La técnica del “espigueo” no se puede aplicar para desestimar solicitudes de acceso a la información pública

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) está desestimando, de forma reiterada, las reclamaciones relativas a materias que tienen una regulación específica de acceso a la información. Considera que no cabe presentar la reclamación en materia de transparencia, prevista en el artículo 23.1 de la LTAIPBG.

Como se sabe, la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), está dedicada a las regulaciones del derecho de acceso a la información pública, y dice lo siguiente:

“1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

El CTBG está desestimando las reclamaciones porque considera que si la normativa específica no contempla expresamente la posibilidad de presentar dicha reclamación ante una institución de control de la transparencia independiente, no se puede admitir la reclamación prevista en la Ley de Transparencia porque ello supondría aplicar la llamada “técnica del espigueo”, que no está permitida por el Tribunal Supremo, concretamente, por la Sala de lo Social.  

En la actualidad, el CTBG está rechazando, en mi opinión, indebidamente, las reclamaciones presentadas por las personas que tienen la condición de interesadas en un procedimiento administrativo; las referidas a materia ambiental; las presentadas por cargos electos (diputados y concejales locales); contratación pública; representantes de los trabajadores; datos catastrales y tributarios; actuaciones inspectoras en materia de empleo;  reutilización de la información y entidades de crédito, entre otras.

En sus resoluciones desestimatorias, el CTBG cita la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 septiembre 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2900/2012), que aplica la prohibición de la “técnica del espigueo” en un ámbito distinto del Derecho Administrativo, concretamente, en el ámbito del Derecho Laboral:

“la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo»  (SSTS 04/03/96 -rco 534/95 (RJ 1996, 1965) -; 10/12/12 -rco 48/12 (RJ 2013, 1754) -; 12/12/12 (RJ 2013, 1601) -rcud 3681/11 -; 19/12/12 (RJ 2013, 1765) -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 (RJ 2013, 5365) -rcud 2009/12 -)” 

El CTBG define la “técnica del espigueo” en estos términos, por todas,  Resolución 540/2019, 25 de octubre:

“(…) consiste en mantener la validez de las normas favorables e impugnar la de otras que puedan tener relación con ellas o, dicho de otra manera, utilizar en un procedimiento la norma que más conviene en cada momento, desechando otra que no interesa. O incluso, seleccionar los artículos más favorables – o sólo parte de ellos- de diferente normativa, en principio incompatibles, para ejercer o disfrutar de un derecho (….)”. Así, en el procedimiento RT/0258/2016, finalizado mediante resolución de 23 de enero de 2017, se razonaba lo siguiente: “(…) este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” – SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8, entre otras-. –La negrita y el subrayado es mío–.

Sin embargo, en mi opinión, esta postura interpretativa del CTBG consistente en rechazar las reclamaciones de transparencia en materias con regulación específica aplicando la “técnica del espigueo” es errónea por las siguientes razones:

a) Las normativas constituidas por la LTAIPBG y la correspondiente regulación especial no son incompatibles como considera equivocadamente el CTBG, sino todo lo contrario, perfectamente compatibles.

Los interesados o los solicitantes de información al amparo de la normativa especial puede presentar el correspondiente recurso de reposición o de alzada cuando lo que desean es impugnar la legalidad del acto administrativo expreso o presunto, esto es, el fondo del asunto.

En cambio, sí lo que desean es recurrir la denegación expresa o presunta del acceso a la información pública que hayan solicitado, ningún problema existe para admitir la reclamación ante una institución de control de la transparencia independiente de la Administración que ha dictado la correspondiente resolución. Y ello, con independencia del recurso de reposición o de alzada que quieran interponer también respecto del fondo del asunto.

Hay que recordar que la Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG, en su apartado 2, advierte que la Ley de Transparencia se aplica “con carácter supletorio” a aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

Si la regulación específica de acceso a la información no prohibe expresamente la posibilidad de utilizar la reclamación en materia de transparencia, es posible presentarla aplicando supletoriamente la LTAIPBG.

La “técnica del espigueo” no puede ser utilizada en estos casos porque la propia LTAIPBG ordena que se aplique supletoriamente en las materias con regulación específica. La “técnica del espigueo” nace en el mundo del derecho laboral, sobre todo, en el ámbito de de los convenios colectivos, con el objeto de evitar la aplicación de lo que resulta más favorable de cada regulación, desechando lo desfavorable de esa misma regulación, “saltando” de una normativa a otra, cuando las mismas ni siquiera son compatibles.

Sin embargo, el mandato del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG es muy claro: en las regulaciones especiales sobre el derecho de acceso (incluyendo también a los interesados del apartado 1), se aplicará la LTAIPBG de forma supletoria. No se efectúa aquí ningún tipo de “espigueo”. No se selecciona lo más favorable de cada normativa y se rechaza lo desfavorable de cada normativa. Se aplica supletoriamente, lo que es muy distinto.

El Legislador considera que no existe ninguna incompatibilidad entre la regulación contenida en la LTAIPBG y la regulación específica, ya que, de lo contrario, no habría previsto su aplicación supletoria.

b) La admisión de la reclamación prevista en la Ley de Transparencia en cualquier materia, con regulación específica o no, que se refiera al derecho de acceso a la información pública, proporciona seguridad jurídica y claridad.

Como ninguna de las regulaciones especiales aprobadas hasta el momento que contienen un régimen jurídico específico de acceso a la información impide expresamente la presentación de la reclamación, las instituciones de control de la transparencia deben admitirlas cuando tenga por objeto exclusivamente acceder a la información pública denegada por acto expreso o presunto y con independencia de la materia de que se trate.

Este escenario sí que proporciona seguridad jurídica a los ciudadanos, ya que, con independencia de las regulaciones especiales que existan sobre el derecho de acceso a la información pública, siempre pueden reclamar ante una institución de control de la transparencia independiente de la Administración, se trate de la materia que se trate.

Por el contrario, la situación actual provocada por la equivocada interpretación del CTBG sí que genera una gran inseguridad jurídica. Los solicitantes de información pública tienen que ser verdaderos expertos para saber si pueden o no presentar la reclamación en materia de transparencia en función de la normativa sectorial que regule el derecho de acceso.

Se dan situaciones muy injustas. Los interesados en un procedimiento administrativo son considerados de peor condición que un ciudadano cualquiera, ya que no pueden presentar la reclamación ante una institución de control independiente, sino que tienen que recurrir en reposición o alzada ante la propia Administración.

Lo mismo le está sucediendo a los cargos electos, concejales o diputados locales, a pesar de que su derecho de acceso a la información pública, sí que es considerado como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional.

A pesar de ello, la injusta interpretación del CTBG está provocando que si el concejal presenta la reclamación como un mero ciudadano, renunciando a la regulación especial del derecho de acceso que le reconoce la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (plazo de 5 días y silencio positivo), el CTBG sí que le admite la reclamación en materia de transparencia, pero aplicando el régimen normal del plazo de 1 mes y silencio negativo.

En cambio, si el concejal presenta la reclamación haciendo uso de su derecho fundamental de acceso a la información como cargo electo y haciendo uso del plazo especial de 5 días y silencio positivo reconocido por la normativa de régimen local, el CTBG no le admite la reclamación en materia de transparencia, debiendo hacer uso del recurso de reposición ante el propio Alcalde que le ha denegado el acceso a la información.

c) Otras instituciones de control de la transparencia, como la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública en Cataluña (GAIP) o el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, sí que admiten la reclamación en materia de transparencia en cualquier materia con regulación específica: interesados, medio ambiente, cargos electos, tributos, contratación pública, etc.

Los criterios interpretativos divergentes sobre esta cuestión que mantienen las distintas instituciones de control de la transparencia sí que está afectando al principio de seguridad jurídica, tal y como analicé en un anterior comentario.

La Comunidad Foral de Navarra ha sido la primera en reconocer expresamente el derecho a presentar la reclamación en materia de transparencia en cualquier materia, con independencia de su regulación específica (Disposición Adicional Séptima, apartado 2, de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno).

d) En enero de 2018 el Defensor del Pueblo de España recomendó al CTBG que admitiera las reclamaciones de transparencia en materia ambiental. Sin embargo, el CTBG no ha cumplido dicha recomendación y sigue sin admitirlas:

“(…) El CTBG viene a sostener que el artículo 20 Ley 27/2006 dispone un dispositivo “específico” de recurso en materia ambiental, lo que es incierto: los recursos administrativos regulados (hoy) en la Ley 39/2015, y desde luego el recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, son los dispositivos generales y comunes, no son “específicos” de la Ley 27/2006, ni sólo se aplican a la materia ambiental ni tienen características de los problemas propios de esas materias (…) resulta que la Ley 27/2006, aún conteniendo varias e importantes reglas específicas, no las contiene en cuanto a la vía de recurso administrativo, donde (artículo 20) se remite a las reglas comunes. Por tanto, es supletorio el régimen de reclamación ante el CTBG, que por cierto sí es específico respecto de los de las leyes 39/2015 y 29/1998, y queda asimilado al recurso administrativo ordinario (alzada). No es por tanto exacto que “su naturaleza coincide con el régimen de impugnaciones previsto en la norma de acceso a información ambiental”, pues por ejemplo ambos son recursos administrativos previos a la vía judicial, pero la alzada no es resuelta por un órgano imparcial e independiente, como sí lo es la reclamación ante el CTBG (…)”. -La negrita y el subrayado es mío-.

Sin embargo, el CTBG no ha cumplido esta Recomendación del Defensor del Pueblo y sigue sin admitir las reclamaciones de transparencia en materia ambiental, aunque ello esté perjudicando al derecho de acceso a la información pública y a la mejor protección del derecho a un medio ambiente adecuado y aunque otras instituciones autonómicas sí que las estén aceptado con muy buen criterio.

Las Leyes, como la Ley 19/2013 de transparencia, se aprueban para mejorar los derechos de la ciudadanía y satisfacer los intereses generales, no para dejar las cosas como estaban. Eso es un fraude de Ley.

 

 

 

 

 

 

 

El informe “fantasma” de La Moncloa y la fiscalización del Tribunal de Cuentas al Consejo de Transparencia

Estos últimos días hemos conocido dos importantes hechos que merecen una detenida reflexión, aunque, de momento, no han acaparado ningún titular en la mayoría de los medios de comunicación, ni tampoco han sido comentados por los principales partidos políticos ni por las organizaciones de la sociedad civil defensoras del derecho de acceso a la información pública y la transparencia.

Por un lado, el Ministerio de Presidencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) NO han permitido que un ciudadano acceda al informe en el que se basó una nota de prensa de La Moncloa sobre el resultado de la aplicación de dos programas informáticos anti-plagio a la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. Se puede consultar la resolución del CTBG en este enlace.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas acaba de publicar un informe sobre la fiscalización del CTBG de los ejercicios 2016 y 2017, en el que se relacionan numerosas conclusiones sobre el grado de cumplimiento de la legalidad respecto a las cuentas anuales, la estructura organizativa, la gestión de personal, la contratación administrativa, subvenciones y convenios, publicidad activa, igualdad de género, protección de datos, etc., y en el que, además, se efectúan dos recomendaciones al Gobierno: cubrir el puesto de Presidente del CTBG y aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley de transparencia. Se puede consultar el informe en este enlace.

Han pasado más de 5 años desde la aprobación de la Ley de Transparencia en 2013 y vamos avanzando cada vez más. No obstante, todavía existen dificultades. Y estos dos hechos sobre los que queremos reflexionar, constituyen sendas oportunidades para seguir mejorando.

La transparencia, además de una ley, es una cualidad o forma de ser de las personas que dirigen y trabajan en las instituciones públicas. Sin ella, es muy difícil que la ciudadanía confíe en ellas, por lo que seguirá aumentando el distanciamiento y la desafección hacia lo público.

Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que se quiere decir:

a) El Ministerio de Presidencia y el CTBG entienden que el informe que pretendía demostrar que no existía plagio en la tesis del Presidente del Gobierno y que constituyó la base de la comunicación oficial que hizo La Moncloa, no es información pública porque dicho informe no fue realizado por ningún organismo público, no se financió con dinero público y no tiene relación con el ejercicio de funciones públicas.

En definitiva, que es un asunto privado de Pedro Sánchez, aunque se utilizara un medio público como la página web de La Moncloa y su gabinete de comunicación para darle mayor credibilidad y apariencia de oficialidad al informe.

Lo cierto y verdad es que estamos ante una nueva categoría de informe. Hasta ahora sabía que los informes podían ser los preceptivos, facultativos y vinculantes. Pero no conocía una cuarta categoría: el informe “fantasma”, que es aquel que existe pero no existe, nadie lo sabe.

Me explico. Si el comunicado de prensa no es falso por alterar la verdad en la narración de los hechos (artículo 390.1, apartado 4 del Código Penal), el informe existe. Dicho comunicado está basado en el mismo. Sin embargo, el Ministerio de Presidencia también dice en otro momento en su contestación al ciudadano que “no existen los informes requeridos“. Y como no lo hemos podido ver,  estamos ante un informe “fantasma”: existe y no existe.

b) Por otra parte, respecto al contundente informe elaborado por el Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización del CTBG, hay que tomar buena nota y cumplirlo en su integridad. El Gobierno debe impulsar el procedimiento para elegir a la persona idónea para ocupar el puesto de presidente, vacante desde el fallecimiento de su anterior presidenta. Además, también debe aprobar cuanto antes el reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia.

Pero no solo eso. El CTBG es una institución nueva que cada vez se enfrenta a más cantidad de trabajo y necesita más medios personales y materiales para poder realizarlo en condiciones. El Gobierno, con independencia de su color político, debe reforzarlo y garantizar su independencia, evitando impugnar sistemáticamente sus resoluciones con ánimo dilatorio o retrasando el cumplimiento de sus pronunciamientos a sabiendas que no puede imponer multas coercitivas ni sanciones.

A su vez, el CTBG debe constituirse en una institución ejemplar que esté a la vanguardia en el cumplimiento de la legalidad, actuando de la forma más transparente posible.

Estos dos hechos importantes que comentamos constituyen sendas oportunidades para seguir avanzando en el objeto de instaurar una verdadera cultura de transparencia que permita mejorar nuestra democracia y la vida de las personas, quienes cada vez ponen el listón más alto en la exigencia de transparencia e integridad de nuestros representantes públicos.

Ante estos importantes hechos, la sociedad civil y las organizaciones defensoras de la transparencia no pueden permanecer calladas. Deben pronunciarse, ser críticas y exigir mejoras y responsabilidades. No deben ser desleales a su razón de ser.

De lo contrario, reina el silencio cómplice: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

Es evidente que el acceso al informe sobre la tesis doctoral provocaría automáticamente 3 efectos en la ciudadanía: disiparía las dudas, delataría las “fake news” y aumentaría la confianza. ¿Por qué no se quiere hacer?.

Del mismo modo, la mejora en el funcionamiento del CTBG en cuanto a la gestión económica, contractual y de personal indicada por el Tribunal de Cuentas, incrementa la confianza de los ciudadanos en la fortaleza e integridad de la institución encargada de tutelar la transparencia de las entidades públicas.

¿Alguien puede confiar en quien no es transparente? Creo que nadie.