Las “comunicaciones internas” como excepción al derecho de acceso a la información pública

El artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a “comunicaciones internas”.

El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que no formarán parte del expediente administrativo las “comunicaciones internas”.

¿Qué debemos entender por “comunicaciones internas”?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de fecha 20/1/2021 (asunto C‑619/19), ECLI:ECLI:EU:C:2021:35) nos da algunas pistas.

En mi opinión, el TJUE sostiene una interpretación demasiado amplia al contestar a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas. Vamos a verlo.

Respecto a la primera, se pregunta si el concepto “comunicaciones internas” debe interpretarse en el sentido de que incluye toda la información que no salga de la esfera interna de una autoridad pública. El TJUE contesta que incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, se plantea si dicho concepto está limitado en el tiempo, a lo que el TJUE responde que no está limitada en el tiempo. Sin embargo, matiza que esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

El TJUE explica que esta excepción está justificada en la necesidad de que las instituciones públicas puedan disfrutar de un espacio de deliberación previo a la adopción de decisiones políticas y a la eventual presentación de propuestas. Se trata de asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos.

Aunque el TJUE recuerda que esta excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, considero que efectúa una definición de “comunicaciones internas” demasiado amplia e injustificada, al realizar las siguientes afirmaciones:

(…) el hecho de que una información medioambiental pueda salir de la esfera interna de una autoridad pública en un momento determinado, en particular cuando esté destinada a ser publicada en el futuro, no hace que la comunicación que contiene dicha información pierda inmediatamente su carácter interno (…) el tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4,no indica en modo alguno que el concepto de «comunicaciones internas» deba interpretarse en el sentido de que solo comprende las opiniones personales de los empleados al servicio de una administración pública y los documentos esenciales, o incluso que no incluye la información de naturaleza fáctica. Además, tales limitaciones serían incompatibles con el objetivo de dicha disposición, a saber, la creación, en favor de las autoridades públicas, de un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos (…) el propio artículo 4, apartado 3, letra c), del Convenio de Aarhus no restringe el alcance de las «comunicaciones internas» en función de su contenido o de su importancia (…)”.

Al hilo de esta última consideración del TJUE, entiendo, por el contrario, que la ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes en la solicitud de acceso a una “comunicación interna” obliga a valorar el contenido o importancia de la misma. La mera calificación formal como “comunicación interna” no puede impedir su acceso. Es muy difícil determinar la existencia de un interés público en conocer dicha “comunicación interna” si no es posible entrar a ponderar su contenido e importancia. Este análisis deberá ser realizado caso a caso.

Por otra parte, aunque la “comunicación interna” que contiene una información destinada a ser publicada no pierda su carácter interno de forma automática a partir del momento en el que se produce dicha publicación, la necesidad de mantener ese espacio para la deliberación y debate interno habrá decaído porque la correspondiente decisión ya se ha adoptado y, en consecuencia, la excepción ya no estaría justificada.

En este sentido, y respecto a la duración de la misma, el propio TJUE, expone la siguiente posibilidad:

“(…) si bien -con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos- puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración (…)”.

En mi opinión, las notas que deben definir el concepto restrictivo de “comunicaciones internas” para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco mermar la necesaria información que debe figurar en los expedientes administrativos, sería el siguiente:

-Con independencia de la calificación formal de la información o documento como “comunicación interna”, siempre debe valorarse su contenido e importancia en cada caso desde la perspectiva del interés público en su conocimiento.

– Es una excepción temporal, no permanente: únicamente debe mantenerse durante el tiempo estrictamente necesario para asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos. Una vez adoptada la corresponde decisión o acuerdo, ya no es necesario mantener dicho espacio protegido.

-No se comprenden las comunicaciones entre autoridades, órganos o funcionarios de distintas entidades públicas territoriales, institucionales o corporativas, ya que se trataría de “comunicaciones externas”. Ni tampoco si la comunicación va destinada a una persona física o jurídica privada. La excepción debe quedar limitada a comunicaciones que se produzcan entre órganos, departamentos, servicios o funcionarios existentes dentro de una misma entidad pública.

– La comunicación puede tener dos significados. Uno amplio, equivalente a “correspondencia”, que comprendería cualquier documento, estudio, análisis o trabajo que se traslada internamente. Y una acepción más restrictiva, a mi juicio más acertada, que se referiría únicamente al documento a través del cual se comunica algo, es decir, al oficio, correo o mensaje electrónico que se remite internamente.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, a pesar de sus tres intentos de aprobación, no ha ayudado a delimitar este concepto de “comunicación interna”, bajo el cual, en ningún caso, puede ocultarse información que sea importante para el solicitante o de interés público.

El artículo 65.1.c) del Decreto catalán 8/2021, de 9 de febrero, sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, ha sido el único reglamento que, hasta el momento actual, ha matizado este concepto, indicando que deben tratarse de “comunicaciones informales o que se refieran a aspectos organizativos o que no constituyan trámites del procedimiento”.

En cualquier caso, la interpretación del concepto de “comunicaciones internas” debe ser restrictivo para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco el derecho de defensa de los interesados en un procedimiento administrativo en cuyo expediente no consten dichas comunicaciones.

Un diputado o concejal pueden obtener una copia de la demanda judicial presentada contra la Diputación o Ayuntamiento de la que forman parte

En el caso que vamos a analizar a continuación se plantea la siguiente cuestión: si un diputado provincial puede o no obtener una copia de los escritos de demanda y de contestación a la misma presentados por un concesionario de la Diputación Provincial en un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma.

La Diputación Provincial y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo resolvieron, en esencia, que el diputado no podía obtener una copia de ambos documentos porque no forman parte de un expediente administrativo, sino de un expediente judicial, por lo que debería personarse en el correspondiente procedimiento y solicitarlo expresamente al órgano judicial.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sentencia de fecha 19/7/2019, (Id. Cendoj 47186330032019100249; Roj: STSJ CL 3363/2019-ECLI: ES:TSJCL:2019:3363) anula la resolución desestimatoria municipal y revoca la decisión del Juzgado de Instancia, al considerar, en resumen, que el concepto de expediente administrativo también comprende, engloba o integra, en su caso, el posterior expediente judicial.

La Sentencia destaca que los cargos electos (diputados estatales, autonómicos, locales y concejales), tienen un derecho de acceso a la información pública reforzado, puesto que tiene la naturaleza de Derecho Fundamental integrado en el artículo 23.1 de la Constitución Española. Es imposible participar en la gestión de los asuntos públicos y ejercer las labores de control y fiscalización sin poder acceder a la información pública.

La Sala destaca que el recurso, tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, debería haber sido estimado tan solo al comprobar que la solicitud de información presentada por el Diputado no fue contestada en el plazo legal de 5 días, por lo que había adquirido el derecho de acceso a la misma por silencio administrativo, de manera que la posterior resolución municipal no podía ser más que confirmatoria de la ya producida por silencio. Al no haberlo hecho así, la Diputación ignoró los efectos positivos del silencio y dictó una resolución desestimatoria sin haber iniciado los procedimientos legales de revisión de oficio como estaba obligada.

No obstante, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León expresa por qué entiende que el expediente administrativo integra también el expediente judicial:

“(…) no se comparte el concepto sumamente restrictivo de expediente administrativo, por contraposición al de expediente judicial, que sirve a la sentencia de instancia para justificar la denegación; aparte de lo ya dicho sobre el derecho del diputado provincial a conocer el contenido de la demanda dirigida frente a la Corporación, parece claro que toda la documentación generada en el proceso judicial en relación con el litigio descrito ha de incorporarse por la Administración provincial a sus propios archivos, que en este caso no puede ser otro que el expediente administrativo de resolución de la concesión, el cual abarca como es lógico todo el asunto hasta su resolución definitiva y firme, incluidos los recursos judiciales si los hubiere, como es el caso.

Pero es que incluso aunque aceptáramos la contraposición expediente  administrativo/expediente judicial, en todo caso el derecho de acceso a la información por parte del miembro de la Corporación no se circunscribe a los expedientes administrativos, sino que se refiere más ampliamente a “cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función”, y no cabe duda que la demanda en cuestión se encuadra en cualquiera de tales conceptos y obra en poder de los servicios jurídicos de la Corporación (…) la Sala no alberga duda alguna de que el conocimiento por el diputado provincial de la demanda formulada contra la Corporación propicia y coadyuva al efectivo control y fiscalización de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en relación con la concesión y su resolución (…) el recurrente tendría pleno derecho a conocer como interesado la demanda dirigida contra la Corporación de la que forma parte integrante (…)”   –La negrita y el subrayado es mío-.

Comparto totalmente los razonamientos efectuados por el Tribunal. No entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público para justificar la negativa a que un cargo electo local pueda leer el escrito de demanda y la contestación a la misma redactados en un recurso contencioso-administrativo planteado por un concesionario contra la corporación local de la que el mismo forma parte como interesado.

Y finalmente, el Tribunal concluye con un razonamiento que está aplicando de forma reiterada como broche de cierre y que nos puede resultar de mucha utilidad en aquellos casos dudosos que se plantean sobre el acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales:

(…) Como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2018, recurso de apelación 131/18 -reproducida en otra de la misma fecha, recurso de apelación 72/18-, “una mínima, elemental conciencia y cultura democrática impone adoptar una posición diametralmente opuesta si del acceso a determinada documentación se está hablando. En caso de duda, la decisión municipal debe ser siempre la de proporcionar un franco acceso a toda la documentación que obre en el consistorio, salvo supuestos excepcionales. Ni siquiera si la oposición realiza una “batería de solicitudes sucesivas” cabe denegar el acceso. El hecho de que no sea interesado en un procedimiento administrativo no impide tomar conocimiento del mismo a un miembro de la corporación municipal. Cabe preguntarse la situación pasiva; ¿en qué perjudica al alcalde y al equipo de gobierno que la oposición tenga acceso a determinados expedientes?; desde luego, no ha sido objeto de sugerencia ninguna circunstancia obstativa. Y finalmente, la afirmación de que tal acceso supone una carga adicional a los funcionarios no sólo debe ser acreditada, sino que perfectamente puede ser solventada permitiendo el acceso a los expedientes sin obtención de copias, por ejemplo (…)”. -La negrita y el subrayado es mío-.

Esa mínima y elemental conciencia y cultura democrática suele brillar por su ausencia en muchas ocasiones. Bien lo saben los empleados locales y quienes son o han sido cargos electos en las corporales locales.

No deja de llamarme la atención que quienes han estado denunciado la opacidad y falta de transparencia del equipo de gobierno cuando estaba en la oposición, cambien rápidamente su forma de entender la democracia cuando llegan al poder y hagan lo mismo que denunciaban. Es flipante.

 

 

 

La información es pública con independencia de su integración o no en un expediente administrativo

Es bastante habitual la respuesta que algunas entidades públicas emiten para impedir el acceso a la información pública solicitada: “no pertenece ni forma parte de un expediente administrativo”.

Este requisito no existe. Ni la Ley estatal 19/2013 (artículo 13) ni las leyes autonómicas de transparencia, cuando definen qué debe entenderse por “información pública”, de ningún modo se exige que dicha información forme parte de un determinado expediente administrativo:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Esta cuestión se ha planteado en el caso resuelto por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña con fecha 12/12/2018 (Resolución 377/2018),  (en adelante, GAIP), cuyos hechos fueron los siguientes:

“(…) la persona reclamante presenta la siguiente solicitud, mediante correo electrónico, al Gerente, la Secretaria y a otras personas que trabajen al Consejo Comarcal del Segrià: “el miércoles 30 de marzo, la … coordinadora de servicios sociales me informó verbalmente de un email que recibió por parte de la señora …, Jefe del Departamento de Vivienda de Lleida … Dado que en este email se me acusa de negar atención y gestiones a la usuaria señora xxx, pido, como parte interesada y afectada directamente por estas afirmaciones, que se me facilite copia de dicha documentación y se me informe de las acciones que se tomarán desde el Consejo Comarcal del Segrià respeto estas acusaciones infundadas y totalmente falsas (…) la GAIP recibe el informe del Consejo Comarcal del Segrià, que indica que el documento solicitado formaría parte de una cadena de correos electrónicos que responden a conversaciones privadas entre la Jefa del Servicio de Vivienda de Lleida, la Coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal y otros profesionales. Indica también que el correo electrónico solicitado no forma parte de ningún expediente administrativo (…)”. 

La Resolución de la GAIP es contundente en el sentido de afirmar que de ninguna manera estamos ante conversaciones privadas mantenidas por email:

“(…) el correo electrónico solicitado contiene un mensaje de un cargo público (la jefa del Servicio de Vivienda de Lleida), dirigido a otro cargo público (la coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal), que informa de la queja presentada por una persona determinada contra la persona reclamante, que es funcionaria del Consejo comarcal, pide aclaración sobre este tema y un informe de servicios sociales. Se mire como se mire, no hay nada de nada de conversación privada en el correo electrónico en cuestión: ni lo es el medio (el correo electrónico corporativo), ni las interlocutoras (que lo son en ejercicio de sus funciones públicas), ni el contenido (que afecta una funcionaria del Consejo Comarcal) (….)”.

Y respecto a que el email solicitado no forma parte de un expediente administrativo, razona lo siguiente:

“(…) el hecho de no formar parte de un expediente no comporta que aquello solicitado no sea información pública. El artículo 2.b (de la Ley catalana 19/2014 de transparencia)  no condiciona el concepto de información pública al hecho de formar parte de un expediente. De hecho, buena parte de información pública no forma parte de expedientes determinados y no por eso deja de ser susceptible de ser objeto del derecho de acceso a la información (…)”.

La GAIP resuelve estimar la reclamación y permitir el acceso al correo electrónico solicitado, del cual únicamente habría que suprimir los nombres de las personas destinatarias de copia del correo electrónico, dejando los datos personales de la funcionaria remitente del correo porque se trata de un dato meramente identificativo relacionado con la organización o la actividad de la Administración, a la que, según el artículo 24.1 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, y 15.2 de la Ley estatal 19/2013, se tiene que dar acceso.

En esta Resolución de la GAIP no se analiza el contenido del artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, el cual es, a mi juicio, además de inconstitucional –como expliqué en un comentario anterior-, el origen de la confusión existente en torno a si la información pública debe estar integrada o no en un expediente administrativo para poder acceder a la misma:

“No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

Si toda esta información no forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son los efectos jurídicos que se derivan de ello?. ¿Se puede acceder a la misma por el interesado o por una persona que no tenga la condición de interesado?.

Si el artículo 53.1., apartados a) y e), de la Ley 39/2015 reconoce a los interesados el derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento y a formular alegaciones, lógicamente, previo acceso a los documentos que integran el expediente administrativo    -ya que, de lo contrario, es imposible-, ¿quiere ello decir que los interesados solo pueden tener acceso, en puridad, a los documentos que forman parte del expediente?.

Y si ello fuera así, ¿las personas que no son interesadas sería de mejor condición que el propio interesado y sí que podría acceder a dichos documentos en virtud del derecho reconocido en el artículo 13.d) de la Ley 39/2015?:

“d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”.

En mi opinión, la información pública es pública y nunca pierde esta naturaleza por el mero hecho de estar integrada o no en un expediente administrativo, y ello, por las siguientes razones:

1.- Si entendemos que la información pública que no forma parte de un expediente administrativo no puede conocerse, se podrían vulnerar los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

2.- Las leyes de transparencia reconocen el derecho de acceso a la información pública, con independencia de que la misma forme parte o no de un concreto expediente administrativo.

Sostener lo contrario sería mantener una interpretación muy restrictiva del derecho de acceso a la información pública que lo limitaría más allá de lo razonable, ocultando ingentes cantidades de información que reúnen las características legales para que cualquier persona, interesada o no en un concreto procedimiento administrativo, pueda  acceder a la misma: tratarse de contenidos o documentos que obran en poder de las entidades sujetas a las leyes de transparencia y que han sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Ni más, pero tampoco menos.

Lo de exigir que la información esté integrada en un expediente administrativo viene de perlas para quitarse de encima muchas solicitudes, pero se trata de un requisito que carece de cobertura legal en las leyes de transparencia y que vacía de contenido el derecho de acceso a la información pública.