Los datos genéricos sobre la salud no están protegidos: el caso de los afectados por la talidomida

Vamos a analizar a continuación el siguiente caso real, en el que se pretendía acceder a unos datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la Talidomida.

Una persona solicita al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la siguiente información pública:

“Solicito conocer el nombre de los miembros de la comisión institucional y del comité científico-técnico de la talidomida, y la fecha en la que fueron nombrados. Asimismo, solicito conocer el número de solicitudes de reconocimiento recibidas, número de expedientes finalizados con indicación del hospital o el experto que los ha realizado y el sentido de esos expedientes (si se concede el reconocimiento por determinarse el diagnóstico positivo en talidomida). Solicito también copia de las actas de las reuniones celebradas por la comisión y/o por el comité (…)”.

El Ministerio le contesta facilitando únicamente la identidad de los integrantes de la comisión institucional y el comité científico-técnico y la fecha del nombramiento, indicando lo siguiente respecto al resto de la información solicitada:

“(…) una vez emitidos los informes provisionales por las Unidades de Diagnóstico de las CCAA, los expedientes están siendo evaluados por pares por parte del Comité Científico Técnico. Las posibles discrepancias serán revisadas por todos los miembros de las Unidades de las CCAA (…) cuando el Comité Científico Técnico complete todas las evaluaciones, éstas serán trasladadas a las Unidades Técnicas de las CCAA para que informen a las personas que han participado en el procedimiento. Hasta la fecha se han recibido 573 solicitudes de reconocimiento (…) Respecto a la solicitud de información de las reuniones de la comisión y los comités: El Comité Científico técnico desde su primera reunión celebrada el 11 de diciembre de 2017, se ha reunido un total de 7 ocasiones [1 en 2017, 3 en 2018 y 3 en 2019]. Durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad (…)”.

Por lo que si dirá más adelante, nótese que el Ministerio en ningún momento aplicó la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), consistente en ser información que está en curso de elaboración.

No satisfecho con esta respuesta, la persona presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), alegando lo siguiente:

“Parte de la información solicitada a Sanidad ha sido contestada, pero otra no, y ni siquiera se da una explicación de los motivos por los que se deniega. Solicité número de solicitudes de reconocimiento, hospital o experto que ha realizado los informes y el sentido de las resoluciones, es decir, cuáles han sido de reconocimiento de trastornos provocados por la talidomida y cuáles no. Sanidad no facilita el nombre del hospital o del experto, sino únicamente la comunidad autónoma. Pero la omisión más relevante es que Sanidad facilita una serie de datos de informes provisionales, pero no precisa si son positivos o negativos. Solicito que el CTBG inste a Sanidad a dar estos datos, así como a facilitar la copia de las actas de las reuniones de ambos organismos, anonimizadas en caso de que aparezcan datos personales. Considero que la afirmación de que “se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad “ no es correcta y no justifica la negativa. Los datos de salud genéricos no están protegidos, y si hubiera datos personales, se pueden anonimizar y entregar una versión editada o censurada de los documentos”.

El CTBG dicta Resolución con fecha 16/9/2019 (441/2019), desestimando la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) la Administración ha afirmado claramente que el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado, por lo que parece difícil que, no habiendo finalizado las actuaciones necesarias para llevar a cabo el diagnóstico y determinar de forma concluyente que se ha dado positivo por Talidomida, se puedan dar los datos que solicita la reclamante que, tal y como hemos mencionado, se refiere a los informes positivos en base a los cuales se ha producido el reconocimiento de afectado por la Talidomida (…) A nuestro juicio, en atención a estas disposiciones y a la naturaleza de los debates y conclusiones del mencionado Comité, entendemos que la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización- entendiendo por tal no sólo la eliminación del nombre y apellidos del afectado sino cualquier dato que pudiera llevar a su identificación tales como Comunidad Autónoma y/o provincia de residencia, edad, sexo.. –que permitiera proporcionar información que no carezca de sentido y, por otro lado, proteger el derecho de los afectado (…) entendemos que los trabajos encomendados al indicado Comité están destinados a la acreditación de unas circunstancias- afectados por el medicamento Talidomida- que, sin perjuicio del interés general que pueda apreciarse en que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados-, afectan directamente a los interesados que, de forma lógica, conocerán las conclusiones alcanzadas por el Comité respecto de su caso concreto (…)”.

Llegados a este punto, planteo las siguientes preguntas:

a) ¿Puede el CTBG aplicar “de facto“, sin mencionarla, una causa de inadmisión que no aplicó la Administración?

Lo pregunto porque el CTBG considera que no puede facilitarse la información sobre el sentido positivo o negativo de los informes provisionales emitidos hasta el momento porque el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado. Y la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere únicamente “a información en curso de elaboración”, no a procedimientos en tramitación. Es decir, se puede acceder a informes terminados, aunque el procedimiento todavía no lo esté.

En el caso que nos ocupa, los informes provisionales emitidos hasta el momento no se encuentran en curso de elaboración. Ya están redactados y terminados. Se trata de informes provisionales finalizados emitidos en el seno de un procedimiento no terminado. La LTAIBG no impide el acceso a los informes terminados porque el procedimiento en el que se insertan no haya finalizado.

Hay que destacar que el solicitante no pide el acceso o una copia de dichos informes provisionales, sino solo el dato genérico sobre cuantos de esos informes provisionales son positivos y cuántos negativos. Nada más.

b) ¿Puede el CTBG, sin ver directamente las actas de la comisión y los comités, vaticinar o suponer que “la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización”? ¿No le corresponde al Ministerio afirmar, en su caso, dicha dificultad?

Hay que tener en cuenta que el Ministerio de Sanidad dijo que “durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad”, pero en modo alguno concluyó que no se pudiera anonimizar dicha información o que fuera difícil hacerlo.

c) ¿Puede el CTBG sacrificar el interés general en conocer los datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida con la excusa de que el interesado ya se enterará en su momento sobre si ha sido reconocido o no como afectado?

El CTBG considera que el interés general en este caso solo está representado por el hecho de que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados.

Sin embargo, en mi opinión, en el caso que estamos comentando, también existe un interés general evidente en conocer los datos o las cifras generales sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida, con independencia, y sin entrar a conocer, la situación personal o los datos concretos de cada afectado.

Por ejemplo, podríamos saber cuántos informes -provisionales o definitivos- son positivos y cuántos negativos (las cifras); cómo se desarrolla el procedimiento de diagnóstico, su duración, incidencias, etc.; cómo son las deliberaciones de las personas integrantes de la comisión y los comités, etc.

Si los datos generales -que no personales- del procedimiento de diagnóstico de las personas afectadas por la talidomida no se pueden conocer a pesar de su evidente interés público, el resultado es que estamos ante un proceso opaco, sin transparencia, en el que los datos generales sobre la salud pública permanecen en el más absoluto secreto. No es de recibo.

El artículo 3.f) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Públicatexto legal ni siquiera mencionado ni por el Ministerio de Sanidad ni por el CTBG-, obliga a las Administraciones públicas a cumplir el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos“.

El artículo 11 de la mencionada Ley 33/2011 establece lo siguiente:

“Las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación (…) a estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes (…)”. 

No hay que olvidar que los datos genéricos de salud solicitados en el caso que estamos analizando, se refieren a un problema de evidente interés público: las malformaciones corporales que sufrieron las personas afectadas durante el proceso de gestación como consecuencia de la ingestión de talidomida por la madre gestante.

El interés público es tal, que la Disposición Adicional nº 56 de Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, contempla el otorgamiento de una ayuda económica a quienes durante el periodo 1950-1985 sufrieron malformaciones corporales durante el proceso de gestación compatibles con las descritas para la talidomida, cuyo origen no pueda ser explicado por otras embriopatías o alteraciones cromosómicas siempre que la gestación se haya producido en España.

En definitiva, la información y la comunicación en materia de acceso a los datos generales en materia de salud pública -que no personales-, debe ser ágil y transparente. El interés público está más que justificado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El nombre y apellidos de los empleados públicos solo puede ser restringido en casos excepcionales

Un ciudadano se dirige a un Ayuntamiento de Cataluña solicitando un listado completo de todo el  personal funcionario y laboral, con nombre, apellidos y categoría profesional o grupo, incluyendo también a los agentes de la Policía Local.

El Ayuntamiento resuelve la solicitud denegando el acceso a la información pública porque considera que el nombre y los apellidos es un dato personal protegido.

No conforme con esta respuesta municipal, el solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña (GAIP), quien, mediante Resolución 263/2019, de 9 de mayo, estima parcialmente la misma, aunque impone una serie de limitaciones.

El nombre y apellidos de las personas que trabajan en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Pues bien, en el caso que se analiza hoy, esa norma con rango de Ley está constituida por el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG) y el artículo 24.1 de la Ley de Transparencia de Cataluña:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a ella en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sino que su tratamiento y cesión a las personas que ejercen tal derecho queda legitimado por la LTAIPBG, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, hay que dar previa audiencia al personal para permitir que las personas afectadas puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otros.

Sólo en estos casos excepcionales, alegados y justificados por la persona afectada y ponderados por la Administración, el acceso a los datos identificativos del personal público puede ser restringido o limitado.

Si la persona afectada no formula alegaciones o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a facilitar el listado de todo el personal con nombres y apellidos.

En el caso que comentamos, la Agencia Catalana de Protección de Datos emitió un informe en este sentido:

“Desde el punto de vista de los trabajadores/as municipales es obvio que la vinculación de cada persona al puesto de trabajo que ocupa (con el detalle del grupo o categoría profesional), facilita información ocupacional de esta persona de la que se puede inferir información sobre su titulación, la retribución bruta aproximada, la localidad donde trabaja, etc.) y su divulgación puede afectar la privacidad de estas personas. En cualquier caso, se trata de personas que ocupan puestos de trabajo públicos, y, por lo tanto, dentro de sus expectativas de privacidad deben contar con la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda identificarlos como tales –la negrita y el subrayado es mío–.

Por último, a las anteriores circunstancias excepciones habría que añadir la particularidad del personal integrante de la policía local, puesto que la normativa sectorial de aplicación a los cuerpos de seguridad -artículo 25 ter de la Ley 4/2003, de 7 de abril, de ordenación del sistema de seguridad pública de Cataluña-, prevé que los policías locales se identifiquen con una tarjeta de identidad profesional (TIP) en sustitución del nombre y apellidos, y ello, por razones de seguridad.

Y todo lo anteriormente expuesto se entiende sin perjuicio, y con independencia, del derecho que tienen los interesados en un procedimiento administrativo de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (artículo 53.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En conclusión, la especial relación de sujeción que existe entre una entidad pública y su personal provoca que la legislación de transparencia permita con carácter general el acceso a los datos meramente identificativos como el nombre y los apellidos, salvo circunstancias excepcionales y acreditadas en las que se encuentre en concreto alguna persona que desaconseje dicha publicidad (por ejemplo, objeto de malos tratos o amenazas), y en el caso de los agentes de las fuerzas y cuerpos del Estado, cuya identificación a través del nombre y apellidos es sustituida por una tarjeta de identidad profesional por razones de seguridad.

La delgada línea que separa el derecho de acceso a la información pública y el derecho a las consultas

Ya sabemos que, además de las solicitudes consistentes en el acceso a un documento, a un registro público o a una información que se encuentra en manos de una institución pública, las cuales se enmarcan dentro de la transparencia informativa, los ciudadanos formulan consultas a la Administración pública para conocer su opinión o parecer en relación con una determinada problemática jurídica.

Las respuestas a las consultas se encuadran dentro del deber general de asistencia a los ciudadanos para el cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), regula los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas. En su apartado e) reconoce el siguiente derecho:

“A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.

Por su parte, el artículo 53.1.f) de la LPAC reconoce a los interesados en un procedimiento administrativo el siguiente derecho:

A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar“.

En el caso real que analizamos hoy, una persona, cuya condición de interesado en un determinado procedimiento no consta, solicita a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid la siguiente información:

“Los centros de educación infantil y primaria de la Comunidad de Madrid disponen de un Registro propio para la documentación que se dirige al equipo directivo del mismo o al propio centro, y la documentación que es enviada a otros centros u organismos. Quiero saber quién sería el cargo responsable de esta función y si se puede negar a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal”.

Respecto al cargo responsable de la función registro, la Consejería contesta que “se ha facilitado la información existente a este respecto, que se apoya en la correspondiente normativa reguladora que se proporciona para su conocimiento”.

Sin embargo, el solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) al considerar que no se ha contestado a la solicitud de información “sobre si se puede negar a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal”.

El CTBG, en su Resolución de fecha 19/8/2019 (RT 0396/2019), desestima la reclamación porque entiende que se trata de una consulta que no puede considerarse como “información pública”. Este es el razonamiento que se efectúa:

“(…) no pueden entenderse incluidas en su ámbito de aplicación (de la Ley de Transparencia) las consultas, como la del presente supuesto, en la que una respuesta implica una valoración subjetiva o una interpretación normativa ajena a la materia del derecho de acceso a la información –si se puede negar el cargo responsable a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal-. Aunque puede haber elementos coincidentes con la definición de información pública, la finalidad de la LTAIBG no es ésta. El objeto de la solicitud de información queda al margen, por tanto, del alcance y objeto de la LTAIBG (…)”.

No comparto esta conclusión por las siguientes razones:

a) El CTBG efectúa una interpretación muy estricta de los objetivos de la transparencia pública, ya que los limita a “otorgar a la ciudadanía la capacidad de rendir cuentas de la actuación de los responsables públicos”, y ello, a pesar de transcribir en su propia Resolución la Exposición de Motivos de la LTAIBG, en la que se incluyen también estos otros objetivos:

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”. 

Y se destaca como objetivo aplicable al caso que analizamos, el consistente en que los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, ya que, en este supuesto, el solicitante quería saber si el responsable del registro podía negarse a registrar la documentación que interesaba presentar, es decir, deseaba saber los motivos que pudieran justificar esa decisión que le afectaba. Se le impedía presentar una documentación en el registro.

El concepto de información pública no puede ser interpretado de forma tan restrictiva para considerar únicamente comprendido en él aquella información que permite al ciudadano exigir la rendición de cuentas a los gobernantes. La definición legal se encuentra en el artículo 13 de la LTAIBG:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Dentro del concepto de información pública también debe entenderse incluida aquella que permite al ciudadano conocer cómo se adoptan las decisiones que le afectan. No solo se trata de exigir la rendición de cuentas a los responsables públicos. La transparencia no consiste solo en eso. Dentro del concepto legal de información pública también se incluye toda aquella que permite al ciudadano defenderse y ejercer sus derechos, como en este caso, el de presentar la documentación a través del registro de los centros de educación infantil y primaria de la Comunidad de Madrid.

b) Los ciudadanos en general tienen derecho a que las autoridades y empleados públicos les faciliten el ejercicio de sus derechos. Y en este caso, resultaba exigible que la Consejería de Educación informara o expusiera al solicitante las razones que justificaban la imposibilidad de registrar la documentación (art. 13.e) LPAC).

c)  Los interesados en un procedimiento tienen derecho a obtener información y orientación sobre las actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, en este caso, sobre la imposibilidad de presentar una documentación en el registro de los centros de educación infantil y primaria (art. 53.1.f) LPAC).

d) El solicitante no planteó a la Consejería de Educación una consulta, es decir, no quería obtener un informe jurídico o dictamen por escrito, en el que se efectuara una interpretación normativa o valoración subjetiva sobre la cuestión, como así entendió el CTBG, sino simplemente quería saber si el responsable del registro podía negarse a registrar la documentación que deseaba presentar, es decir, solicitaba conocer los motivos que pudieran justificar esa decisión que le afectaba directamente.

En conclusión, el derecho de acceso a la información pública no engloba el derecho a formular consultas a la Administración. Se trata de derechos distintos, con regulaciones diferentes, por ejemplo, las consultas tributarias o urbanísticas.

Una cosa es el derecho a acceder a la información pública y la correlativa obligación de facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, y otra cosa distinta, es el derecho a que la Administración se posicione jurídicamente y efectúe un exhaustivo estudio o una interpretación normativa en contestación a una consulta.

Lo que no cabe es efectuar una interpretación restrictiva del concepto de información pública para rechazar una solicitud de acceso a la información con el pretexto de considerar indebidamente que se trata de una consulta.

Genera mucha frustración ver cómo una persona que no pudo presentar una documentación en un registro público porque el funcionario responsable se negó, vuelve a padecer por segunda vez un “maltrato institucional” cuando se dirige a la Administración para obtener información sobre lo sucedido y le contestan que lo que pide no es información pública, sino nada menos que una consulta y, por tanto, se queda con las ganas de saber las razones justificativas de aquella negativa.

A la vista de estos comportamientos, no resulta sorprendente que la confianza ciudadana en las instituciones públicas estén por los suelos y que las visitas a los portales de transparencia no terminen de despegar.

 

 

 

 

 

 

El derecho de acceso a la información pública deber incluir la traducción de los documentos

Un ciudadano solicita al Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya una copia de la nota de prensa, traducida al castellano, en la que se publicitaba la suscripción de un convenio en materia educativa con una entidad privada.

La Secretaria General del Departamento de Educación resuelve desestimar la solicitud de la nota de prensa en lengua castellana porque “el derecho de acceso a la información pública no incluye un derecho a la traducción de documentos administrativos”.

El solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Catalunya (GAIP), al considerar que los artículos 9 y 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, sí que obligan a la traducción al castellano de documentos administrativos:

a) Artículo 9.1.: “La Generalidad, las Administraciones locales y las demás Corporaciones públicas de Cataluña, las instituciones y empresas que dependen de las mismas y los concesionarios de sus servicios deben utilizar el catalán en sus actuaciones internas y en la relación entre ellos. También deben utilizarlo normalmente en las comunicaciones y notificaciones dirigidas a personas físicas o jurídicas residentes en el ámbito lingüístico catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a recibirlas en castellano, si lo solicitan”.

b) Artículo 10: “En los procedimientos administrativos tramitados por la Administración de la Generalidad, las Administraciones locales y las demás Corporaciones de Cataluña debe utilizarse el catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a presentar documentos, hacer manifestaciones y, si lo solicitan, a recibir notificaciones en castellano.

La Administración ha de entregar a las personas interesadas que lo requieran, en la lengua oficial solicitada, un testimonio traducido de aquello que les afecta. La solicitud de traducción no puede suponer ningún perjuicio o gasto al solicitante ni retrasos en el procedimiento ni suspender su tramitación ni los plazos establecidos”.

No obstante la claridad de ambos preceptos, la GAIP, en su Resolución 140/2019, de 7 de marzo, desestima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) En primer lugar, porque el derecho de acceso a la información pública proclamado por el artículo 18 LTAIPBG -Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno- tiene por objeto la información que está en poder de la Administración (artículo 2.b LTAIPBG), criterio posesivo que remite necesariamente a la que existe realmente en sede administrativa, lógicamente en la lengua en la que se hayan redactado los documentos en cuestión.

Es cierto, tal como invoca la persona reclamante, que la legislación lingüística de Cataluña, así como la de procedimiento administrativo, reconocen determinados derechos lingüísticos a la ciudadanía, que en determinadas circunstancias pueden comportar la necesidad de traducir documentos por parte de la Administración. Pero estos derechos lingüísticos son diferentes al de acceso a la información pública, que es el que ahora nos ocupa y en relación con el cual tiene competencia esta Comisión de Garantía y este procedimiento de Reclamación.

Por lo tanto, y siempre desde el punto de vista del derecho de acceso a la información pública, la resolución impugnada no parece lesionarlo y parece asimismo correctamente fundamentada la desestimación de esta parte de la solicitud. Naturalmente, ello no quita que si la persona reclamante considera vulnerados sus derechos lingüísticos u otros derechos que puedan corresponderle en tanto que interesado en un procedimiento administrativo pueda defenderlos mediante los procedimientos impugnatorios competentes para ello (…)”.

No comparto esta interpretación de la GAIP por las siguientes razones:

a) El solicitante de información pública tiene la condición de interesado en procedimiento de acceso a dicha información, previsto y regulado en los artículos 26 a 37 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Por lo tanto, partiendo de su condición de interesada en dicho procedimiento, la persona que solicita información pública, no solo tiene el derecho a recibir las notificaciones de dicho procedimiento en la lengua que desee, en este caso, el castellano, sino que el artículo 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, va un poco más allá de las meras notificaciones, y le reconoce el derecho a que la “la Administración ha de entregar a las personas interesadas que lo requieran, en la lengua oficial solicitada, un testimonio traducido de aquello que les afecta”.

La razón está clara. Nadie puede alegar o ejercer de forma real y efectiva su derecho de defensa si no entiende la documentación que le afecta.

b) Si la información pública está redactada en una lengua que no entiende o conoce el solicitante, no puede comprenderla y actuar en consecuencia, de tal forma que la finalidad de la Ley catalana de transparencia 19/2014, recogida en el artículo 1.2, no puede cumplirse:

“La finalidad de la presente ley es establecer un sistema de relación entre las personas y la Administración pública y demás sujetos obligados, fundamentado en el conocimiento de la actividad pública, la incentivación de la participación ciudadana, la mejora de la calidad de la información pública y de la gestión administrativa y la garantía de la rendición de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública”.

Por otra parte, el artículo 15.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que constituye legislación básica, dispone lo siguiente:

La Administración Pública instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente“. 

En definitiva, el ciudadano que tiene la condición de interesado en el procedimiento que se incoa como consecuencia del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, tiene derecho a que la Administración traduzca al castellano los documentos que solicite expresamente.

No solo lo reconoce el artículo 15.3 de la Ley 39/2015 y el artículo 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, sino la necesidad elemental de entender o comprender la información pública para hacer posible el ejercicio de otros derechos como el de defensa, participación en los asuntos públicos, control y rendición de cuentas.

 

 

 

 

 

Los sexenios de investigación del profesorado universitario no son datos personales protegidos

El caso real que se analiza hoy es el siguiente. Una persona solicita a la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), la siguiente información pública: los profesores de universidades españolas que tienen reconocidos tramos de investigación (sexenios) correspondientes a las áreas de conocimiento de “Periodismo” “Documentación” y “Comunicación Audiovisual, Publicidad y Relaciones Públicas”, con especificación, entre otros, de los siguientes datos: nombre y apellidos del profesor; área de conocimiento; categoría académica en el momento de la concesión; fecha de concesión del último de ellos, etc.

La ANECA contestó al solicitante que la información afectaba a aproximadamente mil profesores universitarios y que la protección de datos personales no solamente abarca los datos de identificación directa de las personas físicas (nombre, apellidos, DNI,…), sino todos aquellos otros que puedan arrojar un perfil personal, académico o profesional de los titulares de los datos, y la información sobre los sexenios de un profesor es un elemento esencial de su currículum.

Además, la ANECA se apoyaba en un argumento adicional para denegar la información. El artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), obliga a dar previa audiencia a los más de 1000 profesores universitarios afectados, lo que es muy difícil para la ANECA.

Sin embargo, el solicitante no se conformó con esta respuesta y presentó una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, en su Resolución 334, de fecha 13 de agosto de 2019, le da la razón y obliga a la ANECA a entregar la información solicitada, de conformidad con la doctrina sentada en la anterior Resolución 31/2018.

El solicitante justificaba el acceso a dicha información porque la publicidad de los tramos de investigación del profesorado universitarios es un asunto de interés público ya que afecta a fondos públicos por su repercusión retributiva, porque supone una evaluación de una actividad pública con transcendencia social: la docencia universitaria; y porque su conocimiento en el ámbito universitario es importante para el desarrollo de su actividad docente, investigadora y de gestión.

Apoyaba su solicitud en lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para sustentar su pretensión, y en concreto su apartado 4º que establece:

”Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación”.

Los argumentos sostenidos por el CTBG, en resumen, son los siguientes:

  • “(…) entendemos que la previsión recogida en el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, constituye tanto la habilitación legal para el tratamiento de la información personal derivada del reconocimiento de los sexenios de investigación como la previsión de las cesiones que pueden producirse (…)”.
  • “(…) ha de recordarse en primer lugar que el art. 19.3 de la LTAIPBG habla de terceros afectados debidamente identificados, circunstancia que, según reconoce la propia Administración, no se da en este supuesto. Esa falta de identificación y la ausencia de realización del trámite de audiencia hace decaer el deber de realizar dicho trámite por parte del Consejo de Transparencia en la tramitación de la reclamación ex art. 24.3. En efecto, si la propia Administración resalta la dificultad de realizar la audiencia a terceros, principalmente, por la falta de identificación de los afectados, difícilmente puede realizarla este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, por razones obvias, no dispone de dicha identificación (…)”.
  • “(…) no compartimos la apreciación de la Administración respecto de la pretendida falta de relevancia de los datos relativos a sexenios de investigación reconocidos en el desarrollo de las carreras del profesorado universitario. Así, la voluntariedad de su solicitud no exonera el hecho de que la acreditación de sexenios de investigación resulta relevante cuando no determinante para el desarrollo de la carrera profesional en el ámbito universitario. Por lo que, aunque no exista concurrencia competitiva en origen, sí deriva en un supuesto de concurrencia competitiva para el acceso a determinadas plazas en las que se exige este requisitos entre quienes lo ostentan o no (…)”. -La negrita y el subrayado son mías-.

En un comentario anterior dedicado a “La transparencia de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora“, consideraba que no era conforme a Derecho la postura de la ANECA y del CTBG de impedir el acceso a la información pública de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora por considerar que el currículum vitae contiene datos personales y que, por ello, es necesario el consentimiento expreso de la persona cuyos datos son afectados.

Afortunadamente, el CTBG ha avanzado, en esta ocasión, hacia el camino de una mayor transparencia en la interpretación de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, y del artículo 15.3 de la LTAIPBG, considerando que no es necesario el consentimiento de los profesores afectados para conocer los sexenios de investigación que tienen reconocidos por la ANECA.

Coincido totalmente con la importante afirmación que el CTBG efectúa en el último párrafo de su Resolución de 13 de agosto de 2019 y que es muy importante retener:

“(…) conocer en qué medida y con qué alcance se ha reconocido la actividad investigadora de los profesores de Universidades españolas contribuye no sólo a aportar claridad y transparencia a este proceso sino a conocer mejor las cualificaciones académicas y de investigación de los docentes universitarios españoles (…)”. –La negrita y el subrayado son míos-.

La ANECA debe cambiar su reiterada actitud de opacidad por una actitud más transparente.

La sociedad española quiere saber si las personas que optan voluntariamente por convertirse en profesores o catedráticos universitarios tienen la calidad suficiente para ello y también la calidad para recibir un mayor salario por los sexenios de investigación reconocidos.

En mi opinión, este interés público es superior al privado en mantener en secreto los datos personales y académicos del profesorado universitario, los cuales, recordemos, no son datos que pertenezcan al grupo de los especialmente protegidos. De lo contrario, el control y la rendición de cuentas resultan sencillamente imposibles para luchar contra la endogamia universitaria y la arbitrariedad de las evaluaciones. Ahí es nada.

Un diputado o concejal pueden obtener una copia de la demanda judicial presentada contra la Diputación o Ayuntamiento de la que forman parte

En el caso que vamos a analizar a continuación se plantea la siguiente cuestión: si un diputado provincial puede o no obtener una copia de los escritos de demanda y de contestación a la misma presentados por un concesionario de la Diputación Provincial en un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma.

La Diputación Provincial y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo resolvieron, en esencia, que el diputado no podía obtener una copia de ambos documentos porque no forman parte de un expediente administrativo, sino de un expediente judicial, por lo que debería personarse en el correspondiente procedimiento y solicitarlo expresamente al órgano judicial.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sentencia de fecha 19/7/2019, (Id. Cendoj 47186330032019100249; Roj: STSJ CL 3363/2019-ECLI: ES:TSJCL:2019:3363) anula la resolución desestimatoria municipal y revoca la decisión del Juzgado de Instancia, al considerar, en resumen, que el concepto de expediente administrativo también comprende, engloba o integra, en su caso, el posterior expediente judicial.

La Sentencia destaca que los cargos electos (diputados estatales, autonómicos, locales y concejales), tienen un derecho de acceso a la información pública reforzado, puesto que tiene la naturaleza de Derecho Fundamental integrado en el artículo 23.1 de la Constitución Española. Es imposible participar en la gestión de los asuntos públicos y ejercer las labores de control y fiscalización sin poder acceder a la información pública.

La Sala destaca que el recurso, tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, debería haber sido estimado tan solo al comprobar que la solicitud de información presentada por el Diputado no fue contestada en el plazo legal de 5 días, por lo que había adquirido el derecho de acceso a la misma por silencio administrativo, de manera que la posterior resolución municipal no podía ser más que confirmatoria de la ya producida por silencio. Al no haberlo hecho así, la Diputación ignoró los efectos positivos del silencio y dictó una resolución desestimatoria sin haber iniciado los procedimientos legales de revisión de oficio como estaba obligada.

No obstante, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León expresa por qué entiende que el expediente administrativo integra también el expediente judicial:

“(…) no se comparte el concepto sumamente restrictivo de expediente administrativo, por contraposición al de expediente judicial, que sirve a la sentencia de instancia para justificar la denegación; aparte de lo ya dicho sobre el derecho del diputado provincial a conocer el contenido de la demanda dirigida frente a la Corporación, parece claro que toda la documentación generada en el proceso judicial en relación con el litigio descrito ha de incorporarse por la Administración provincial a sus propios archivos, que en este caso no puede ser otro que el expediente administrativo de resolución de la concesión, el cual abarca como es lógico todo el asunto hasta su resolución definitiva y firme, incluidos los recursos judiciales si los hubiere, como es el caso.

Pero es que incluso aunque aceptáramos la contraposición expediente  administrativo/expediente judicial, en todo caso el derecho de acceso a la información por parte del miembro de la Corporación no se circunscribe a los expedientes administrativos, sino que se refiere más ampliamente a “cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función”, y no cabe duda que la demanda en cuestión se encuadra en cualquiera de tales conceptos y obra en poder de los servicios jurídicos de la Corporación (…) la Sala no alberga duda alguna de que el conocimiento por el diputado provincial de la demanda formulada contra la Corporación propicia y coadyuva al efectivo control y fiscalización de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en relación con la concesión y su resolución (…) el recurrente tendría pleno derecho a conocer como interesado la demanda dirigida contra la Corporación de la que forma parte integrante (…)”   –La negrita y el subrayado es mío-.

Comparto totalmente los razonamientos efectuados por el Tribunal. No entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público para justificar la negativa a que un cargo electo local pueda leer el escrito de demanda y la contestación a la misma redactados en un recurso contencioso-administrativo planteado por un concesionario contra la corporación local de la que el mismo forma parte como interesado.

Y finalmente, el Tribunal concluye con un razonamiento que está aplicando de forma reiterada como broche de cierre y que nos puede resultar de mucha utilidad en aquellos casos dudosos que se plantean sobre el acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales:

(…) Como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2018, recurso de apelación 131/18 -reproducida en otra de la misma fecha, recurso de apelación 72/18-, “una mínima, elemental conciencia y cultura democrática impone adoptar una posición diametralmente opuesta si del acceso a determinada documentación se está hablando. En caso de duda, la decisión municipal debe ser siempre la de proporcionar un franco acceso a toda la documentación que obre en el consistorio, salvo supuestos excepcionales. Ni siquiera si la oposición realiza una “batería de solicitudes sucesivas” cabe denegar el acceso. El hecho de que no sea interesado en un procedimiento administrativo no impide tomar conocimiento del mismo a un miembro de la corporación municipal. Cabe preguntarse la situación pasiva; ¿en qué perjudica al alcalde y al equipo de gobierno que la oposición tenga acceso a determinados expedientes?; desde luego, no ha sido objeto de sugerencia ninguna circunstancia obstativa. Y finalmente, la afirmación de que tal acceso supone una carga adicional a los funcionarios no sólo debe ser acreditada, sino que perfectamente puede ser solventada permitiendo el acceso a los expedientes sin obtención de copias, por ejemplo (…)”. -La negrita y el subrayado es mío-.

Esa mínima y elemental conciencia y cultura democrática suele brillar por su ausencia en muchas ocasiones. Bien lo saben los empleados locales y quienes son o han sido cargos electos en las corporales locales.

No deja de llamarme la atención que quienes han estado denunciado la opacidad y falta de transparencia del equipo de gobierno cuando estaba en la oposición, cambien rápidamente su forma de entender la democracia cuando llegan al poder y hagan lo mismo que denunciaban. Es flipante.

 

 

 

El complemento de productividad de los empleados públicos no es, en todo caso, un dato personal protegido

Una persona se dirige al Ministerio de Fomento para conocer la identidad del personal de las Capitanías Marítimas de Vigo y Vilagarcia de Arousa que han percibido el complemento de productividad durante los 3 últimos años, con el objeto de comprobar que no se produce ninguna desigualdad ni discriminación en su reparto, ya que ello genera desmotivación y descontento entre los empleados públicos.

El Ministerio de Fomento, dos meses después de la solicitud, estima la misma y facilita la cantidad global abonada en concepto de complemento de productividad en los 3 últimos años, sin detallar ni la identidad ni el número de empleados que han recibido dicha retribución. 

La persona solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) alegando que el Ministerio no especifica ni la identidad ni el número de las personas que han percibido dichas retribución, dándose por hecho que este complemento lo perciben todos los empleados públicos, lo cual no es cierto. 

El CTBG dicta la Resolución nº 155, de fecha 3 de junio de 2019, estimando parcialmente la misma aplicando el Criterio Interpretativo CI/001/2015, de fecha 12 de noviembre, aprobado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, en el que se concluye que, respecto a la información referente a las retribuciones vinculadas a la productividad o al rendimiento que incluya la identificación de todos o alguno de sus perceptores, debe realizarse la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013 de Transparencia (en adelante, LTAIBG).

El CTBG resuelve de este modo:

a) Se impone el interés público en conocer dicha información sobre el derecho a la intimidad o la protección de los datos de carácter personal en estos casos: personal eventual de asesoramiento y especial confianza; personal directivo; personal no directivo de libre designación.

Se trata de casos en los que el empleado público ocupa un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad. 

No obstante, teniendo en cuenta que el concreto empleado público puede encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad, habría que darle previamente audiencia por 15 días para que efectúa las alegaciones que tuviera por conveniente.

b) Se impone el derecho a la protección de los datos personales respecto al resto del personal que no se encuentren en ninguna de la situaciones anteriores. En estos casos, la cuantía del complemento de productividad debe ofrecerse en cómputo global, sin identificación alguna del empleado público. 

Respecto al caso concreto que se comenta, el CTBG entiende que el complemento de productividad del Capitán Marítimo (responsable de unidad) se ha facilitado, pero la media anual respecto a cada nivel de complemento de destino que ha entregado el Ministerio, no se ajusta al Criterio Interpretativo 1/2015, por lo que debe indicarse el importe total, en cómputo anual.

En cuanto al número de perceptores, el CTBG recuerda que si proporcionar el número de perceptores permite identificarlos, cuestión que puede no ser difícil atendiendo a la dimensión de la estructura administrativa de que se trate, dicho dato no podrá darse.

En atención a lo expuesto, el CTBG estima parcialmente la reclamación, ya que no se ha proporcionado la cuantía global de las cantidades percibidas en concepto de productividad ni se ha identificado el número de perceptores cuando ello sea posible.

La estimación es parcial porque el CTBG considera que el solicitante no tiene derecho a conocer la identidad de los empleados públicos que están percibiendo el complemento de productividad si no ocupan un puesto como personal eventual, personal directivo y personal de libre designación.

En la medida que el complemento de productividad es percibido por muchos empleados públicos que no son eventuales, ni directivos, ni ocupan el puesto por libre designación, resulta imposible saber si se está produciendo alguna desigualdad o discriminación injustificada en su reparto o si unos mismos empleados públicos son quienes están percibiendo sistemáticamente dicho complemento de forma regular.

En mi opinión, el interés público consistente en evitar abusos o percepciones injustificadas de este complemento retributivo, en definitiva, conocer el uso y los destinatarios de este dinero público, justifica sobradamente su primacía sobre la protección de los datos personales, por lo que dicha información debería facilitarse al solicitante -empleado público o no-, previa audiencia de las personas afectadas, ocupen o no un puesto de naturaleza eventual, directiva o por libre designación.

A estos efectos, hay que notar que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, indica lo siguiente:

“En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales”.

Si bien es cierto que la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ha derogado el artículo 23 de la Ley 30/1984, no lo es menos que la Disposición Final Cuarta del EBEP ha venido a “prolongar” su vigencia:

“hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

La naturaleza de norma de rango legal de la Ley 30/1984 y del EBEP servirían de base legitimadora para facilitar la identidad del empleado público sin su consentimiento, sobre todo, si el solicitante es otro funcionario del mismo departamento u organismo o un representante sindical.

Algunas Leyes de Función Pública aprobadas por las Comunidades Autónomas también permiten la cesión de dicha información a los demás funcionarios del departamento u organismo y a los representantes sindicales (por ejemplo, artículo 76.d) Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana; artículo 46.3.c) Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, etc.).

En consecuencia, habrá que estar a lo dispuesto en la correspondiente Ley de Función Pública y en la LTAIPBG para saber si la cesión de la información relativa al complemento de productividad está autorizada por una norma con rango de Ley:

a) Si el solicitante es un empleado público o un representante sindical del mismo departamento u organismo, la cesión está autorizada sin el consentimiento expreso de la persona afectada y con independencia del concreto puesto de trabajo que ocupe ésta.

b) Si el solicitante es un ciudadano cualquiera, según el CTBG, solo tendría derecho a conocer el importe del complemento de productividad, si se trata de un empleado público que ocupe un puesto como personal eventual, directivo o por libre designación.

c) Y por último, en mi opinión, el solicitante, aunque no sea empleado público, también  debería tener derecho a conocer el importe, la periodicidad y la identidad del empleado público que está cobrando dicho complemento de productividad, con independencia del puesto que desempeñe, puesto que, de lo contrario, es imposible controlar el buen uso y el adecuado destino del dinero público por parte de los ciudadanos que lo hacen posible con el pago de los impuestos.

El interés público consistente en evitar los casos de abusos, despilfarro o mal uso del dinero de todos en el pago de este complemento de productividad se impone sobre el derecho a la protección de los datos personales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.3 de la LTAIBG, y sin perjuicio del trámite de audiencia previa a la persona afectada para salvaguardar la situación de protección especial en la que se pudiera encontrar (por ejemplo, víctima de violencia de género, amenazas, coacciones, etc.).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las solicitudes de información en materia de contratación pública

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa.

Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, tanto en plataforma de contratación del Estado como en el perfil del contratante (artículo 63 de la LCSP), no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria.

En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública respecto a los “procedimientos en curso o en tramitación”, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información cuando se está tramitando el procedimiento de contratación. Si el procedimiento hubiera finalizado, no hay duda, cualquier ciudadano podría acceder.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, en tramitación o finalizado, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Frente a la denegación expresa o presunta de la solicitud de acceso a la información, existe actualmente una divergencia interpretativa entre las distintas instituciones garantes de la transparencia sobre la posibilidad de poder interponer la reclamación específica en materia de transparencia o los clásicos recursos administrativos de reposición y alzada. En mi opinión, la reclamación específica en materia de transparencia puede presentarse también en materia de contratación pública. Se puede consultar con más detalle en el comentario que publiqué bajo el título “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

La opacidad de los altos cargos que incumplen sus obligaciones de transparencia

El primer párrafo del Preámbulo de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, utiliza POR DOS VECES la palabra “transparencia”:

Un alto cargo, por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña, sólo puede ser ejercido por personas que, constatada su competencia personal y profesional, respeten el marco jurídico que regule el desarrollo de su actividad. En este sentido, esta ley aclara, refuerza y amplía dicho marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas. Se supera, asimismo, la ausencia de un único instrumento donde se regulen las normas aplicables al ejercicio de un alto cargo, que minaba el derecho de los ciudadanos a una información transparente, clara y comprensible de las condiciones aplicables al mismo” -la negrita es mía-.

La contundencia de la voluntad del Legislador de alcanzar las cotas más elevadas de transparencia en el régimen jurídico aplicable a los altos cargos de la Administración General del Estado, animó a una persona a solicitar a la Oficina de Conflictos de Intereses (Ministerio de Política Territorial y Función Pública) quiénes eran los altos cargos, con nombres y apellidos, que habían incumplido sus obligaciones de presentar las declaraciones de actividades, de bienes y derechos.

La Oficina de Conflictos de Intereses facilitó un link al solicitante en el que se daba cuenta de dos resoluciones sancionadoras, pero sin identificar a los sancionados, por lo que aquel presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien la estimó mediante Resolución de fecha 1/10/2018 (R/0399/2018), siguiendo el mismo criterio aplicado en ocasiones anteriores (expte.:  R/0319/2015 y R/0108/2017).

El razonamiento del CTBG fue el siguiente:

“(…) observamos cómo, en la identificación de los procedimientos incoados por incumplimiento de la Ley 3/2015- informe del primer semestre de 2018-, si bien se indica la existencia de un procedimiento, no figura la identidad del alto cargo afectado. Es decir, podemos concluir que la versión del informe remitido a las Cortes Generales difiere respecto de la que es objeto de publicación. Por otro lado, sí se proporciona la identidad del alto cargo cuyo procedimiento sancionador ha sido no sólo incoado sino finalizadoNo obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública. En aplicación de los argumentos señalados en los precedentes tramitados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entendemos que claramente es ésta la información que debe ser accesible en virtud de la LTAIBG (…)” -la negrita es mía-.

Esta Resolución del CTBG ha sido recientemente anulada por la Sentencia nº 64, de fecha 13/5/2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, por las siguientes razones:

“(…) – La Ley 3/2015, prevé en su artículo 22 un régimen de transparencia y publicidad aplicables a las declaraciones de los altos cargos y al cumplimiento de las obligaciones de declarar que pesan sobre los mismos, indicándose entre otros, que la Oficina de Conflicto de Intereses (OCI), elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el incumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como las infracciones que se hayan cometido, las sanciones que se hayan impuesto y la identificación de sus responsables. En el caso de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados. La información anterior, será objeto de publicación en el BOE. 

– Si la norma hubiese querido que la información recabada por la OCI fuera de general conocimiento, lo habría indicado y sin embargo, lo que hace es fijar las bases de la publicidad elaborada por la misma, remitiéndose en última instancia a la publicación en el BOE, de aquella información que si se quiere hacer de acceso público y general para todos, y que es la misma información que se remite al Consejo de Ministros y a las Cortes Generales.

– La publicidad del informe de la OCI, al que alude el artículo 22, al indicar que el mismo se hará público mediante su publicación en el BOE, impone expresamente que no lo sea en cuanto a los datos de carácter personal, sino información agregada, al diferenciar eso sí, de la que se proporciona a la Cámara, donde sí se contienen datos personalizados (…)”.

En primer lugar, la Sentencia no hace ninguna referencia al cambio de criterio de la OCI ni al principio general del Derecho que prohíbe ir contra los actos propios. El CTBG efectuaba esta expresa advertencia:

“No obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública”.

En segundo lugar, la referida Sentencia efectúa una interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, sin tener en cuenta la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia, expuesta en el primer párrafo del Preámbulo. Dicho artículo 22 dice lo siguiente:

“1. Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este Título y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables.

Dicho informe contendrá datos personalizados de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas y a quién corresponden, las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la identificación de los titulares de los altos cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones.

En el supuesto de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados.

2. El informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, información agregada, sin referencia a datos de carácter personal, sobre el número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley. Esta información será objeto de publicación en el« Boletín Oficial del Estado»”.

La Sentencia que comentamos considera que este precepto contiene 2 tipos de informes diferentes: el informe dirigido al Congreso de los Diputados (apartado 1), con nombres y apellidos de los altos cargos infractores y, por otra parte, el informe objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), sin datos personales de los altos cargos infractores.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015 contiene un solo informe, el cual debe ser publicado en el BOE. El segundo apartado dice claramente que “el informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, (…)”.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “asimismo” como “también”. Es decir, que además de la información específica con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, exigida por el apartado 1, dicho informe debe contener, también, como añadido o complemento, determinada información estadística general, sin datos personales, sobre unas determinadas cifras globales: número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley.

No se trata de 2 informes distintos: el primero, más transparente, con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, para el Congreso de los Diputados, y otro, más opaco, sin nombres y apellidos de los infractores, para la ciudadanía en general (BOE).

Esta interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, además de vulnerar el sentido propio de las palabras, ignora el espíritu y la finalidad de la Ley (artículo 3.1 del Código Civil), puesto que restringe enormemente la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia de la actividad de los altos cargos “por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña”primer apartado del Preámbulo de la Ley-.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015, junto con el artículo 15.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, constituyen las autorizaciones necesarias previstas en una norma con rango de Ley para permitir el acceso o publicar los nombres y apellidos de los altos cargos que no han cumplido con sus obligaciones de presentar las declaraciones de las declaraciones de actividades, de bienes y derechos sin vulnerar su derecho a la protección de los datos personales.

Si a pesar de la alta responsabilidad de los altos cargos los ciudadanos no tenemos derecho a conocer la identidad de los que incumplen con sus obligaciones de transparencia, ¿cómo podemos exigir que rindan cuentas? Es imposible.

 

 

 

Sin transparencia no hay confianza: los Premios Novagob Excelencia 2019

El caso que comento hoy es fruto de una experiencia personal. La semana pasada vi un tuit de novagob en el que se destacaba la transparencia de los Premios Novagob Excelencia 2019. Sentí curiosidad y decidí leer las bases reguladoras de dichos premios.  

Para quien no lo sepa, Novagob es una red social en el que colaboran muchas personas, funcionarios o no, para compartir conocimiento e innovación en las diversas áreas de la gestión pública, convocando anualmente unos premios para destacar a las mejores personas, proyectos o iniciativas en la mejora de los servicios públicos.

Pues bien, confieso que me alegré mucho al ver el importante grado de transparencia de dichas bases (páginas 7 y 8), ya que se contempla la publicación de las “deliberaciones” y el “acta” del Jurado:

“El Jurado de los Premios cumplirá su cometido con total transparencia. De cada decisión colectiva interna para cada categoría, el Jurado dará parte al Comité Organizador, justificando la elección. El Comité será el encargado de publicar la deliberación y su justificación para cada categoría de premio (…) se emitirá un acta al finalizar la deliberación donde se recogerá cualquier cuestión relativa a la valoración de las candidaturas que pueda ser de interés para la comunidad (…)” -La negrita es mía-.

Sin embargo, al no ver publicadas en la página web de Novagob dichas “deliberaciones” ni tampoco el “acta”, decidí preguntar directamente a los directivos de Novagob. Adjunto aquí en enlace a la conversación mantenida en Twitter.

La última contestación que recibí fue la siguiente:

“el acta es la puntuación de cada miembro del Jurado basado en los criterios definidos previamente (en ambos casos publicados)“.

A esta contestación, mi respuesta fue la siguiente:

“Disculpadme, pero no entiendo q se aprueben unas bases que obligan a publicar unas “deliberaciones” y que luego no se cumplan. Si no se pueden ver esas deliberaciones es imposible saber por qué en unos casos se dan,por ejemplo, 10 puntos y en otros solo 5 respecto a cada criterio”. 

La falta de contestación a mi último tuit es la que me ha llevado a escribir este comentario para llamar la atención sobre el fenómeno conocido como “transparencia formal”, consistente en aprobar una normativa o regulación formal, sobre el papel, que exige unos altos niveles de transparencia, pero luego, en realidad, no cumplir dicha normativa.

Aprovecho la ocasión para felicitar al redactor de las bases de los Premios Novagob Excelencia 2019 porque exige un gran nivel de transparencia: la publicación de las deliberaciones y el acta del Jurado.

Sin embargo, como digo en mi último tuit, no entiendo por qué luego se incumplen dichas las bases, las cuales, recordemos, son la Ley del concurso, y no se publica ni las deliberaciones ni el acta del Jurado.

Y es que ambos documentos son muy importantes:

a) Las deliberaciones del Jurado permiten conocer cómo se han aplicado concretamente a cada candidatura los criterios de valoración previamente publicados. Sin esas deliberaciones resulta imposible saber por qué una candidatura ha obtenido, por ejemplo, 40 puntos por el criterio a), y otra candidatura solo 32 puntos por ese mismo criterio a), y así con todos y cada uno de los criterios y candidaturas.

Por ello, como ya se ha dicho, las propias bases reguladoras de los Premios Novagob 2019 contemplan la obligación de publicar dichas deliberaciones.

A modo de ejemplo de lo que se quiere decir, en el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 63.3.e) de la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha supuesto un gran avance en materia de transparencia al obligar a difundir a través de Internet en el perfil del contratante, la siguiente información:

“(…) todas las actas de la mesa de contratación relativa al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas (…)”.

b) El acta del Jurado sirve para acreditar quienes han sido las personas asistentes, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones y las personas del Jurado que han participado en dichas votaciones u otorgamiento de puntuaciones colectivas. Hay que recordar que las bases no hablan de votos particulares de cada miembro del Jurado, sino de “decisiones colectivas”.

La información contenida en el acta es importante para detectar y evitar posibles conflictos de interés que justifiquen la obligación de abstenerse, tal y como sucede en los órganos colegiados de la Administración (art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Llegados a este punto, quiero efectuar una importante aclaración: soy miembro de la red social Novagob y conozco la trayectoria profesional de algunas personas que forman parte del Jurado, así como de las premiadas. Este comentario no pone en duda, en absoluto, la honestidad ni la integridad personal de todas ellas, ni tampoco cuestiona la limpieza del proceso de los premios concedidos ni los méritos de las candidaturas premiadas. Y lo pongo en negrita y subrayado para que quede muy claro.

No obstante lo anterior, la falta de publicación de las deliberaciones y del acta constituye una falta de transparencia nos impide conocer información muy importante sobre estos premios. Y esa falta de transparencia es la que provoca, inevitablemente, una falta de confianza. Nadie puede confiar “a ciegas” o “poner la mano en el fuego por algo o alguien” sin saber realmente qué ha pasado.

Esa falta de información hace que no sepamos, por ejemplo, si las deliberaciones entre los miembros del Jurado realmente se efectuaron. Es probable que sí, pero no lo sabemos seguro. Igual se realizaron, pero no se documentaron y, por tanto, no se pueden publicar. A estas alturas, descarto la tercera posibilidad de que se hayan redactado las deliberaciones pero no se quieran publicar.

Sea como fuere, lo cierto y verdad es que, salvo los propios miembros del Jurado, nadie  conoce las concretas razones y motivos que justifican las puntuaciones otorgadas por el Jurado a cada candidatura respecto a cada criterio de valoración. Tampoco se sabe con seguridad si ha podido existir o no algún conflicto de interés.

Todas estas conjeturas y elucubraciones se eliminan de raíz con una transparencia real, que no formal. En este caso, era muy sencillo. Cumplir con lo previsto en las bases reguladoras de los Premios aprobadas “voluntariamente” por Novagob y publicar las deliberaciones y el acta del Jurado.

La transparencia de los hechos, no de las palabras o de las buenas regulaciones, es la que potenciará al máximo el prestigio de estos premios, así como la propia reputación de Novagob como red social, sobre todo, para las instituciones y funcionarios que no la conocen y para el conjunto de la ciudadanía en general.

Y como esto se trata de una reflexión “constructiva”, no “destructiva”, propongo las siguientes mejoras para el futuro: publicar de verdad las deliberaciones y el acta del Jurado y contemplar en las bases reguladoras de los premios la posibilidad de recurrir las decisiones del Jurado o del Comité Organizador ante una instancia independiente.