Una persona solicitó información al Ministerio de Política Territorial y Función Pública sobre cuáles fueron las solicitudes de acceso a la información pública que se resolvieron o contestaron durante el estado de alarma y cuáles quedaron paralizadas como consecuencia de la suspensión de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos declarada por el estado de alarma.

El referido Ministerio contestó lo siguiente:

(…) a partir de los datos contenidos en la herramienta GESAT no es posible obtener información sobre la aplicación de la suspensión de plazos ocasionada por la declaración del estado de alarma a causa del coronavirus (o sobre la aplicación de la excepción del decreto del estado de alarma para resolver las solicitudes), ni sobre el motivo y fecha de las posibles suspensiones de los plazos de tramitación de los expedientes que hayan podido adoptarse por el resto de los motivos previstos en la normativa (…)”.

Por lo que luego se dirá, conviene destacar que el Ministerio no inadmitió la solicitud utilizando la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia, referida a la “reelaboración”.

Sin embargo, esta causa de inadmisión sí que fue posteriormente aplicada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) para desestimar la reclamación mediante Resolución de fecha 15/10/2020 (R. 412/2020, Fundamento Jurídico nº 4):

(…) cabe a señalar que, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Administración está considerando de aplicación la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) (…) Argumenta la Administración en vía de alegaciones (ante este Consejo) que para la obtención de dicha información habría o bien que llevar a cabo un desarrollo informático específico de la aplicación o bien que consultar uno a uno todos los expedientes tramitados con la herramienta, lo que supondría el empleo de una serie de medios humanos y técnicos de los que esta Dirección General de Gobernanza Pública carece en la actualidad (…)

No podemos olvidar que se solicitan datos estadísticos relativos a la tramitación de un procedimiento (…) la información que puede ser proporcionada sería aquella que, con carácter general y a salvo de particularidades que puedan darse en los expedientes debido a circunstancias concretas y/o excepcionales, se recojan en los medios y herramientas utilizados para la gestión de los expedientes (…)”.

No estoy de acuerdo con esta decisión del CTBG por varios motivos que expongo a continuación:

a) ¿Puede el CTBG aplicar límites y causas de inadmisión que no han sido aplicados por el Ministerio?

En mi opinión, no. Si el CTBG es un organismo con independencia funcional, no debería “completar” las resoluciones de la Administración, aplicando aquellos límites o causas de inadmisión que la propia Administración no ha aplicado.

De lo contrario, deja de ser un órgano de control y asume el papel de una mera extensión de la Administración a la que debe controlar.

Además, el ciudadano que reclama ante el CTBG confía en que el debate se plantee en el marco de los concretos límites y causas de inadmisión aplicadas por la Administración.

Si el CTBG puede ampliarlos, mal vamos, porque el ciudadano dejará de reclamar si su situación puede verse agravada con la aplicación de más límites y causas de inadmisión.

b) ¿Los medios y herramientas informáticas condicionan el derecho de acceso a la información pública o debe ser justo al revés?

El propio Ministerio, en su contestación al ciudadano, abría tímidamente la puerta a la posibilidad de “llevar a cabo un desarrollo informático específico de la aplicación”.

Sin embargo, el CTBG da un fuerte portazo a esa posibilidad: nada de cambiar o mejorar la aplicación informática, nos quedamos con la herramienta que utilizamos para gestionar los expedientes, y punto.

En mi opinión, las funcionalidades de los programas informáticos de gestión de los expedientes son cada vez más potentes y deben ser dichos programas los que se adapten y modifiquen las veces que haga falta para mejorar la obtención de datos y la información que se puede ofrecer a la ciudadanía.

De lo contrario, basta con no “modernizar” el programa informático de gestión de las solicitudes para facilitar la menor información posible.

c) ¿Se puede apreciar la insuficiencia de medios humanos y técnicos sin explicar o detallar ni siquiera de cuántas solicitudes estamos hablando?

Ese es otro dato que tampoco se ha ofrecido y es muy sencillo de obtener. ¿Cuántas solicitudes de acceso a la información pública se presentaron desde el 14 de marzo de 2020, fecha en que se suspendieron los plazos de tramitación por la declaración del estado de alarma, y el 1 de junio de 2020, fecha en que se reactivaron dichos plazos?

Este dato nos hubiera dado la información necesaria para saber cuántas solicitudes se tendrían que haber contar “a mano”, una por una, para facilitar la información solicitada. De esta forma, hubiéramos podido saber los medios humanos necesarios para concluir que los existentes son insuficientes.

En fin, que el derecho de acceso a la información pública es como una carrera de vallas. Los ciudadanos tenemos que estar preparados para saltar, no solo las que nos pone la Administración, sino también las que nos puede colocar el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno cuando aplica una causa de inadmisión que la Administración no ha aplicado o considera que los medios de la Administración son insuficientes para facilitar la información sin exigir ninguna prueba que lo demuestre.

Las denegaciones de información pública “racimo”

Cada vez son más frecuentes las resoluciones desestimatorias de las solicitudes de acceso a la información llamadas “racimo”, es decir, aquellas que aplican, de forma indiscriminada, varios límites y causas de inadmisión al mismo tiempo.

Cuando las entidades públicas no quieren facilitar información, utilizan, de golpe, varios límites del derecho de acceso y también numerosas causas de inadmisión con 2 claras finalidades:

a) Por un lado, disuadir al solicitante de seguir insistiendo en obtener la información pública solicitada. Se trata de hacerle creer que existen tantos límites y causas de inadmisión, que será prácticamente imposible que pueda acceder. De esta forma, la mayoría de los solicitantes no recurrirán dichas decisiones porque se les ha generado el temor a que no prosperarán las reclamaciones o los recursos.

b) Por otro lado, el objetivo es tratar de que cuele o se estime alguna. Es la tendencia a aplicar cuantos más límites y causas de inadmisión mejor, porque seguro que alguno se estima.

El caso resulto recientemente por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 1/7/2020, es un ejemplo de resolución “racimo”.

Se habían solicitado las actas del Consejo de Administración de una Televisión Pública de los últimos 3 años, y la Audiencia Nacional desactiva todos los límites y causas de inadmisión utilizados por la entidad pública con estos argumentos:

Criterio interpretativo general: recuerda que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre, ha reiterado que los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión, deben ser interpretadas de forma restrictiva.

Abuso de derecho: la solicitud no es abusiva porque se refiere a un plazo temporal corto (3 años), frente a los 22 solicitados en otras ocasiones. Teniendo en cuenta que el Consejo de Administración de la entidad se reúne de manera ordinaria una vez al mes, no puede reputarse abusiva la solicitud, desde un punto de vista cuantitativo. Pero tampoco cabe reputar abusiva, desde el punto de vista cualitativo, pues se pretende acceder a las actas de las sesiones del Consejo de Administración- ya celebradas- de un ente público que se nutre de fondos público y gestiona un servicio público.

Reelaboración de la información: la información solicitada ya obra en poder de la Administración, no es preciso una labor previa de reelaboración, recopilación y agregación de datos. Cosa distinta, como afirma la Abogacía del Estado, que fuera necesaria, la anonimización de las actas, lo que en modo alguno implica encontrarnos ante una necesaria “acción previa de reelaboración” pues no exige la creación de un “producto nuevo”.

Protección de los datos personales: la entidad pública no puede ampararse en unos supuestos datos personales, cuya existencia no está acreditada ni certificada, pero que en todo caso pudieran existir en solo una ínfima parte de la información solicitada, para denegar en bloque toda ésta.

Perjuicio para los intereses económicos y comerciales: no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales. La entidad pública no ha justificado en qué medida el acceso a las actas de sesiones pudiera perjudicar los intereses económicos y comerciales del ente público, sin que quepa aceptar situaciones hipotéticas, porque ello supondría, la exclusión del derecho de acceso al contenido de un acta de un órgano colegiado.

La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión: no cabe acoger la oposición planteada por la entidad pública que se refiere a “aspectos delicados y sensibles”, sin mayor concreción ni acreditación.

Es importante recordar que, en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen gobierno, queda reconocido el derecho de acceso a la información pública como un auténtico derecho público subjetivo que tienen todas las personas, que no puede limitarse mediante una interpretacion amplia o extensiva de los límites y las causas de inadmisión.

Estas resoluciones “racimo” son muy eficaces para ganar tiempo, es decir, para retrasar el acceso efectivo a la información pública. En el caso que comentamos, la solicitud de acceso a las actas se presentó durante el verano de 2017 y la Sentencia de la Audiencia Nacional que desestima el recuso de apelación es de julio de 2020, más de tres años después. Y el verdadero acceso a las actas, se desconoce si ya ha tenido lugar.

Retrasar el acceso a la información pública equivale a denegar dicho acceso. Es probable que 3 años después, el interés público en acceder a la información contenida en dichas actas haya desaparecido o haya perdido importancia.

Nuevo límite para acceder a la información pública: que la solicitud persiga un interés meramente privado

El título parece mentira, pero no lo es. El Tribunal Supremo acaba de dictar un Auto con fecha 5/12/2019, admitiendo a trámite el Recurso de Casación nº 5239/2019, apreciando la existencia de interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia consisten en:

-Determinar cuál es la vía procedente para ejercer el derecho de acceso a la información pública: si la prevista en los artículos 12 y ss. de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, o la prevista en el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común -en particular, en relación con determinada información (numérica) que obra en registros administrativos-.

-Aclarar si la Administración puede limitar el ejercicio del derecho de acceso a la información únicamente en los casos previstos en los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, o si, en atención a la finalidad perseguida por la norma, puede oponer como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de información la persecución de un interés meramente privado.

-En su caso, perfilar cuáles serían los parámetros que determinarían la calificación de un interés como meramente privado excluido del ámbito de aplicación de la Ley de transparencia.

Los hechos son los siguientes: una persona solicita al Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017.

El solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que la desestima. Posteriormente, interpone un recurso contencioso-administrativo que es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 2, en cuya Sentencia n.º 94/2018, de 9 de julio, se razona en estos términos:

“la solicitud del recurrente “no se compadece (…) con la finalidad de control de la actuación pública y es manifestación únicamente de un interés privado” y, por ello, el CTBG se ajustó a la normativa rectora puesto que, tal como sostuvo en su resolución, la elaboración del listado solicitado “no sirve para controlar cómo se toman las decisiones en la administración o cómo actúan los representantes públicos”, como pone de manifiesto el CTBG; eso es, no persigue una finalidad de control público o de rendición de cuentas (…)”.

Por si el “tortazo” del CTBG y el Juzgado no fueran suficientes, la  Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, desestima el recurso de apelación n.º 3/2019, lo reproduce con estas palabras:

“(…) lo perseguido por el recurrente es obtener información que pueda servir como justificante de la presentación de determinados escritos o instancias ante el órgano correspondiente, lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia (…)”.

Incansable al desaliento, el solicitante ha preparado el recurso de casación que ahora acaba de admitir a trámite el Tribunal Supremo, denunciando, por un lado, la infracción de los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, puesto que el mero interés privado en el que se fundamenta la sentencia impugnada constituye un concepto de elaboración jurídica que no se encuentra previsto como límite o causa de inadmisión en los citados artículos.

Por otra parte, el solicitante de información pública también denuncia la vulneración del artículo 105.b), en relación con los artículos 12, 13, 17.3 y Disposición adicional primera de la Ley de transparencia, al introducirse en la resolución recurrida limitaciones a la finalidad de la ley.  Se confunde el interés público con el interés legítimo a la información pública, introduciendo confusión sobre el propio ámbito de aplicación de la Ley que, en su Disposición adicional primera, establece que el acceso a los documentos que integren un procedimiento en curso se regulará por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo, constituyendo la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) una normativa común de aplicación generalizada no necesariamente ligada a un interés público o colectivo.

Pues bien, teniendo en cuenta estos hechos, resulta sorprendente cómo complicamos las cosas y lo difícil que está resultando avanzar en transparencia hasta el punto tener que acudir al Tribunal Supremo para que una persona, que además es interesada, pueda saber del Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017. Es alucinante.

Y reitero mi asombro porque el CTBG, el Juzgado y luego la Audiencia Nacional están aplicando un límite nuevo: que la solicitud persigue un interés meramente privado. Se trata de una nueva traba al derecho de acceso a la información pública, que no está expresamente prevista en la LTAIBG ni como límite ni como causa de inadmisión.

De nada ha servido la advertencia realizada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 1547/2017 de 16 octubre (Recurso Casación nº 75/2017), a saber:

Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1. -La negrita y el subrayado es mío-.

El CTBG, el Juzgado y la Audiencia Nacional entienden que el solicitante tiene un interés meramente privado, “lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia”.

No estoy de acuerdo por las siguientes razones. En primer lugar, porque el Préambulo no solo dice eso, dice mucho más:

“La presente Ley (…) reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– (…) El capítulo III configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos (…) En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad (…)” -La negrita y el subrayado es mío-.

En segundo lugar, los preámbulos de las leyes no tienen un valor normativo, sino únicamente interpretativo de su articulado, de manera que su contenido no puede ser utilizado para crear una nueva limitación del derecho de acceso no prevista expresamente en los preceptos de la ley, ni como límite, ni como causa de inadmisión (artículos 14 y 18 LTAIBG).

Por otra parte, todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, con independencia de que, además, tengan la condición o no interesados en un correspondiente procedimiento.

El artículo 12 de la LTAIBG no “castiga” a los interesados excluyéndolos del concepto de “todas las personas”. Por lo tanto, los interesados no son de peor condición que el resto de personas, son también titulares y sujetos activos del derecho de acceso a la información pública.

El hecho de que el artículo 17.3 de la LTAIBG diga que “el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información”, demuestra que el derecho de acceso se reconoce con absoluta independencia de los motivos, públicos o privados, que persiga el  solicitante.

La motivación subjetiva de la persona que solicita acceder a información pública es indiferente para el derecho reconocido en la LTAIBG. En unas ocasiones, los motivos pueden ser públicos en el sentido de conocer el destino de los fondos públicos y hacer posible la rendición de cuentas, y en otros casos, los motivos pueden ser privados, en el sentido de querer conocer, en palabras del primer párrafo del propio preámbulo, “cómo se toman las decisiones que les afectan”.

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el solicitante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

Por otro lado, respecto a la remisión que efectúa el primer párrafo de la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG  de aplicar la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando el solicitante de información tenga la condición de interesado en un procedimiento administrativo en curso o en tramitación, no significa que la LTAIBG quede desplazada y no se pueda aplicar.

En absoluto, se aplicará la Ley 39/2015 en cuanto sea más garantista que la propia LTAIBG, pero no menos, ya que ello significaría considerar de peor condición a los interesados que a un mero ciudadano; resultado absurdo que no resulta admisible. 

En mi opinión, si el solicitante de información pública tiene la condición de interesado en un procedimiento administrativo en tramitación, se deberá aplicar en cada caso la ley -bien la Ley 39/2015 o la LTAIBG-, que resulte más favorable para el derecho de acceso a la información. 

Como ya analicé detenidamente en un comentario anterior (Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública), las instituciones administrativas de control de la transparencia mantienen posturas absolutamente contradictorias:

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

En mi opinión, el interesado en un procedimiento administrativo puede ampararse en la Ley 39/2015 para presentar un recurso sobre el fondo del asunto en el que se pretenda anular los efectos de una resolución administrativa.

No obstante, también puede presentar una reclamación en materia de transparencia ante una autoridad distinta a la que tramita el procedimiento administrativo cuando se le impida acceder a la información. En este último caso, no estaría cuestionando la resolución dictada o que se pudiera dictar respecto al objeto del procedimiento.

Únicamente en el caso de que el recurso administrativo esté basado en la imposibilidad de acceder a la información pública, resultaría procedente suspender la tramitación de la reclamación en materia de transparencia hasta que se resuelva dicho recurso.

Confío en que el Tribunal Supremo estime el Recurso de Casación y declare que el derecho de acceso a la información pública se reconoce a todas las personas, interesados o no, con independencia de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante, no pudiéndose aplicar límites o causas de inadmisión que no estén previstas expresamente en una norma con rango de Ley.

Hay que ver lo difícil que resulta avanzar en materia de transparencia. Por si la LTAIBG no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, todavía nos inventamos más.

Nueva limitación al derecho de acceso a la información pública: la “cuasireelaboración”

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/10/2019 (núm. recurso 29/2019), acaba de crear una nueva limitación al derecho de acceso a la información pública, que no se encuentra recogida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG) ni como límite (artículo 14) ni como causa de inadmisión (artículo 18): la llamada “cuasireelaboración”.

Los hechos son los siguientes. Una persona solicita a la Autoridad Portuaria de Gijón la siguiente información pública: los órdenes de día, actas y resoluciones aprobadas por cada Consejo de Administración desde 1996 a 2017.

Frente a la negativa de la Autoridad Portuaria a facilitar dicha información, se reclama ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien estima dicha reclamación instando a dicho organismo público a facilitar al solicitante la información requerida en el plazo de dos meses.

Disconforme con dicha Resolución del CTBG, la Autoridad Portuaria de Gijón presenta un recurso contencioso-administrativo apoyándose en la causa de inadmisión del art. 18.c LTAIPBG (reelaboración) porque se le está imponiendo un trabajo de estudio y reelaboración de las actas, y en caso de encontrar aspectos incompatibles con las facultades conferidas por la Ley, deberá llevar a cabo una reelaboración documental.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 dicta la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, estimando el recurso por entender que se está exigiendo una labor de elaboración de la documentación a facilitar al solicitante:

“(…) es inmensa la tarea de reelaborar las actas de 22 años aplicando los criterios se desagregación y revisión contenidos en la resolución impugnada, no es un trabajo nada sencillo que comprometería el normal funcionamiento de la entidad, obligaría a una reelaboración, a una revisión para proporcionar una revisión que no contuviera datos. En la información requerida se precisaría realizar nuevas operaciones de análisis, agregación, e interpretación. Es una información que no se tiene y cuya obtención no es sencilla (…)”. 

El CTBG presenta un recurso de apelación contra esta Sentencia con apoyo en los siguientes razonamientos principales:

– La información solicitada existe y ha sido elaborada por la Autoridad portuaria, por tanto, es una información disponible.

– No se está exigiendo que la Administración realice un trabajo de reelaboración. Se solicita lisa y llanamente el acceso a esa información, a esa documentación por lo que no se da el supuesto de reelaboración.

– En cuanto al concepto de información voluminosa o compleja no es determinante para la inadmisión solo se necesita más tiempo. Si hay datos de carácter personal debe ser anonimizada o disociada antes de ser suministrada.

Sin embargo, a pesar de los acertados razonamientos del CTBG, la Audiencia Nacional, mediante la Sentencia de fecha 21/10/2019 que estamos comentando, desestima el recurso de apelación con los siguientes argumentos:

“(…) La petición de información en el caso que nos ocupa hay que calificarla, como hace el Juzgador, de excesiva y de anormal, aunque se quiera justificar por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con una ampliación del plazo para concederla. Precisamente, por ser excesiva la documentación reclamada existe una labor de cuasireelaboración puesto que es preciso anonimizar o desagregar una ingente cantidad de datos que, en ocasiones, y dada la naturaleza jurídica de la Autoridad Portuaria de Gijón, no es fácil (…)”.

Y lo que la propia Audiencia Nacional califica como “no fácil”, dos párrafos más adelante, lo califica, no de difícil, sino de “imposible”:

“(…) la documentación requerida es tan voluminosa que resulta imposible proteger los intereses de terceros y resulta inviable garantizar esos intereses de todos los interesados desde hace más de 23 años (…)”. 

En mi opinión, la Audiencia Nacional es consciente de que, como sostiene acertadamente el CTBG, en realidad, no estamos ante una reelaboración de la información, ya que los órdenes del día, actas y resoluciones de la Autoridad Portuaria cuyo acceso se solicita, ya existen, se trata de información ya elaborada que no hay que volver a elaborar, simplemente lo que hay que hacer es disociar o eliminar aquellos datos personales o confidenciales que puedan existir.

Por ello, en realidad, no considera que estamos ante una reelaboración, sino ante otra situación distinta, lo que la Audiencia Nacional denomina “cuasireelaboración”, que consiste en el hecho de que eliminar o disociar los datos personales o confidenciales de toda la documentación elaborada durante el dilatado periodo de 22 años no sea una tarea fácil.

El problema es que la LTAIPBG no contempla la mayor o menor facilidad de dicha tarea ni como límite (art. 14) ni como causa de inadmisión (art. 18), por lo que no es de recibo aplicar una limitación denominada “cuasireelaboración” que no está prevista legalmente.

Hay que notar que los límites y las causas de inadmisión no deben ser interpretadas de forma extensiva, sino de forma restrictiva. No cabe “estirar” el concepto de reelaboración para abarcar situaciones distintas bajo la denominación de “cuasireelaboración”. La reelaboración, como causa de inadmisión, existe o no existe. No es posible afirmar que “casi existe” y aplicarla como si existiera.

En mi opinión, coincidente con la mantenida por el CTBG, la mayor o menor complejidad de la tarea de disociar o tachar los datos personales o confidenciales de una documentación que es muy numerosa, es una cuestión de tiempo para no entorpecer el normal funcionamiento de la Administracion, pero no es una reelaboración ni mucho menos la inventada “cuasireelaboración”.

En algunos casos, será suficiente con un par de meses, como en este caso entendió el CTBG. Y si no es posible cumplir con dicho plazo sin afectar al funcionamiento normal de la entidad pública, no hay problema, se podrá solicitar justificadamente al CTBG una ampliación del plazo inicialmente concedido para disociar los datos.

Si el solicitante de la información, en lugar de haber pedido de golpe en una sola solicitud la documentación correspondiente a 22 años, hubiera presentado, con un espacio temporal entre ellas, 22 solicitudes, una por cada año de documentos de la Autoridad Portuaria, no se hubiera podido apreciar la existencia de reelaboración o “cuasireelaboración”.

La necesidad de evitar el entorpecimiento del funcionamiento normal de la  Administración marcará el mayor o menor tiempo en entregar la información al solicitante. Si éste pide mucha información genérica de una tacada, se expone a que la entidad pública necesite más días o meses para entregársela. Por el contrario, si se concreta y detalla mucho más la información, menos afectará a su funcionamiento normal y menos tiempo se necesitará para su entrega.

En consecuencia, para evitar el “atragantamiento” de la Administración y que el exceso de información solicitada de golpe afecte a su funcionamiento normal y le genere una reacción alérgica del tipo “reelaboración” o “cuasireelaboración”, lo más recomendable es solicitar la información pública en pequeñas dosis, cuanto más concreta y detallada mejor.

 

 

 

 

 

 

La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva como límite a la transparencia: acceso a la auditoría sobre el accidente del tren ALVIA “Ourense-Santiago de Compostela”

El artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), señala que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”.

Las preguntas que surgen tras la lectura del precepto son evidentes: ¿en qué casos se podrá denegar el acceso a la información pública?,  ¿cuándo se perjudica la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva?, ¿se trata de información anterior o posterior a la existencia del pleito?, ¿se refiere solo a los documentos elaborados con ocasión del pleito o también a todos aquellos que tengan relación con los hechos objeto de la contienda judicial?.

Para contestar a estas preguntas, vamos a analizar el siguiente caso real. La Plataforma Víctimas Alvia solicitó el 2/4/2018 al Ministerio de Fomento una copia de “la auditoría sobre el total del cumplimiento de la legislación reguladora del sector ferroviario y sobre la seguridad en la circulación de la red ferroviaria de interés general, en relación con la infraestructura ferroviaria y los elementos que integran la línea Ourense-Santiago de Compostela”.

El Ministerio de Fomento, mediante resolución de fecha 23/4/2018, denegó el acceso a dicho documento aplicando el límite previsto en el artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, “dado que actualmente está en curso un proceso judicial sobre el accidente ferroviario ocurrido el 24 de julio de 2013”.

La Plataforma presentó el 10/05/2018 una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), que ha sido estimada mediante Resolución de fecha 26/07/2018 (R/289/2018), obligando al Ministerio de Fomento a entregar al solicitante una copia de dicha auditoría.

Esta acertada Resolución del CTBG es muy interesante porque viene a perfilar los supuestos de hecho a los que se puede aplicar el límite consistente en causar un perjuicio para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva.

En la fase de alegaciones del procedimiento de reclamación, el Ministerio de Fomento vuelve a insistir en que procede denegar el acceso a la auditoría por estas razones:

“(…) Actualmente está en fase de instrucción el Procedimiento Abreviado n°4069/2013 ante el Juzgado de Instrucción n°3 de Santiago de Compostela en la que se investigan unos hechos que pudieran ser constitutivos de 80 delitos de homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142, apartados primero y tercero, del Código Penal y 144 delitos de lesiones por imprudencia grave profesional del art. 152, por lo que las cuestiones que alega el reclamante como motivos para pedir la información están siendo objeto de una profunda investigación como es la propia de un procedimiento penal en el que todas las partes pueden proponer las diligencias que consideren oportunas (…) dado que el asunto sobre el que versa la documentación solicitada está sujeto a un procedimiento judicial en curso es precisamente en el marco de ese procedimiento judicial donde, por su propia definición, se garantiza el máximo interés público, pues en el mismo pueden participar las diferentes partes involucradas con todas las garantías procesales y solicitar que se incluyan en la instrucción los documentos que estimen oportunos de forma que todas las partes los conozcan y puedan alegar -al respecto lo que consideren adecuado (“test del interés”). Asimismo, hay que tener en consideración que las partes en el proceso todavía están proponiendo al juzgado nuevas diligencias dirigidas a la averiguación de los hechos y su relevancia penal y es evidente que la información que solicita  en representación de la Plataforma Víctimas Alvia 04155 podría poner en riesgo la igualdad de partes en el proceso penal y causar un perjuicio a las partes de ese procedimiento que no han tenido acceso a la misma (“test del daño”) (….)”.

No obstante, el CTBG llega a la siguiente conclusión:

“(…) es de destacar la notoriedad pública que alcanzó el accidente ferroviario del que trae causa la solicitud y, posteriormente, la elaboración de la auditoría ferroviaria. Un accidente que, como también es público, es objeto de un procedimiento judicial para conocer sus causas y depurar responsabilidades. No obstante, entendemos que la existencia de este procedimiento no puede ser utilizado como argumento para denegar el acceso a la información solicitada por el hecho de que ésta guarde relación con aquél. En este sentido, reiteramos los argumentos expuestos previamente en el sentido de que en ocasiones, y entendemos que ésta es una de ellas, el acceso solicitado garantiza precisamente que ambas partes en el procedimiento –sin que por otro lado conste para este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que el solicitante sea una de ellas– tengan garantizada una posición de igualdad (…) entendemos que no ha quedado justificado el perjuicio a la igualdad de las partes en los procesos judiciales si se concediera el acceso a la información solicitada sino, antes al contrario, entendemos que el conocimiento de la documentación requerida conecta directamente con la rendición de cuentas por la actuación pública así como el interés general en la garantía de la seguridad en las infraestructuras y la prestación de servicios públicos (…)”.

Y para llegar a la anterior conclusión, se apoya en estos tres antecedentes distintos, cuyos argumentos principales se destacan en negrita para mayor claridad:

a) La doctrina del propio CTBG, entre otras, la Resolución R/0273/2017:

“(…) A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, vincular tan sólo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma (…) es generalizada la interpretación restrictiva del límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la igualdad de las partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de aplicación sólo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un procedimiento (…) la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1 i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos (…) En la memoria explicativa del Convenio se señala que (…) Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite”.

b) Las decisiones de otras Autoridades de control autonómicas que también mantienen una interpretación restrictiva de este límite del derecho de acceso a la información pública, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (Resolución 31/2017, de 1 de marzo) y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (Resolución 181/2017, de 7 de junio).

c) La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de Casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P:

“(…) ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente (…)”.

En conclusión, y respondiendo a las preguntas planteadas al principio, estos son, a mi juicio, los criterios interpretativos restrictivos del límite consistente en no poder acceder a la información pública solicitada cuando ello suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, debiendo distinguir dos situaciones distintas en función de si el solicitante tiene la condición de parte o no en dichos procesos:

a) Si el solicitante de la información pública NO ES PARTE JUDICIAL:

1.- El límite solo afectaría a la información o documentación pública elaborada expresamente para dichos concretos procesos judiciales y mientras no hayan finalizado mediante sentencia firme, tales como los escritos procesales de las partes, los medios de prueba documental, testifical o pericial aportados o practicados y las resoluciones judiciales dictadas en los mismos (providencias, autos y sentencias).

2.- La mera existencia de un proceso judicial no finalizado por sentencia firme no puede servir de excusa para denegar el acceso a la información pública ya elaborada o existente con anterioridad a la judicialización del asunto que tenga relación con los hechos enjuiciados en dicho proceso judicial. Es decir, la información o documentación de fecha anterior al inicio del proceso se debe facilitar.

3.- Aunque es un supuesto menos frecuente, ya que, una vez iniciado el proceso judicial, lo más habitual es que la actividad de la entidad pública haya finalizado o esté suspendida y ya no se emita más información relacionada con los hechos enjuiciados,  también se podría entregar la información posterior al inicio del proceso que no haya sido específicamente elaborada para dicho proceso judicial.

b) Si el solicitante de la información pública SÍ ES PARTE JUDICIAL: 

Las respectivas leyes de enjuiciamiento civil, penal, contencioso-administrativo, laboral y militar garantizan el principio de igualdad de armas entre las partes, de manera que la información o documentación pública relacionada con los hechos litigiosos debe ser aportada y puede ser solicitada en los respectivos trámites procesales previstos en las mismas, por lo que las partes que hayan incumplido dichos trámites (por ejemplo, solicitar la ampliación del expediente administrativo o proponer el correspondiente medio de prueba documental) no pueden subsanar dicho incumplimiento solicitando dicha información al amparo de la LTAIPBG.

Respecto a los escritos procesales y demás documentos elaborados expresamente para dicho procedimiento judicial, no existe problema alguno puesto que la parte tiene el derecho a acceder a los mismos en cualquier momento.

Y para finalizar, solo restar insistir en que la aplicación restrictiva de este límite requiere que se produzca un perjuicio específico para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, y por ello, no cabe solo alegarlo, hay que detallarlo y demostrarlo concretamente.

Al tiempo de redactar estas líneas, no consta publicada en la página web del CTBG si su Resolución de 26 de julio de 2018 (R/289/2018) ha sido recurrida por el Ministerio de Fomento ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

Si la resolución del CTBG ya es firme, esperemos que los familiares de las víctimas del mayor accidente ferroviario de nuestra historia, ya hayan podido obtener una copia de la auditoria que solicitaron.