La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 157.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.

 

Medidas para mejorar la transparencia en la contratación pública

Si bien es cierto que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) en sus primeras líneas expresa su total apoyo al principio de transparencia, la regulación que sobre el tema contiene es absolutamente insuficiente.

Apenas se hacen unas referencias genéricas a la transparencia en la contratación y la previsión de que la misma se hará efectiva mediante el perfil del contratante y el Registro de Contratos del Sector Público, respecto del cual se establece que, con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidenciales.

Por otra parte, una vez adjudicado un contrato, la LCSP no ha prestado la misma atención a la publicidad del gasto público que conlleva la adjudicación y, en su caso, las posteriores modificaciones del contrato. La ciudadanía desea conocer el coste real de una infraestructura, por ejemplo, un pabellón deportivo. Se publica el precio de licitación del contrato, pero no así las sucesivas modificaciones del mismo.

No son infrecuentes los contratos que se adjudican por un determinado precio y terminan costando más del doble o el triple. Se ha valorado que los costes añadidos al contrato pueden llegar a ser de un 20%, pudiendo alcanzar incluso un 50% del monto total del contrato. La razón de este sobre coste es evidente: las empresas revierten en el contrato los pagos realizados en concepto de sobornos a los funcionarios, técnicos o políticos que intervienen en la adjudicación de contratos públicos.

Asimismo, en la fase de ejecución de los contratos existen otros riesgos que podrían paliarse con una mayor transparencia. Se está haciendo referencia a la rebaja de la calidad de los materiales contratados, al pago de trabajos no realizados, a la mayor o menor rapidez en cobrar las facturas o en la recepción de las obras, etc.

En efecto, en cuanto al déficit de transparencia, la LCSP mantiene la vigencia de los contratos menores y del procedimiento negociado sin publicidad, incrementando aun todavía más si cabe la cuantía del contrato para su utilización. El uso de estas modalidades contractuales es cada vez mayor, tratando de restar publicidad y transparencia.

Asimismo, la LCSP no ha podido poner coto a las prácticas poco transparentes que se han ido consolidando en la praxis administrativa. Por ejemplo, los pliegos de condiciones deben ser transparentes y objetivos. No se deben confeccionar “ad hoc” para beneficiar de forma predeterminada a un concreto licitador. Tampoco se debe adjudicar el contrato al precio más reducido con la intención de incrementarlo con posterioridad al amparo de una modificación por razones imprevistas o sobrevenidas.

Asimismo, la publicidad de la licitación no puede ser obviada con una artificiosa división del precio del contrato, con una inadecuada utilización del procedimiento negociado sin publicidad, o con un abuso excesivo de los contratos menores.

Dicho esto, durante los últimos años, se han presentado diversas proposiciones de ley -que no han prosperado- para lograr un incremento de la transparencia en relación con la regulación contenida en la LCSP. En la proposición formalizada por el PSOE en 2011, se obliga a las Administraciones públicas a publicar una relación de los contratos adjudicados, con identificación del importe, objeto del contrato, procedimiento seguido, adjudicatario y plazo de ejecución, así como cualquier modificación del contrato en fase de ejecución, en particular, las que supongan un aumento del gasto.

La proposición de ley presentada en 2012 por el partido Unión Progreso y Democracia propone una extensión de la publicidad activa. Por un lado, todos los contratos administrativos, sin excepción, deberán cumplir con el requisito de publicidad a través del Perfil de contratante. Por otro, se contempla la creación del Registro Público de Contrataciones para que cualquier ciudadano pueda consultar todos los contratos realizados por cualquier nivel y ámbito de las Administraciones públicas, las sociedades públicas y entidades participadas, y las empresas adjudicatarias.

Asimismo, excediendo del ámbito de la publicidad, se proponen dos medidas interesantes en materia de contratos menores: una importante reducción de su importe -la cuantía deberá ser inferior a los 15.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 6.000 euros, cuando se trate de otros contratos- y la limitación consistente en que ninguna empresa podrá ser adjudicataria durante un mismo ejercicio presupuestario de un número de contratos menores de cualquier clase celebrado con un mismo organismo cuya cuantía acumulada supere los 50.000 euros.

Afortunadamente, el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), obliga a publicar en las sedes electrónicas o páginas web todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

El Consejo de Estado, en su informe al Anteproyecto de la Ley 19/2013, consideró que la finalidad de transparencia podría alcanzarse de mejor manera si se incrementara la información relativa a cada procedimiento contractual       -como es el caso del número de licitadores que presentaron ofertas, sus respectivas ofertas económicas y las puntuaciones finalmente obtenidas por todos ellos-; también al régimen de subcontratación de cada contrato público, en caso de que aquella tenga lugar y a los supuestos de incumplimiento de los contratos. La inclusión de este género de datos entre la información sometida a publicidad activa permitiría la obtención de información cabal sobre el modo concreto en que se desarrollan los procedimientos contractuales.

Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación contenida en la LTAIP en materia de contratación pública.

Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos. la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

A nivel municipal, la Ordenanza tipo de la Federación Española de Municipios y Provincias incluye las mismas obligaciones de publicidad activa que la LTAIP, por lo que se ha visto ampliamente superada por las posteriores leyes autonómicas que han impuesto mayores obligaciones en materia de contratación pública. En este sentido, sería necesario modificar la ordenanza tipo para recoger, al menos, las disposiciones más ambiciosas de las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento.

En conclusión, considero que la publicidad activa obligatoria en el sitio web debería abarcar los siguientes aspectos que me parecen fundamentales: a) detalle concreto del precio de adjudicación y coste final del contrato; b) las actas de las mesas de contratación; c) los informes emitidos por los servicios jurídicos, técnicos y por la Intervención, incluidos los de reparo; d) todos los contratos menores, con independencia de su cuantía y con periodicidad mensual; e) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación, y f) las facturas pendientes de pago para evitar su ocultación en el correspondiente cajón.

Con relación a este último extremo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un informe jurídico en el que concluye, en relación con la publicación en la página web de un Ayuntamiento de los datos contenidos en el “fichero de facturas”,  referidos a quienes no tengan la condición de personas jurídicas o se refieran a comerciantes, industriales o navieros el ámbito exclusivo de su actividad empresarial, implica una cesión de datos que no encuentra amparo sin el consentimiento del interesado. La postura de la AEPD es que la inclusión de estos datos en internet únicamente sería posible si el acceso quedase limitado al propio interesado mediante la inclusión previa de varios datos que sólo él pudiera, en principio, saber.

El interés público en conocer a los contratistas, la financiación del contrato con dinero público, y la voluntaria asunción de una relación de especial sujeción con la Administración son motivos, a mi juicio, más que suficientes para poder publicar en el sitio web el referido fichero de facturas pendientes de pago correspondientes a personas físicas, sin restricciones de ningún tipo. En cualquier caso, se podrían disociar los datos referidos al DNI o domicilio, dejando únicamente el nombre y apellidos, concepto e importe de la factura.

Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza Municipal de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza contempla la publicación en la web del “listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento”.

Por último, y no menos importante, por lo que se refiere a la publicidad pasiva, hay que señalar que, además de los participantes en una concreta licitación, en la medida en que la LTAIP no exige una especial legitimación para las solicitudes de información, cualquier ciudadano podrá acceder a la documentación integrante del expediente de contratación, disociando los datos protegidos de las personas físicas y salvaguardando el secreto comercial o industrial.

Dicho todo lo anterior, la conclusión final es que se está avanzando a nivel legal en mejorar la transparencia activa en materia de contratación pública. Es de esperar que los aplicadores de estas normas (autoridades y funcionarios públicos, órganos judiciales, etc. ) conviertan esta legalidad formal en auténtica realidad fácilmente comprobable por cualquier ciudadano. El tiempo lo dirá.