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La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

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En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

La transparencia de las actas de las reuniones de los órganos colegiados

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El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4174, Recurso de Casación nº 1837/2021), acaba de decir, alto y claro, que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados, sino también las actas de las reuniones, ya que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, puesto que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

  • Con carácter general, el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones no se aplica a las actas de las reuniones de los órganos colegiados.

El Alto Tribunal llega a esta conclusión después de distinguir entre las «actas» de las reuniones de un órgano colegiado y sus «acuerdos». Las primeras, contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión, mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

El Tribunal Supremo entiende que el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en la formación de la voluntad del órgano colegiado (artículo 14.1.k) de la referida Ley 19/2013) no afecta a las actas de las sesiones por la sencilla razón de que en las actas no es obligatorio reflejar el contenido íntegro de la discusión y de las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, detalla el contenido obligatorio o necesario del acta: «De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

Dicho en otras palabras, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo «los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

A mayor abundamiento, es cierto que el artículo 19.5 de la referida Ley 40/2015 permite incorporar al acta las grabaciones de la sesión o la transcripción íntegra de la intervención de un miembro del consejo, pero ese contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado, por lo que no puede entenderse que las actas incluyan como contenido mínimo necesario las opiniones o manifestaciones íntegras de los miembros del consejo de administración, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público en aplicación del artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013.

  • El límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones se aplica a las opiniones y manifestaciones de los integrantes del órgano colegiado.

Dicho límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/1/2020 (ECLI:ES:TS:2020:140, Recurso de Casación nº 7487/2018), ya declaró que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del órgano colegiado durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

En un comentario anterior que realicé en el blog con el título «El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?», ya manifesté mi opinión contraria a que el sentido del voto no sea considerado como información pública.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisión también sería de aplicación aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones.

No comparto esta excesiva duración temporal de dicho límite. Como también ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes, deben ser interpretadas de forma restrictiva. En mi opinión, la confidencialidad o el secreto requerido «en procesos de toma de decisión», debe limitarse al momento anterior a la toma de la decisión, para garantizar la mayor libertad en su adopción, no cuando la decisión ya ha sido adoptada.

Si el sentido del voto de las personas que integran un órgano colegiado no es información pública y tampoco se puede acceder a las opiniones, intervenciones y manifestaciones realizadas por cada uno de ellos, las actas de los órganos colegiados serán cada vez más esqueléticas y apenas contendrán el día y lugar de la reunión, el nombre de los asistentes y los acuerdos adoptados, ya está, sin incorporarse a la misma ningún contenido adicional para evitar su posterior conocimiento público si alguien pide el acceso a dicha acta.

Esta postura del Tribunal Supremo va a potenciar el conocido fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar. Las actas de los órganos colegiados apenas contendrán información que sirva para saber qué pasó realmente en dichas reuniones y poder fiscalizar su actuación. Y eso que estamos hablando de órganos colegiados de naturaleza pública y financiados con dinero público. No me parece de recibo.

En mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de los integrantes del órgano colegiado, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos, así como las principales manifestaciones realizadas por cada uno de ellos con la finalidad de incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado.

Ello puede ser importante, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

El fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar

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Si no se plasman las deliberaciones, actuaciones o decisiones de las instituciones públicas en un documento escrito, gráfico o audiovisual, la transparencia y el acceso a la información pública es imposible. Así de claro.

Es una de las mejores maneras de vaciar absolutamente de contenido el derecho a saber que tenemos las personas, convirtiéndolo en un «brindis al sol».

Si es grave que las instituciones públicas no documenten sus diligencias o actuaciones cuando tienen la obligación de hacerlo, todavía lo es más que no pase nada ante este incumplimiento.

Vamos a analizar un caso real. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 92/2020, de fecha 11 de junio, desestima la reclamación presentada, entre otros motivos, porque no existe la información pública solicitada.

El caso es el siguiente. Una asociación solicita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública, entre otros datos, una copia de las actas de las Comisiones Bilaterales Estado/Comunidades Autónomas (específicamente cada una de ellas) celebradas en los últimos 3 años por entender el Estado que había inconstitucionalidad de articulado de leyes autonómicas en materia de transporte en taxi y /o arrendamiento de vehículos con conductor (VTC).

El citado Ministerio se limita a contestar a la asociación que «en lo relativo a la solicitud de las actas de cada una de estas reuniones, se debe señalar que éstas no existen, por lo que la información solicitada no puede considerarse como información pública tal y como se define en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre».

El CTBG dice en la mencionada Resolución que «justifica la Administración esta concesión parcial en que las actas de cada una de estas reuniones no existen, no puede considerarse como información pública tal y como se define en el artículo 13 de la LTAIBG«.

Sin embargo, el CTBG nada dice sobre la obligación legal que tienen las Comisiones Bilaterales de Cooperación de levantar acta de sus reuniones y el manifiesto incumplimiento que se ha producido de dicha obligación.

Así, el artículo 153.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone lo siguiente:

«Las decisiones adoptadas por las Comisiones Bilaterales de Cooperación revestirán la forma de Acuerdos y serán de obligado cumplimiento, cuando así se prevea expresamente, para las dos Administraciones que lo suscriban y en ese caso serán exigibles conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio. El acuerdo será certificado en acta.»

Con carácter general, la obligación de documentar las reuniones de los órganos colegiados está también claramente recogida en el artículo 18.1 de la mencionada Ley 40/2015:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados. Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones.»

Si no dejamos rastro documental de las actuaciones, deliberaciones o acuerdos adoptados en las reuniones celebradas por los órganos colegiados, mediante la extensión de la correspondiente acta, nos encontramos ante «sesiones fantasma», ya que no existe ninguna información pública, y por tanto, desaparece por arte de magia el derecho de acceso a la misma. No hay transparencia.

Estamos ante un ejemplo del fenómeno conocido con el nombre de los «archivos vacíos», que consiste en no documentar para no tener que enseñar.

El CTBG no puede permanecer impasible ante estos flagrantes incumplimientos de la obligación que tienen los órganos colegiados de extender actas de sus reuniones. Se debe destacar el incumplimiento de esta obligación y exigir al Ministerio que documente el contenido de dichas reuniones para permitir el posterior acceso a dichas actas por parte de las personas que las soliciten.

Y todo ello, sin perjuicio de incoar los correspondientes procedimientos para depurar responsabilidades. De lo contrario, el incumplimiento de la obligación de documentar las actuaciones públicas queda impune.

El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?

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El Tribunal Supremo acaba de decir que el sentido del voto (a favor, en contra o abstención) de cada uno de los componentes de un órgano público colegiado NO ES INFORMACIÓN PÚBLICA (Sentencia de fecha 17/1/2020).

Una empresa solicita información a la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) sobre el sentido del voto de cada uno de los miembros del Consejo que decidieron el incidente de recusación planteado contra algunos de sus integrantes.

La Audiencia Nacional consideró que la opinión de cada uno de los Vocales/Consejeros no es información pública porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno del Consejo el 4 de Octubre de 2013,  en el que se dice que las deliberaciones y las actas tienen carácter reservado.

No obstante, el Tribunal Supremo corrige a la Audiencia Nacional y entiende que lo que contempla el referido Reglamento respecto al carácter reservado de las deliberaciones y de las actas de las deliberaciones, es desde una perspectiva interna, esto es, de vinculación a los miembros del Consejo en lo que se refiere a su funcionamiento interno, dentro de las relaciones del Consejo, de modo que los vocales deben guardar secreto respecto a lo deliberado pero no disponen ni establecen una reserva genérica o prohibición respecto a terceros o interesados, respecto a los que regirán, obviamente, las reglas generales contempladas en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia.

El reglamento interno es un conjunto de reglas, un conjunto ordenado de normas que tiene validez en el contexto interno, que han de interpretarse en ese exclusivo entorno interior, sin que pueda trasladarse a las relaciones con terceros o fuera de dicho ámbito, como considera la Audiencia Nacional.

Sin embargo, cuando el Tribunal Supremo entra a decidir si la empresa tiene derecho a saber el sentido del voto u opinión de cada uno de los miembros que integran el Consejo de la CNMC, niega dicho derecho porque entiende que se trata de un órgano colegiado cuyas decisiones se adoptan con arreglo a las normas que regulan la formación de voluntad de este tipo de órganos conformados por varios miembros, de modo que, dice literalmente:

«no es coherente con la naturaleza de los órganos colegiados desagregar e individualizar el voto de cada miembro o componente del órgano que por si sólo carece de trascendencia y relevancia, puesto que lo que es esencial es, precisamente, la voluntad única de la mayoría de sus miembros«. -La negrita y el subrayado es mío-.

En mi opinión, no es un tema de coherencia, sino de transparencia y control democrático de las instituciones públicas. Y no es cierto que «desagregar o individualizar el voto de cada miembro» carezca de importancia, puesto que arroja mucha más luz sobre la integridad del proceso de toma de decisión: quién votó a favor, en contra o se abstuvo.

El Tribunal Supremo utiliza un argumento adicional para negar el derecho a saber el sentido del voto. Y es el siguiente: «con referencia a las Actas, el artículo 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, no incluye la información sobre el voto de cada uno de los miembros del órgano, y sí exige la expresión de las razones de la decisión que han de conseguirse, por ser la motivación que sustenta el acuerdo».

En otras palabras, el Tribunal Supremo considera que el artículo 27.2 de la derogada Ley 30/1992 -actual 19.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público- confiere a los integrantes del órgano colegiado el derecho a que en el acta figure el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Sin embargo, si los miembros del órgano colegiado no solicitan expresamente que conste en el acta el sentido de su voto, es decir, no ejercitan su derecho, no lo piden, el Tribunal Supremo entiende que no existe la obligación legal de hacer constar en el acta el sentido del voto de cada integrante de dicho órgano.

Y ello, porque el Tribunal Supremo sostiene que no es importante, puesto que las decisiones de un órgano colegiado se adoptan por la mayoría de sus miembros, sin importar el sentido del voto de cada uno de ellos:

«(…) la ley no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro.

Esta dinámica funcional implica que no cabe considerar como «información» a los efectos de la ley, la individualización del voto de cada uno de los miembros que forman parte de un órgano colegiado, salvo que se haya consignado a solicitud de los respectivos miembros el sentido de su particular voto o la transcripción de su intervención, como admite la Ley (…)» -la negrita y el subrayado es mío-.

No obstante, en mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de sus miembros, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos para incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Además, desde el punto de vista de la satisfacción de los intereses generales, objetivo a cuyo cumplimiento debe perseguir siempre cualquier entidad pública, no se detecta ningún interés privado o público que pueda ser perjudicado por revelar el sentido del voto de cada miembro de un órgano colegiado. El Tribunal Supremo dice que no lo exige la Ley 40/2015, pero también es verdad que no lo prohíbe, por lo que debería hacerse constar en el acta el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado, aunque no se solicite expresamente por cada integrante.

Los miembros de un órgano colegiado tienen el derecho a salvar su voto, es decir, a solicitar expresamente que conste en acta su voto a favor, en contra o su abstención, pero no tienen el derecho a que el acta no recoja, con carácter general, el sentido del voto de cada miembro.

De ser así, la Ley debería prohibir expresamente que en el acta se recoja el sentido del voto de cada integrante del órgano colegiado, salvo que un miembro lo pida, pero lo cierto es que no lo prohíbe.

Y si no está prohibido, debería recogerse dicha información en las actas de los órganos colegiados y considerarse información pública susceptible de ser solicitada por cualquier persona.

Finalmente, el artículo 18.1 de la citada Ley 40/2015, que tiene naturaleza de legislación básica (disposición adicional decimocuarta), permite la grabación de las sesiones que celebre el órgano colegiado, es decir, de la totalidad de la sesión, por lo que, salvo que se deje de grabar llegado el momento de la votación, lo que no permite la Ley, quedará grabado en el vídeo correspondiente el sentido del voto a favor, en contra o la abstención de cada miembro del órgano colegiado.

No tiene ningún sentido que el derecho a saber el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado dependa de si se graba o no la sesión. Si no se graba, no existe obligación de consignarlo en el acta y, por tanto, no es información publica, según el Tribunal Supremo.

Por el contrario, si se graba la sesión, el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado quedará reflejado en el vídeo-acta y cualquier persona podrá solicitar el acceso a su contenido para conocer el sentido del voto, si es que no aparece publicado dicho vídeo en el portal de la transparencia de la correspondiente entidad pública.