Autor: mablanescliment

El derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública (STS 7/2/2023)

/ mablanescliment / 1 comentario

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), acaba de efectuar importantes declaraciones sobre ambos derechos, como si no existiera la más mínima relación entre ellos. Vaya por delante que, en mi opinión, se trata de una sentencia que carece de motivación suficiente para sostener algunas de las conclusiones a las que llega.

El recurso fue planteado por la ONG «Greenpeace España» contra la negativa de la Administración General del Estado a facilitar información sobre la exportación de armas a Arabia Saudí al tratarse de información declarada secreta.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso formulado al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por la vulneración del derecho fundamental a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE).

El Abogado del Estado, en cambio, había planteado la inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento, ya que entendía que no se había vulnerado el referido derecho fundamental y, por tanto, no se debería de haber utilizado dicho procedimiento especial.

Esta postura del Abogado del Estado es refrendada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de 7/2/2023 que analizamos. Así, por un lado, en relación con el derecho de acceso a la información pública, manifiesta que «el artículo 105.b) de la CE, atendida su caracterización y ubicación sistemáticas en la Constitución, no reconoce un derecho fundamental. Es un derecho subjetivo ejercitable ante las Administraciones Públicas, a tenor de la norma legal de desarrollo, que es la Ley 19/2013, que por eso no tiene carácter de ley orgánica».

Es evidente que el artículo 105.b) de la Constitución Española (CE) no se encuentra ubicado entre los artículos 14 al 29 donde se relacionan los derechos fundamentales. Asimismo, también es verdad que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no tiene el rango de Ley orgánica, necesario para desarrollar los derechos fundamentales (artículo 81 CE).

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que «el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información».

Y esta conclusión, dicho sea con todos los respetos, me parece incorrecta puesto que, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE no es posible sin el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Piénsese, por ejemplo, en el periodista que necesita acceder a la información que ostenta un organismo oficial para ejercer el derecho fundamental a la libertad de información con la finalidad de contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, lo que es vital en cualquier estado democrático.

En algunos casos, el derecho de acceso a la información pública es el instrumento necesario para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de información, por lo que, cuando se vulnera la Ley 19/2013, debe ser posible acudir al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, esta opción ha sido negada con carácter general por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, el Alto Tribunal, no solo impide utilizar dicho procedimiento especial cuando se infrinja la Ley 19/2013, sino que, además, sostiene que entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública no existe la más mínima relación. Dice así:

«Ni que decir tiene que la denegación de la solicitud de información pública a la recurrente sobre la exportación de porta morteros a Arabia Saudí, no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE, pues la citada solicitud encuentra su cauce constitucional y legal en la interpretación y aplicación del artículo 105 b) de la CE, y de la Ley 19/2013. Quiere esto decir que, ni puede convertirse al derecho del artículo 105.b) en un derecho fundamental, ni podemos extender la libertad de información del artículo 20.1.d) a cuestiones que resultan ajenas a la configuración y caracterización de este derecho fundamental».

Resulta que una ONG como «Greenpeace España» solicita acceder a información pública sobre la exportación de armas por parte de España a un país como Arabia Saudí y esta solicitud «no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE». ¿Por qué motivos? ¿Saber si España está exportando un tipo concreto de armas a Arabia Saudí resulta ajeno a la configuración y caracterización del derecho a la libertad de información? ¿Por qué razones? En este extremo, considero que la Sentencia del Tribunal Supremo carece de una motivación suficiente. No explica cuál es el proceso lógico-jurídico que ha seguido para sostener estas conclusiones.

Por otra parte, hay que destacar que la ONG «Greenpeace España» había fundamentado el recurso contencioso-administrativo en la vulneración del artículo 10.1 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre la libertad de información y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Dicho artículo 10 dice lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad a recibir o a comunicar informaciones o ideas, sin que pueda vulnerarse por las autoridades públicas y con independencia de las fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

El Tribunal Supremo, en la sentencia que estamos analizando, no efectúa ningún razonamiento para rechazar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho a la libertad de información, por lo que, en mi opinión, también por este motivo, dicha sentencia carece de una motivación suficiente. Es más, no se refiere para nada ni al artículo 10.1 del CEDH ni a sentencias concretas del TEDH.

Así, por ejemplo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí), estima el recurso presentado por la referida ONG y considera que la negativa a la entrega de la información solicitada sobre sobre el número de personas sometidas a vigilancia electrónica por la Agencia de Inteligencia Serbia ha vulnerado el artículo 10.1 del CEDH.

El Gobierno de Serbia sostenía que la libertad de recibir información simplemente prohíbe a un Estado restringir que una persona reciba información que otros desean o quieran compartir con él; que la libertad no puede interpretarse como la imposición a un Estado, en las circunstancias del caso, de obligaciones positivas de reunir y difundir información de oficio.

Sin embargo, el TEDH, razona en estos términos: «la demandante estaba obviamente implicada en la legítima obtención de información de interés público con la intención de compartir esa información con el público y contribuir de esta forma al debate público, hubo una injerencia en su derecho a la libertad de expresión (…)».

Asimismo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí), estima el recurso presentado por un periodista contra la negativa de las autoridades de Hungría a permitirle el acceso al un centro de acogida de solicitantes de asilo con la finalidad de redactar un informe sobre sus condiciones de vida.

El Gobierno de Hungría se oponía con el siguiente argumento, que es idéntico al utilizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023, que estamos analizando: «el derecho de acceso a la información es un derecho autónomo destinado a mejorar la transparencia y la buena gobernanza, y no es simplemente auxiliar del derecho a la libertad de expresión».

Sin embargo, el TEDH estima el recurso con los siguientes argumentos: «la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “perros guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) la negativa a autorizar al demandante a realizar entrevistas y hacer fotos dentro del Centro de Acogida a Refugiados le impidió recopilar información de primera mano y verificar la información sobre las condiciones de internamiento proporcionadas por otras fuentes y constituyó una vulneración al ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, ya que obstaculizó el paso previo antes de la publicación, es decir, la investigación periodística (…)».

En mi opinión, el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (artículo 20.1d) de la CE) prohíbe las restricciones injustificadas del derecho de acceso a la información pública que otros desean o pueden estar dispuestos a compartir, de tal manera que, en estos casos, las vulneraciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, conllevan una infracción del referido derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho fundamental a recibir y difundir información debe permitir a los medios de comunicación, a las ONGs y a los ciudadanos en general, analizar la información que poseen las instituciones públicas e informar en base a las comprobaciones realizadas.

No puede existir una verdadera democracia sin transparencia informativa. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental en la medida en que permite y hace posible el ejercicio real y efectivo del derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho a saber de los padres cuando sus hijos sufren acoso escolar

/ mablanescliment / 2 comentarios

El artículo 34 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, impone a las Administraciones educativas la obligación de regular los protocolos de actuación contra el abuso y el maltrato, el acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género, violencia doméstica, suicidio y autolesión, así como cualquier otra manifestación de violencia.

Estos protocolos deben ser aplicados en todos los centros educativos, independientemente de su titularidad (públicos, concertados y privados) y evaluarse periódicamente con el fin de valorar su eficacia. Deberán iniciarse cuando el personal docente o educador de los centros educativos, padres o madres del alumnado o cualquier miembro de la comunidad educativa, detecten indicios de violencia o por la mera comunicación de los hechos por parte de los niños, niñas o adolescentes.

Los padres y las madres tienen derecho a saber si los protocolos se han aplicado adecuadamente, salvaguardando al mismo tiempo la protección de los datos personales de los menores que pudieran estar implicados para evitar perjuicios al desarrollo futuro de su personalidad.

Si el centro educativo es público o concertado, el acceso a dicha información se basaría en la Ley 19/2013, de transparencia, como ahora vamos a examinar con más detalle. En ambos casos, la solicitud debería presentarte ante la Consejería o Departamento de Educación.

Si el centro es privado, no se podría aplicar la referida Ley 19/2013, de transparencia, sin perjuicio de denunciar ante la Administración educativa el presunto incumplimiento de la obligación impuesta por el referido artículo 34 de la mencionada Ley Orgánica 8/2021, para que la Inspección efectúe una investigación al centro privado (artículo 153 a) de la Ley Orgánica 2/2006, de de mayo, de Educación).

Dicho esto, en el caso que vamos a analizar a continuación con más detalle, el padre de una niña que había sufrido acoso escolar en un centro concertado, solicitó diversa documentación a la Consejería o Departamento de Educación con la finalidad de conocer las actuaciones que había realizado dicho centro y saber si se había aplicado correctamente el protocolo previsto para intervenir en los casos detectados de violencia escolar.

Hay que tener en cuenta que los colegios privados que han firmado un concierto con la Administración educativa, también llamados «centros concertados», deben cumplir con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Ahora bien, existen algunos requisitos que hay que cumplir (artículo 4 Ley 19/2013):

a) Los ciudadanos no pueden solicitar directamente información a dichos centros privados, sino que la tienen que solicitar a la Administración educativa correspondiente, que en la gran mayoría de los casos, será la Consejería autonómica de Educación, quien, a su vez, se la pedirá al centro educativo.

b) No se puede acceder a toda la información que tienen los centros, sino únicamente a los datos que estén directamente relacionados con la prestación del servicio educativo.

La Comisión de garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña (en adelante, la GAIP), dictó la Resolución nº 94, de fecha 9/2/2023, resolviendo dicho caso concreto después de analizar de forma individualizada cada documento que había sido solicitado. De forma resumida, la GAIP efectúa las siguientes declaraciones de interés:

a) Aunque se trate de un centro privado concertado, está obligado a cumplir la Ley de transparencia y a facilitar a la Consejería o Departamento titular del servicio público de educación, toda la información que le ha sido requerida para poder contestar a la solicitud presentada por el ciudadano.

b) En la medida en que la información solicitada se refiere a las actuaciones realizadas por el centro concertado con ocasión del acoso escolar padecido por su hija, se trata de información pública, ya que la misma tiene relación directa con la actividad educativa que constituye el objeto del servicio público concertado.

c) La persona solicitante no tiene la condición de interesado y, por tanto, no disfruta del derecho general de acceder y obtener copia de los documentos contenidos en el procedimiento o expediente sobre el acoso escolar padecido por su hija, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no resulta aplicable a los centros educativos privados o concertados.

d) El padre de la niña tiene derecho a conocer lo que la documentación (actas de las entrevistas, correspondencia, etc.) diga sobre su hija. Sin embargo, no tiene derecho a conocer la identidad de los alumnos o familiares que lo dicen.

El artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos, requiere el consentimiento del menor de edad, si es mayor de 14 años, y el del titular de la patria potestad o tutela, si es menor de 14 años. Los datos de los menores de edad deben protegerse para evitar perjuicios al desarrollo de su personalidad.

e) El nombre y apellidos del personal del centro educativo concertado y de la Consejería o Departamento de Educación que aparezca en dicha documentación son datos personales meramente identificativos que pueden ser conocidos por el padre de la niña, puesto que son relevantes desde el punto de vista del interés público para saber la actitud y el comportamiento de quienes deben actuar o aplicar el protocolo en los casos de acoso escolar que se detecten.

Si se trata de empleados públicos, el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, permite la cesión de los datos meramente identificativos.

En el caso de los empleados del centro educativo privado, se trataría de una información meramente identificativa que también se debería entregar a la Consejería o Departamento de Educación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la mencionada Ley 19/2013.

f) La información sobre la constitución y las personas integrantes del equipo de valoración es una información de interés público para saber cómo se ha aplicado el protocolo contra el acoso escolar.

El acceso a los datos meramente identificativos de las personas que intervienen en dicho equipo en calidad de profesionales no genera ningún perjuicio a los mismos.

En cuanto al acceso a las actas extendidas por dicho equipo de valoración, se podría dar acceso a las mismas protegiendo la identidad de los menores de edad que aparezcan en las mismas o que sean fácilmente identificables.

g) La documentación y las pruebas en las que se ha fundamentado las valoraciones realizadas por la dirección del centro escolar es una información que tiene interés público, debiendo preservarse adecuadamente la identidad de los menores de edad implicados.

En definitiva, sin transparencia es imposible saber si se aplican los protocolos contra el acoso escolar y si dicha aplicación ha sido correcta.

Recordemos que el apartado 4 del artículo 2 bis de la Ley Orgánica 2/2006, de educación, señala que el funcionamiento del Sistema Educativo Español se rige, entre otros, por los principios de transparencia y rendición de cuentas.


La inactividad en la entrega de la información pública: ¿qué podemos hacer cuando no nos la quieren dar?

/ mablanescliment / 1 comentario

Vamos a analizar aquellos casos en que nos dan la razón y nos dicen «tiene usted derecho a acceder a la información pública», pero, en cambio, pasa el tiempo, y no nos la entregan. Se trata de una situación muy injusta, ya que nos sentimos engañados. Nos han dicho que sí que nos iban a dar la información, pero a la hora de la verdad, vemos que eso no es así. ¿Qué podemos hacer? Además de respirar hondo para neutralizar nuestra ira, aquí exponemos algunas ideas para tratar de conseguir la entrega de la información.

Las posibilidades de actuación son diferentes según la situación en la que nos encontremos:

a) La solicitud de información pública ha sido estimada.

Aunque pueda parecer un poco sorprendente, en ocasiones, la Administración o la entidad pública correspondiente dicta una resolución estimatoria de la solicitud de acceso a la información pública, la cual, sin embargo, resulta incumplida porque pasa el tiempo y la información no se entrega realmente a la persona solicitante.

En estos casos, cuando la entidad pública no ejecuta sus propios actos firmes, se puede presentar un escrito ante la misma solicitando su ejecución, y si no se entrega la información en el plazo de un mes, ya se puede dirigir un recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se tramitará por el procedimiento abreviado.

b) La reclamación en materia de transparencia ha sido estimada.

En estos casos más habituales, la entidad pública desestima, mediante resolución expresa o por silencio administrativo, la solicitud de información pública y, posteriormente, la persona solicitante presenta una reclamación ante la institución estatal o autonómica garante de la transparencia (Consejo, Comisión o Comisionado), la cual resulta estimada.

Las resoluciones de los consejos, comisiones o comisionados de la transparencia son ejecutivas y, por tanto, de obligado cumplimiento. Ello significa que, si la entidad pública no presenta un recurso contencioso-administrativo y obtiene la suspensión cautelar de la misma, dichas resoluciones son obligatorias, de manera que tienen que entregar la información pública al solicitante en el plazo fijado en las mismas.

Sin embargo, se está detectando un progresivo incumplimiento de las resoluciones estimatorias dictadas por las instituciones garantes de la transparencia, con independencia de que las mismas sean recurridas o no ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

¿Qué podemos hacer en estos casos? Solo tenemos la opción que nos ofrece el artículo 29.1 de la referida Ley 29/1998: presentar un escrito ante la correspondiente entidad pública exigiendo el cumplimiento de la resolución del Consejo, Comisión o Comisionado de la Transparencia, es decir, la entrega material de la información, y si no se produce dicha entrega en el plazo máximo de tres meses, ya se puede presentar un recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

El artículo 29.1 de la mencionada Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice lo siguiente:

«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración».

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, Sentencia núm. 288/2022, de 1 diciembre, consideró que esta vía no era la adecuada porque entendió que la resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia, integrada en el Valedor do Pobo (Defensor del Pueblo), no era un acto que obligara al Ayuntamiento de Vigo a entregar obligatoriamente determinada documentación, a la vista de la información ya facilitada.

Sin embargo, en mi opinión, se trata de un caso aislado muy particular. Con carácter general, todas las resoluciones que estiman las reclamaciones presentadas en materia de transparencia son siempre de obligado cumplimiento y, ante la pasividad de las entidades públicas a facilitar determinada información, se puede recurrir frente a la inactividad por la vía del artículo 29.1 de la Ley 29/1998.

Decíamos que esta es la única opción porque no tiene ningún sentido acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 para solicitar al propio Consejo, Comisión o Comisionado de Transparencia que ejecute, en el plazo máximo de un mes, la propia resolución que ha dictado porque estas instituciones garantes de la transparencia todavía no pueden imponer multas coercitivas o sanciones para conseguir que la entidad pública cumpla con su resolución. Si, en un futuro, la Ley estatal y autonómica de transparencia atribuyen esta facultades coercitivas y sancionadoras y no son ejercidas por la propia institución garante, sí que se podría acudir a esta vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998. De momento, no tiene sentido.

Por otra parte, lo que tampoco cabe es utilizar la vía del artículo 29.2 para reclamar a la entidad pública correspondiente que cumpla con la resolución firme dictada por la institución garante de la transparencia, ya que este cauce del artículo 29.2 solo está previsto para los casos en que la Administración no ejecuta sus propios actos firmes y es obvio que la resolución dictada por la institución garante de la transparencia no es un acto dictado por la propia entidad pública correspondiente.

c) La sentencia obliga a entregar la información.

En aquellos casos recalcitrantes en que la entidad pública tampoco cumple con la obligación de entrega de la información impuesta en una sentencia, la única opción es solicitar al órgano judicial que haya conocido del recurso en primera instancia, y una vez transcurrido el plazo de 2 meses desde la comunicación de la sentencia firme a la Administración, que acuerde la ejecución forzosa de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la citada Ley 29/1998.

d) Si el solicitante de la información es un cargo electo.

Además de las anteriores opciones, los diputados estatales, autonómicos y locales, senadores o concejales, podrían presentar un recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes de la citada Ley 29/1998), ya que los cargos electos tienen el derecho fundamental de acceso a la información pública.

Aunque se trata de un procedimiento «sumario», se tarda una media de 6 meses para obtener sentencia y, contra la misma, cabe un posterior recurso que ya tiene una duración mayor, puesto que no se prevé la tramitación urgente del mismo. No obstante, al tratarse de un derecho fundamental, es posible presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, aunque se inadmiten el 98% de los recursos de amparo que se formulan en todas las jurisdicciones.

e) La opción de presentar una queja ante los Defensores del Pueblo.

Finalmente, aunque el Defensor del Pueblo estatal y los autonómicos emiten resoluciones cuyo cumplimiento no es obligatorio para las entidades públicas, sí que tienen competencia para intervenir cuando las mismas no entregan la información pública a la que están obligadas por haberse estimado una solicitud o una reclamación en materia de transparencia. Esto sería posible incluso en los casos de los Defensores del Pueblo de Galicia (Valedor do Pobo) y de Castilla y León (Procurador del Común), donde se integran, respectivamente, la Comisión de Transparencia de Galicia y el Comisionado de Transparencia de Castilla y León. En estos casos, el Valedor do Pobo y el Procurador del Común, actuando en su alta condición de Defensor del Pueblo, podrían recomendar el cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Comisión y el Comisionado de Transparencia.

El procedimiento de queja ante los Defensores del Pueblo es informal, rápido y gratuito (no es necesario abogado ni procurador). En ocasiones, la intervención de los Defensores del Pueblo es recogida por los medios de comunicación y la entidad pública afectada no tiene más remedio que entregar la información al solicitante. Los Defensores del Pueblo no pueden intervenir cuando existe cosa juzgada, es decir, cuando se ha dictado una sentencia judicial. En estos casos, hay que pedir el cumplimiento de la misma ante la autoridad judicial.

En definitiva, el incumplimiento de los actos administrativos que estiman las solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones estimatorias dictadas por las autoridades de control de la transparencia en las que se dispone la entrega obligatoria de la información al solicitante, constituyen graves casos de inactividad de las entidades públicas que no realizan una prestación concreta en favor de una determinada persona o que no ejecutan sus propios actos firmes, pudiéndose solicitar el auxilio judicial o la ayuda de los Defensores del Pueblo.

Es inaceptable retrasar el acceso a la información cuando la propia entidad pública ha estimado la solicitud o le está obligando la institución garante de la transparencia al haberse estimado la reclamación o la autoridad judicial.

No se trata solo de una burla, sino, en mi opinión, de la posible comisión de un delito de prevaricación por omisión, puesto que, a sabiendas de su injusticia, se está retrasando de forma deliberada y arbitraria, el cumplimiento de la obligación de entregar materialmente la información pública al solicitante de la misma.

Los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse

/ mablanescliment / 4 comentarios

Ahora que se está hablando mucho sobre cuál es el mejor sistema para seleccionar a los empleados públicos (pruebas memorísticas o valoración de otras aptitudes), lo cierto es que, con independencia del sistema elegido, los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse o, al menos, documentarse, para poder acceder posteriormente a las mismas y poder comprobar si se ha producido algún error o ilegalidad en la valoración de las mismas.

Hay que recordar que está en juego el derecho fundamental de acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Si no se graban o documentan, la información no existe y resulta imposible saber qué ha pasado. Esto es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Gobierno Abierto (CTBG) con fecha 23/12/2022, en el que una persona, que había participado en un proceso selectivo convocado por RTVE, solicitó acceder a las preguntas corregidas formuladas en un ejercicio para poder revisar su examen.

La entidad pública RTVE le contestó que «(…) no existe un documento de examen corregido como tal. La corrección de su examen la realizaron los miembros del comité de valoración, los cuales puntuaron individualmente sus respuestas a las preguntas formuladas, que no eran tipo test, sino preguntas cortas y un tema a desarrollar, en la reunión mantenida al efecto, lo que motivó la puntuación final que ya le ha sido comunicada (…) la prueba se realizó de forma oral mediante una entrevista (…)».

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento: «(…) RTVE afirma expresamente que la documentación solicitada no obra en su poder porque no existe ni plantilla de respuestas ni examen como tal, por lo que, atendiendo a los términos en los que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define «información pública», procede desestimar la reclamación porque no existe objeto sobre el que proyectar el ejercicio del derecho (…)».

Es obvio que la documentación que pide el solicitante es necesaria para que pueda conocer los motivos que justifican la calificación obtenida, ya que, de lo contrario, al no existir la información pública por no haberse grabado ni documentado, se desconocen los fundamentos de la decisión y se produce una evidente indefensión material.

Por lo tanto, es importante revisar las bases reguladoras de los procesos selectivos para comprobar si se contempla la obligación de grabar las entrevistas y los ejercicios orales o, al menos, de documentar por escrito las preguntas, las respuestas y los criterios de valoración aplicados con la finalidad de generar una información pública a la que posteriormente poder tener acceso. Si las bases no contienen dichas obligaciones de grabación o documentación de las pruebas orales o entrevistas, se podrían recurrir por generar indefensión y vulnerar los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española.

Dicho esto, es importante efectuar la siguiente distinción. Por un lado, el hecho de que los ejercicios y las pruebas orales no se hayan grabado o documentado, es evidente que impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por inexistencia de la misma.

Ahora bien, por otro lado, el hecho de que no se haya dejado rastro sobre la motivación de la calificación otorgada, no significa que dicho aspirante no pueda impugnar dicha decisión y que la misma sea anulada por falta de justificación suficiente.

La obligación de motivación de las resoluciones administrativas (artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la garantía de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española), exigen que la calificación de una prueba oral o de una entrevista deba cumplir al menos las exigencias de: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico (detallar preguntas y respuestas); (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato.

A mayor abundamiento, como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 8/11/2022, los principios de publicidad y transparencia de rigen los procesos selectivos para acceder a la función pública exigen que los rasgos o factores a valorar en las pruebas o entrevistas y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

En definitiva, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas orales o entrevistas, impide o limita la revisión de las mismas y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), constituyendo una evidente falta de transparencia e insuficiente motivación de la actuación administrativa, que afecta al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución).

El acceso a la información en materia urbanística y la acción pública

/ mablanescliment / 1 comentario

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4434), ha declarado que la acción pública en materia urbanística NO constituye un régimen específico de acceso a la información que excluye la aplicación de la Ley de Transparencia, y que la falta de utilización de este cauce NO debe considerarse como el ejercicio abusivo de este derecho.

Los hechos fueron los siguientes: el propietario de un establecimiento turístico denunció ante el Ayuntamiento que otro establecimiento turístico estaba ejecutando obras sin licencia. Estando en tramitación el expediente de reposición de la legalidad urbanística, se solicitó al Ayuntamiento, al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, una copia de los expedientes de licencias o títulos habilitante de la actividad otorgados en los últimos seis años; petición que fue estimada por el Alcalde.

El presunto infractor interpuso una reclamación ante la Comisión de Transparencia de Galicia, que fue desestimada. Este rechazo fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación sentando la siguiente doctrina, que se resume a continuación:

a) La acción pública en materia urbanística, admitida desde la primera Ley del Suelo de 1956 -artículo 223-, mantenida en el T.R. de 1976 – artículo 234-, en el artículo 304 del T.R. de 1992, y en las normas posteriores, se encuentra actualmente contemplada en el art. 62 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de noviembre.

Dicha acción está destinada a impugnar en vía administrativa o jurisdiccional la actuación administrativa en materia de ordenación del territorio y urbanismo sin necesidad de ostentar un especial interés legítimo en su impugnación sino simplemente en defensa de la legalidad.

b) El artículo 5.c) del citado Real Decreto Legislativo 7/2015, al regular los derechos de los ciudadanos, dispone que tienen derecho a «acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora».

Esta previsión, lejos de constituir un régimen separado y diferente al fijado en la Ley de Transparencia, reafirma lo dispuesto en la misma en cuanto permite el acceso a la información en poder de las Administraciones públicas y a obtener copia de las disposiciones o actos adoptados.

c) Por otra parte, el hecho de poder acceder a cierta información respecto de los procedimientos en curso como consecuencia del ejercicio de la acción pública en materia urbanística no impide ni excluye la posibilidad de solicitar información pública obrante en la Administración respecto de procedimientos ya concluidos ni, por lo tanto, limita ni condiciona la posibilidad de acceder a la información pública por la vía prevista en la Ley 19/2013.

Así ha de interpretarse la previsión contenida en el art. 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo: «los interesados en un procedimiento administrativo tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados». Asimismo, también tendrán «derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos», referida a los procedimientos en curso que se rigen por la normativa propia de cada procedimiento administrativo, como así lo señala Disposición Adicional Primera de la Ley de Transparencia.

d) Ni el ejercicio de esta acción pública, ni la existencia de un procedimiento en curso, impide que el ciudadano pueda acudir al cauce previsto en la Ley de Transparencia para acceder a la información pública obrante en poder de la Administración. La Ley del suelo, al regular la acción urbanística, no se establece un régimen alternativo que desplace y sustituya al previsto en la Ley de Transparencia respecto al acceso a la información pública obrante en poder de la Administración.

Por lo tanto, la posibilidad de utilizar la acción pública urbanística no impide poder acceder a la información obrante en poder de las Administraciones públicas en el ejercicio de las facultades que confiere la Ley de Transparencia.

e) La presentación de una solicitud de información sobre las licencias urbanísticas o los títulos habilitantes de la actividad desplegada en un establecimiento concreto y referida a los últimos seis años, NO puede ser considerada abusiva, ni por el espacio temporal que abarca, y ni por el volumen de la información comprometido.

En consecuencia, de la referida Sentencia del Tribunal Supremo podemos llegar a dos conclusiones importantes:

Primera: La ley de transparencia ampara la solicitud de información pública obrante tanto en procedimientos terminados como en tramitación.

Segunda: Las personas que ejercen la acción pública en los ámbitos sectoriales en los que legalmente está reconocida (urbanismo, costas, patrimonio cultural, etc.) tienen la condición de interesados y gozan de los mismos derechos, entre ellos, el derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los procedimientos (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas).

El «qatargate» y la débil transparencia en la Unión Europea

/ mablanescliment / 2 comentarios

Los medios de comunicación han difundido el escándalo de corrupción que le ha costado el puesto a la vicepresidenta del Parlamento Europeo, quien está siendo investigada por un juez belga por aceptar, presuntamente, sobornos de Catar (Periódico El País, 13/12/2022). Es el llamado «qatargate».

La reacción de la Comisión Europea ha sido la de proponer para el próximo año «una ley para armonizar todas las leyes de los veintisiete Estados miembros contra la corrupción y pide penas “duras” contra sobornos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos y abuso de poder». A ver si es verdad, y no se queda en una mera promesa política más.

Hay que recordar que esta «ley común» tampoco existe en materia de acceso a la información pública, que, como se sabe, es un instrumento esencial para luchar contra la corrupción. Cada Estado miembro tiene su propia normativa diferente que regula el acceso a la información pública de sus instituciones naciones e, incluso, regionales, como es el caso de España.

Hasta el momento, la Unión Europea no ha tenido interés ni voluntad en adoptar una norma básica común, como sí que ha tenido cuando se trata de proteger el derecho a la intimidad de las personas a través del Reglamento 2016/679, de protección de datos personales, el cual resulta obligatorio en todos los Estados miembros.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones públicas europeas es un derecho reconocido expresamente en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que dicho derecho está claramente ligado al carácter democrático de esas instituciones, resulta necesario aprobar un Reglamento de transparencia y acceso a la información pública que sea obligatorio para todas las instituciones públicas, tanto las comunitarias, como las nacionales de cada Estado miembro.

Las dimensiones reales y el alcance del escándalo de corrupción producido en el Parlamento Europeo está todavía por determinar, ya que está siendo investigado por la Justicia belga. No obstante, debo decir que no me ha extrañado y que era una situación predecible por la debilidad de la transparencia de las instituciones europeas, a la vista de los siguientes datos:

a) El Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, lleva más de 20 años en vigor y se ha intentado actualizar y modificar hasta en tres ocasiones distintas, sin haber existido consenso suficiente hasta el momento (pinchar aquí).

b) El 30% de las quejas que tramita el Defensor del Pueblo Europeo tienen por objeto la falta de transparencia de las instituciones comunitarias, según el Informe anual de 2021.

c) El Registro de Transparencia, que no es obligatorio para todas las instituciones europeas, se ha convertido en un trámite burocrático más, en el que se deben inscribir las organizaciones que tratan de influir en el proceso legislativo y de aplicación de políticas de las instituciones de la UE.

Considero que no sirve para nada publicar las reuniones que los altos cargos o responsables mantienen con las organizaciones o personas inscritas en dicho Registro si no se publica información sobre las personas que han asistido a dicha reunión, la documentación presentada y los asuntos o temas concretos que han sido objeto de dichas reuniones. Es imposible evitar que los altos cargos mantengan reuniones o contactos con dichos grupos de interés por otras vías informales o a través de terceras personas interpuestas. Es como tratar de poner puertas al campo.

d) La creación de una Comisaría de Valores y Transparencia dentro de la Comisión Europea no ha producido los avances deseados. No se ha conseguido mejorar el acceso real a la información pública, en tiempo y forma. Ni en las instituciones europeas ni en las nacionales de los Estados miembros.

e) Algunas sentencias judiciales recientes que acreditan la debilidad de la transparencia en las instituciones europeas:

– Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), de fecha 15/7/2015 (Sala Quinta, Asunto T-115/13)

Un periodista solicitó al Parlamento Europeo un listado de los diputados que estaban incluidos en el régimen de pensión complementaria con la siguiente justificación: revestía la máxima importancia para los ciudadanos europeos saber quiénes eran los diputados que tenían un interés personal en el régimen, habida cuenta, principalmente, de que el Parlamento pagaba dos tercios de las cotizaciones de los diputados que estaban afiliados al régimen, que había cubierto, en repetidas ocasiones, los déficits del régimen y que se había comprometido a compensar todas las pérdidas que sufriera el régimen, garantizando así a los diputados afiliados al régimen el mantenimiento de los derechos a pensión adquiridos, lo que se traducía, según el periodista solicitante de la información, en un uso considerable de fondos públicos.

El Secretario General del Parlamento denegó el acceso por tratarse de documentos que contenían datos personales. Consideró que el solicitante de la información no había demostrado la necesidad de la transmisión de los datos en cuestión al referirse exclusivamente al interés público por la transparencia.

El periodista explicó detalladamente por qué era necesario divulgar los documentos solicitados. Por un lado, para poder realizar un reportaje sobre cómo se gastaban los fondos públicos, el posible impacto de los intereses privados sobre los votos de los diputados (potenciales conflictos de interés) y el funcionamiento de los mecanismos de control, y, por otro lado, los eventuales intereses privados de los diputados concernidos por los documentos solicitados no podían prevalecer sobre la libertad de expresión y el interés del público a ser informado de cómo se gastaban los fondos públicos y de las decisiones políticas adoptadas.

En primer lugar, el solicitante de la información manifiesta su voluntad de presentar información sobre el régimen a través de artículos de prensa y de reportajes televisados, para que el público pueda participar en un debate legítimo sobre el régimen, incidiendo en particular en su función como periodista en una sociedad democrática (derecho a la información y derecho a la libertad de expresión).

El periodista solicitante de la información considera que la transmisión de los datos personales es necesaria para poder determinar si el voto de los diputados en relación con el régimen está influido por sus intereses económicos y que la divulgación todos los nombres de los diputados afiliados al régimen es el único medio de que el público considerase a sus representantes responsables de sus actos en relación con el régimen.

El TGUE considera que sacar a la luz conflictos de intereses potenciales de los diputados, que es el objetivo de la transmisión de los datos solicitada, permite garantizar un mejor control de la actuación de los diputados y del funcionamiento de una institución de la Unión que representa a los pueblos de los Estados miembros y mejorar la transparencia de su actuación. Contrariamente a lo que afirmó el Parlamento en la vista, tales intereses pueden legalmente tomarse en consideración en la ponderación que se ha de realizar con arreglo al artículo 8, letra b), del Reglamento nº 45/2001. Por consiguiente, dada la importancia de los intereses aquí invocados, cuyo objeto es garantizar el buen funcionamiento de la Unión desarrollando la confianza que los ciudadanos pueden conferir legítimamente en las instituciones, es preciso señalar que la transmisión de los datos personales de que se trata no perjudica a los intereses legítimos de los diputados que están afiliados al régimen,

La ponderación de los intereses existentes debió haber llevado, de este modo, a admitir la transmisión de los nombres de los diputados que estaban afiliados al régimen y que participaron en las votaciones sobre éste, puesto que el Parlamento no puede sostener legalmente que existe una presunción jurídicamente vinculante en favor de los intereses legítimos de las personas a quienes se refieren los datos personales que se han de transmitir.

El TGUE anuló la Decisión impugnada en la medida en que el Parlamento denegó el acceso a los nombres de los diputados afiliados al régimen que, como diputados del Pleno, participaron efectivamente en las votaciones sobre el régimen que tuvieron lugar el 24 de abril de 2007, el 22 de abril de 2008 y el 10 de mayo de 2012.

– Sentencia del TGUE, de fecha 25/9/2018 (ECLI:EU:T:2018:602)

Un grupo de periodistas solicitó al Parlamento Europeo las copias de expedientes, informes y demás documentos pertinentes que describen minuciosamente cómo y cuándo los eurodiputados de todos los Estados miembros habían gastado, durante diferentes períodos comprendidos entre junio de 2011 y julio de 2015, sus dietas (gastos de viaje, dietas diarias y dietas para gastos generales), los documentos que indican los importes que les fueron abonados en el marco de los gastos de asistencia parlamentaria y los movimientos de las cuentas bancarias de los eurodiputados usadas específicamente para el pago de las dietas para gastos generales.

Resulta que los miembros del Parlamento perciben una dieta para gastos generales para cubrir gastos que incluyan el alquiler de un despacho de circunscripción y las facturas de teléfono, de material informático y de consumo habitual.

Respecto a la protección de los datos personales, para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos, los solicitantes de la información pusieron de manifiesto estos objetivos: por una parte, permitir al público verificar la adecuación de los gastos en que incurrieron los miembros del Parlamento en el ejercicio de su mandato y, por otra, garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia.

El Parlamento denegó estas solicitudes, por una parte, indicando que no disponía de algunos de los documentos solicitados y, por otra, invocando, la protección de los datos personales y la excesiva carga administrativa que implicaba la tramitación de dichas solicitudes.

El TGUE declaró que, al ser las dietas para gastos generales cantidades fijadas a tanto alzado, y que se pagan sin la previa presentación de justificantes de los gastos soportados, el Parlamento no dispone de ningún documento que detalle, material y temporalmente, el uso que hacen sus miembros de dichas dietas. No hay control documental. Resulta increíble.

Asimismo, dicho Tribunal también declaró que los objetivos que perseguían los solicitantes (garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia de los gastos), eran demasiado vagos y genéricos, y que, por ello, no servían para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos personales de que se trata.

Por otra parte, en cuanto al acceso parcial a la información anonimizando los datos personales, el TGUE considera que es evidente que la divulgación de una versión de los documentos solicitados sin ninguno de los datos personales, incluidos, en particular, los relativos al nombre de los miembros afectados del Parlamento, habría privado al acceso a esos documentos de todo efecto útil por lo que respecta a tales objetivos, puesto que dicho acceso no habría permitido a los demandantes ejercer un seguimiento individualizado de los gastos de los miembros del Parlamento, vista la imposibilidad de vincular los documentos solicitados con las personas a las que se refieren.

Asimismo, el TGUE entendió que la ocultación de todos los datos personales en los documentos solicitados conllevaba una carga administrativa excesiva, habida cuenta del volumen de documentos solicitados (el Parlamento Europeo estimó el número de documentos contables y financieros relativos a la devolución de los gastos de viaje y de las dietas diarias de los miembros al Parlamento en más de 220.000 al año).

– Sentencia del TGUE, de fecha 12/10/2022 (ECLI:EU:T:2022:632)

Un periodista solicitó a la Comisión Europea el acceso a toda la correspondencia intercambiada desde el 1 de abril de 2020 entre esta y, por una parte, AstraZeneca o sus filiales, sobre las cantidades y los plazos de entrega de las vacunas contra la COVID-19.

La Comisión no contestó a la solicitud de acceso a la información y la persona interesada tuvo que presentar una solicitud confirmatoria, que es una especie de recurso administrativo ante la propia Comisión, que finalmente sí que contestó.

Los motivos por los que se denegó la información fueron varios: la existencia de un procedimiento judicial, la protección de los datos personales y los intereses comerciales.

El TGUE estima el recurso y anula la decisión impugnada, advirtiendo que la Comisión Europea no puede, mediante un mero acuerdo celebrado con una sociedad tercera, restringir el derecho que el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.º1049/2001 reconoce directamente a todo ciudadano de la Unión de acceso a los documentos en poder de dicha institución.

En el mismo sentido, admitir que una institución pueda invocar tal acuerdo para denegar el acceso a documentos que obran en su poder equivaldría a autorizarle a eludir la obligación que le incumbe de dar acceso a los mismos, salvo cuando su divulgación perjudique alguno de los intereses protegidos por el artículo 4 del Reglamento n.º 1049/2001″.

– Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912)

Esta Sentencia ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general (Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo).

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Puede leerse un análisis más extenso en este comentario anterior (pinchar aquí).

Esta Sentencia, en mi opinión, constituye un enorme retroceso en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Y ello, a pesar de que la corrupción sigue siendo un motivo de grave preocupación para los ciudadanos de la UE. Según el Eurobarómetro de 2022 sobre la corrupción (pinchar aquí), el 68 % de ellos cree que la corrupción es generalizada en su país.

La transparencia en la Unión Europea es fuertemente proclamada en las normas comunitarias y nacionales, y en las declaraciones y discursos oficiales de los altos cargos europeos y nacionales. Sin embargo, es débilmente aplicada en la realidad cotidiana.

Los ciudadanos y los periodistas se enfrentan a una verdadera carrera de obstáculos para acceder a la información pública que tienen las instituciones nacionales y europeas. Esto no es de recibo en unas instituciones que presumen de ser democráticas y que deben facilitar la participación real de la ciudadanía en sus políticas, normativas y decisiones, facilitando, y no obstaculizando, el acceso a la información pública.

El escándalo de corrupción que salpica al Parlamento Europeo debe servir para impulsar, de verdad, medidas reales y efectivas que incrementen la transparencia de todas las instituciones públicas de la Unión Europea, tanto las comunitarias, como las nacionales de los Estados miembros. Los ciudadanos europeos lo están pidiendo a gritos. Una gran mayoría considera que la corrupción es generalizada en su país. ¿Qué más hace falta?

El futuro de la Unión Europea será transparente, o no será. La desafección y la desconfianza ciudadana hacia las instituciones públicas, tanto comunitarias, como nacionales, seguirá aumentando. Y ya se sabe que si confianza no hay respeto, y sin respeto a las instituciones, no hay democracia. Ojalá la Unión Europea despierte de una vez y reaccione con determinación, llegando hasta el final en el llamado «Qatargate» y adoptando una verdadera cruzada contra la corrupción y a favor de la transparencia de las instituciones públicas y de las actividades de interés público.

La transparencia de las actas de las reuniones de los órganos colegiados

/ mablanescliment / 1 comentario

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4174, Recurso de Casación nº 1837/2021), acaba de decir, alto y claro, que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados, sino también las actas de las reuniones, ya que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, puesto que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

  • Con carácter general, el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones no se aplica a las actas de las reuniones de los órganos colegiados.

El Alto Tribunal llega a esta conclusión después de distinguir entre las «actas» de las reuniones de un órgano colegiado y sus «acuerdos». Las primeras, contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión, mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

El Tribunal Supremo entiende que el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en la formación de la voluntad del órgano colegiado (artículo 14.1.k) de la referida Ley 19/2013) no afecta a las actas de las sesiones por la sencilla razón de que en las actas no es obligatorio reflejar el contenido íntegro de la discusión y de las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, detalla el contenido obligatorio o necesario del acta: «De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

Dicho en otras palabras, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo «los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

A mayor abundamiento, es cierto que el artículo 19.5 de la referida Ley 40/2015 permite incorporar al acta las grabaciones de la sesión o la transcripción íntegra de la intervención de un miembro del consejo, pero ese contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado, por lo que no puede entenderse que las actas incluyan como contenido mínimo necesario las opiniones o manifestaciones íntegras de los miembros del consejo de administración, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público en aplicación del artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013.

  • El límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones se aplica a las opiniones y manifestaciones de los integrantes del órgano colegiado.

Dicho límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/1/2020 (ECLI:ES:TS:2020:140, Recurso de Casación nº 7487/2018), ya declaró que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del órgano colegiado durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

En un comentario anterior que realicé en el blog con el título «El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?», ya manifesté mi opinión contraria a que el sentido del voto no sea considerado como información pública.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisión también sería de aplicación aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones.

No comparto esta excesiva duración temporal de dicho límite. Como también ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes, deben ser interpretadas de forma restrictiva. En mi opinión, la confidencialidad o el secreto requerido «en procesos de toma de decisión», debe limitarse al momento anterior a la toma de la decisión, para garantizar la mayor libertad en su adopción, no cuando la decisión ya ha sido adoptada.

Si el sentido del voto de las personas que integran un órgano colegiado no es información pública y tampoco se puede acceder a las opiniones, intervenciones y manifestaciones realizadas por cada uno de ellos, las actas de los órganos colegiados serán cada vez más esqueléticas y apenas contendrán el día y lugar de la reunión, el nombre de los asistentes y los acuerdos adoptados, ya está, sin incorporarse a la misma ningún contenido adicional para evitar su posterior conocimiento público si alguien pide el acceso a dicha acta.

Esta postura del Tribunal Supremo va a potenciar el conocido fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar. Las actas de los órganos colegiados apenas contendrán información que sirva para saber qué pasó realmente en dichas reuniones y poder fiscalizar su actuación. Y eso que estamos hablando de órganos colegiados de naturaleza pública y financiados con dinero público. No me parece de recibo.

En mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de los integrantes del órgano colegiado, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos, así como las principales manifestaciones realizadas por cada uno de ellos con la finalidad de incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado.

Ello puede ser importante, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Un paso atrás en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: la protección de los datos personales impide conocer la titularidad real de las empresas

/ mablanescliment / 2 comentarios

Hoy es un día triste para la transparencia y la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912, asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, pinchar aquí), ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

Esta obligación fue impuesta por la Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Estas han sido las principales razones expuestas por el TJUE:

a) «(…) en la medida en que la información puesta a disposición del público en general se refiera a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido (…) es inherente a esa puesta a disposición del público en general de dicha información que esta sea entonces accesible a un número potencialmente ilimitado de personas, de modo que tal tratamiento de datos personales también puede permitir el libre acceso a esos datos por parte de personas que, por razones ajenas al objetivo de interés general perseguido por la citada medida, pretendan informarse sobre la situación, en particular, material y económica de un titular real. Esta posibilidad resulta aún más plausible cuando, como sucede en Luxemburgo, los datos en cuestión pueden consultarse en Internet. Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos (…)».

b) «(…) Por lo que se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, procede señalar que la información a la que se hace referencia expresamente en el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada puede clasificarse en dos categorías de datos distintas, incluyendo la primera de ellas datos relativos a la identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado).

Además, si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada no contiene, como se desprende del empleo de la expresión «como mínimo», una enumeración exhaustiva de los datos a los que debe permitirse el acceso a cualquier miembro del público en general y que ese artículo 30, apartado 5, añade, en su párrafo tercero, que los Estados miembros podrán dar acceso a información adicional, no lo es menos que, con arreglo al citado artículo 30, apartado 1, solo la información «adecuada» sobre la titularidad real y los intereses reales ostentados puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva.

Pues bien, no parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta (…)

En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta».

Hasta aquí, no hay ningún problema. El TJUE reconoce que la exposición pública de los datos sobre la identidad de los titulares reales de las empresas, en la medida en que son adecuados para lograr los fines de la Directiva, no suponen una lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales. Genial.

Sin embargo, en los párrafos o considerandos 61, 62, 72 y 75 de la Sentencia del TJUE, es donde, en mi opinión, se comete un importante error en la argumentación, al entender, de forma contradictoria, que la puesta a disposición de los datos de identidad de los titulares reales de las empresas no respeta el principio de proporcionalidad. Veamos.

Por un lado, se reconoce que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea y que esta finalidad puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales a la protección de la intimidad y los datos personales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, apartado 122 y jurisprudencia citada).

Por otro lado, cuando el TJUE se refiere a la transparencia, la menciona como «principio», no como un derecho, indicando que dicho principio permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.

No obstante, el TJUE considera, en mi opinión, de forma equivocada, que «el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real».

Y la razón que ofrece es que el principio de transparencia «se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos», y que ese vínculo con las instituciones públicas «NO EXISTE» cuando se pone a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas.

¿De verdad que no existe ese vínculo, directo o indirecto, con actividades de naturaleza pública? Yo creo que SÍ EXISTE. En sus observaciones escritas, el Parlamento, el Consejo y la Comisión subrayan que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, tiene un efecto disuasorio, posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que ESAS CONSECUENCIAS NO PODRÍAN ALCANZARSE DE OTRO MODO.

A pesar de que el Parlamento, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de transparencia como única forma de lograr los objetivos pretendidos, el TJUE rechaza esa necesidad con estas tres afirmaciones:

a) «la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información»; y,

b) «aunque en ese mismo considerando se precisa que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».

c) «en comparación con un régimen como el del artículo 30, apartado 5, de la Directiva 2015/849, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2018/843, que preveía, además del acceso de las autoridades competentes y de ciertas entidades, el de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, el régimen introducido por esta última Directiva, que establece el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero».

En definitiva, de nada han servidos los esfuerzos del Parlamento, el Consejo y la Comisión para mantener la necesidad de incrementar la transparencia de los titulares reales de las empresas para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se trataba de publicar unos datos mínimos, solo los estrictamente necesarios para identificar a los titulares reales, así como la naturaleza y el alcance de los intereses de estos.

Además, se contemplaba la posibilidad de establecer excepciones en casos concretos cuando el conocimiento de dichos datos pudieran exponer al titular a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o en caso de menores o personas discapacitadas.

En mi opinión, el sistema arbitrado por la Directiva ahora anulada para incrementar la transparencia en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo era adecuado, justificado y proporcionado con el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales.

El TJUE se conforma con que exista un mero riesgo de que se produzca una posible utilización abusiva de los datos personales para impedir su publicación y, por el contrario, no se conforma con que la publicación de los mismos pueda ser útil o pueda contribuir o ayudar a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el primer caso, le vale con una mera posibilidad, y en el segundo, necesita pruebas fehacientes de que la publicación de los datos asegure la eliminación o reducción de esas conductas delictivas («eventuales beneficios», dice el TJUE).

El TJUE yerra cuando considera que el principio de transparencia solo es aplicable a las actividades de las instituciones públicas, por lo que, cuando de lo que se trata es de publicar la identidad de los titulares reales las empresas y sociedades privadas, dicho principio ya no es de aplicación. No es correcto.

El principio de transparencia se proyecta sobre dos planos distintos. En el plano subjetivo, a las personas de titularidad pública. Sin duda. Pero también en el plano objetivo, a las materias que tengan interés público, bien afecten a personas públicas o privadas. En este caso, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son materias tan importantes desde el punto de vista del interés público, que el principio de transparencia se debe aplicar también al régimen jurídico que regula las actividades de prevención y lucha contra estas lacras sociales.

La sentencia del TJUE constituye un importante paso atrás en el objetivo de evitar que los delincuentes sigan plácidamente ocultos en empresas y sociedades absolutamente opacas, echando por tierra muchos años de esfuerzos y trabajo conjunto por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea.

El derecho fundamental a la protección de la intimidad y de los datos personales no es absoluto, al menos, en el plano teórico. Sin embargo, en el plano real, sí que está siendo interpretado de forma absoluta, incluso, para impedir la prevención de actividades delictivas tan nocivas para la sociedad como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Llama la atención que el TJUE impida, con carácter general y de forma indiscriminada, la publicación de los datos porque exista la posibilidad de que alguien, en un momento dado, pueda hacer un uso indebido de los mismos, en lugar de permitir dicha publicación y, en su caso, que se persigan o castiguen las utilizaciones indebidas que se puedan producir.

Algunos apuntes sobre la litigiosidad en materia de transparencia

/ mablanescliment / Deja un comentario

Todos los años, fiel a su cita, el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM), publica un fantástico Informe sobre la Justicia Administrativa, elaborado por un grupo de profesores universitarios de reconocido prestigio.

Acaba de publicarse el informe correspondiente a 2022, que puede ser consultado pinchando aquí, en el que analiza con detalle el estado de la Justicia Administrativa en los siguientes ámbitos: Tributos, Contratos Públicos, Responsabilidad Patrimonial, Derechos Fundamentales, Personal de la Administración, Protección de Datos, Transparencia y Responsabilidad Contable.

A continuación, vamos a exponer unas breves notas sobre la parte del informe correspondiente a la Transparencia de las instituciones públicas, la cual es minuciosamente elaborada por el Profesor Isaac Martín Delgado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Estos son los 9 apuntes:

1.- Los mayores obstáculos para el acceso a la información pública.

Se confirma que el mayor obstáculo para el derecho de acceso a la información pública se encuentra en la falta de respuesta en plazo (silencio administrativo) y en la aplicación de las causas de inadmisión, como veremos más adelante.

2.- El «maquillaje» de algunos datos respecto de los casos en que se produce el silencio administrativo.

En el Informe se demuestra que los datos no cuadran: «de conformidad con los datos del Portal de Transparencia, a fecha de 31 de julio de 2022, sobre un total de 55.040 solicitudes, solo en relación con 646 de ellas se había producido silencio, esto es, un 1,17 % (…) un sencillo análisis de las tablas Excel del CTBG relativas a la Subdirección General de Reclamaciones pone de manifiesto la falsedad del dato: en 2021 se han presentado 397 reclamaciones por este motivo; en 2020 fueron 410 reclamaciones; en 2019, 357 reclamaciones por esta causa. En el total acumulado, siempre según el listado del Consejo, alcanzan la cifra de 1.658, un más que significativo 29,98 %. En la Memoria de Actividades correspondiente a 2021 se precisa que, sobre el total de reclamaciones tramitadas en el año, los supuestos de silencio suponen un 41,1 %».

3.- Las distintas cifras del silencio administrativo como técnica dilatoria para ganar tiempo.

Como se acaba de exponer, el 41,1% de las reclamaciones presentadas ante el CTBG en 2021 respecto a la Administración General del Estado tienen por objeto la falta de respuesta. Este porcentaje se incrementa enormemente hasta el 73,75% cuando se trata de las reclamaciones presentadas ante el CTBG respecto a las Administraciones autonómicas y locales de los que es competente.

En el informe se indica que «los órganos administrativos están utilizando el silencio como estrategia para ganar tiempo; no en vano, en un número muy relevante de supuestos no actúan hasta que el organismo les da traslado de la reclamación (…) de muy poco sirve una regulación avanzada del derecho de acceso a la información pública, con un procedimiento tasado y plazos de resolución breves, si la reacción de la Administración a la que se pide información es, sencillamente, no responder. Se pone de manifiesto la necesidad de articular mecanismos que fuercen a los órganos administrativos encargados de tramitar las solicitudes de acceso a resolver en plazo. Al mismo tiempo, no puede ser la única medida. Existe una relación directa entre imposición de nuevas obligaciones y falta de medios para asumirlas (…)».

4.- La existencia de una voluntad administrativa de querer ocultar la información.

Los límites y las causas de inadmisión previstas en la Ley de Transparencia persiguen proteger otros intereses públicos o privados concurrentes. Sin embargo, en ocasiones, la Administración no facilita la información porque esos límites o causas de inadmisión lo impidan. Simplemente no da la información porque no quiere.

En el informe se indica lo siguiente: «puede presumirse que muchas de las decisiones de los órganos administrativos están guiadas por la necesidad de proteger derechos e intereses, públicos y privados, tras valorar la concurrencia de algún límite (o varios) de los marcados por la LTBG (…) No obstante, una lectura de las resoluciones del CTBG, así como de las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, pone de manifiesto, en no pocos casos, la existencia de una clara voluntad de ocultar la información requerida (…) en más del 50 % de los casos el órgano judicial confirma el criterio del órgano de control (…)».

5.- El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del CTBG.

Es un hecho evidente que a algunas entidades públicas no les gusta facilitar el acceso a la información pública y que, en consecuencia, lo retrasan al máximo posible.

El Informe refleja esta realidad en los siguientes términos: «La combatividad o resistencia por parte de la Administración Pública a dar información que está en su poder es patente. Más allá del legítimo derecho a defender posicionamientos jurídicos ante los Jueces y Tribunales cuando se discrepa del contenido de las resoluciones de un órgano independiente de control, los datos, considerados en su conjunto (número de recursos, grado de estimación de los mismos y confirmación del criterio del órgano de control), ponen de manifiesto que, en un número relevante de casos, la impugnación se utiliza como maniobra dilatoria de la concesión de la información. El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del Consejo no es sino una manifestación adicional de esta actitud obstructora (…)».

Respecto a la Administración General del Estado, en 2021, el porcentaje de falta de constancia de cumplimiento de las resoluciones del CTBG alcanza el 11,8 %, mientras que en el caso de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales el porcentaje aumenta hasta el 32,7%.

En el Informe se exponen las siguientes conclusiones: «de un lado, la carencia de medios técnicos y materiales para hacer un seguimiento efectivo del cumplimiento impide conocer la realidad relativa al grado de ejecución de sus resoluciones; de otro, la ausencia de instrumentos coercitivos para obligar a adoptar las medidas necesarias para acatar las mismas está teniendo consecuencias desfavorables que afectan negativamente a la solidez del sistema de control. El sistema en su conjunto queda en entredicho. También desde esta perspectiva, por tanto, se comprueba la necesidad de aumentar los medios del Consejo y, junto con ello, de dotarle de poderes coercitivos para forzar la ejecución de sus resoluciones en los casos en los que ésta no se produzca de forma voluntaria por las entidades concernidas».

6.- El descenso en el número de resoluciones del CTBG impugnadas por la Administración.

El Informe que comentamos también destaca un hecho importante. La Administración está dejando de recurrir las resoluciones del Consejo. Se ha dado cuenta que recurriéndolas corre el riesgo de que la Justicia acabe desestimando el recurso. Es preferible no recurrirlas y, simplemente, no cumplirlas.

El Informe se expresa en los siguientes términos: «se detecta una correlación entre la disminución del número de recursos y el aumento de los incumplimientos en 2020 y en 2021. De reiterarse en los próximos años, quedará evidenciado el hecho de que se está abandonando parcialmente la combatividad judicial para ser sustituida, sencillamente, por la inactividad material generadora de incumplimiento de obligaciones reconocidas legalmente y avaladas por el Consejo de Transparencia».

7.- Solo pleitea la Administración.

En el Informe se constata que «puede comprobarse cómo, a pesar de que el número de recursos presentados por particulares (personas físicas o jurídicas) en los primeros años de funcionamiento del Consejo fue aumentando, en los dos últimos años de la serie ha descendido claramente (…) en el 73,7 % de los casos el recurrente es la Administración (34,2 % Ministerio; 2,6 % Comunidad Autónoma; 5,3 % ente local; y 31,6 % ente con personalidad jurídica propia integrante del sector público estatal), mientras que en el resto de los casos el recurrente es un ciudadano o una persona jurídica (13,2 % ciudadano ordinario; 1,3 % periodista; 11,8 % persona jurídica) (…) se sigue evidenciando, como es tónica habitual, que la mayor combatividad la presenta la Administración que posee la información solicitada (…)».

8.- La excesiva duración del proceso.

Como se destaca acertadamente en el Informe «(…) el derecho de acceso o es ágil en cuanto a su ejercicio o no será tal derecho». La tardanza en contestar a las solicitudes de acceso a la información, más el tiempo que se tarda en obtener, en su caso, una resolución del CTBG y, finalmente, la duración del proceso judicial, provoca un excesivo retraso acumulado en el acceso final a la información pública. En muchos casos, esta información ya no es útil, está desactualizada o ha perdido su interés público, que es lo que verdaderamente se persigue en muchos casos por la Administración.

9.- El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) debe mejorar su funcionamiento.

En todo el Informe se pone de manifiesto que los medios personales y materiales del CTBG son insuficientes para cumplir satisfactoriamente con sus funciones. No obstante, también se destaca aquello que no está haciendo correctamente el CTBG y que, por tanto, debe rectificar:

  • Inadmite el 20,40% de las reclamaciones en aquellas materias en las que existe una regulación específica de acceso a la información pública porque no se considera competente. Como se indica en el Informe, y comparto totalmente, se trata de una «interpretación discutible de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 (LTBG)». De hecho, en materia de acceso a la información por parte de los concejales, el Tribunal Supremo acaba de declarar que pueden presentar la reclamación en materia de transparencia (Sentencia de 10 de marzo de 2022 (Rec. 334/2016). El CTBG debe cambiar esta equivocada interpretación.
  • Inadmite el 22,58% de las reclamaciones por la falta de conexión entre la información pedida y la finalidad de la LTBG expresada en su Exposición de Motivos. Se destaca en el Informe, y estoy totalmente de acuerdo, que esta interpretación «no está justificado en absoluto, porque nada hay en el articulado que permita llegar a tal conclusión». La información es pública porque la tiene una entidad pública como consecuencia del ejercicio de sus funciones, y ello, con independencia de que dicha información sea más o menos útil para las finalidades contempladas en la exposición de motivos de la LTBG: «conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones». En el informe se razona que «el ejercicio del derecho de acceso posee un carácter instrumental no necesariamente vinculado a la lucha contra la corrupción ni al control de la acción administrativa, sino al ejercicio de otros derechos e intereses de los solicitantes, excediendo así los fines formalmente declarados como tales en la LTBG».
  • En 2021, más del 85 % de las reclamaciones han sido resueltas en un plazo superior al legalmente establecido de 3 meses. En relación con esta cuestión, se indica en el Informe que «sería interesante que el Consejo incorporara en sus memorias el tiempo medio de resolución de las reclamaciones».
  • En la Memoria de Actividades de 2019, el CTBG afirma su preocupación por la falta de medios personales, materiales y coercitivos para garantizar el cumplimiento de sus resoluciones. Sin embargo, en las conclusiones finales de las Memorias de 2020 y 2021, no se destaca el aumento de los incumplimientos de sus resoluciones. En el Informe se indica que «estamos, sin duda, ante una de las grandes fallas del sistema de transparencia que, de no ser corregida con urgencia, conllevará su fracaso».
  • En el Informe se destaca la siguiente actuación anómala del CTBG, que, en mi opinión, debería rectificarse: «en los supuestos en los que el Consejo entiende que la información no ha de ser facilitada al solicitante y, en contra del criterio mantenido por el Juzgado Central en primera instancia, presenta recurso de apelación, puesto que, aunque la finalidad de tales acciones está en defender y consolidar interpretaciones de la norma, produce el efecto indirecto de retardar el acceso a la información cuando finalmente la instancia judicial superior entiende que ha de prevalecer el derecho de acceso».

Finalmente, el Informe que analizamos concluye con 2 importantes y acertados mensajes dirigidos al Legislador para que los tenga en cuenta en la reforma de la Ley de Transparencia:

  • Resulta urgente considerar la atribución al Consejo de poderes coercitivos para forzar el cumplimiento de sus resoluciones y articular un sistema de sanciones –concreto y realista, personalizado en los responsables de los incumplimientos– para reaccionar frente a esta situación, que ya no es meramente anecdótica.
  • Se insiste, en consecuencia, en la conveniencia de introducir un procedimiento específico en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para tramitar con carácter preferente y sumario los recursos administrativos en el sector de la transparencia.

Quiero terminar este análisis agradeciendo nuevamente al Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM) y al cualificado grupo de profesores que lo integra, el magnífico trabajo realizado en la elaboración del Informe sobre la Justicia Administrativa, y en especial, al Profesor Isaac Martín Delgado.

Sin este Informe, la Justicia Administrativa sería menos transparente.

La falta de transparencia del procedimiento de indulto

/ mablanescliment / 1 comentario

El procedimiento de indulto se encuentra regulado en una Ley de 1870. Sí, no es un error, es de 1870, aunque parezca mentira. Se trata de una Ley «inmortal». Es capaz de convivir tanto en una dictadura como en una democracia. Desde la aprobación de la Constitución de 1978, ningún Gobierno, progresista o conservador, ha sentido la necesidad de actualizar y modernizar dicha regulación.

En mi opinión, la razón es muy clara. Se trata de una Ley que otorga al Gobierno de turno un «cheque en blanco», esto es, la gracia de indultar a quien lo desee, sin ningún límite sustancial que se lo impida. A través del indulto se deja sin efecto las sentencias condenatorias de un Poder Judicial que debe ser independiente del Poder Ejecutivo en cualquier sistema democrático.

Si además de todo ello, resulta que ni el solicitante del indulto puede acceder a los informes emitidos en el seno del procedimiento en el que se tramita el mismo, nos encontramos con un secretismo absoluto impropio de una democracia avanzada.

En un caso en el que el solicitante del indulto pidió acceder a los informes del centro penitenciario emitidos en el procedimiento, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 10/10/2019 (recurso de casación nº 6376/2018), rechazó dicha posibilidad con el siguiente argumento:

«(…) el procedimiento de Indulto de la Ley de 1870, donde no existe contradicción, no es el procedimiento administrativo común como para permitir que un informe del Centro Penitenciario, «dada la necesidad de salvaguardar las delicadas relaciones entre internos y vigilantes en el ámbito de las instituciones penitenciarias, así como la necesidad de garantizar la imparcialidad, objetividad y veracidad de los informes» (contestación del Abogado de Estado), pueda ser trasladado a conocimiento del solicitante del indulto en tramitación, pues conforme al art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el derecho de acceso a dicho informe en este caso puede (y debe) ser limitado, al suponer un perjuicio «por la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», en este caso de decisión de gracia, como es el proceso de indulto» (…)».

En mi opinión, aunque el procedimiento de indulto se considere que no es un procedimiento sujeto al principio de contradicción y que, por tanto, no tiene que cumplir con las exigencias impuestas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es evidente que los informes emitidos por un centro penitenciario cumplen con todos los requisitos para ser calificados como información pública, y el interesado, que al mismo tiempo nunca deja de ser un mero ciudadano, tiene derecho a acceder a los mismos, al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, salvo que concurra algún límite legal que lo impida.

Es importante destacar que la referida Ley 19/2013 no contiene limitación alguna para acceder a la información pública que obra en los procedimientos que están en tramitación. En el caso resuelto por la mencionada STS de fecha 10/10/2019, se había solicitado el acceso a la información antes de emitirse la resolución aprobatoria o denegatoria del indulto. Considero que se debería haber permitido dicho acceso.

Por otro lado, respecto al límite considerado por el Tribunal Supremo, el referido a «la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», se echa en falta una mayor motivación o explicación de su aplicación para saber qué concreto perjuicio, no hipotético, y en qué medida, se causa al «proceso de toma de decisión» si el solicitante del indulto tiene acceso al contenido de los informes emitidos por el centro penitenciario.

Además, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que estamos ante un límite temporal, es decir, que solo puede ser aplicado de forma restrictiva mientras no se haya tomado la decisión, ya que, si la decisión se ha tomado, en mi opinión, dicho límite en ningún caso podría impedir el acceso a la información pública solicitada.

Por otra parte, y dicho esto, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse en breve sobre si la víctima del delito tiene derecho o no a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto, ya que, a través del reciente Auto de fecha 11/10/2022, se ha admitido a trámite el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/1/2022, que rechazó dicho derecho con el siguiente razonamiento:

«(…) la única participación prevista del ahora recurrente en el procedimiento de solicitud de indulto fue «como parte agraviada permitiéndosele ser oído, junto a otros informes que deberá recabar el Tribunal Sentenciador, conforme al art. 24 de la Ley de 18 de junio de 1870». En este sentido, entiende la sala de instancia que «lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de 18 de junio de 1870, que dispone que serán condiciones tácitas de todo indulto que no se cause perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos, no significa, dada la naturaleza graciable del indulto, que la víctima del delito tenga acceso al procedimiento y por tanto a su expediente para poder defender su condición de perjudicado».

El Tribunal Supremo considera que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la víctima del delito ostenta la condición de interesado en el procedimiento de indulto y, en consecuencia, dispone del derecho de acceso a la documentación obrante en el expediente de indulto.

En mi opinión, aunque se pueda considerar que la víctima no tiene la condición de interesado, lo que no se puede negar es su condición de ciudadano, de manera que, si no concurre la aplicación justificada y restrictiva de alguno de los límites previstos en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, sí que tendría derecho a acceder a la documentación obrante en el expediente de indulto, ya que se trata de información pública. Y dicho derecho resultaría de aplicación tanto si el procedimiento de indulto ha finalizado, como si se encuentra en tramitación, puesto que dicha Ley 19/2013 no distingue entre ambas fases temporales.

En definitiva, considero que, tanto el solicitante del indulto, como la víctima del delito, tengan o no la condición de interesado y se entienda o no el procedimiento de indulto como un procedimiento administrativo contradictorio, tienen la condición de ciudadanos y, como tales, tienen derecho a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto en tramitación o finalizado, salvo que concurra justificadamente algún límite del artículo 14.1 de la Ley 19/2013 que lo impida, teniendo en cuenta que, según la doctrina reiterada del propio Tribunal Supremo, la aplicación e interpretación de estos límites deber ser restrictiva.

Es evidente la necesidad de reformar una Ley de Indulto aprobada en 1870 para que cumpla con las mínimas exigencias de una normativa que debe ser aplicada a una sociedad democrática del siglo XXI que no tiene nada que ver con la existente en aquellos remotos tiempos. En dicha nueva regulación, se deberá contemplar claramente el derecho del solicitante del indulto y de la víctima del delito a obtener copia de los documentos existentes en el procedimiento de indulto, con independencia de que el mismo se encuentre en tramitación o haya finalizado.