Las tesis doctorales son públicas

Si nos planteamos la pregunta, ¿deben publicarse las tesis doctorales?, la respuesta es muy clara: sí.

Los medios de comunicación están difundiendo estos días muchas noticias sobre si la tesis doctoral del Presidente del Gobierno, defendida en la Universidad Camilo José Cela, se ha publicado o no y, en caso afirmativo, si se puede consultar por cualquier ciudadano.

El Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado, contempla la obligación de publicar la tesis doctoral en varios artículos y momentos distintos:

Antes de su evaluación y defensa: artículo 13.3

“La universidad garantizará la publicidad de la tesis doctoral finalizada a fin de que durante el proceso de evaluación, y con carácter previo al acto de defensa, otros doctores puedan remitir observaciones sobre su contenido”.

– Después de su evaluación y defensa: artículo 14.5

“Una vez aprobada la tesis doctoral, la universidad se ocupará de su archivo en formato electrónico abierto en un repositorio institucional y remitirá, en formato electrónico, un ejemplar de la misma así como toda la información complementaria que fuera necesaria al Ministerio de Educación a los efectos oportunos”.

El artículo 14.6 del referido Real Decreto 99/2011, solo contempla la siguientes  excepciones, las cuales deben ser interpretadas de forma restrictiva:

“En circunstancias excepcionales determinadas por la comisión académica del programa, como pueden ser, entre otras, la participación de empresas en el programa o Escuela, la existencia de convenios de confidencialidad con empresas o la posibilidad de generación de patentes que recaigan sobre el contenido de la tesis, las universidades habilitarán procedimientos para desarrollar los apartados 4 y 5 anteriores que aseguren la no publicidad de estos aspectos”.

En el mismo sentido, la propia “Normativa para los Estudios de Doctorado de la Universidad Camilo José Cela”, remite a lo dispuesto en el Real Decreto 99/2011. Así, el artículo 31.1 dice lo siguiente:

“Una vez evaluada favorablemente la tesis doctoral, la UCJC se ocupará de archivarla en los formatos que estime oportunos (formato físico y electrónico) en su repositorio institucional y remitirá, en formato electrónico, un ejemplar, así como toda la información complementaria que sea necesaria, al Ministerio de Educación a los efectos oportunos. Al menos un ejemplar deberá quedar en posesión de la Secretaría General de la UCJC para su archivo y custodia, otro en Biblioteca y un tercero en las dependencias de la EID-UCJC”.

Recientemente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 30/05/2018 (R/235/2018), ha estimado “por motivos formales” la reclamación que había presentado un ciudadano que quería obtener una copia en formato digital de la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. El ciudadano había solicitado dicha copia al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, quien inadmitió la solicitud afirmando que la tesis la posee la Universidad Camilo José Cela.

Sin embargo, la estimación de la reclamación por parte del CTBG no sirve para mucho, puesto que solo se limita a decirle al Ministerio que remita la solicitud del ciudadano a la Universidad Camilo José Cela, donde se defendió la tesis doctoral, para que resuelva la misma.

No comparto esta Resolución del CTBG porque, en mi opinión, el artículo 14.5 del Decreto 9972011, es muy claro al obligar al Ministerio a tener una copia, y si no la tiene porque no se la han enviado, debe requerirla a la correspondiente Universidad. Es decir, el CTBG debió estimar la reclamación obligando al Ministerio a entregar una copia de la tesis al solicitante de la misma, requiriendo previamente su envío a la Universidad Camilo José Cela.

La resolución del CTBG supone volver a remitir la solicitud de información a la Universidad Camilo José Cela, que es privada y que, por lo tanto, no está sujeta al cumplimiento de la Ley 19/2013. No se entiende, la verdad.

Por otra parte, el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, en su Resolución de fecha 28 de abril de 2016 (Expte.: 9/2015), obligó a la Universidad Miguel Hernández de Elche a facilitar el acceso a la tesis doctoral de uno de los Presidentes de la Generalitat Valenciana. Los argumentos, basados también en la Ley estatal 19/2013 y Ley valenciana 2/2015, ambas, de transparencia, fueron muy claros:

“(…) Existe un régimen de regulación de tesis doctorales, en que la publicidad juega un papel primordial, acogido en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. Esta norma se aplica en todo el territorio nacional (art. 2 y Disposición final primera), y por lo que se refiere a las tesis doctorales, se garantiza su publicidad, permitiendo que otros doctores puedan hacer observaciones sobre su contenido (art. 21.4). Asimismo la evaluación de la tesis se hace en sesión pública (art. 21.6), pudiendo formular observaciones cualquier doctor presente en el acto (art. 21.6), además de los miembros de la Comisión que juzga el trabajo. De hecho, la lectura de la tesis se llevó a cabo en un acto público, celebrado el 10 de febrero de 2012. Asimismo, las tesis una vez aprobadas se archivan para permitir su consulta, remitiéndose un ejemplar al Ministerio de Educación y Ciencia (art. 21.8) (…)

La resolución del Vicerrectorado de Investigación e Innovación de la Universidad Miguel Hernández determina que la tesis no puede ser consultada ni reproducida, al serle aplicable la Ley de Propiedad Intelectual (RDL 1/1996, de 12 de abril) (…) La Ley de Propiedad Intelectual garantiza la propiedad del trabajo científico (art. 1), que incluye los derechos de carácter personal y patrimonial del autor (art. 2), que no son afectados por la pretensión de consulta. Asimismo, la tesis ya ha sido divulgada (art. 4 ), puesto que, como se ha puesto de relieve en el Fundamento tercero, al seguirse el procedimiento habitual de carácter público para la lectura de ese trabajo como tesis doctoral (art. 21 R.D. 1393/2007), la divulgación y su consentimiento son requisitos necesarios, reconocidos en el procedimiento de elaboración de una tesis doctoral (…) Tampoco pueden ser afectados los derechos morales del autor (art. 14 ley), puesto que es un trabajo ya divulgado y sobre el cual no se cuestiona la autoría, que se encuentra plenamente reconocida, por lo que tampoco se cuestionan los derechos de explotación (art. 17 ley) (…)”.

Desde la perspectiva de la protección de datos, tampoco se puede impedir la publicación de la tesis doctoral. Así lo dejó también muy claro la Agencia Española de Protección de Datos, en su Resolución nº 2494/2014 (Expte.: TD/905/2014):  la reclamante solicitó ante la Universidad que fuera retirada la publicación por internet de su tesis a través del repositorio de la Universidad y ello no es posible por impedirlo los artículos 14.6 del RD/99/2011 y artículo 25.8 del Reglamento de la Ley de protección de datos.

En la base de datos de tesis doctorales del Ministerio de Educación –TESEO-, aparece la elaboración de la tesis a nombre del Presidente del Gobierno “Innovaciones de la diplomacia económica española: análisis del sector público (2000-2012)”, pero no se puede acceder a su contenido.

Respecto a la obligación de que se publique la tesis en formato electrónico abierto en un repositorio institucional (artículo 14.5 del Real Decreto 99/2011, relativo a la evaluación y defensa de la tesis doctoral), la tesis fue leída y defendida el 26 de noviembre de 2012 -según se indica en la ficha de TESEO-, es decir, más de un año después de la entrada en vigor del referido Decreto 99/2011 que tuvo lugar el 11/02/2011, por lo que, aunque los estudios de doctorado se hubieran iniciado bajo la vigencia del anterior Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, sí que le resultaría exigible la obligación de publicar la tesis en formato electrónico abierto en un repositorio, según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 99/2011:

“(…) A los doctorandos que en la fecha de entrada en vigor de este real decreto hubiesen iniciado estudios de doctorado conforme a anteriores ordenaciones, les será de aplicación las disposiciones reguladoras del doctorado y de la expedición del título de Doctor por las que hubieren iniciado dichos estudios. En todo caso, el régimen relativo a tribunal, defensa y evaluación de la tesis doctoral previsto por el presente real decreto será aplicable a dichos estudiantes a partir de un año de su entrada en vigor”.

Recordemos que la tesis doctoral consiste en un trabajo original de investigación y que es imposible controlar su calidad y originalidad si no se puede acceder a la misma. Así de sencillo.

 

 

 

 

 

 

 

RENFE debe facilitar información sobre los retrasos de los trenes

El periódico “El Confidencial” se hacía eco estos días pasados de la negativa de RENFE a publicar los datos referidos a los atrasos de los trenes de Cercanías de Madrid:

“Nadie tiene derecho a conocer en detalle los datos de los retrasos de los trenes de Cercanías de Madrid. El servicio de transporte que más quejas genera en la comunidad no publicará esa información, porque se trata de un “secreto comercial”. Y como tal, solo propiedad de Renfe. Así lo ha refrendado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo que regula las disputas en torno al uso de la Ley de Transparencia, después de que El Confidencial solicitara esa información a Renfe, entidad pública empresarial que gestiona el servicio de Cercanías y depende del Ministerio de Fomento (…) El resultado es que, a día de hoy, los indicadores que existen para fiscalizar a Renfe seguirán siendo bien los que elaboren los sindicatos, bien los que quiera Renfe: “Los índices de calidad y de desempeño, los parámetros fundamentales de prestación del servicio” y “las incidencias que los usuarios deben conocer para una mejor planificación de su viaje”. Ni la operadora ni el consejo han evaluado, como a menudo ocurre en las resoluciones de Transparencia, la posibilidad de conceder aunque fuera solo una parte de la información solicitada.”

El solicitante de la información pedía concretamente estos datos:

“- Tiempo de retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid. En concreto, solicito todos los episodios de retraso acontecidos entre los años 2015 y 2017, ambos inclusive, detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren.

 – Le agradecería poder acceder a la información en formato reutilizable, como xls o csv, pero, en caso de no disponerla en dicho formato y para evitar tareas de reelaboración, quisiera acceder a la información tal y como se encuentra en vuestro poder”.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), en su Resolución de fecha 10/07/2018 (R/219/2018), desestima la reclamación presentada por el solicitante considerando que el acceso a la misma generaría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Renfe, por lo que concurre el límite del derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Esta Resolución del CTBG confirma la doctrina que se viene manteniendo en esta materia en varias resoluciones anteriores -R/39/2016, R/239/2016 y R/42/2018-.

Las explicaciones ofrecidas por el CTBG en dichas resoluciones son, entre otras, las siguientes:

”La Administración no tiene obligación de publicar aquella información que pueda perjudicar los intereses económicos o comerciales de las empresas que dependen de ella. Si se hiciese pública la información sobre puntualidad, retraso de los trenes o cuántos pasajeros solicitaron la devolución de todo o parte del billete y esa información fuese negativa, se estaría creando una percepción en el público que afectaría de manera significativa a los intereses económicos y comerciales de la operadora del servicio de ferrocarril, puesto que podría hacer que los viajeros prefiriesen utilizar otra vía de transporte diferente, como el avión o el autobús y descendiera, con ello, la demanda esencial para mantener el necesario servicio de ferrocarril en condiciones óptimas de explotación (…) aunque RENFE-OPERADORA no cuenta actualmente en España con competencia comercial directa de otras empresas privadas en Larga distancia y Alta velocidad (aunque pueda que la tenga en el futuro), sí tiene competencia real con otro tipo de transporte como pueda ser el avión, el autobús o el vehículo. Hasta tal punto esto es así, que empresas y asociaciones de transporte aéreo y por carretera se consideran competidores directos y, como tales, han planteado diversas quejas ante autoridades de competencia españolas y europeas (…) Aunque existen datos publicados de libre acceso por parte del propio MINISTERIO DE FOMENTO sobre las líneas de Alta velocidad y Larga distancia, estos se refieren a aspectos como el número de pasajeros que utilizan los servicios, la velocidad media de los trenes, la media de kilómetros por pasajero, el precio medio de los billetes, el tráfico por estaciones o las ciudades con mayor número de viajeros, pero no a la calidad de los servicios prestados, de los que sí existen estudios privados accesibles al público (…) sin que quede acreditado un interés superior en conocer la información (…) a nuestro juicio, queda respaldado el argumento manifestado por RENFE-OPERADORA en el sentido de que los servicios prestados por esta sociedad mercantil compiten con otros medios de transporte, señaladamente, en este caso, con autobuses, ferrocarril metropolitano y coche particular. Ello supone que datos sensibles, con alto grado de detalle, no deben ser hechos públicos sin antes ponderar el posible perjuicio comercial que pudieran ocasionar a la sociedad mercantil operadora. En este entorno, facilitar esta información detallada sobre las dificultades de la explotación de este negocio, imputables en muchos casos no solo a causas relativas al operador, sino también al estado de las infraestructuras, instalaciones o a determinadas actuaciones de terceros, podría perjudicar a Renfe Viajeros, dejándola en posición injustificadamente desventajosa respecto a otros modos de transporte, con el añadido de que si se trata de información que puede ser interpretada como significativa de deterioro de alguna faceta de la explotación, también puede tener un efecto de injustificado descrédito. La reutilización o reelaboración de la información puede además dañar suficiente la imagen del transporte público, en perjuicio de los objetivos de garantía de la movilidad en las grandes ciudades. Así, y aunque el trasporte ferroviario de cercanías se presta en cumplimiento de la obligación de servicio público que asume RENFE-Operadora, no es menos cierto que existen otras opciones de transporte, prestadas por entidades privadas sin sujeción por su parte a la normativa en materia de transparencia, circunstancia que resulta determinante en relación a lo planteado en este expediente. Así, el proporcionar los datos solicitados, podría producir una desventaja entre competidores que no estarían en condiciones de prestar sus servicios en igualdad de condiciones. Asimismo, debe recordarse por último que existen precedentes también en los que este Consejo de Transparencia ha entendido que se debe facilitar, respecto de las cercanías, el número de viajeros/usuarios de Renfe, no afectando a los intereses económicos y comerciales de la empresa (procedimiento R/0165/2015), el estado de las obras (R/0373/2016) o el gasto en cercanías desglosado por conceptos (R/0085/2017). Sin embargo, facilitar los retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren, es información que, a nuestro juicio, incide en la competitividad de la empresa”.

No obstante, a continuación se exponen otras razones que justifican la necesidad de conocer los retrasos de los trenes:

a) Existencia de interés público en la divulgación de la información relativa a los retrasos:

El CTBG afirma que “(…) sin que quede acreditado un interés superior en conocer la información (…)”. A estos efectos, hay que destacar que uno de los fines de la Ley 38/2015,  de 29 de septiembre, del sector ferroviario (en adelante, LSF) es “satisfacer las necesidades de la sociedad en el ámbito del transporte ferroviario con el máximo grado de eficacia” (artículo 2.b).

No se puede pasar por alto que el transporte ferroviario es un servicio de interés general y esencial para la comunidad (artículo 47.2 LSF). De conformidad con ello, el artículo 58.4 LSF establece lo siguiente:

Las empresas ferroviarias cuyo objeto sea el transporte ferroviario de viajeros deberán determinar unas normas de calidad del servicio e implantar un sistema de gestión de la misma, para asegurar su mantenimiento. Tales normas de calidad del servicio incluirán, entre otros, los aspectos referentes a puntualidad de los servicios y principios generales para hacer frente a las perturbaciones en los mismos; cancelaciones de servicios y reembolsos e indemnizaciones por el incumplimiento de las normas de calidad del servicio”.

Asimismo, el artículo 58.4.c) de la LSF impone a RENFE la siguiente obligación de publicidad activa:

“Las empresas ferroviarias controlarán sus propios resultados en materia de calidad del servicio. Además, publicarán cada año, junto con su informe anual, un informe sobre los resultados alcanzados en este campo. Este último se remitirá al Ministerio de Fomento y se publicará en la página web de la empresa”.

El CTBG, no solo no reprueba el incumplimiento de esta obligación de publicidad activa por parte de Renfe, sino que reconoce expresamente que el Ministerio de Fomento no publica datos relativos a la calidad de los servicios prestados, a pesar de las obligaciones impuestas por la Ley del Sector Ferroviario.

b) Inexistencia de perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Renfe.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, tiene dicho que el límite de acceso a la información relativo a los intereses económicos y comerciales debe ser interpretado de forma restrictiva:

“(…) En cuanto a la limitación del acceso a la información prevista en el artículo 14.1.h/ de la  Ley 19/2013, de 9 de diciembre  (cuando el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales ), ya hemos señalado que las limitaciones contempladas en el  artículo 14   de la  Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas (…)”.

En mi opinión, no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales de Renfe. Hay que tener en cuenta que no se ha pedido información económica sensible o delicada sobre el funcionamiento interno de Renfe, sino simplemente sobre los atrasos que se producen en sus trenes. No se entiende de qué forma esta información pueda perjudicar económica o comercialmente a la empresa pública que gestiona un servicio público de interés general sin competidores en el mercado ferroviario.

Por ello, no cabe aplicar una limitación que supone un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información pública.

c) Inexistencia de competencia comercial real con otras empresas del sector ferroviario.

La disposición final primera de la Ley 38/2015 del sector ferroviario modifica el artículo 11 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,  atribuyéndole funciones para, por una parte, salvaguardar la pluralidad de la oferta en la prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y sus zonas de servicio ferroviario, así como velar por que éstos sean prestados en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, y por otra parte, garantizar la igualdad entre empresas, así como entre cualesquiera candidatos, en las condiciones de acceso al mercado de los servicios ferroviarios.

Por otra parte, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, nos recuerda en su preámbulo lo siguiente:

“El artículo 38  de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad”.

Así las cosas, el CTBG reconoce expresamente que “RENFE-OPERADORA no cuenta actualmente en España con competencia comercial directa de otras empresas privadas”. Sin embargo, el CTBG entiende que la información sobre los retrasos no debe ser pública porque “sí tiene competencia real con otro tipo de transporte como pueda ser el avión, el autobús o el vehículo”.

A estos efectos, hay que notar que la defensa de la competencia debe producirse entre empresas que operan dentro de un mismo sector económico, en este caso, el ferroviario, no entre distintos tipos o medios de transporte.

En conclusión, si la información sobre los retrasos de los trenes que ahora se niega no es positiva para la imagen de Renfe, lo que tendrá que hacer esta empresa pública es sencillamente “ponerse las pilas” para mejorar su funcionamiento, si es que no quiere que los ciudadanos elijan otros medios de transporte.

Lo que no cabe, en mi opinión, es ocultar dicha información de interés público, cuya publicidad activa es además exigida por el artículo 58.4.c) de la Ley del Sector Ferroviario, con el pretexto de que afecta a los intereses económicos y comerciales de una empresa pública que opera en el sector ferroviario sin competencia real con otras empresas privadas.

De lo contrario, la opinión mantenida por el CTBG de ocultar la información sobre los retrasos de los trenes, consagra, de facto, una suerte de inmunidad y falta de rendición de cuentas absoluta de una empresa pública que gestiona un servicio de interés general y que, pese a ello, puede seguir no esmerándose en mejorar su funcionamiento puesto que el conjunto de la ciudadanía no va a tener información sobre los retrasos de los trenes. Lamentable. Hay que ver lo que nos cuesta avanzar en transparencia y acceso a la información pública. Sigamos luchando.

Afortunadamente, encontramos ejemplos de entidades públicas que gestionan servicios ferroviarios que sí que publican información sobre los retrasos y la puntualidad de los trenes en su página web. Es el caso, por ejemplo, de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana,  entidad pública que gestiona las líneas ferroviarias y tranviarias de Valencia y Alicante y sus áreas metropolitanas, (indicadores de calidad de Metrovalencia 2018 y del Tram Metropolitano de Alicante 2018).

Tenemos derecho a conocer la identidad y el puesto de las personas que, desde dentro o fuera de las instituciones públicas, han tomado parte o han influido en la elaboración de sus documentos o decisiones.

Aunque después de leer el título de este comentario podamos pensar que se trataba de una cuestión obvia, en realidad, ha sido necesaria una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12 y casi tres años de espera para obtener la misma. En efecto, el ciudadano solicitó la información el 3 de octubre de 2015 y la referida Sentencia nº 61 es de fecha 4 de mayo de 2018. Sigo insistiendo en que es demasiado tiempo. La tutela del derecho de acceso a la información pública no es efectiva. No solo pierde interés la información solicitada, sino también pierde interés la persona que tiene que iniciar este camino tan costoso y largo. Es lógico que, en muchas ocasiones, desista antes de iniciarlo. La situación actual desmoraliza y disuade a cualquiera. No es de recibo que sigan pasando estas cosas después de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Los hechos fueron los siguientes:

Un ciudadano solicita a la empresa pública Enaire, entre otras cuestiones, conocer el nombre y apellidos del autor de un informe o nota técnica. El Director general de Enaire contestó que,   teniendo en cuenta el art. 11 de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se denegaba la información sobre la identificación detallada del autor del informe o nota técnica.

El ciudadano presenta reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y recibe la siguiente respuesta negativa: después de transcribir el art. 15 de la LTAIPBG, consideró que aunque la información solicitada versaba sobre datos meramente identificativos:

“al preguntarse sobre el nombre y apellidos del autor de una Nota técnica, el caso no puede ser subsumido en el supuesto previsto en el artículo 15.2 de la norma, al tener dicha información incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. En efecto -el conocimiento de la identidad del autor de la nota- no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE”.

Afortunadamente en este caso, el ciudadano afectado tiene dinero y tiempo suficiente para recurrir esta decisión del CTBG, que es anulada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 12 con estos contundentes y acertados razonamientos, imponiendo las costas procesales a la empresa Enaire y al CTBG:

“La resolución impugnada considera improcedente facilitar al demandante la identidad de la persona que elaboró una nota técnica y ello por dos razones que son, de alguna manera, contradictorias.

Se dice, en primer lugar, que los datos personales interesados van “más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública” de Enaire, lo que excluye, con arreglo al art. 15.2 de la LTAI, que deban facilitarse. Es obvio que ello no es así. El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública. Se trata claramente de “datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública” de la misma, de modo que es obligado conceder el acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso. El art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por  Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, excluye de su ámbito de aplicación a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, “consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así corno la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales“, lo que supone que tales datos no trascienden de la organización, funcionamiento o actividad pública de la entidad a la que se prestan servicios. La identidad del redactor de la nota podría figurar sin dificultad alguna en el organigrama que las Administraciones han de publicar con arreglo al art. 6.1 de la LTAI, en el que han de identificar “a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional”.

La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública. Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a solicitar la información.

Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento), haya sido asumido por un órgano administrativo no excluye la posibilidad de que los ciudadanos interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración”.

Recordemos que el artículo 15.2 de la LTAIPBG expresa lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.

A la vista del referido precepto, resulta sorprendente que el CTBG afirmara, sin mayor explicación, que “el nombre y apellidos del autor de una nota técnica tiene incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. ¿En qué consiste esa incidencia más allá? No se expresa.

Por otra parte, el CTBG consideró que “el conocimiento de la identidad del autor de la nota no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE”.

Sin embargo, esta interpretación supone añadir una limitación más al derecho de acceso a la información pública que no está prevista legalmente: que la entidad pública asuma el contenido del documento al que se refieren los datos identificativos.

El artículo 15.2 de la LTAIPBG permite el acceso a los datos identificativos con carácter general, al margen y con absoluta independencia al hecho de que la entidad pública asuma o no el contenido del documento en el que consten los datos identificativos. La razón es lógica. Los documentos o informes no son anónimos. Siempre tienen nombres y apellidos. Y salvo que en algún caso muy concreto, deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos debido a las especiales circunstancias concurrentes, el artículo 15.2 de la LTAIPBG recoge una presunción general de interés público en la divulgación de los datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. La identidad del órgano no excluye ni limita el derecho a conocer la identidad de las restantes personas intervinientes en el procedimiento o actividad pública de que se trate.

Las instituciones de control de la transparencia no deben apelar las sentencias que reconocen el derecho de acceso a la información pública

Nadie discute que las instituciones de control de la transparencia (consejos, comisiones, comisionados y algunos defensores del pueblo regionales) pueden recurrir las sentencias judiciales que anulan sus resoluciones por las que se inadmiten o desestiman las reclamaciones presentadas por los ciudadanos en materia de acceso a la información pública, ya que están legitimadas procesalmente para ello. La cuestión que se plantea es si deben hacerlo.

Por ejemplo, el artículo 34 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), detalla los fines del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG):

“promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno”.

En idéntico sentido, las leyes autonómicas de transparencia también atribuyen a las instituciones de control creadas por ellas la misión de proteger el derecho de acceso a la información pública[1].

¿No resulta incompatible, por un lado, apelar una sentencia judicial que ha anulado una resolución del CTBG por la que se desestima la reclamación formulada por un ciudadano y, por otro, “salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”? En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deben apelar las sentencias judiciales que reconocen el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública solicitada.

Estos son los hechos reales del caso que se analiza a continuación:

A) El 28 de enero de 2016 un ciudadano solicita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la siguiente información pública. La solicitud no fue resuelta expresamente:

– el intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000; y

– el intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015.”

B) El 9 de mayo de 2016 el CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento:

“(…) por aplicación del artículo 18.1 a) de la LTAIBG, atendiendo a la afirmación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de que la publicación del intercambio de Cartas por el que se interesa el solicitante está tramitándose en el BOE, si bien la resolución señala que “la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable”.

C) El ciudadano solicitante presenta el correspondiente recurso contencioso-administrativo, el cual es estimado por la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de fecha 17 de octubre de 2017, con apoyo en los siguientes razonamientos:

“(…) El artículo 18.1 a) contempla como causa legítima de inadmisión de las solicitudes “que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general (…) Sin embargo, no consta en el expediente ni se indica en la contestación a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado “que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia”.

En primer lugar, en lo que respecta al momento de la publicación, solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple (…)” 

D) El CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas presentan un Recurso de Apelación en el que, en esencia, se plantean estas 2 cuestiones:

 – Existe un proceso de publicación de las cartas en marcha por lo que queda justificada la causa de inadmisión prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, pues se remite oficio en fecha 22 de diciembre de 2016 interesando su publicación en el B.O.E.

– El segundo punto se concreta en si existe una regulación especial de publicidad en relación con los Tratados Internacionales, por lo que no es de aplicación la  Ley 19/2013   en base a lo dispuesto en su Disposición Adicional Primera Segunda.

E) El recurso de apelación es desestimado por la Sección 7º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, con los siguientes argumentos:

“(…) la Administración manifiesta que si se había solicitado se tramitase dicha petición de publicación, pero esta petición se lleva a cabo por medio de oficio de fecha 22 de diciembre de 2016, debiendo tenerse en cuenta que la petición de información dirigida a la Dirección General de Tributos para que facilitara la información que nos ocupa, se dirige en fecha 28 de enero de 2016, y se presenta la reclamación ante el CTBG el 3 de marzo de 2016, y las alegaciones de dicha Dirección General en descargo de la audiencia concedida por el CTBG, tiene fecha de 30 de marzo de 2016.

Comparando las anteriores fechas y la contestación dada por la Secretaria General de AEBOE, se llega a la conclusión que cuando se solicita la información a la Dirección General de Tributos, 28 de enero de 2016, cuando se presenta la reclamación ante el CTBG de fecha 3 de marzo de 2016, cuando se contestan las alegaciones por dicha Dirección General 30 de marzo de 2016, y se dicta la resolución del CTBG de fecha 9 de mayo de 2016, en base a que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, “se considera como causa de inadmisión de una solicitud de información el hecho de que ésta se refiera a información que esté en curso de elaboración o de publicación general”, no existía ningún proceso de elaboración o de publicación general de dichas Cartas que deben ser publicadas en el B.O.E., como establece la  Ley 25/2014.

Ni tan siquiera, en fecha 14 de marzo de 2017 está en curso este proceso, a pesar del intento de promoverlo por parte de la Dirección General de Tributos, por medio del oficio fechado el 22 de diciembre de 2016.

Resta por determinar si nos hallamos ante un supuesto de no aplicación de la  Ley 19/2013, en base a lo dispuesto en Disposición Adicional Primera Segunda, que excluye de la aplicación directa de la misma, aunque sí actúe como supletoria, en los supuestos en que exista un régimen especial que regule dicha información.

Debe diferenciarse entre la existencia de una regulación especial que establece las condiciones que deben observarse para que una disposición de cualquier rango, se convierta en norma jurídica vinculante y pase a formar parte del Ordenamiento Jurídico Español, de la de aquellos supuestos en que se pueda pedir información sobre materias, respecto de las cuales el Gobierno, o la Administración ha debido actuar conforme a la legislación vigente, y no lo ha hecho, y la posibilidad que tiene el ciudadano de forzar a la Administración a que facilite información sobre materias que deberían haberse publicado en los periódicos oficiales, y no lo han sido.

Los preceptos alegados por la parte apelante,  artículos 9.3  y  96 de la Constitución Española , 1.5 del  Código Civil y 23 , 24 y 41 de la  Ley 25/2014,  hacen referencia a la necesidad de la publicación de los Tratados Internacionales “junto a cualesquiera instrumentos y documentos anejos o complementarios, así como los actos unilaterales dependientes del tratado. Además, se publicará la fecha de entrada en vigor del tratado y, en su caso, la de aplicación provisional y su terminación. 2. Asimismo se publicará en el Boletín Oficial del Estado cualquier acto posterior que afecte a la aplicación de un tratado internacional”, (artículo 24 de la  Ley 25/2014), para que formen parte del Ordenamiento Jurídico Español y entren en vigor.

Pero esta es una publicación, que cumple una función de publicidad divulgadora, para que se lleve a cabo un conocimiento, formal y obligatorio, para todos los que queden bajo su ámbito de influencia, bien porque deban aplicarlo, bien porque deban observarlo.

Constituye la última fase de la elaboración de las Normas jurídicas, que permite un conocimiento general, genera seguridad jurídica para su observancia y aplicación y determina la fecha de su entrada en vigor, y sirve de soporte a la presunción de conocimiento del contenido de las normas publicadas por parte de todos.

Pero cuando no se cumple con la obligación legal de publicar, los documentos adjuntos o complementarios de un Tratado Internacional, que puede facilitar la interpretación y aplicación de aquel, queda abierta, al ciudadano, la posibilidad de solicitar dicha información, salvo que concurra alguna otra limitación que la excluya, impida o limite, lo que no parezca sea el caso, pues la cuestión jurídica a determinar se concreta en probar si al tiempo de la petición de la información que nos ocupa, existía un proceso de publicación de dichas cartas, lo que constituye un simple hecho de fácil probanza, y cuya existencia justifica que se declare inadmisible dicha información, al estar en trámite un proceso de publicidad general (…)”.

CONCLUSIÓN: Resulta sorprendente que casi 5 años después de la aprobación de la Ley 19/2013 de transparencia, sigan sucediendo estas cosas. Una persona solicita el acceso al intercambio de cartas de los años 2000 y 2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición, y se enfrenta a toda una carrera de obstáculos que felizmente acaba superando: aunque no sabemos si ya ha podido finalmente acceder a la información que solicitó el 26 de enero de 2016, es decir, hace más de 2 años:

Primer obstáculo: el silencio del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, quien nunca se dignó a contestar expresamente a la solicitud presentada por el ciudadano.

Segundo obstáculo: el CTBG desestima la reclamación porque considera que está tramitándose la publicación de la información solicitada en el BOE, indicando en la resolución que “la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable”. Debe destacarse que ya había transcurrido más de 17 años desde el primer intercambio de cartas sin que se publicaran en el BOE.

Tercer obstáculo: el CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas presentan un recurso de apelación contra la Sentencia que da la razón al solicitante de información, planteando 2 motivos: que la información solicitada está en curso de publicación en el BOE y que al tratarse de una información que forma parte de un tratado internacional, tiene regulación específica y no resulta de aplicación la Ley 19/2013, de transparencia.

Cuarto obstáculo: el ciudadano solicitó la información el 26 de enero de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Nacional llega más de 2 años después, el 26 de febrero de 2018. No sabemos si el ciudadano ya ha podido acceder a la información pública solicitada y sigue teniendo problemas para lograr el cumplimiento efectivo de dicha Sentencia.

En el caso analizado, no entiendo la decisión del CTBG de apelar la Sentencia que reconoció el derecho de acceso a la información pública del solicitante cuando se habían producido 2 graves incumplimientos por parte de la Administración pública: por un lado, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas nunca contestó al solicitante de información, incumpliendo al obligación de responder en el plazo máximo de 1 mes, y por otro, 17 años después, todavía no se había publicado en el BOE el primer intercambio de cartas entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición.

En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deberían apelar las Sentencias judiciales que anulan sus resoluciones de inadmisión o desestimación, ya que ello es incompatible con sus fines de salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública.

[1] Artículo 45 de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública (Consejo de Transparencia y Protección de Datos); artículo 38.1 de la Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana (Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia); artículo 58.1 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública (Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública); artículo 39.1 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, GAIP); artículo 11.2 de la Ley de Castilla y León 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana (Procurador del Común, Comisionado de la Transparencia); artículo 37.1 de la Ley aragonesa 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (Consejo de Transparencia de Aragón); artículo 39 de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana (Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno); artículo 33.3 de la Ley gallega 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno (Valedor do Pobo, Comisión de la Transparencia); artículo 61.1 de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno (Consejo Regional de Transparencia y Buen Gobierno).

Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)  

El Ministerio de Hacienda y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública al Borrador (Versión 6-2-2018) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, abriéndose el plazo para presentar aportaciones el próximo 3 de mayo de 2018, durante todo el mes.

Esta decisión se produce en un contexto en el que, por un lado, el Ministerio de Hacienda y Función Pública impulsa la celebración de más de 300 eventos para celebrar la llamada “semana del gobierno abierto” y, por otro, el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno ha sufrido un importante recorte en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado y el Estado no deja de recurrir un buen número de  resoluciones de dicho Consejo ante los Tribunales de Justicia con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible.

A estas dos circunstancias hay que añadir dos hechos importantes: España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009 y el III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

Sin embargo, a mi juicio, antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para “copiar” lo mejor de cada ley autonómica y recoger las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

  1. regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;
  2. los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;
  3. el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;
  4. con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;
  5. el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;
  6. la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

No obstante, no parece que haya voluntad por parte de los partidos políticos. La proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos, se está tramitando desde el 23 de septiembre de 2016 y no es previsible que vaya a ver pronto la luz, ni a recoger las anteriores medidas expuestas en los párrafos a) al f), ambos inclusive.

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora importantes. Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas. En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013. En cuanto al segundo y tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las corporaciones de derecho público (artículo 11) y entidades privadas (artículos 12 al 14).

Respecto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

  • Definición de información pública

Así, por ejemplo, el apartado 1 del artículo 15, dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

  • Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 20 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final. A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer? De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar.

  • Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

  • Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 23.5 se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia y así se hubiera notificado y justificado al solicitante de información”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 24.2 del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo para los derechos de terceros o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

Por último, también es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo olvidada en el borrador del Reglamento. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión.

Tampoco se clarifican cuestiones importantes que están ahora mismo siendo objeto de debate judicial como, por ejemplo, el acceso a los documentos en posesión de entidades públicas que han sido elaborados por terceras personas (organismos internacionales o entidades privadas) o el acceso a la información pública existente o elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.

 

El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas  

Con fecha 3 de octubre de 2016 se solicitó al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, una copia de las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular (EMBL, por sus siglas en inglés), incluyendo los resultados de las votaciones y las decisiones tomadas por los países miembro (incluido España).

Conviene destacar que el EMBL es un organismo internacional que fue creado en 1974, para dotar a Europa de un centro público de investigación capaz de conseguir grandes avances en biología molecular. España es miembro desde 1987 y aporta aproximadamente el 8% de su presupuesto.

El 3 de noviembre de 2017, el Ministerio dicta una resolución considerando que toda la información solicitada ha sido elaborada en su integridad por el EMBL, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, se remite la solicitud al EMBL para que éste decida sobre el acceso.

Con posterioridad, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) dicta la Resolución de fecha 27 de marzo de 2017 (R/0547/2016), estimando la reclamación e instando al Ministerio a facilitar la información al solicitante.

En esencia, los argumentos del CTBG para estimar la reclamación fueron los siguientes:

“(…) la Administración remite la solicitud de acceso a la información a un tercer órgano al que no le es de aplicación la normativa española (…) esta situación es claramente contraria al espíritu y la letra de la propia norma, ya que dejaría a la solicitante sin la información requerida, salvo que el organismo extranjero tenga a bien concedérsela, dándose además la circunstancia de que la Administración española, a la que obliga la normativa española, tiene en su poder la documentación requerida (…)”.

Por su parte, el Ministerio de Economía decidió impugnar dicha Resolución del CTBG y, recientemente, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, ha estimado el recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución del CTBG con los siguientes razonamientos:

“(…) La interpretación extensiva que se postula por la representación del Consejo de Transparencia a propósito del artículo 13 LTIPBG choca frontalmente en el presente caso con la previsión contenida en el artículo 19,4. Cierto es que en virtud del primero se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, el segundo impone una limitación respecto de la tramitación de la solicitud de acceso a la información en aquellos supuestos en los que, aun obrando la información “en poder del sujeto al que se dirige”, ésta “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”. En tal supuesto, como es el que aquí se produce, se establece con carácter imperativo el que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso” (…)

Atiende para ello únicamente al hecho indiscutido de que se trata de información en poder del Ministerio si bien prescinde del elemento también fuera de toda duda e igualmente decisivo de que ha sido elaborada o generada en su integridad por otro al que no le resulta de aplicación la LTIPBG (…)

 La LTIPBG ha querido contemplar la especificidad del supuesto en que la información objeto de la solicitud obre en poder del sujeto al que se dirige pese a haber sido elaborada en su integridad o parte principal por otro. Y lo ha hecho disponiendo con carácter preceptivo para tal  contingencia  el  que  la  decisión  sobre  el  acceso  recaiga única  y  exclusivamente  en  quien  ha  elaborado tal información, previa remisión al mismo de la solicitud.

La Resolución impugnada, en el presente caso, ha obviado el citado artículo 19,4 LTIPBG y, al hacerlo, no ha tenido en cuenta que la remisión de la solicitud al EMBL llevada a cabo por el Ministerio en fecha 13/12/16 no era un trámite intrascendente sino que de la decisión de tal organismo dependía, por imperativo del artículo 19.4 LTIPBG, el acceso a la información. Avalar tal proceder no solo supondría desconocer tal exigencia legal sino, en la práctica, desvirtuar el ámbito subjetivo de aplicación de la LTIPBG contemplado en su artículo 2. Ello al extender sin limitación alguna el acceso a la información pública a toda aquella documentación de la que dispongan los incluidos en tal ámbito con independencia de su procedencia o autoría (…)”.

Llegados a este punto, conviene transcribir a continuación el referido artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG):

 “Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

Para interpretar este precepto nada mejor que acudir a los criterios que nos brinda el artículo 3.1 del Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

1.- Primer criterio interpretativo (literal): “el sentido propio de sus palabras”

En mi opinión, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 interpreta erróneamente dicho precepto. El artículo 19.4 de la LTAIPBG dice que se le remitirá la solicitud “para que decida sobre el acceso”, lo que no es lo mismo que “resolver la solicitud de acceso a la información”.

El artículo 20.1 de la LTAIPBG dice expresamente que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado (…)”.

Si el legislador hubiera querido que las solicitudes de acceso a los documentos elaborados o generados en su integridad o parte principal por otro fueran resueltas por éste, así lo habría dicho expresamente, de tal forma que en lugar de decir “para que decida sobre el acceso”, habría dicho “para que resuelva la solicitud”, lo que es bien distinto.

A mi juicio, el Ministerio de Economía y la referida Sentencia nº 17/2018 entienden equivocadamente que “decidir sobre el acceso” equivale a “resolver la solicitud”, por lo que consideran conforme a Derecho remitir la solicitud al autor del documento para que resuelva la solicitud, con independencia de que dicho autor esté o no sujeto a la LTAIPBG, es decir, sea un organismo internacional como en este caso o, por ejemplo, una persona privada (un particular, asociación, empresa, consultora, despacho de abogados, etc.).

La interpretación sostenida por el Ministerio de Economía, refrendada por la citada Sentencia nº 17/2018, no se desprende del tenor literal del artículo 19.4 en relación con el 20.1 de la LTAIPBG.

2.- Segundo criterio interpretativo (sistemático): “en relación con el contexto”

La LTAIPBG es muy clara a la hora de establecer una relación jurídica bilateral entre el solicitante de información y la entidad sujeta a la que se dirige. El artículo 17.1 de la LTAIPBG indica que la solicitud “(…) deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información (…)” y el artículo 20.1 que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso (…)” será dictada “(…) por el órgano competente para resolver”.

Dicho en otras palabras, cuando se ejercita el derecho de acceso a la información pública, la relación jurídica-administrativa se entabla entre dos personas, el solicitante de la información y el órgano que posee la información. Las restantes personas son siempre terceros. Si los derechos o intereses de estos terceros pueden verse afectados por el acceso a la información pública, se les debe escuchar o dar audiencia con anterioridad a resolver la solicitud. En esta situación se encuentran, por ejemplo, los titulares de datos personales o, como el caso que comentamos hoy, los autores de los documentos. Además de respetarse el principio de audiencia previa para no generarles ningún tipo de indefensión, la finalidad está clara: quién mejor que el autor de los documentos para indicar si existe alguna limitación o excepción legal para acceder a los mismos.

Siguiendo con el criterio sistemático, esta es la interpretación que debe hacerse del apartado cuarto del artículo 19, ya que en el párrafo inmediatamente anterior, el tercero, se refiere a la audiencia a los terceros afectados, dentro del contexto de la tramitación de la solicitud de información que regula el artículo 19.

3.- Tercer criterio interpretativo: “los antecedentes históricos y legislativos”

La interpretación mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 no tiene precedentes en nuestra legislación administrativa y nos conduce a un resultado absurdo. Ni la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni la posterior Ley 30/1992 ni la actual Ley 39/2015 el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni ninguna legislación administrativa sectorial, han permitido que una solicitud o escrito dirigido a una Administración pública pueda ser resuelto por una tercera persona: organismo internacional o persona privada.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

4.- Cuarto criterio interpretativo: “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”

Como abundaremos en el siguiente apartado, el Preámbulo de la Ley 19/2013 describe la realidad social en estos términos: “una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta realidad no es exclusiva de España. También existe en el seno de la Unión Europea.

Respecto al caso que comentamos, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013 defendida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone reintroducir la llamada “regla del autor”, que ya ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  porque esta interpretación entraña el riesgo de consagrar una reducción potencialmente considerable del grado de transparencia del proceso comunitario de toma de decisiones, en contra de los objetivos perseguidos por el Reglamento núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

El artículo 4 del referido Reglamento 1049/2001, en sus apartados 4 y 5, dispone lo siguiente:

“4. En el caso de documentos de terceros, la institución consultará a los terceros con el fin de verificar si son aplicables las excepciones previstas en [el apartado 2], salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de los mismos.

5. Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado”.

Estas disposiciones han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Gran Sala), en su Sentencia de 18 diciembre 2007 (Asunto C-64/05 P, Caso Suecia contra IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds GmbHotros, Ponente: K. Schiemann), sentando la siguiente jurisprudencia (Fundamentos 75, 76 y 88), en el sentido de considerar quela aplicabilidad de una determinada normativa no está en función del origen del documento, sino del órgano al que se dirige la petición de acceso:

“(…) el artículo 4, apartado 5, del  Reglamento núm. 1049/ no puede interpretarse en el sentido de que dota al Estado miembro de un derecho de veto general e incondicional para oponerse discrecionalmente a la divulgación de documentos procedentes de él y en poder de una institución, de manera que el acceso a los mismos deje de estar regulado por las disposiciones de este Reglamento para estar sometido únicamente al Derecho nacional.

 (…) varios elementos abogan por una interpretación del artículo 4, apartado 5, según la cual el ejercicio de la facultad que esta disposición confiere al Estado miembro se encuentra limitado por las excepciones materiales enumeradas en los apartados 1 a 3 del mismo artículo, resultando, a este respecto, que simplemente se reconoce al Estado miembro una facultad de participación en la decisión comunitaria. Desde este punto de vista, el consentimiento previo del Estado miembro al que se refiere dicho apartado 5, no resulta un derecho de veto discrecional, sino una especie de dictamen conforme sobre la inexistencia de motivos de excepción derivados de los apartados 1 a 3 (…)”.

 (…) la institución no puede admitir la oposición manifestada por un Estado miembro a divulgar un documento procedente de él si esta oposición carece de toda motivación o si la motivación aportada no se articula sobre las excepciones enumeradas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del  Reglamento núm. 1049/2001.   Cuando, a pesar de la petición expresa en este sentido dirigida por la institución al Estado miembro de que se trata, éste no aporta dicha motivación, la institución debe, si considera, por su parte, que no se aplica ninguna de dichas excepciones, permitir el acceso al documento solicitado (…)”.

5.- Quinto criterio interpretativo: “el espíritu y finalidad de aquellas”

Para conocer el espíritu y la voluntad del legislador conviene traer a colación el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, dicho escrutinio resulta imposible si no se puede acceder a la documentación solicitada: las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular, del que es miembro España desde 1987 y aporta con fondos públicos  el 8% de su presupuesto.

La finalidad de la Ley 19/2013 es permitir que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones, cómo se manejan los fondos públicos, bajo qué criterios actúan nuestras instituciones en la sociedad actual española que cada vez es más crítica y exigente.

En consecuencia con todo lo anterior, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone aplicar la llamada “regla del autor”, rechazada en el ámbito de la Unión Europea, y además, conduce a un resultado absurdo: cuando el documento que obre en poder de una entidad pública española haya sido elaborado por un organismo internacional o una persona física o jurídica privada, serán estas entidades no sujetas a la Ley 19/2013 quienes tendrán la competencia para resolver la solicitud de acceso a la información.

Esta interpretación debe ser rechazada por resultar, además, ilógica y arbitraria.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las subvenciones concedidas a los grupos políticos y su justificación deben publicarse en el portal de transparencia

El pasado día 23 de febrero de 2018, el Pleno de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) aprobó el criterio de interpretación 1/2018, sobre la  obligatoriedad de la publicidad activa de las subvenciones a los grupos políticos de las Corporaciones Locales.

Aunque dicho criterio interpretativo solo se aplica a las Corporaciones Locales catalanas, en mi opinión, y como explicaré a continuación, las razones que lo sustentan son perfectamente extrapolables a todas las administraciones públicas españolas, así como a las instituciones parlamentarias (Congreso, Senado y Parlamentos Autonómicos), de manera que la información relativa a las subvenciones que se conceden a los grupos políticos y el destino de las mismas debería publicarse en los respectivos portales de transparencia de la entidad concedente de la subvención.

Las conclusiones del referido criterio interpretativo de la GAIP son los siguientes:

“La difusión en los portales de transparencia de los Ayuntamientos y del resto de Corporaciones Locales de la información detallada por el artículo 15 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en relación con las dotaciones económicas a los grupos políticos no sólo es altamente recomendable desde la perspectiva del objetivo y la finalidad de la transparencia, sino que es jurídicamente exigible, dada su condición de subvenciones a los efectos de la legislación de transparencia.

Las Administraciones Locales deberán difundir desde su portal de transparencia la siguiente información:

− el importe anual de las subvenciones (coste global para la Corporación Local), así como el importe del tanto fijo por grupo y del tanto para cada miembro que se aplica, con indicación del acuerdo del Pleno que los fija y los elementos que permitan conocer el proceso de toma de esta decisión;

− los grupos políticos beneficiarios, con indicación de la cantidad anual que perciben;

− el objeto de la subvención (los gastos de funcionamiento del grupo) y las prohibiciones legales de destino de estos fondos previstas en el artículo 73.3 LBRL;

− la información relativa a su control financiero;

− la justificación o rendición de cuentas por parte de los beneficiarios de la subvención que, al menos, deberá consistir en la relación detallada de los gastos anuales agrupados por conceptos, que deberán ser suficientemente específicos y claros: alquiler, material de oficina, imprenta, envíos postales, gastos de representación, desplazamientos, honorarios por asesoramiento externo, etc.”

Uno de los argumentos más contundentes efectuados por la GAIP para justificar el interés público existente en conocer esta información,  y que, a mi juicio, y con independencia de la literalidad de la Ley estatal 19/2013 de transparencia y del resto de Leyes autonómicas sobre transparencia, sería plenamente aplicable al resto de entidades públicas españolas (administrativas o parlamentarias) que conceden dinero público a los grupos políticos, es el siguiente:

“(…) la información relacionada con el destino dado a estas aportaciones por parte de los grupos políticos perceptores es información relevante para la finalidad de la transparencia, en la medida en que, por un lado, pone al alcance de la ciudadanía la información necesaria para el control de legalidad del destino dado a estos recursos finalistas, y por otro, permite el control ciudadano de la oportunidad de los gastos realizados con cargo a estos recursos públicos, de manera que pueda formarse una opinión crítica de la actuación de sus representantes políticos en el Ayuntamiento que puede incluso incidir en la determinación de su voto en un futuro (…) la información sobre las dotaciones económicas que los Ayuntamientos y, en general, las Administraciones locales, otorgan anualmente a sus grupos políticos, en la medida en que se hace con cargo a los presupuestos públicos de la Corporación Local, debe ser considerada como información relevante para la transparencia de la gestión presupuestaria (…) en el caso que nos ocupa, la rendición de cuentas de los beneficiarios de estos recursos es especialmente relevante, considerando que son cargos públicos –concejales, consejeros comarcales o diputados provinciales, agrupados en grupos políticos- y como tales, sometidos a un especial escrutinio y a la exigencia de un mayor grado de transparencia en la gestión que hagan de los fondos públicos que administran (…) la información sobre las aportaciones económicas a los grupos políticos de las Corporaciones Locales y el gasto realizado con cargo a estas dotaciones es especialmente relevante para la rendición de cuentas de las Administraciones y de los cargos electos locales en relación con la gestión de recursos públicos, ya que permite que la ciudadanía pueda formarse una opinión crítica de sus representantes políticos locales a partir de conocer la cuantía de los recursos con que cuentan los grupos políticos para su acción, y de evaluar la gestión que hacen de ellos con arreglo a criterios de legalidad, de oportunidad, de idoneidad, de coherencia con el programa electoral, de proporcionalidad, de austeridad, etc. (…)”.

Estos razonamientos son de una contundencia aplastante y, por ello, resultarían plenamente aplicables a todas las entidades públicas españolas que conceden subvenciones a grupos políticos. Si bien es cierto que se podría apelar a la literalidad de las leyes de transparencia que no exigen expresamente la publicación de esta información en el portal de la transparencia, no lo es menos que hay que recordar, siempre, que tanto la Ley estatal 19/2013, como el resto de leyes autonómicas de transparencia, son leyes que imponen unas obligaciones mínimas cuyo cumplimiento es obligado, pero que, en modo alguno, prohíben o impiden publicar más información que la mínimamente exigida, siempre que se respeten los límites legales.

En este sentido, la GAIP aporta un argumento adicional que resulta definitivo:

“(…) hay que decir que de la legislación de transparencia (ni del LTAIPBG, ni tampoco de la normativa básica estatal LTAIPBGE) no se desprende ni siquiera indiciariamente la voluntad de excluir del régimen de publicidad activa a las subvenciones que reciben los grupos políticos de las Corporaciones locales; muy al contrario, esta legislación parte de la premisa general de garantizar y facilitar el control ciudadano de la actividad subvencional por el solo hecho de que son recursos públicos, máxime cuando sus beneficiarios son representantes políticos, a los que la legislación de transparencia impone un régimen especialmente favorable a su control y escrutinio públicos (…)”.

Lamentablemente, queda mucho camino por recorrer. Hace tan solo unos días, apareció en los medios de comunicación la falta de acuerdo de todos los grupos políticos del parlamento valenciano para rendir cuentas sobre el dinero público recibido. Una pena.

¿Tienen derecho los representantes de los trabajadores a obtener una copia del contrato suscrito entre dos entidades públicas?

Se plantea esta importante cuestión a raíz de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su Sentencia nº 101, de fecha 3 de julio de 2017, que considera que los representantes legales de los trabajadores no tienen derecho a obtener un copia íntegra del contrato suscrito entre dos entidades públicas al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Los hechos fueron los siguientes. Los sindicatos UGT, CCOO y USO presentaron demanda de conflicto colectivo contra la entidad pública empresarial ENAIRE y la sociedad pública AENA, S.A., solicitando que se dictase sentencia en la que se reconozca el derecho de los representantes legales de los trabajadores a que les sea entregado una copia completa, con sus anexos, del Acuerdo de Prestación de Servicios de navegación Aérea suscrito entre ENAIRE y AENA, S.A. con vigencia de 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2021.

Es importante destacar que ENAIRE es una Entidad pública empresarial gestora de la Navegación Área y que AENA, S.A es una sociedad mercantil de titularidad pública, siendo su principal objeto la gestión de los aeropuertos.

Los representantes legales de los trabajadores fundamentaban su solicitud en que dicho contrato afectaba al personal laboral de AENA y ENAIRE y que tenían derecho a obtener una copia del mismo, atendiendo a estos tres preceptos legales:

a) Artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET): “el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores (…)”.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017, rechaza la aplicación de este precepto con el siguiente razonamiento:

“(…) desde un punto vista estrictamente legal, debemos señalar que la norma no impone en materia de contratas y subcontratas de obras y servicios, más obligaciones de información a las respectivas representaciones legales de los trabajadores, más obligaciones que las quepa deducir del art. 42.4 del Estatuto de los Trabajadores -entre las que no se encuentra la entrega de copia del contrato- (…)”.

b) Artículo 42.4 del ET: “Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; b) Objeto y duración de la contrata; c) Lugar de ejecución de la contrata; d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (…)”.

Los sindicatos recurrentes consideran que los concretos datos detallados en el artículo 42.4 del ET no deber ser interpretados como un “numerus clausus” porque se dificultarían las competencias y atribuciones que, conforme al artículo 64 del ET, tiene el comité de empresa

Sin embargo, la Sentencia que comentamos también rechaza la aplicación de este precepto con el siguiente argumento:

“(…) Como acertadamente indica el Ministerio Fiscal en su informe, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 (REC. 6/2008 y de primero de junio de 2010 (Rec. 60/2008), la jurisprudencia recaída hasta la fecha no permite llevar el alcance de las materias acogidas al derecho de información más allá de los términos empleados por los preceptos en los que el mismo se regula (…)”.

c) Artículo 8 de la LTAIPBG: “Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato (…)”.

La referida Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 rechaza también la aplicación de este precepto en estos términos:

“(…) Y de dicho texto no cabe inferir una obligación de entrega del texto íntegro del contrato suscrito entre las partes, sino únicamente el deber de hacer públicas, aquellas circunstancias de los mismos expresamente plasmadas en el precepto. En este sentido debemos hacer nuestro el certero razonamiento que efectúo el Abogado del Estado en el acto de la vista respecto de que sería absurdo concluir que la información que debe hacerse pública de forma general y al conjunto de la ciudadanía, exceda de la que expresamente se reconoce en las leyes específicas que merecen los representantes legales de los trabajadores (…)”.

Conviene resaltar que las entidades públicas ENAIRE y AENA. S.A. en ningún momento opusieron la concurrencia de algún otro límite previsto en la Ley de Transparencia para negar la entrega de una copia del contrato a los representantes legales de los trabajadores, como, por ejemplo, la protección de datos personales o el perjuicio para sus intereses económicos y comerciales.

Pues bien, dicho sea con todos los respetos, no comparto la restrictiva interpretación efectuada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 por las siguientes razones:

a) Según el tenor literal del artículo 8 de la LTAIPBG, está claro que debe publicarse información sobre “todos los contratos”. Aquí no hay duda. El problema se plantea si lo que hay que publicar es el contenido íntegro del contrato, es decir, una copia del mismo, en el que se incluya todos los datos especificados de objeto, duración, importe, etc., o, por el contrario, no hay que publicar el contrato entero, sino solo esos concretos datos de todos los contratos.

En mi opinión, salvo que concurra alguno de los límites previstos en los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG (seguridad nacional, defensa, intereses económicos y comerciales, protección de datos personales, etc.), lo que no ha sucedido en el caso analizado, debería publicarse el contenido íntegro del contrato, no solo los datos concretos de su objeto, duración, importe, etc., ya que se trata de un contrato suscrito entre dos entidades públicas y financiado con dinero público, de manera que, si no se conoce su contenido íntegro, resulta imposible exigir una rendición de cuentas de forma real y efectiva.

Con el objeto de conocer la voluntad del Legislador, es importante transcribir el primer párrafo del preámbulo de la LTAIPBG:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta misma opinión fue sostenida por la Sentencia nº 39, de fecha 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11:

“(…) Nos encontramos por ello ante su supuesto de obligación de lo que puede denominarse en términos de dicha ‘ norma, “publicidad proactiva”, es decir, el concepto legal de transparencia vincula directamente con la contratación, caso en el que deben ser públicos todos los datos de los contratos realizados  por  dicho  ente,  por  lo  que  en  principio,  el incumplimiento de tal deber supone un incumplimiento de la norma afectante (…)”.

b) Sin embargo, en el caso que comentamos, no se ha planteado si las entidades públicas ENAIRE y AENA, S.A. han incumplido su obligación de publicar en sus respectivas páginas web el referido contrato. Se trata de una cuestión diferente. Los representantes legales de los trabajadores solicitaron expresamente una copia del contrato. Y dicha solicitud no ha sido rechazada por concurrir algún límite de los previstos en los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG o porque la referida Ley de Transparencia no sea aplicable a las mismas –que claramente entran dentro del ámbito de sujeción de la Ley- o porque la Ley de Transparencia queda desplazada por el Estatuto de los Trabajadores al ser legislación sectorial específica (Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG). Ninguna de estas razones se ha esgrimido para negar una copia del contrato. La razón ha sido la siguiente:

“(…) sería absurdo concluir que la información que debe hacerse pública de forma general y al conjunto de la ciudadanía, exceda de la que expresamente se reconoce en las leyes específicas que merecen los representantes legales de los trabajadores (…)”.

Pues bien, en mi opinión, este razonamiento no es correcto. Precisamente porque la LTAIPBG obliga a todas las entidades públicas, entre las que se encuentran ENAIRE y AENA, S.A., a publicar en sus páginas web para toda la ciudadanía “todos los contratos públicos”, salvo que concurra algún límite legal, los representantes legales de los trabajadores no pueden ser de peor condición que los ciudadanos de a pié en el sentido de únicamente tener derecho a conocer la concreta y reducida información detallada en el Estatuto de los Trabajadores.

Aunque el vigente Estatuto de los Trabajadores fue aprobado en 2015, esto es, con posterioridad a la Ley de Transparencia de 2013, cuando se trata de una entidad pública empresarial y de una sociedad anónima pública, la legislación especial a la que hay que atender es a la Ley de Transparencia.

Dicho en otras palabras, los representantes legales de los trabajadores no tienen los mismos derechos de acceso a la información si se trata de empresas privadas o públicas.

En el primer caso -empresas privadas-, el derecho de acceso a la información está regulado por los preceptos del Estatuto de los Trabajadores.

En cambio, si se trata de empresas o entidades públicas, las cuales están financiadas con fondos públicos, hay que aplicar la Ley de Transparencia, de manera que los representantes legales de los trabajadores tengan, al menos, los mismos derechos que dicha Ley de Transparencia reconoce a los ciudadanos en general.

De lo contrario, nos encontramos con el resultado absurdo de que, cuando se trata de empresas públicas, cualquier ciudadano tiene derecho a más información que los representantes legales de los trabajadores de dichas empresas, lo que no se sostiene de ningún modo.

En un caso análogo al que se comenta, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) consideró que la entidad pública Corporación Radio Televisión Española debía entregar a un mero ciudadano solicitante una copia íntegra de un contrato celebrado con una empresa privada (Resolución de fecha 8 de junio de 2016, Ref. R/88/2016). Este fue su razonamiento:

“(…) el contrato celebrado que es objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que existe un interés público superior en que se conozca esta información (…)”.

Esta Resolución del CTBG fue ratificada por la anteriormente mencionada Sentencia nº 39, de fecha 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11.

La forzada y restrictiva interpretación sostenida en la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala Social de Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 constituye un buen ejemplo del camino que todavía nos queda por recorrer para que lo que significa Ley de Transparencia vaya calando en todos los órdenes jurisdiccionales, en este caso, en el Social, y en todos los ámbitos materiales de actuación en los que exista regulación sectorial, como el Estatuto de los Trabajadores.

 

¿Por qué no se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia?

En algunas leyes de transparencia aprobadas en España se han tipificado numerosas infracciones y sanciones destinadas a evitar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y pasiva previstas en las mismas. La pregunta que se plantea es la siguiente: este régimen sancionador, ¿realmente funciona?, ¿se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia? La respuesta claramente es negativa. ¿Cuáles son los motivos que impiden sancionar los incumplimientos?

Vamos a analizar estos motivos distinguiendo tres ámbitos diferentes en función de la distinta naturaleza jurídica de la persona incumplidora: empleados públicos, altos cargos y, finalmente, entidades privadas.   

1.- El régimen disciplinario de los empleados públicos.

Además de los comportamientos tipificados como delitos en el Código penal, también existen otras faltas menos relevantes que pueden cometer los empleados públicos en relación con el desempeño de los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial, laboral, interina o eventual que ocupan.

La doctrina administrativista se hace eco de las dificultades prácticas para aplicar el régimen disciplinario a los empleados públicos. Las razones son varias. Se apunta que la autoridad política encargada de acordar la incoación del procedimiento disciplinario puede tener algún tipo de culpabilidad o intervención mediata en la comisión de la falta o infracción por parte del funcionario, por lo que no tendrá ningún interés en sancionar dicho comportamiento[1].

Asimismo, la complejidad del entramado burocrático complica y diluye sobremanera la exigencia de responsabilidad disciplinaria a un conjunto de empleados que tienden además a autoprotegerse[2].

El sistema diseñado para exigir responsabilidad disciplinaria a los empleados públicos no funciona adecuadamente por las razones apuntadas. Pero lo que resulta más sorprendente es el hecho consistente en que prácticamente el único supuesto donde los funcionarios quedan libres de sanciones disciplinarias y de responsabilidad es en el caso del derecho de acceso a la información pública[3]. Vamos a analizar tres bloques normativos: a) la ley estatal de transparencia, b) las leyes autonómicas en materia de transparencia y, finalmente, c) la legislación estatal y autonómica sobre función pública:

A) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), solo ha tipificado 2 infracciones. Así, el artículo 20.6 recoge como infracción grave el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, pero no la negativa injustificada a facilitar o entregar la información[4].

Inicialmente el Proyecto de Ley de Transparencia no contemplaba como infracción el incumplimiento de las obligaciones de información activa. Finalmente, se ha contemplado como infracción grave en el artículo 9.1 de la LTAIPBG para los responsables sujetos al régimen disciplinario –no para los altos cargos ni miembros de entidades privadas-.

Sin embargo, la LTAIPBG no ha tipificado ninguna consecuencia sancionadora para las escasas infracciones previstas en la misma.

B) En cuanto a las leyes autonómicas sobre transparencia aprobadas hasta el momento, la situación es dispar.

Hay un primer grupo de leyes que no dicen nada sobre el régimen de infracciones y sanciones de los empleados públicos (Aragón, Castilla y León, Extremadura, Galicia y Navarra). Otras leyes autonómicas se limitan a indicar que las infracciones y sanciones se tipificarán en la legislación sobre función pública (Canarias y Castilla-La Mancha)[5].

Y, finalmente, en otro conjunto de leyes autonómicas sobre transparencia se ha optado por tipificar las infracciones que pueden cometer los empleados públicos, aumentando el número de las mismas con respecto a las  LTAIPBG, pero sin tipificar, por el contrario, las correspondientes sanciones, remitiéndose a las que se establezcan en la legislación sobre función pública (Andalucía, Cataluña, Murcia y Valencia)[6].

Así, por ejemplo, en Andalucía, la ley de transparencia autonómica tipifica las siguientes infracciones[7]:

  1. Infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

b) La denegación arbitraria del derecho de acceso a la información pública.

c) El incumplimiento de las resoluciones dictadas en materia de acceso por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía en las reclamaciones que se le hayan presentado.

2. Infracciones graves:

a) El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

c) La falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

d) Suministrar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad.

  1. Infracciones leves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento injustificado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

Por su parte, la Ley de transparencia catalana incrementa todavía más el número de infracciones que pueden cometer los empleados públicos[8]:

  1. Son infracciones muy graves en materia de transparencia:

Incumplir las obligaciones y los deberes de publicidad aplicando de forma manifiestamente injustificada los límites.

  1. Son infracciones muy graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información parcial, u omitir o manipular información relevante con el objetivo de influir en la formación de la opinión ciudadana.

b) Impedir u obstaculizar deliberadamente el acceso a la información en el caso de resolución estimatoria.

c) Facilitar información relativa a los datos personales sin el consentimiento, expreso y por escrito, de las personas afectadas.

d) Ocultar la existencia de información pública para impedir su conocimiento y acceso.

3. Es una infracción grave en materia de transparencia incumplir, total o parcialmente, los deberes y obligaciones establecidos por el título II y los que establecen expresamente otras leyes, siempre que el incumplimiento no sea una infracción muy grave.

4. Son infracciones graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información incompleta o parcial, siempre que no esté justificado con el objeto de hacer compatible el derecho de acceso a la información pública con otros derechos.

b) Facilitar intencionadamente información sometida a la aplicación de los límites establecidos por la presente ley en perjuicio de terceros.

c) Omitir el trámite de audiencia de los terceros afectados por las solicitudes de acceso a la información pública, si los terceros están claramente identificados.

d) Desestimar sin motivación las solicitudes de acceso a la información pública.

e) Facilitar deliberadamente la información en un formato o unas condiciones que impidan o dificulten manifiestamente su comprensión.

f) Condicionar el acceso a la información al pago de una contraprestación en los supuestos de acceso gratuito.

g) Exigir una solicitud previa o la obtención de una licencia tipo para reutilizar la información pública si este requisito no es exigible.

h) Incumplir los plazos establecidos para facilitar la información solicitada sin que exista una causa legal que lo justifique.

i) No resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo.

Son infracciones leves los actos y omisiones que constituyen descuido o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente ley y en la atención a los ciudadanos cuando ejercen los derechos que les garantiza la norma. La reincidencia en la comisión de infracciones leves en el plazo de dos años conlleva la aplicación de las sanciones establecidas para las infracciones graves. Es una infracción leve demorar el envío de la información solicitada por el Síndic de Greuges. Se entiende que existe demora si la información no se ha entregado en el plazo de tres meses desde la petición formulada por el Síndic de Greuges.

C) El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y las distintas leyes autonómicas sobre función pública aprobadas hasta el momento, no contienen en su régimen disciplinario ninguna infracción ni sanción en materia de transparencia y acceso a la información pública.

En consecuencia, las infracciones cometidas por los empleados públicos, no pueden castigarse en la actualidad porque, si bien se han tipificado infracciones en algunas leyes de transparencia, no se han tipificado en una norma con rango de Ley las correspondientes sanciones.

Por el contrario, la entrega, difusión o publicación de información a terceras personas sí que está tipificada como falta “muy grave” por la normativa básica del Estado y por las legislaciones de función públicas autonómicas[9].

En este contexto, fácilmente se comprende el hermetismo imperante con carácter general en las Administraciones públicas. Los empleados públicos saben que, en caso de duda, la mejor forma de no tener problemas es no facilitar información, aunque el ciudadano tenga derecho a ella. Si no se contesta a las solicitudes de información o dicha información se entrega con retraso o de forma parcial, no pasa nada. El empleado público NO puede ser sancionado.

Por otra parte, conviene tener presente que, una vez tipificadas las infracciones y sanciones en materia de transparencia y acceso a la información pública en una norma con rango de Ley, todavía quedaría pendiente de resolver el problema de la falta de legitimación de los ciudadanos para solicitar la incoación del procedimiento disciplinario y la debida sanción a los empleados responsables[10].

En los delitos y faltas penales cometidos por empleados públicos, sí que existe la posibilidad legal de personarse en el procedimiento y ejercer la acusación popular. Sin embargo, respecto a esta cuestión, parece no regir el principio general del Derecho de “quien puede lo más puede lo menos”. El ciudadano puede perseguir los delitos y las faltas penales pero, en cambio, no puede hacer lo propio respecto a las faltas disciplinarias.

Los ciudadanos no tienen legitimación para impugnar las resoluciones que se dicten en los procedimientos disciplinarios, bien sean de no incoación, archivo o imposición de sanciones. En este mismo sentido, el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG dispone que el derecho de acceso podrá ser restringido cuando ceder la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Sobre esta limitación escribí unos comentarios en mi blog.

En consecuencia, por todas las razones expuestas anteriormente, los incumplimientos de las leyes de transparencia cometidos por empleados públicos quedan en la más absoluta impunidad porque, en algunos casos, no están tipificadas en una norma con rango de Ley las infracciones y, en todo caso, las sanciones, no teniendo los ciudadanos derecho a acceder a la información obrante en los procedimientos disciplinarios ni tampoco legitimación para perseguir las infracciones disciplinarias. 

2.- La responsabilidad sancionadora de los altos cargos.

El Código de Buen Gobierno recogido en la LTAIPBG para el ámbito de los altos cargos de la Administración General del Estado no tipifica ni una sola infracción en materia de transparencia y acceso a la información pública. Solo se recoge el principio general consistente en que actuarán con transparencia en la gestión de los asuntos públicos y desempeñarán sus funciones con transparencia[11].

Por ejemplo, sorprende que se tipifique como una infracción muy grave la publicación indebida de documentación o información a que tengan acceso por razón de su cargo o función  –artículo 29.1.d) de la LTAIPBG- y, por el contrario, ni siquiera se contemple como infracción la falta de contestación o la indebida denegación de las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en los artículos 6 a 8 de la LTAIPBG.

Algunas leyes autonómicas sobre transparencia sí que han contemplado un régimen sancionador aplicable a los altos cargos que cometen infracciones en materia de transparencia y acceso a la información pública[12].

No obstante, el fallo del sistema se encuentra en que la competencia sancionadora para castigar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos se atribuye a la propia Administración incumplidora a la que pertenecen, por lo que, salvo honradas excepciones, resulta muy complicado que dichas autoridades y altos cargos sean sancionadas por el propio Gobierno al que pertenecen[13].

Para evitar este grave inconveniente, propongo dos soluciones “de lege ferenda”. Por un lado, atribuir a las instituciones de control reguladas en las leyes de transparencia, la competencia para sancionar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos, ya que su independencia facilitará la exigencia de responsabilidades.

Por otro lado, los ciudadanos no solo deberían poder denunciar las infracciones, como expresamente contempla el artículo 31.1 de la LTAIPBG. Se les debería reconocer legitimación para exigir las correspondientes responsabilidades ante los órganos administrativos y contencioso-administrativos.

Ya se ha dicho antes. Si los delitos y faltas cometidos por los miembros del Gobierno y altos cargos son perseguibles de oficio y los ciudadanos pueden ejercer la acusación popular, ¿qué razones de interés público justifican que los ciudadanos carezcan de legitimación en vía administrativa para perseguir las infracciones que cometan las autoridades y altos cargos?.

3.- La responsabilidad sancionadora de las entidades privadas

Como es bien sabido, los artículos 3 y 4 de la LTAIPBG imponen obligaciones de suministrar información a determinadas entidades privadas: partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, perceptores de ayudas públicas en determinada cuantía y personas físicas o jurídicas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, incluyendo a los adjudicatarios de contratos del sector público.

Sin embargo, la LTAIPBG no contempla ninguna consecuencia sancionadora para evitar el incumplimiento de estas obligaciones por parte de dichas entidades privadas: la Administración General del Estado no puede ni imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento de los requerimientos de información ni tampoco imponer sanciones.

Afortunadamente, algunas leyes de transparencia autonómicas han mejorado esta situación, bien contemplando la posibilidad de imponer multas coercitivas cuando no son atendidos los requerimientos de información –únicamente a concesionarios y contratistas, no a partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales-[14], bien regulando un régimen de infracciones y sanciones, que van desde las multas hasta el reintegro total o parcial de la subvención concedida o, en su caso, la resolución del contrato, concierto y vínculo establecido con la Administración[15].

En estos supuestos, al tratarse de entidades privadas distintas de la propia Administración titular de la potestad sancionadora, no debe existir, en principio, ningún problema para imponer las correspondientes multas coercitivas o, en su caso, sanciones, en el caso de que dichas entidades incumplan sus obligaciones de transparencia.

CONCLUSIÓN: Nadie discute que la exigencia de responsabilidades a los funcionarios, autoridades, altos cargos o entidades privadas que vulneran las leyes de transparencia no es el único camino para lograr el respeto de dichas leyes y crear una auténtica cultura de transparencia. Está claro. Pero la impunidad nunca es buena. Unas leyes que pueden incumplirse sin que el infractor sufra alguna consecuencia negativa tampoco sirven para modificar comportamientos o formas de actuar. ¿O alguien piensa que los contribuyentes seguirían pagando sus impuestos si la Administración tributaria no les pudiera sancionar o embargar sus bienes?

[1] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, pág. 129.  Vid. GÓMEZ PUENTE, M., <<El silencio y la inactividad de la Administración>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág.114. Se constata que si los responsables directos del retraso son autoridades o cargos políticos, como frecuentemente sucede, no empleados públicos, ninguna responsabilidad disciplinaria parece posible exigirles. Y si el presunto responsable de la demora puede invocar alguna circunstancia excluyente de su culpabilidad o estar incurso en alguna causa de justificación (falta de medios, imposibilidad técnica, etc.) tampoco podrá imputársele responsabilidad personal alguna por su conducta.

[2] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 57.

[3] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 474. El profesor observa que el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, y con él la totalidad de los reglamentos autonómicos en la materia, no tipifican como falta disciplinaria la obstaculización del ejercicio de este derecho, sino, antes al contrario, la inobservancia del deber de sigilo está tipificada como falta grave, siempre y cuando se cause perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

[4] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de enero de 2018. El Grupo Parlamentario La Izquierda Plural en el Congreso presentó la enmienda nº 246 eliminando la necesidad de que el incumplimiento sea reiterado e incluyendo como infracción, no sólo el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo, sino la obstaculización en el cumplimiento de la ley. El Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 467 contemplando que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa sea una infracción grave, así como la supresión de las ayudas o subvenciones públicas que reciban las entidades privadas incumplidoras.

[5] Artículos 68.1.B) y 68.2.B de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias y artículo 52.2 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

[6] Artículo 55.1 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 82.2 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 44.1 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y artículo 34.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[7] Artículo 52 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Idénticas infracciones se tipifican en el artículo 43 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y en el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[8] Artículos 77 y 78, en sus apartados 1 y 2, y artículo 79 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña.

[9] El artículo 95.2, apartado e) del EBEP, tipifica como falta muy grave “la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”. Estos mismos comportamientos también se consideran como faltas muy graves en la normativa autonómica más reciente: así, en los artículos 81 y 82 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León, y en el artículo 141.f) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Función Pública de la Comunidad Valenciana. El artículo 137.1.g) de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de Les Illes Balears, tipifica como falta muy grave “la publicación o la utilización indebida de secretos oficiales así declarados por ley o clasificados como tales, así como la divulgación, publicación o utilización indebida de datos protegidos por la normativa vigente en materia de protección de datos”.

[10] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 179. Se reflexiona que si bien puede llegar a coincidirse con la necesidad de un reconocimiento de legitimación al particular afectado por la inactividad administrativa para exigir la imposición de una sanción disciplinaria; cuestión distinta es que desde el marco jurídico actual ello sea realmente factible.

[11] Artículos 26.2.a).1 y 26.2.b).7 de la LTAIPBG.

[12] Se trata de las leyes de transparencia de Andalucía, Canarias, Cataluña, Castilla-La Mancha, Murcia y Valencia: artículo 52 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 67.2.a) de la Ley canaria 12/2014; artículo 80.1.a) de la Ley catalana 19/2014; artículo 52.1.a).1 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 43 de la Ley murciana 12/2014 y, finalmente, artículo 31 de la Ley valenciana 2/2015.

[13] CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L., <<Ética pública y normativa administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 181, enero-abril de 2010, págs. 20 y 33. El problema de la falta de independencia se agudiza cuando el procedimiento sancionador se plantea contra un miembro del Gobierno; de aquí que se haya propuesto la atribución de las potestades de incoación y sanción al Congreso de los Diputados.

[14] Únicamente las leyes de transparencia de Murcia, Castilla-La Mancha, Galicia y Aragón contemplan la posibilidad de imponer multas coercitivas a contratistas y concesionarios de servicios públicos: artículo 7.3 de la Ley murciana 12/2014; artículo 6.2 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 4.4 de la Ley gallega 1/2016 y, finalmente, artículo 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015.

[15] El régimen de infracciones y sanciones aplicable a entidades privadas solo está previsto en las leyes de transparencia de la Comunidad Valenciana, Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla-La Mancha y Canarias: artículos 32, 33 y 35 de la Ley valenciana 2/2015; artículos 47 a 49 de la Ley murciana 12/2014; artículos 77.1.b) y 84 de la Ley catalana 19/2014; artículos 53, 54 y 56 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 52.1.a) y 54 de la Ley castellano-manchega 4/2016 y, finalmente, artículo 69 de la Ley canaria 12/2014.

La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 187.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.