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El acceso a los correos electrónicos emitidos entre dos entidades públicas

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El correo electrónico es un «soporte o formato» que puede tener múltiples contenidos. Habrá que examinar el contenido concreto del correo electrónico para determinar si estamos ante un verdadero acto administrativo (de trámite o definitivo) o simplemente contiene información pública, la cual, en algunos casos podrá ser auxiliar o de apoyo, y en otros, podrá ser importante para conocer qué ha pasado realmente durante la tramitación de un procedimiento administrativo.

El caso que analizamos hoy ha sido examinado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 93, de fecha 26/1/2024 (pinchar aquí), por la que se desestima la reclamación presentada por un contribuyente contra la negativa a facilitar el acceso a los correos electrónicos intercambiados entre el área de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la correspondiente de la Agencia Tributaria Catalana con ocasión del traslado de unas providencias de apremio entre ambos organismos.

La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Catalunya inadmitió la solicitud al aplicar la causa contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) -información auxiliar o de apoyo- por considerar que los correos electrónicos no son actos administrativos, no revisten el carácter de trámite propio del procedimiento, sino que son meras comunicaciones internas. En concreto, razonaba en estos términos:

«el intercambio de emails, en el marco ordinario y habitual de la gestión administrativa, carece de relevancia en la tramitación de un expediente puesto que es el documento notificado al deudor el que motiva de manera sucinta los hechos y fundamentos de derecho en los que se basa la decisión administrativa. La denegación de la aportación del correo solicitado por el interesado encuentra su justificación en la ausencia de efectos jurídicos que produce un correo electrónico ya que, como se ha explicado y reiterado, no es un acto administrativo. Lo que sí produce efectos jurídicos es la notificación de la providencia de apremio, correctamente notificada y que, en el presente caso, no fue objeto de recurso ni reclamación (…) un correo electrónico intercambiado entre órganos o entidades administrativas no reviste la consideración de trámite propio del procedimiento, sino de actuaciones realizadas por los diferentes órganos administrativos con el objeto de cumplir correctamente con sus deberes, ese tipo de información tendría carácter auxiliar o de apoyo (…)».

La primera conclusión del CTBG es obvia y merece ser destaca para que se recuerde sin ningún género de duda: los correos electrónicos intercambiados entre instituciones públicas tienen la naturaleza de información pública.

El CTBG razona que el artículo 13 LTAIBG regula un concepto de “información pública” en un sentido amplio que comprende, desde una perspectiva material, tanto documentos, como contenidos específicos, extendiéndose a todo tipo de “formato o soporte”. Mientras que desde la perspectiva sustantiva se exige la concurrencia en la información de dos requisitos: hallarse en poder de algún sujeto obligado y haber sido elaborada u obtenida en el ejercicio de sus funciones.

La segunda conclusión del CTBG también es acertada, al recordar que lo importante es que se trate de una información que sea verdaderamente auxiliar o de apoyo. No es relevante la denominación que a la información o al soporte que la contiene se le atribuya.

En consecuencia, la relación expresada en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG referida a notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos, es una mera relación de ejemplos que no implica que los textos así nombrados contengan siempre información cuya verdadera naturaleza sea la de auxiliar o de apoyo.

Sin embargo, el CTBG, en mi opinión, no acierta cuando introduce un «requisito nuevo», no previsto en la LTAIBG, para permitir o autorizar el acceso a la información pública: que se trate de un acto de trámite de algún procedimiento. Esta exigencia no está contemplada en la LTAIPBG.

Los ciudadanos tenemos derecho a acceder a la información contenida en los correos electrónicos intercambiados entre dos organismos públicos con independencia de que dicha información constituya un acto administrativo de trámite o no, y al margen de que dicha información produzca o no efectos jurídicos.

El CTBG concluye que «asiste la razón al órgano competente al calificar la información solicitada como auxiliar. Se constata, así, que se trata de una mera comunicación que no constituye acto trámite de ningún procedimiento que, en su caso, se inició cuando se instruyó el correspondiente expediente de apremio».

Hay que notar que los correos electrónicos intercambiados entre un organismo estatal y otro autonómico en ningún caso pueden ser considerados como comunicaciones internas, ya que no se producen dentro de una misma Administración, sino entre dos organismos distintos con diferentes personalidades jurídicas.

Finalmente, el CTBG también parece confundir el contenido formal de los correos electrónicos (texto concreto, fechas, emisor, destinatario, etc.), con las providencias de apremio, que son cosas distintas. Así, afirma que «el reclamante ha tenido acceso al contenido material del correo electrónico, pues le ha sido facilitadas las correspondientes providencias de apremio». Lo solicitado no eran las providencias de apremio, sino los correos electrónicos.

En mi opinión, no alcanzo a entender qué razones de interés público pueden justificar la imposibilidad de acceder a unos correos electrónicos intercambiados entre dos organismos tributarios. No puede sorprendernos que estas injustificadas opacidades generen gran desconfianza a la ciudadanía.

Principales repercusiones del Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos

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En el BOE de fecha 23/10/2023 (pinchar aquí), se publica el Instrumento de ratificación del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009. Este importante Convenio entrará en vigor el próximo día 1/1/2024.

Las primeras preguntas que nos hacemos son las siguientes. ¿Nos afecta en algo dicho tratado internacional? ¿En qué cuestiones? ¿Supone un avance respecto a la normativa interna vigente? Ya adelanto respecto a esta última pregunta, que, en mi opinión, con carácter general, sí que mejora y refuerza el acceso a la información pública. Vamos a ir respondiendo a estas preguntas a continuación.

a) Cómo nos afecta el Convenio.

– Nos servirá como criterio interpretativo general.

Las disposiciones del Convenio deberán ser tenidas en cuenta por las entidades públicas y los Tribunales de Justicia en la interpretación de la normativa interna española que regula el acceso a la información pública, de tal manera que habrá que respetar las normas establecidas en dicho Convenio, ya que las mismas recogen obligaciones que son vinculantes con el carácter de mínimas.

El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) nos recuerda que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

–Nos permitirá denunciar el incumplimiento del Convenio ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo, TEDH).

Si las autoridades españolas, tanto administrativas como judiciales, vulneran las normas contenidas en el Convenio, las personas afectadas podrán denunciar su incumplimiento ante el TEDH, una vez agotada sin éxito la vía judicial interna.

–Refuerza la naturaleza del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4/11/1950, CEDH), reconoce el derecho a la libertad de expresión en su doble formulación de libertad de opinión y de libertad de información. Sin embargo, dicho precepto no reconoce expresamente un derecho de acceso a la información pública. Tampoco se reconoce dicho derecho de forma expresa en el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución Española.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el CEDH fue aprobado en 1950 y la CE en 1978, y que las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que son aplicadas, la doctrina del TEDH ha ido evolucionado, y en algunos casos, ha reconocido el derecho de acceso a la información pública bajo la cobertura del artículo 10 CEDH (por todas, Sentencia del TEDH de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí); STEDH 18030/11, 8/11/2016, caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (pinchar aquí); Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí); Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí).

En mi opinión, el acceso a la información pública es el medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación. Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 454/2021, de 25 marzo (pinchar aquí), no reconoce que el derecho de acceso a la información pública tenga esa naturaleza de derecho fundamental cuando lo ejercita un periodista, si bien ha recordado el reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación «en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE» (STC 58/2018, FD 7) y por el TEDH, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe «comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general» (STEDH, 14/6/2016, Demanda nº 53421/2010).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), ha declarado lo siguiente: “el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información». (Ver mis comentarios críticos a esta Sentencia, pinchando en este enlace).

Sin embargo, en mi opinión, en las democracias actuales, presididas por una fuerte presencia de internet y de las tecnologías de la información, no solo la prensa y las ONGs, sino cualquier ciudadano, puede ejercer, en palabras del TEDH, como «perro guardián», para contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, solicitando a las autoridades públicas los datos necesarios para informar y luchar, al mismo tiempo, contra las noticias falsas y la desinformación.

Como es sabido, en España, el derecho de acceso a la información pública todavía no ha sido reconocido como un derecho fundamental. El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos puede servir como palanca de cambio para impulsar dicho reconocimiento por el Legislador estatal, a través de la aprobación de una Ley Orgánica, o por el Tribunal Constitucional.

El propio Preámbulo del Convenio señala que «el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos ayuda al público a forjarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, así como favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la responsabilidad de las autoridades públicas, contribuyendo así a afianzar su legitimidad».

b) ¿En qué cuestiones concretas nos afecta el Convenio?

– No nos afecta en estas materias:

El Gobierno Español ha ratificado el Convenio con las siguientes reservas y declaraciones, en las que no se aplicará las normas contenidas en el mismo, por lo que no existe ningún avance hacia una mayor transparencia: a) secreto estadístico, b) los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social y por las Administraciones tributarias, y c) las comunicaciones con la Familia Real y la Casa Real.

Es cierto que la propia normativa del Convenio concedía a los Estados la posibilidad de excepcionar su aplicación en determinados ámbitos. No obstante, considero que el Estado español podría haber aclarado que la actividad tributaria o de la Seguridad Social que no contiene datos personales o de obligados tributarios concretos, sí que es información pública que se puede conocer, y respecto a la Casa Real, hay que recordar que sus actividades sometidas al Derecho Administrativo sí que están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que, en mi opinión, no está justificada la exclusión total de la Casa Real que realiza el Gobierno español respecto a la aplicación del Convenio.

– Nos afecta en las siguientes cuestiones:

  • Principio general de publicidad de todos los documentos: el Convenio dice en su preámbulo que «todos los documentos públicos son en principio públicos y comunicables, con la reserva, únicamente, de la protección de otros derechos e intereses legítimos».
  • Más sujetos obligados: se incluye expresamente al Gobierno (art. 2.a.i.1). El artículo 2.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, no lo menciona. El Convenio daba la opción a los Estados de ampliar la aplicación del mismo a las actividades de los órganos legislativos y las autoridades judiciales distintas a las funciones sometidas al Derecho administrativo, pero el Gobierno español no ha hecho la oportuna declaración en el momento de ratificar el Convenio. Asimismo, tampoco se ha querido ampliar la aplicación del Convenio a las personas privadas que reciben fondos públicos (art. 2.ii), las cuales solo siguen teniendo las escasas obligaciones de publicidad activa impuestas por la Ley 19/2013, de transparencia.
  • Definición amplia de documento público: «todas las informaciones registradas de cualquier forma o redactadas o recibidas y en poder de las autoridades públicas» (art. 2.b). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), se considera “documento oficial” cualquier información redactada o recibida y conservada por autoridades públicas que conste en cualquier tipo de soporte físico cualquiera que sea su forma o formato (textos escritos, información grabada en una cinta sonora o audiovisual, fotografías, correos electrónicos, información almacenada en formato electrónico como bases de datos electrónicas, etc.). No se excluyen los borradores, notas, resúmenes, comunicaciones e informes internos, etc., por lo que habría que tenerlo en cuenta respecto a la causa de inadmisión prevista en el art. 18.1b) Ley 19/2013, de transparencia, y la definición del expediente administrativo, contenida en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común. Aunque no formen parte del expediente «la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas», al amparo del artículo 2.b) del Convenio, sí que se podría acceder a dicha información.
  • Requisitos de los límites: el artículo 3.1 del Convenio obliga a que las limitaciones solo puedan venir recogidas en una norma con rango de Ley (no reglamento ni ordenanza) y, además de necesarias en una sociedad democrática, serán proporcionales (no pueden ser ilimitadas en el tiempo). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la lista de límites es cerrada. Las Leyes pueden reducirlos o concretarlos, pero no aumentarlos (apartado 22). Por otra parte, el artículo 3.3. dispone que «las Partes examinarán la posibilidad de fijar plazos después de los cuales ya no se aplicarán las limitaciones». En la futura Ley de Transparencia se tendrá que fijar plazos a los límites, ya que en la Ley vigente 19/2013 no se recogen plazos de duración de los límites.
  • Condicionante para la futura Ley de Secretos Oficiales o de Información Clasificada: según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la seguridad y defensa debe interpretarse de forma restrictiva y no deben utilizarse para proteger información que pueda revelar violaciones de los derechos humanos, corrupción dentro de las autoridades públicas, errores administrativos, o información que sea simplemente embarazosa para los funcionarios o autoridades públicas (apartado 23).
  • Se permiten las solicitudes anónimas: se contempla la posibilidad de solicitar información pública sin necesidad de identificarse, «salvo si la divulgación de la identidad fuese esencial para tramitar la solicitud» (artículo 4.2 del Convenio). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), en los países donde existe tal derecho, se ha considerado innecesario exigir la identidad del solicitante cuando al mismo tiempo no existe ninguna obligación para el solicitante de declarar los motivos de la solicitud (apartado 42).
  • Acceso rápido a la información: el Convenio no fija un plazo máximo de respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública, pero insiste en destacar que la solicitud «se tramitará rápidamente» y que «la decisión se adoptará, comunicará y ejecutará lo más rápidamente posible». El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), dice lo siguiente, que es MUY INTERESANTE: «Una pronta respuesta a la solicitud es el núcleo del derecho de acceso a los documentos oficiales. En muchos países, la ley establece un plazo máximo para tomar una decisión, notificando al solicitante y, si la decisión de acceso es favorable, poner a disposición el documento. Sin embargo, un pequeño número de países que tienen una larga y fuerte tradición de apertura, La única regla es que las solicitudes deben tramitarse inmediatamente. Esos países temen que tener una el plazo máximo establecido podría tener el efecto no deseado de retrasar la tramitación de la solicitud hasta agotar el plazo máximo o reducir la disposición de las autoridades para tratar solicitudes complicadas. Huelga decir que el hecho de imponer un plazo máximo no debería animar a las autoridades públicas a esperar hasta que se alcance ese plazo antes de liberar el documento solicitado. Cuanto más rápido esté disponible el documento, mayor se respeta el espíritu del Convenio». La futura Ley de Transparencia deberá insistir en la necesidad de facilitar la información «lo más rápidamente posible».
  • Derecho a un recurso rápido y de bajo coste: el artículo 8.2 del Convenio garantiza el derecho a poder recurrir la decisión expresa o presunta denegatoria de la información, mediante un procedimiento que sea rápido y de bajo coste. La reclamación ante los Consejos de Transparencia es gratuita, pero la carga de trabajo y la falta de medios de los mismos, está retrasando mucho sus resoluciones. Con carácter general, el plazo máximo de resolución de 3 meses se está ampliando a una media de 5 o 6 meses. Por otra parte, el recurso judicial contencioso-administrativo sí que incumple el artículo 8.2 del Convenio, ya que no es de bajo coste ni tampoco es rápido. Se tarda una media de año y medio a dos años para obtener una sentencia judicial firme.
  • Medidas adecuadas de gestión documental: el artículo 9, apartados c) y d), del Convenio obliga a que las entidades públicas adopten medidas para «gestionar sus documentos eficazmente, de manera que sean fácilmente accesibles, y a seguir procedimientos claros y definidos para conservar y destruir sus documentos». La futura Ley de Transparencia deberá abordar estas cuestiones con carácter básico para todas las entidades públicas, ya que sin una buena gestión documental, la transparencia es una entelequia. El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), señala que «una regla básica en lo que respecta a la destrucción de documentos, es que no se deben destruir mientras pueda haber una audiencia pública, interés en el documento y nunca durante la tramitación de una solicitud del mismo».

Y ya para finalizar, esperemos que la tardanza de más de 14 años en firmar y ratificar el Convenio 205 aprobado en 2009, no se traduzca en una falta de interés de las autoridades españolas en lograr su cumplimiento real y efectivo. Estamos ante una magnífica oportunidad de mejorar el acceso a la información de las entidades públicas. No la desperdiciemos.

La transparencia debe servir para saber las razones de las decisiones administrativas

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Aunque el título del presente comentario parezca una obviedad, hay que seguir recordándolo con frecuencia porque no siempre se cumple. En el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), se concreta uno de los objetivos fundamentales de la transparencia de las instituciones públicas consistente en que los ciudadanos puedan conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

Así, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 30/3/2023 (pinchar aquí), parece olvidarlo o confundirlo, al desestimar la reclamación por considerar que no puede valorar la motivación concreta de la decisión administrativa «al exceder de sus competencias».

En efecto, el CTBG y las instituciones autonómicas garantes de la transparencia, solo pueden pronunciarse sobre si el solicitante de la información pública tiene derecho o no tiene derecho a acceder a la misma. No puede calificar si la motivación o fundamentación de una determinada decisión es suficiente o no y, en consecuencia, no puede declarar la anulación de la misma por dicho motivo como si se tratara de un recurso administrativo de reposición o alzada.

Sin embargo, en el caso resuelto por el CTBG con fecha 30/3/2023, el solicitante de la información no pedía ni la anulación de una decisión ni tampoco una valoración sobre si la motivación o fundamentación de la misma era suficiente, como erróneamente parece entender el CTBG. La persona reclamante quería saber la información (datos, cifras, estudios, etc.) que fundamentaba una decisión administrativa.

En vía administrativa, el Ministerio del Interior se limitó a facilitar la normativa aplicada, sin concretar o detallar más información. El ciudadano presentó una reclamación ante el CTBG interesando que se aclarara «cuál de entre los motivos recogidos en el apartado 3º de la Orden General 22/1998» fundamentó la decisión.

El CTBG desestima la reclamación con apoyo en dos motivos:

a) que el ciudadano «reformula» su solicitud al presentar la reclamación, y

b) que el Ministerio, en la fase de alegaciones ante el CTBG, aumentó la información facilitada inicialmente indicando que «esa decisión se adopta tomando en consideración los diversos epígrafes del apartado y no en un epígrafe concreto», por lo que el CTBG entiende que la información se le ha facilitado de forma completa al reclamante.

En mi opinión, la reclamación debió ser estimada por las siguientes razones:

a) El ciudadano no «reformula» la solicitud de información inicial, sino que la concreta o la especifica todavía más, a la vista de la contestación inicial emitida por el Ministerio del Interior. El ciudadano no pide algo distinto a lo inicialmente pedido, sino exactamente lo mismo. Quería saber la fundamentación de una decisión. La administración contesta indicando simplemente la norma aplicada y el ciudadano reclama ante el CTBG para que el Ministerio detalle cómo ha aplicado los criterios recogidos en dicha normativa. En mi opinión, no existe ninguna desviación entre lo interesado en la solicitud de información y en la reclamación ante el CTBG.

b) No es cierto que la información se ha facilitado de forma completa al solicitante. Solo se le ha facilitado los criterios recogidos en la normativa, indicando que se han tomado en consideración todos ellos, pero se ha omitido toda la información relativa a los concretos hechos y circunstancias que se tuvieron en cuenta para aplicar cada uno de esos criterios (datos, cifras, estudios, análisis, etc.).

El resultado es obvio. El solicitante de la información se queda como estaba: sigue sin saber qué concretas razones o motivos sirvieron de base para fundamentar una decisión administrativa.

Es importante recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que significa que siempre tienen que motivar, explicar o fundamentar sus decisiones, concretando el artículo 35 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los distintos actos administrativos que deberán ser motivados, aunque sea con una breve referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Ante una falta de motivación, los ciudadanos tienen 3 posibilidades de actuación:

1) No hacer nada (lamentablemente, se produce con bastante frecuencia en la práctica).

2) Presentar, en tiempo y forma, un recurso administrativo y, en su caso, judicial solicitando la anulación del acto administrativo por falta de motivación. En estos casos, el órgano administrativo o judicial entrará a valorar si la motivación es suficiente y, en caso negativo, anulará el acto por inexistencia o defecto de motivación. El CTBG consideró, en mi opinión, equivocadamente, que este era el caso que se le estaba planteando y, por ello, dijo que no tenía competencias para valorar la motivación de la decisión.

3) Presentar una solicitud de información para conocer la fundamentación de una decisión. Este es el caso realmente planteado ante el CTBG. El reclamante quería conocer, aunque fuera de forma breve o sucinta, las circunstancia de hecho y los fundamentos de derecho que justificaron la decisión. El Ministerio facilitó los fundamentos de derecho, pero no la información relativa a los hechos, a los concretos elementos fácticos que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión.

En definitiva, el CTBG y las instituciones autonómicas de control de la transparencia, no tienen competencia para valorar si la motivación de un acto administrativo es suficiente o no, y en consecuencia, anular dicho acto.

Sin embargo, sí que tienen competencia para que la correspondiente entidad pública facilite toda la información relativa a los hechos (circunstancias concretas, datos, cifras, etc.) y los fundamentos de derecho (normativa aplicada) que fundamentan las decisiones administrativas.

Si no tiene más información que la facilitada, es importante que lo diga expresamente para que el ciudadano no tenga ninguna duda.

Y ello, con absoluta independencia de que el acto administrativo cuya motivación se pretende conocer con detalle a través de una solicitud de acceso a la información pública, no haya sido recurrido y sea un acto firme y consentido.

De lo contrario, resulta imposible conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

El «qatargate» y la débil transparencia en la Unión Europea

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Los medios de comunicación han difundido el escándalo de corrupción que le ha costado el puesto a la vicepresidenta del Parlamento Europeo, quien está siendo investigada por un juez belga por aceptar, presuntamente, sobornos de Catar (Periódico El País, 13/12/2022). Es el llamado «qatargate».

La reacción de la Comisión Europea ha sido la de proponer para el próximo año «una ley para armonizar todas las leyes de los veintisiete Estados miembros contra la corrupción y pide penas “duras” contra sobornos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos y abuso de poder». A ver si es verdad, y no se queda en una mera promesa política más.

Hay que recordar que esta «ley común» tampoco existe en materia de acceso a la información pública, que, como se sabe, es un instrumento esencial para luchar contra la corrupción. Cada Estado miembro tiene su propia normativa diferente que regula el acceso a la información pública de sus instituciones naciones e, incluso, regionales, como es el caso de España.

Hasta el momento, la Unión Europea no ha tenido interés ni voluntad en adoptar una norma básica común, como sí que ha tenido cuando se trata de proteger el derecho a la intimidad de las personas a través del Reglamento 2016/679, de protección de datos personales, el cual resulta obligatorio en todos los Estados miembros.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones públicas europeas es un derecho reconocido expresamente en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que dicho derecho está claramente ligado al carácter democrático de esas instituciones, resulta necesario aprobar un Reglamento de transparencia y acceso a la información pública que sea obligatorio para todas las instituciones públicas, tanto las comunitarias, como las nacionales de cada Estado miembro.

Las dimensiones reales y el alcance del escándalo de corrupción producido en el Parlamento Europeo está todavía por determinar, ya que está siendo investigado por la Justicia belga. No obstante, debo decir que no me ha extrañado y que era una situación predecible por la debilidad de la transparencia de las instituciones europeas, a la vista de los siguientes datos:

a) El Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, lleva más de 20 años en vigor y se ha intentado actualizar y modificar hasta en tres ocasiones distintas, sin haber existido consenso suficiente hasta el momento (pinchar aquí).

b) El 30% de las quejas que tramita el Defensor del Pueblo Europeo tienen por objeto la falta de transparencia de las instituciones comunitarias, según el Informe anual de 2021.

c) El Registro de Transparencia, que no es obligatorio para todas las instituciones europeas, se ha convertido en un trámite burocrático más, en el que se deben inscribir las organizaciones que tratan de influir en el proceso legislativo y de aplicación de políticas de las instituciones de la UE.

Considero que no sirve para nada publicar las reuniones que los altos cargos o responsables mantienen con las organizaciones o personas inscritas en dicho Registro si no se publica información sobre las personas que han asistido a dicha reunión, la documentación presentada y los asuntos o temas concretos que han sido objeto de dichas reuniones. Es imposible evitar que los altos cargos mantengan reuniones o contactos con dichos grupos de interés por otras vías informales o a través de terceras personas interpuestas. Es como tratar de poner puertas al campo.

d) La creación de una Comisaría de Valores y Transparencia dentro de la Comisión Europea no ha producido los avances deseados. No se ha conseguido mejorar el acceso real a la información pública, en tiempo y forma. Ni en las instituciones europeas ni en las nacionales de los Estados miembros.

e) Algunas sentencias judiciales recientes que acreditan la debilidad de la transparencia en las instituciones europeas:

– Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), de fecha 15/7/2015 (Sala Quinta, Asunto T-115/13)

Un periodista solicitó al Parlamento Europeo un listado de los diputados que estaban incluidos en el régimen de pensión complementaria con la siguiente justificación: revestía la máxima importancia para los ciudadanos europeos saber quiénes eran los diputados que tenían un interés personal en el régimen, habida cuenta, principalmente, de que el Parlamento pagaba dos tercios de las cotizaciones de los diputados que estaban afiliados al régimen, que había cubierto, en repetidas ocasiones, los déficits del régimen y que se había comprometido a compensar todas las pérdidas que sufriera el régimen, garantizando así a los diputados afiliados al régimen el mantenimiento de los derechos a pensión adquiridos, lo que se traducía, según el periodista solicitante de la información, en un uso considerable de fondos públicos.

El Secretario General del Parlamento denegó el acceso por tratarse de documentos que contenían datos personales. Consideró que el solicitante de la información no había demostrado la necesidad de la transmisión de los datos en cuestión al referirse exclusivamente al interés público por la transparencia.

El periodista explicó detalladamente por qué era necesario divulgar los documentos solicitados. Por un lado, para poder realizar un reportaje sobre cómo se gastaban los fondos públicos, el posible impacto de los intereses privados sobre los votos de los diputados (potenciales conflictos de interés) y el funcionamiento de los mecanismos de control, y, por otro lado, los eventuales intereses privados de los diputados concernidos por los documentos solicitados no podían prevalecer sobre la libertad de expresión y el interés del público a ser informado de cómo se gastaban los fondos públicos y de las decisiones políticas adoptadas.

En primer lugar, el solicitante de la información manifiesta su voluntad de presentar información sobre el régimen a través de artículos de prensa y de reportajes televisados, para que el público pueda participar en un debate legítimo sobre el régimen, incidiendo en particular en su función como periodista en una sociedad democrática (derecho a la información y derecho a la libertad de expresión).

El periodista solicitante de la información considera que la transmisión de los datos personales es necesaria para poder determinar si el voto de los diputados en relación con el régimen está influido por sus intereses económicos y que la divulgación todos los nombres de los diputados afiliados al régimen es el único medio de que el público considerase a sus representantes responsables de sus actos en relación con el régimen.

El TGUE considera que sacar a la luz conflictos de intereses potenciales de los diputados, que es el objetivo de la transmisión de los datos solicitada, permite garantizar un mejor control de la actuación de los diputados y del funcionamiento de una institución de la Unión que representa a los pueblos de los Estados miembros y mejorar la transparencia de su actuación. Contrariamente a lo que afirmó el Parlamento en la vista, tales intereses pueden legalmente tomarse en consideración en la ponderación que se ha de realizar con arreglo al artículo 8, letra b), del Reglamento nº 45/2001. Por consiguiente, dada la importancia de los intereses aquí invocados, cuyo objeto es garantizar el buen funcionamiento de la Unión desarrollando la confianza que los ciudadanos pueden conferir legítimamente en las instituciones, es preciso señalar que la transmisión de los datos personales de que se trata no perjudica a los intereses legítimos de los diputados que están afiliados al régimen,

La ponderación de los intereses existentes debió haber llevado, de este modo, a admitir la transmisión de los nombres de los diputados que estaban afiliados al régimen y que participaron en las votaciones sobre éste, puesto que el Parlamento no puede sostener legalmente que existe una presunción jurídicamente vinculante en favor de los intereses legítimos de las personas a quienes se refieren los datos personales que se han de transmitir.

El TGUE anuló la Decisión impugnada en la medida en que el Parlamento denegó el acceso a los nombres de los diputados afiliados al régimen que, como diputados del Pleno, participaron efectivamente en las votaciones sobre el régimen que tuvieron lugar el 24 de abril de 2007, el 22 de abril de 2008 y el 10 de mayo de 2012.

– Sentencia del TGUE, de fecha 25/9/2018 (ECLI:EU:T:2018:602)

Un grupo de periodistas solicitó al Parlamento Europeo las copias de expedientes, informes y demás documentos pertinentes que describen minuciosamente cómo y cuándo los eurodiputados de todos los Estados miembros habían gastado, durante diferentes períodos comprendidos entre junio de 2011 y julio de 2015, sus dietas (gastos de viaje, dietas diarias y dietas para gastos generales), los documentos que indican los importes que les fueron abonados en el marco de los gastos de asistencia parlamentaria y los movimientos de las cuentas bancarias de los eurodiputados usadas específicamente para el pago de las dietas para gastos generales.

Resulta que los miembros del Parlamento perciben una dieta para gastos generales para cubrir gastos que incluyan el alquiler de un despacho de circunscripción y las facturas de teléfono, de material informático y de consumo habitual.

Respecto a la protección de los datos personales, para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos, los solicitantes de la información pusieron de manifiesto estos objetivos: por una parte, permitir al público verificar la adecuación de los gastos en que incurrieron los miembros del Parlamento en el ejercicio de su mandato y, por otra, garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia.

El Parlamento denegó estas solicitudes, por una parte, indicando que no disponía de algunos de los documentos solicitados y, por otra, invocando, la protección de los datos personales y la excesiva carga administrativa que implicaba la tramitación de dichas solicitudes.

El TGUE declaró que, al ser las dietas para gastos generales cantidades fijadas a tanto alzado, y que se pagan sin la previa presentación de justificantes de los gastos soportados, el Parlamento no dispone de ningún documento que detalle, material y temporalmente, el uso que hacen sus miembros de dichas dietas. No hay control documental. Resulta increíble.

Asimismo, dicho Tribunal también declaró que los objetivos que perseguían los solicitantes (garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia de los gastos), eran demasiado vagos y genéricos, y que, por ello, no servían para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos personales de que se trata.

Por otra parte, en cuanto al acceso parcial a la información anonimizando los datos personales, el TGUE considera que es evidente que la divulgación de una versión de los documentos solicitados sin ninguno de los datos personales, incluidos, en particular, los relativos al nombre de los miembros afectados del Parlamento, habría privado al acceso a esos documentos de todo efecto útil por lo que respecta a tales objetivos, puesto que dicho acceso no habría permitido a los demandantes ejercer un seguimiento individualizado de los gastos de los miembros del Parlamento, vista la imposibilidad de vincular los documentos solicitados con las personas a las que se refieren.

Asimismo, el TGUE entendió que la ocultación de todos los datos personales en los documentos solicitados conllevaba una carga administrativa excesiva, habida cuenta del volumen de documentos solicitados (el Parlamento Europeo estimó el número de documentos contables y financieros relativos a la devolución de los gastos de viaje y de las dietas diarias de los miembros al Parlamento en más de 220.000 al año).

– Sentencia del TGUE, de fecha 12/10/2022 (ECLI:EU:T:2022:632)

Un periodista solicitó a la Comisión Europea el acceso a toda la correspondencia intercambiada desde el 1 de abril de 2020 entre esta y, por una parte, AstraZeneca o sus filiales, sobre las cantidades y los plazos de entrega de las vacunas contra la COVID-19.

La Comisión no contestó a la solicitud de acceso a la información y la persona interesada tuvo que presentar una solicitud confirmatoria, que es una especie de recurso administrativo ante la propia Comisión, que finalmente sí que contestó.

Los motivos por los que se denegó la información fueron varios: la existencia de un procedimiento judicial, la protección de los datos personales y los intereses comerciales.

El TGUE estima el recurso y anula la decisión impugnada, advirtiendo que la Comisión Europea no puede, mediante un mero acuerdo celebrado con una sociedad tercera, restringir el derecho que el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.º1049/2001 reconoce directamente a todo ciudadano de la Unión de acceso a los documentos en poder de dicha institución.

En el mismo sentido, admitir que una institución pueda invocar tal acuerdo para denegar el acceso a documentos que obran en su poder equivaldría a autorizarle a eludir la obligación que le incumbe de dar acceso a los mismos, salvo cuando su divulgación perjudique alguno de los intereses protegidos por el artículo 4 del Reglamento n.º 1049/2001″.

– Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912)

Esta Sentencia ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general (Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo).

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Puede leerse un análisis más extenso en este comentario anterior (pinchar aquí).

Esta Sentencia, en mi opinión, constituye un enorme retroceso en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Y ello, a pesar de que la corrupción sigue siendo un motivo de grave preocupación para los ciudadanos de la UE. Según el Eurobarómetro de 2022 sobre la corrupción (pinchar aquí), el 68 % de ellos cree que la corrupción es generalizada en su país.

La transparencia en la Unión Europea es fuertemente proclamada en las normas comunitarias y nacionales, y en las declaraciones y discursos oficiales de los altos cargos europeos y nacionales. Sin embargo, es débilmente aplicada en la realidad cotidiana.

Los ciudadanos y los periodistas se enfrentan a una verdadera carrera de obstáculos para acceder a la información pública que tienen las instituciones nacionales y europeas. Esto no es de recibo en unas instituciones que presumen de ser democráticas y que deben facilitar la participación real de la ciudadanía en sus políticas, normativas y decisiones, facilitando, y no obstaculizando, el acceso a la información pública.

El escándalo de corrupción que salpica al Parlamento Europeo debe servir para impulsar, de verdad, medidas reales y efectivas que incrementen la transparencia de todas las instituciones públicas de la Unión Europea, tanto las comunitarias, como las nacionales de los Estados miembros. Los ciudadanos europeos lo están pidiendo a gritos. Una gran mayoría considera que la corrupción es generalizada en su país. ¿Qué más hace falta?

El futuro de la Unión Europea será transparente, o no será. La desafección y la desconfianza ciudadana hacia las instituciones públicas, tanto comunitarias, como nacionales, seguirá aumentando. Y ya se sabe que si confianza no hay respeto, y sin respeto a las instituciones, no hay democracia. Ojalá la Unión Europea despierte de una vez y reaccione con determinación, llegando hasta el final en el llamado «Qatargate» y adoptando una verdadera cruzada contra la corrupción y a favor de la transparencia de las instituciones públicas y de las actividades de interés público.

La falta de transparencia del procedimiento de indulto

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El procedimiento de indulto se encuentra regulado en una Ley de 1870. Sí, no es un error, es de 1870, aunque parezca mentira. Se trata de una Ley «inmortal». Es capaz de convivir tanto en una dictadura como en una democracia. Desde la aprobación de la Constitución de 1978, ningún Gobierno, progresista o conservador, ha sentido la necesidad de actualizar y modernizar dicha regulación.

En mi opinión, la razón es muy clara. Se trata de una Ley que otorga al Gobierno de turno un «cheque en blanco», esto es, la gracia de indultar a quien lo desee, sin ningún límite sustancial que se lo impida. A través del indulto se deja sin efecto las sentencias condenatorias de un Poder Judicial que debe ser independiente del Poder Ejecutivo en cualquier sistema democrático.

Si además de todo ello, resulta que ni el solicitante del indulto puede acceder a los informes emitidos en el seno del procedimiento en el que se tramita el mismo, nos encontramos con un secretismo absoluto impropio de una democracia avanzada.

En un caso en el que el solicitante del indulto pidió acceder a los informes del centro penitenciario emitidos en el procedimiento, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 10/10/2019 (recurso de casación nº 6376/2018), rechazó dicha posibilidad con el siguiente argumento:

«(…) el procedimiento de Indulto de la Ley de 1870, donde no existe contradicción, no es el procedimiento administrativo común como para permitir que un informe del Centro Penitenciario, «dada la necesidad de salvaguardar las delicadas relaciones entre internos y vigilantes en el ámbito de las instituciones penitenciarias, así como la necesidad de garantizar la imparcialidad, objetividad y veracidad de los informes» (contestación del Abogado de Estado), pueda ser trasladado a conocimiento del solicitante del indulto en tramitación, pues conforme al art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el derecho de acceso a dicho informe en este caso puede (y debe) ser limitado, al suponer un perjuicio «por la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», en este caso de decisión de gracia, como es el proceso de indulto» (…)».

En mi opinión, aunque el procedimiento de indulto se considere que no es un procedimiento sujeto al principio de contradicción y que, por tanto, no tiene que cumplir con las exigencias impuestas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es evidente que los informes emitidos por un centro penitenciario cumplen con todos los requisitos para ser calificados como información pública, y el interesado, que al mismo tiempo nunca deja de ser un mero ciudadano, tiene derecho a acceder a los mismos, al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, salvo que concurra algún límite legal que lo impida.

Es importante destacar que la referida Ley 19/2013 no contiene limitación alguna para acceder a la información pública que obra en los procedimientos que están en tramitación. En el caso resuelto por la mencionada STS de fecha 10/10/2019, se había solicitado el acceso a la información antes de emitirse la resolución aprobatoria o denegatoria del indulto. Considero que se debería haber permitido dicho acceso.

Por otro lado, respecto al límite considerado por el Tribunal Supremo, el referido a «la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», se echa en falta una mayor motivación o explicación de su aplicación para saber qué concreto perjuicio, no hipotético, y en qué medida, se causa al «proceso de toma de decisión» si el solicitante del indulto tiene acceso al contenido de los informes emitidos por el centro penitenciario.

Además, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que estamos ante un límite temporal, es decir, que solo puede ser aplicado de forma restrictiva mientras no se haya tomado la decisión, ya que, si la decisión se ha tomado, en mi opinión, dicho límite en ningún caso podría impedir el acceso a la información pública solicitada.

Por otra parte, y dicho esto, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse en breve sobre si la víctima del delito tiene derecho o no a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto, ya que, a través del reciente Auto de fecha 11/10/2022, se ha admitido a trámite el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/1/2022, que rechazó dicho derecho con el siguiente razonamiento:

«(…) la única participación prevista del ahora recurrente en el procedimiento de solicitud de indulto fue «como parte agraviada permitiéndosele ser oído, junto a otros informes que deberá recabar el Tribunal Sentenciador, conforme al art. 24 de la Ley de 18 de junio de 1870». En este sentido, entiende la sala de instancia que «lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de 18 de junio de 1870, que dispone que serán condiciones tácitas de todo indulto que no se cause perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos, no significa, dada la naturaleza graciable del indulto, que la víctima del delito tenga acceso al procedimiento y por tanto a su expediente para poder defender su condición de perjudicado».

El Tribunal Supremo considera que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la víctima del delito ostenta la condición de interesado en el procedimiento de indulto y, en consecuencia, dispone del derecho de acceso a la documentación obrante en el expediente de indulto.

En mi opinión, aunque se pueda considerar que la víctima no tiene la condición de interesado, lo que no se puede negar es su condición de ciudadano, de manera que, si no concurre la aplicación justificada y restrictiva de alguno de los límites previstos en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, sí que tendría derecho a acceder a la documentación obrante en el expediente de indulto, ya que se trata de información pública. Y dicho derecho resultaría de aplicación tanto si el procedimiento de indulto ha finalizado, como si se encuentra en tramitación, puesto que dicha Ley 19/2013 no distingue entre ambas fases temporales.

En definitiva, considero que, tanto el solicitante del indulto, como la víctima del delito, tengan o no la condición de interesado y se entienda o no el procedimiento de indulto como un procedimiento administrativo contradictorio, tienen la condición de ciudadanos y, como tales, tienen derecho a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto en tramitación o finalizado, salvo que concurra justificadamente algún límite del artículo 14.1 de la Ley 19/2013 que lo impida, teniendo en cuenta que, según la doctrina reiterada del propio Tribunal Supremo, la aplicación e interpretación de estos límites deber ser restrictiva.

Es evidente la necesidad de reformar una Ley de Indulto aprobada en 1870 para que cumpla con las mínimas exigencias de una normativa que debe ser aplicada a una sociedad democrática del siglo XXI que no tiene nada que ver con la existente en aquellos remotos tiempos. En dicha nueva regulación, se deberá contemplar claramente el derecho del solicitante del indulto y de la víctima del delito a obtener copia de los documentos existentes en el procedimiento de indulto, con independencia de que el mismo se encuentre en tramitación o haya finalizado.

Tenemos derecho a saber las razones que justifican el incumplimiento de la obligación de transponer 64 directivas comunitarias

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 29, de fecha 20/6/2022, ha rechazado una reclamación, en mi opinión, de forma injustificada, al aceptar la burda excusa dada por el Ministerio de Asuntos Exteriores para no facilitar las razones que justifican el retraso en transponer 64 directivas comunitarias.

La excusa es muy débil, pero el CTBG, sorprendentemente, la acepta. La Dirección General de Mercado Interior, integrada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, contestó lo siguiente:

«(…) carece de información sobre las causas que motivan los retrasos en la transposición de las directivas comunitarias, ya que como órgano de coordinación de las mismas solo recibe de los ministerios responsables información sobre la situación actual de los trabajos de transposición, pero no de las causas de la demora en la transposición (…)».

No parece muy difícil que el Ministerio de Asuntos Exteriores solicitara a los restantes Ministerios información sobre las causas de demora en la transposición de 64 directivas.

Hay que recordar que el artículo 18.1.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), solo permite inadmitir una solicitud el órgano a quien se le haya solicitado la información, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores, no sepa quién pueda tener dicha información.

Sin embargo, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores sí que sabe perfectamente quienes son los Ministerios responsables de informar sobre la situación actual de los trabajos de transposición de las directivas, por lo que no puede excusarse en que no sabe las causas de la demora porque los distintos Ministerios no le han entregado dicha información. Ni siquiera consta que dicha información fuera expresamente solicitada a los distintos Ministerios por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Por estas razones, considero que la Resolución del CTBG que comentamos no se ajusta a Derecho, ya que el CTBG, en lugar de rechazar la reclamación, la debería haber estimado, obligando al Ministerio de Asuntos Exteriores a recabar de los distintos Ministerios la información sobre las causas de la demora en la transposición de las directivas y a facilitársela al reclamante.

El CTBG rechaza la reclamación con esta sorprendente excusa:

«(…) no existiendo información disponible sobre las causas que motivan el retraso en la transposición, tal y como afirma el Ministerio –y este Consejo no tiene motivos para ponerlo en duda-, no hay objeto sobre el que proyectar el derecho, procediendo
desestimar la reclamación presentada (…)».

El órgano de la Administración a quien se haya dirigido la solicitud de información, no puede desentenderse de la misma afirmando que no tienen la información porque otros órganos de la propia Administración que la tienen, no se la han facilitado. En estos casos, se debe recabar y centralizar dicha información para entregársela al solicitante. No se puede obligar al ciudadano a tener que presentar una solicitud tras otra a cada uno de los órganos administrativos, en este caso, Ministerios, que puedan tener algún tipo de responsabilidad en la transposición de cada una de las directivas.

Como si la Ley de Transparencia no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, el Ministerio de Asuntos Exteriores y el CTBG aplican un nuevo motivo, no previsto en la misma, para rechazar la solicitud: «no estar en posesión de la información porque los otros órganos de la propia Administración no la han facilitado». El resultado es inaceptable.

Alegaciones al Anteproyecto de Ley de Información Clasificada (secretos oficiales)

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En la página web del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (pinchar aquí), se ha expuesto al público el Anteproyecto de Ley de Información Clasificada para presentar alegaciones desde el 3 de agosto hasta el 12 de agosto. También se pueden enviar a través del correo electrónico «audiencia.ley.infoclasificada@mpr.es».

Es sorprendente que después de más de 40 años de vigencia de la Ley franquista de Secretos Oficiales de 1968, ahora se tenga tanta prisa para abrir un periodo de exposición al público de tan solo 7 días hábiles en pleno mes de agosto. Que nadie se extrañe si la participación ciudadana es muy escasa.

Por ello, animo a todo el mundo a que presente las alegaciones que estime oportunas. Se trata de una ley muy importante para nuestra democracia y no debemos permanecer impasibles.

Estas son las alegaciones que he presentado con fecha 9/8/2022:

PRIMERA.- La Memoria de Análisis de Impacto Normativo contiene varias ilegalidades, concretamente, las 4 siguientes:

– No se motiva la tramitación urgente del anteproyecto de ley (incumplimiento de los artículos 26.6 y 27.1 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). No se detalla ninguna razón que lo justifique y no se cumple ninguno de los 2 casos en que se permite.

– No se motiva ni justifican las razones para prescindir de la consulta previa (incumplimiento del artículo 26.2 de la referida Ley 50/1997). No se detalla ningún motivo.

– Exclusión de la evaluación “ex post” de forma totalmente injustificada, sin detallar por qué se ha considerado que esta norma no es susceptible de evaluación (incumplimiento del artículo 28.2 de la referida Ley 50/1997).

– No se prevé, de forma totalmente injustificada, la solicitud de informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (incumplimiento del artículo 26.5 de la repetida Ley 50/1997).  

SEGUNDA.- La Información Clasificada debe ser regulada por una Ley Orgánica en lugar de por una ley ordinaria.

Como se reconoce en el primer párrafo de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Información Clasificada “la información tiene valor en si misma y resulta indispensable”.

La Constitución Española reconoce en el artículo 20.1.d) el derecho fundamental a “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.

Siendo evidente que la Información Clasificada afecta a este derecho fundamental, resulta necesaria su regulación a través de una Ley Orgánica, aprobada por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Española.

TERCERA.- No se contempla la prohibición de clasificar información que pueda ser constitutiva de algún delito grave, corrupción o fraude, y ello con la finalidad de impedir que estas conductas queden impunes o prescritas.

CUARTA.- No se dedica ni un solo precepto para coordinar la aplicación de la Ley de Información Clasificada con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El Tribunal Supremo, en el Auto de fecha 11/5/2022, ha admitido a trámite el recurso de casación para aclarar esta importante cuestión:

“determinar si, a los efectos del derecho a la información reconocido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, cabe incluir dentro de los límites a los que se refiere el apartado 4, los establecidos en el artículo 14.1.a), b) y h) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en este caso, respecto a la exportación de armas. Y determinar el alcance de la calificación de determinados documentos como materia clasificada y secreta en relación con el derecho de acceso a la información”.

QUINTA.- Se amplia excesivamente la clasificación de información a otros ámbitos distintos de la seguridad y defensa del Estado, los cuales son muy amplios e indeterminados. Por ejemplo: las relaciones exteriores de España o situaciones de tensión internacional; los intereses económicos o industriales de carácter estratégico; cualquier otro ámbito (cajón desastre).

SEXTA.- Excesiva ampliación de la competencia para clasificar información a las autoridades autonómicas competentes en materia de policía, en las categorías de Confidencial y Restringida. Esta ampliación va a provocar un aumento muy considerable de la información clasificada y, en consecuencia, la imposibilidad de acceder a la misma.

SÉPTIMA.- No se contempla la creación de un Registro de Información Clasificada para poder saber en todo momento qué asuntos o materias están ocultas bajo las categorías de Alto Secreto, Secreto, Confidencial y Restringido.

OCTAVA.- El plazo para desclasificar la información como Alto Secreto es excesivo: 50 años más una posible prórroga por 15 años. En el derecho comparado europeo no existe un plazo tan extenso.

NOVENA.- No se contempla la posibilidad de que cualquier persona pueda solicitar la revisión periódica de información clasificada. Se exige que se trate de personas físicas o jurídicas “que acrediten una afectación directa”.

DÉCIMA.- Se permite la posibilidad de “destruir información complementaria” en lugar de conservarla con las debidas garantías de protección. Se indica que “no será preciso destruir aquellos materiales vinculados a asuntos sobre los que existan diligencias judiciales o fiscales en curso” (artículo 30.3).

UNDÉCIMA.- No se prevé el deber general de documentar la información clasificada para acreditar su existencia y evitar su pérdida, desaparición o indebida destrucción.

DUODÉCIMA.- No se permite que cualquier persona pueda impugnar la decisión de considerar una información como clasificada en cualquiera de sus categorías.

Se exige que se acredite “un derecho o interés legítimo” y se dificulta su impugnación al tener que acudir directamente al Tribunal Supremo. No se reconoce una acción pública en esta materia para mejorar la protección de los intereses generales.

DÉCIMO-TERCERA.- La disposición transitoria única, en relación con la disposición adicional segunda, permite que la información y los documentos declarados secretos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Información Clasificada sean ahora considerados en la categoría de “Alto Secreto” y se les aplique el enorme plazo de 50 años, prorrogables por otros 15 años.

Las nuevas categorías de información clasificada y sus plazos no deberían aplicarse de forma retroactiva a la información secreta declarada con anterioridad, sino a las nuevas clasificaciones que se produzcan a partir de su entrada en vigor.

La disposición transitoria debería aplicar plazos muy cortos a los secretos ya declarados para su desclasificación automática, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su declaración como secreto y el tiempo que llevan en esa situación de absoluta opacidad.

Por otro lado, el Consejo de Ministros de turno, libremente, es quien puede adoptar la decisión de desclasificar los secretos declarados al amparo de la Ley de Secretos Oficiales de 1968, con el juego que partidista que ello puede provocar.

La decisión adoptada por el Consejo de Ministros no es fácilmente cuestionable. No cabe ningún recurso administrativo contra ella y solo puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo por quienes acrediten un derecho o interés legítimo, sin posibilidad de recurso ordinario alguno.

Esta disposición transitoria única, permite, no solo seguir manteniendo como secreta la información de casos tan importantes para nuestra democracia como el 23-F, los GAL, los atentados del 11-S, etc., sino también aplicarles, al dilatado periodo de tiempo ya transcurrido, el plazo tan extenso de 50 años, prorrogables por 15 años más.

La Ley de Información Clasificada es una norma esencial en una democracia. Solo puede servir para proteger la defensa y seguridad del Estado, durante el periodo de tiempo que sea estrictamente necesario y de forma justificada, y nada más. No puede amparar abusos, conductas delictivas ni casos de corrupción o fraude. Está en juego nuestro derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz. Ahí es nada.

No se puede cobrar una tasa para dificultar el acceso a la información pública

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Con carácter general, el acceso a la información pública debe ser gratuito y por vía electrónica (artículo 22 de la Ley 19/2013, de transparencia). Solamente se puede cobrar una tasa en estos casos:

a) Cuando la información o documentación no esté digitalizada, por ejemplo, por ser muy antigua, y se pida una copia. Si se consulta en la oficina administrativa tampoco se puede cobrar nada.

b) Cuando se solicite la trasposición o cambio de la información a un formato diferente al original.

En el caso resuelto por la Comisión de Garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución nº 367, de 6/5/2022, una persona solicitaba a un Ayuntamiento una copia de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística iniciado por la ejecución de unas obras sin licencia. La persona solicitante había solicitado recibir la información por vía electrónica.

El Ayuntamiento le contesta que, debido al volumen de la documentación, no se puede enviar por email porque «pesa mucho», por lo que se ha preparado una copia para enviársela por correo certificado, previo pago de 40 euros.

La GAIP rechaza la opción ofrecida por el Ayuntamiento con el siguiente razonamiento:

«(…) Si bien no se puede descartar que, tal como señala el Ayuntamiento, el volumen de la información sea excesivo para permitir la comunicación por correo electrónico, habría que acreditar este extremo y, atendido el principio general de gratuidad (…) dar a la persona reclamante preferentemente la opción a modalidades de acceso gratuitas (como, por ejemplo, la consulta a las oficinas municipales, o la copia digital a algún dispositivo de la persona reclamante), antes de plantear directamente la copia impresa y onerosa (…)».

Si no es técnicamente posible el envío de la información a través de email, la Administración pública debe ofrecer al solicitante distintas opciones de acceso gratuito: por ejemplo, consulta en las oficinas, copia en un pendrive entregado por el solicitante, envío a través de una aplicación basada en la nube especialmente diseñada para la transferencia de archivos, etc.

La Administración pública no debe dificultar el acceso a la información pública enviando la documentación en papel a través de correo certificado, previo pago de la tasa correspondiente.

Principales novedades de la Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Generalitat Valenciana

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En el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana de fecha 22/4/2022, aparece publicada la Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Generalitat, aprobada por el Pleno de Les Corts Valencianes de fecha 31/3/2022 (Diario Oficial de Les Corts 13/4/2022).

La entrada en vigor de la nueva Ley 1/2022 se producirá a los 20 días desde su publicación, salvo las obligaciones de publicidad activa, que tendrá lugar dentro de un año.

La Ley 1/2022 viene a sustituir a la anterior Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana, manteniéndose en vigor hasta que no sea derogado expresamente el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell, que desarrollaba la citada Ley 2/2015.

Los principales comentarios que comparto sobre la nueva Ley 1/2022, son los siguientes:

  • Reflexión general: inexistencia de preámbulo o exposición de motivos.

Se echa en falta una explicación sobre las razones que justifican la aprobación de la nueva norma, lo que ha funcionado bien o mal de la anterior regulación y las novedades que incorpora.

Y sorprende aun más cuando el artículo 59 de la nueva Ley 1/2022, dedicado a los principios de buena regulación normativa, impone la obligación de justificar en la exposición de motivos o en el preámbulo de los anteproyectos de ley y de los proyectos de reglamento, el cumplimiento de los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

La nueva Ley 1/2022, de transparencia y buen gobierno, debe tener un preámbulo o exposición de motivos en la que se exprese la voluntad del legislador para que pueda servir de criterio interpretativo del articulado normativo.

  • Aspectos positivos:

– Principios destacados (artículo 2): transparencia máxima (las excepciones son restringidas y solo las previstas en norma con rango de Ley (art. 7.2); transparencia desde el diseño; comprensibilidad y claridad (lenguaje claro); veracidad (se garantizará que se debe verificar su autenticidad, fiabilidad, integridad y disponibilidad); gobierno abierto (relación y diálogo permanentes y bidireccionales); integridad (imparcialidad, objetividad, honestidad y comportamiento ético ausente de arbitrariedad); buen gobierno (las autoridades y el personal deben actuar con transparencia, eficacia, eficiencia, calidad, equidad (garantizando la rendición de cuentas y la buena administración).

– Posibilidad de imponer multas coercitivas a los concesionarios de servicios públicos, contratistas y beneficiarios de subvenciones, si no suministran la información requerida por la Administración. (artículo 5.3). La multa oscilará de 100 a 1.000 euros y será reiterada por periodos de quince días hasta su cumplimiento.

El total de la multa no puede exceder del 5 % del importe del contrato, subvención o instrumento administrativo que habilite para el ejercicio de las funciones públicas o la prestación de los servicios y, si en este instrumento no figurara una cuantía concreta, la multa no excederá de 3.000 euros.

– Obligación de adoptar políticas de gestión integral de los documentos y de la información, diseñando e implementando los sistemas y las medidas técnicas necesarias para garantizar la interoperabilidad, la seguridad, la integridad, la conservación, la accesibilidad y la recuperación de la información, así como la integración de conjuntos de datos públicos para su reutilización.

Los archivos públicos que forman parte del Sistema Archivístico Valenciano están sujetos a los principios establecidos en esta ley (artículo 8).

– Protección de los datos personales desde el diseño y por defecto. Cuando se solicite información pública que contenga datos de carácter personal, el régimen aplicable es el previsto en la normativa aplicable en materia de transparencia y acceso a la información pública, y supletoriamente, en la normativa general de protección de datos (artículo 9).

– Elaboración de versiones sencillas: la información a publicar en el portal de transparencia se acompañará de las descripciones adicionales necesarias para su interpretación (texto, tablas, gráficos o diagramas interactivos) y se elaborarán representaciones gráficas o versiones específicas más sencillas de la información que, por su naturaleza o contenido, resulte más compleja (artículo 11.1).

– Respecto al Portal de Transparencia de la Administración de la Generalitat Valenciana, se contempla, como novedades, la obligación de publicar la siguiente información (artículo 14):

  • Los acuerdos adoptados por el Consell, sin perjuicio del carácter secreto de las deliberaciones y votos y, con carácter previo, el orden del día previsto de las sesiones.
  • Información sobre las listas de espera de acceso a los servicios públicos esenciales, incluyendo el tiempo medio de espera.
  • Las convocatorias y la adjudicación de plazas en centros educativos públicos y concertados, sin que en ningún caso se puedan identificar a personas menores de edad.
  • Las convocatorias y la adjudicación de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública y el resultado de estas, sin que en ningún caso se puedan identificar a personas que se encuentren en situaciones de especial vulnerabilidad.
  • Información sobre las prestaciones, el impacto, la planificación y la evaluación del Sistema Público Valenciano de Servicios Sociales.
  • Los estudios e informes de evaluación de las políticas públicas y de calidad de los servicios públicos, con especial atención a aquellos que tengan más impacto en la ciudadanía.
  • El plan estratégico o de gobierno que determine su programa de actuación durante la correspondiente legislatura, y el grado de cumplimiento de compromisos.
  • El seguimiento del grado de cumplimiento de las resoluciones aprobadas por las Corts Valencianes que afecten al Consell.
  • Las agendas institucionales y de trabajo de los Altos Cargos y asimilados, que deben contener, al menos, la fecha, la descripción y la ubicación del acto o reunión, teniendo que publicarse con la suficiente antelación.
  • Los informes de evaluación de la normativa vigente.
  • El plan anual normativo.
  • El resultado de las consultas y audiencias públicas planteadas durante la elaboración de normas, incluyendo la valoración de las alegaciones formuladas.
  • Los documentos que se sometan a consulta pública o en un periodo de información pública durante su tramitación, así como las alegaciones que se realicen durante este trámite y el informe de valoración de las alegaciones formuladas.
  • Las resoluciones administrativas y judiciales que puedan tener relevancia pública y las resoluciones judiciales definitivas.
  • La relación de sistemas algorítmicos o de inteligencia artificial que tengan impacto en los procedimientos administrativos o la prestación de los servicios públicos con la descripción de manera comprensible de su diseño y funcionamiento, el nivel de riesgo que implican y el punto de contacto al que poder dirigirse en cada caso, de acuerdo con los principios de transparencia y explicabilidad.
  • El informe de participación de los grupos de interés en los procesos de elaboración de normas, cuando exista, a fin de determinar su huella normativa, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa que regula la actividad de los grupos de interés.
  • En relación con el adjudicatario de un contrato público, se publicará información sobre su titularidad real, entendida de acuerdo con la definición que establece la normativa en materia de prevención del blanqueo de capitales, en las condiciones que permita la normativa que regula el Registro de Titularidades Reales. También se tiene que publicar el grado de cumplimiento de las obligaciones sociales, medioambientales y laborales.
  • Las resoluciones de derecho de acceso a la información pública. Información estadística sobre el derecho de acceso a la información pública, con indicación del número de solicitudes recibidas y el
    sentido de la resolución. La información solicitada con mayor frecuencia al amparo de
    derecho de acceso a la información pública.

– Se contempla la posibilidad de un procedimiento simplificado para facilitar el acceso a la información pública, condicionado a su desarrollo reglamentario: se podrá regular un procedimiento simplificado cuando la solicitud sea estimatoria, no afecte terceras personas ni sea de aplicación ningún límite al acceso (artículo 34.5 Ley 1/2022).

– El plazo de un mes para resolver empieza a contar desde el registro de entrada de la solicitud en la Administración u organismo competente (artículo 34.1 Ley 1/2022), no desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver (artículo 20.1 Ley 19/2013), por lo que, de esta manera, se pone fin a la injusticia que suponía para la persona solicitante ver cómo su solicitud peregrinaba de departamento a departamento, sin que empezara a contar el plazo porque todavía no había sido recibido por el órgano competente para resolver.

El artículo 34.1 de la Ley 1/2022, se coloca en la línea del artículo 33.1 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, en la que también el plazo de un mes empieza a contar desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud.

– El Consejo de Transparencia puede imponer multas coercitivas para que sus resoluciones ejecutivas se cumplan por la Administración. Se trata de una medida muy necesaria para evitar el incumplimiento de las resoluciones del Consejo. La multa oscilará de 100 a 1.000 euros y será reiterada por periodos de quince días hasta su cumplimiento (artículo 38.6 Ley 1/2022).

– Se contempla un procedimiento de mediación ante el Consejo de Transparencia (artículo 39 Ley 1/2022), en idéntico sentido que el previsto en el artículo 42 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia. La duración máxima del procedimiento de mediación es de un mes. Si no se llega a un acuerdo, continuará la tramitación ordinaria de la reclamación.

– La Administración de la Generalitat deberá aprobar un Plan Estratégico sobre Transparencia, cuyo cumplimiento deberá ser evaluado anualmente (artículo 46 Ley 1/2022). Los informes de evaluación y el Plan Estratégico se publicarán en el Portal de Transparencia.

– Modificación del Consejo de Transparencia: de las 5 personas integrantes sin dedicación exclusiva (artículo 41 de la Ley 2/2015), se pasa a un total de 3 personas, elegidas por mayoría de 3/5 de Les Corts, entre profesionales de reconocido prestigio con más de 10 años de experiencia profesional. El mandato será por 5 años, renovables por una sola vez (artículo 49 Ley 1/2022).

Si bien es cierto que el hecho de tener dedicación exclusiva es positivo para mejorar la capacidad de trabajo del Consejo, no lo es menos que la limitación salarial como director general puede resultar disuasorio para profesionales de prestigio.

– El Consell debe elaborar y aprobar, durante los seis primeros meses de su mandato, el plan de gobierno de la legislatura, cuyo informe de seguimiento deberá publicarse cada 6 meses en el Portal de Transparencia (artículos 57 y 58 Ley 1/2022).

  • Aspectos negativos:

– Retroceso en la publicidad activa de las entidades locales: el artículo 10.2 rebaja sustancialmente las obligaciones de difundir información a través del portal de transparencia de las corporaciones locales valencianas, al indicar que serán las previstas en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 19/2013.

El artículo 9 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, había supuesto un importante avance al incrementar notablemente las obligaciones de las entidades locales respecto a la Ley estatal 19/2013. No se sabe por qué se ha producido este paso atrás.

– Posibles retrasos por la necesidad de recabar un informe del Delegado de Protección de Datos: con carácter general, el artículo 9.5 de la Ley 1/2022 permite al órgano o entidad al cual se haya solicitado la información pública pedir un informe al Delegado de Protección de Datos si lo estima conveniente cuando tenga dudas razonables.

Si no se hace un uso selectivo de esta facultad, es posible que se generen retrasos en el acceso a la información pública. Como la nueva Ley 1/2022 no dice nada sobre el plazo de emisión del informe y sus efectos, habrá que aplicar el plazo general de 10 días, y si no se emite en dicho plazo, se continuará el procedimiento (artículo 80 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

– Publicación desordenada de los contratos menores en el Portal de Transparencia: el artículo 20.1.r) de la Ley 1/2022 no contempla la obligación de ordenar dichos contratos por la identidad del adjudicatario, lo que es fundamental para detectar fácilmente incumplimientos legales. No obstante, esta obligación está prevista en el artículo 63.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que es legislación básica del Estado de preferente aplicación.

– Ampliación de la necesidad de trasladar la solicitud a otros órganos: el artículo 33.2 de la Ley 1/2022 extiende, en mi opinión, indebidamente, la obligación contemplada en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de remitir la solicitud de acceso a la información pública a otros órganos, aunque no la hayan elaborado o generado íntegramente o en la parte principal, o únicamente también tengan dicha información, para que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda.

¿Qué sentido tiene que otra Administración, que simplemente tenga también la información pública, y no la haya ni siquiera generado o elaborado o lo haya hecho en una parte no principal, se tenga también que pronunciar sobre el derecho de acceso? Considero que es un retroceso importante.

Además, la Ley 1/2022 no indica el plazo en el que deberá contestar el otro órgano o administración, ni el sentido de su falta de respuesta, por lo que entiendo que el plazo será el general de 10 días y que el procedimiento deberá continuar si no se emite en dicho plazo (artículo 80 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). De lo contrario, si el órgano o administración requerido no se pronuncia, se generará una suspensión indefinida del procedimiento, lo que no es de recibo para el ciudadano.

– El Consejo de Transparencia no puede iniciar, tramitar y resolver el procedimiento sancionador. Como en la Ley 2/2015, sólo puede pedir la incoación del procedimiento sancionador, de manera que la propia Administración incumplidora es la que sigue teniendo la competencia para sancionarse así mismo, lo que obviamente nunca sucederá (artículo 38.8 Ley 1/2022).

– No se puede presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia contra las resoluciones expresas o presuntas de las instituciones recogidas en el Estatuto de Autonomía: Las Corts Valencianes, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, el Consell Valencià de Cultura, la Acadèmia Valenciana de
la Llengua, el Comitè Econòmic i Social y el Consell Jurídic Consultiu.

En estos casos, la persona solicitante tiene que interponer un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En mi opinión, se trata de un injustificado privilegio que dificulta en exceso a la ciudadanía la posibilidad de exigir transparencia y rendición de cuentas, precisamente, a instituciones estatutarias muy relevantes que deberían dar ejemplo sometiéndose a un mayor control social.

– El incumplimiento de las normas de Buen Gobierno e Integridad Pública (códigos éticos y de conducta) debería ser sancionado por el Consejo de Transparencia, no por la propia Administración incumplidora (artículo 76 Ley 1/2022), lo que resulta muy difícil, por no decir casi imposible. Estas normas no deben ser un brindis al sol.

La aprobación de una nueva Ley constituye una magnífica ocasión para incorporar todas las mejoras posibles en la correspondiente regulación. De lo contrario, el nuevo instrumento normativo no resulta eficaz para solucionar los problemas reales y genera frustración a la ciudadanía.

Los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son información auxiliar o de apoyo

/ mablanescliment / 1 comentario

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 22/12/2021, revoca la errónea Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, que consideró que un informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social era información auxiliar o de apoyo y que, por tanto, no se podía acceder al mismo en aplicación del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este fue su razonamiento:

«(…) la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no emite dictámenes, sino informes y lo hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales , que dice que informará a la autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales muy graves o graves, y sobre aquellos otros, en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe. Por lo tanto, el informe en cuestión, tiene como finalidad auxiliar a la autoridad laboral en el ejercicio de sus competencias y encajaría en el supuesto del artículo 18.1.b) de la ley. Es la autoridad laboral, la que en definitiva resolverá, apoyándose entre otros, en ese informe y será su resolución, la que afectará a la esfera de derechos e intereses de los administrados (…)».

No conforme con esta Sentencia, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), presentó un recurso de apelación contra la misma ante la Audiencia Nacional, considerando que no es aplicable la causa de inadmisión contemplada en el referido art. 18.1.b) de la Ley 19/2013 porque el dictamen o informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tuvo carácter esencial para la modificación de las condiciones de seguridad de un contrato.

Por su parte, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) se opuso al referido recurso de apelación insistiendo en que, en relación con el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, no se ha acreditado que exista algún procedimiento incoado por la autoridad laboral en el que el informe de la ITSS se haya insertado ni como trámite preceptivo ni como motivación de decisión alguna.

Según se desprende de la documentación aportada al litigio, el informe o dictamen de la ITSS fue emitido con motivo de la redacción por la Autoridad Portuaria de A Coruña de un proyecto modificado de un contrato de obras por un doble accidente acaecido tres años antes, que obligó a modificar las condiciones de seguridad exigidas en dicha obra.

La Audiencia Nacional, en la mencionada Sentencia de fecha 22/12/2021, aclara la cuestión en estos términos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

«(…) la previsión contenida en el apartado 4 de dicho precepto, que permite excluir del expediente la «información que tenga carácter auxiliar o de apoyo», según el Tribunal Supremo debe recibir una interpretación restrictiva, evitando que datos y elementos relevantes que sirvieron para conformar la decisión administrativa queden fuera del expediente remitido al órgano judicial, impidiendo a los afectados conocer datos o actuaciones que limiten su derecho de defensa y, por tanto, puedan generar indefensión. Ello, sin perjuicio de que la exclusión de determinados elementos meramente auxiliares o de apoyo pueda ser posible al considerar que se trata de datos que resultan irrelevantes y no generan ningún tipo de indefensión. No concurre la causa prevista en el apartado b) pues en contra de lo sostenido por la Inspección de Trabajo (…) no nos encontramos ante un documento de carácter auxiliar, que sean accesorios en la conformación de una voluntad administrativa, sino ante un documento concreto que motivó la modificación del contrato en cuestión (…)».

La Audiencia Nacional estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de instancia e impone también el pago de las costas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Nos encontramos ante un tema recurrente en el que la Administración pública intenta ocultar indebidamente los informes emitidos con la excusa de que constituyen información auxiliar o de apoyo, y que, por tanto, ni siquiera forman parte del expediente administrativo. Los informes, sean obligatorios o voluntarios, siempre arrojan luz sobre la motivación de la decisión administrativa finalmente adoptada y, de forma directa o indirecta, condicionan su contenido.

En relación con la cuestión aquí analizada, también se pueden consultar los anteriores comentarios «¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”? y «Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia«.