El denunciante tiene derecho a acceder a las diligencias previas ya finalizadas, cuando no se ha iniciado el procedimiento sancionador o disciplinario

Esta es la conclusión que se extrae de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 285, de fecha 2/7/2021 (recurso nº 7403/2020).

Los hechos fueron los siguientes: una persona solicita al Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Pontevedra el acceso al expediente tramitado como consecuencia de la presentación de la reclamación que formuló contra la actuación de un colegiado por incumplimiento del encargo profesional, así como las actas de las decisiones acordadas por la Junta Colegial.

El referido Colegio Profesional planteó varios motivos de oposición:

– se trataban de documentos internos;

– la solicitante no podría ser considerada interesada; tiene la condición de denunciante, ya que no tiene relación alguna de carácter contractual con el colegiado;

– no es de aplicación la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, sino la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo;

– no se llegó a abrir ningún expediente disciplinario, ya que se consideró que no existían motivos para ello;

Los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fueron los siguientes:

– la información solicitada forma parte de un procedimiento llamado “diligencias previas” ya finalizado;

– se trata de información pública, puesto que los colegios profesionales tienen encomendada por Ley la competencia de ordenación de la profesión, en la defensa de los derechos de los colegiados y de los intereses de los consumidores o usuarios de sus servicios;

– la solicitante no es una persona interesada en un procedimiento administrativo en curso, por lo que no se aplica la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, sino la Ley de Transparencia (disposición adicional primera de la Ley 19/2013);

– es irrelevante la existencia o no de relación contractual entre la solicitante de información y el colegiado, a los efectos de acceder a la información pública solicitada;

– no es necesario tener la condición de interesado para solicitar el acceso a la información pública, ni tampoco motivar la solicitud;

– no se había iniciado ningún procedimiento disciplinario, por lo que no resulta de aplicación el límite de la protección de datos personales contemplado en el artículo 15.1 de la Ley 19/2013, donde únicamente se permite el acceso a datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, previo consentimiento expreso de la persona afectada.

Nos encontramos ante una sentencia muy importante porque permite arrojar luz en los numerosos casos en los que una persona presenta una denuncia y pretender saber cuáles son las razones que justifican que la Administración haya decidido archivarla sin iniciar el correspondiente procedimiento sancionador o disciplinario.

Estamos ante una realidad donde la falta de transparencia permite casos de desviación de poder, cuando la Administración libremente decide incoar un procedimiento en unos casos, y en otros idénticos, no hacerlo.

En el ámbito sancionador o disciplinario, las actuaciones previas se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (artículo 55 Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común).

Si la Administración decide incoar un procedimiento sancionador o disciplinario, y el mismo se encuentra en tramitación, la persona denunciante no tiene derecho a acceder a la información porque no tiene la condición de interesada. En estos casos, se aplica la Ley 39/2015 (disposición adicional primera Ley 19/2013, de transparencia).

Una vez finalizado dicho procedimiento, y siempre que afecte a personas físicas (no a las jurídicas) tampoco podría ver dicha documentación porque concurriría el límite de la protección de datos personales, salvo que la persona quisiera, lo que no es nada habitual (artículo 15.1 Ley 19/2013).

Sin embargo, aunque los artículos 63.2 y 64.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, únicamente impongan a la Administración la obligación de notificar a los denunciantes, de oficio, la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento cuando en la denuncia se invoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas o cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean, ello no significa que la Administración no tenga la obligación de facilitar la información pública de las diligencias o actuaciones previas finalizadas sin haberse incoado el procedimiento sancionador o disciplinario, cuando lo solicite expresamente el denunciante al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia.

La oscuridad de la luz: las “desconocidas” compañías eléctricas que están cobrando de más.

El precio del recibo de la luz no ha dejado de subir. Durante el mes de agosto de 2021, se han batido todos los récords registrados hasta el momento. Los consumidores contemplamos con impotencia esta subida que parece no tener fin.

Por si ello no fuera suficiente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó el pasado día 27/8/2021, en su página web, la siguiente información bajo el título “Las compañías eléctricas, a examen: ¿se han adaptado a los nuevos peajes?”:

(…) existe un número de comercializadoras que ha aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos (además de la variación en el componente regulado, han incluido un incremento en el coste de la energía). El número de contratos (…) afectaría a unos 240.000 contratos de suministro.

En 90.000 de estos contratos el comercializador ha informado al cliente, mediante comunicación específica para esta cuestión, de la introducción de modificaciones más allá de las que corresponden al mero traslado de los componentes regulados, dando la posibilidad de rescisión del contrato sin penalización, todo ello de acuerdo con la normativa vigente (…) en el resto de los casos (150.000 contratos), no ha existido esa comunicación transparente a los clientes informando sobre la actualización de precios realizada (…)”.

Numerosos medios de comunicación se hicieron eco de esta noticia, entre ellos, El País, “La CNMC detecta que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por horas“, El Mundo, “El precio de la luz bate un nuevo récord mientras Competencia detecta que varias eléctricas ocultaron subidas de precios con los nuevos tramos horarios”, Cadena Ser, “La CNMC denuncia que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por hora” y RTVELa CNMC detecta casos puntuales de comercializadoras que cobran un 30% de más por la luz”.

A pesar de la trascendencia de estos hechos y del evidente interés público existente para tantos consumidores afectados, la identidad de estas empresas comercializadoras que han incluido indebidamente un incremento en el coste de la energía no ha sido revelado.

Esta falta de transparencia está provocando, por un lado, que los consumidores no sepamos si nos han cobrado de más en el precio de la luz, y por otro, que todas las comercializadoras estén bajo la sospecha de haber actuado ilegalmente.

Es evidente que esta oscuridad afecta negativamente tanto a los consumidores como a las empresas comercializadoras que han actuado correctamente. Si no sabemos qué empresas han actuado ilegalmente, los consumidores no tenemos más remedio que desconfiar de todas ellas, sin poder defendernos y ejercer nuestros derechos de forma adecuada y eficaz.

El motivo planteado por la CNMC para no revelar la identidad de dichas comercializadores ha sido el siguiente:

“(…) La CNMC está realizando un seguimiento de las regularizaciones de estos contratos y también está verificando la concreta actuación de las comercializadoras en cuestión para determinar si se trata de una irregularidad en vías de corrección o de una infracción, en cuyo caso procederá a incoar los correspondientes expedientes, e informará de la incoación y de sus destinatarios (…)”.

La CNMC parece dar a entender que, más adelante, aquellas empresas que no hayan regularizado voluntariamente esta situación, serán objeto de un expediente sancionador, el cual, podrá finalizar con el archivo del mismo o con la imposición de una multa, cuya publicidad y la identidad de la empresa responsable, sí que está prevista en el artículo 69 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

No obstante, la imposición de dicha sanción y la publicación de la empresa responsable, puede demorarse más de un año, por lo que, entretanto, el consumidor, al no conocer la identidad de la comercializadora que ha actuado de forma ilegal, se encuentra en una situación de indefensión al no poder exigir de inmediato el reintegro o la devolución de las cantidades indebidamente percibidas (artículo 69.1.c) Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).

En mi opinión, al margen de la existencia o no de responsabilidad sancionadora, lo que es evidente es que la CNMC ya ha comprobado que varias empresas comercializadoras han cobrado más de la cuenta al subir indebidamente el precio de la luz, y tenemos derecho a saber la identidad de dichas empresas para defender nuestros derechos como personas consumidoras afectadas y para eliminar cualquier atisbo de duda sobre las comercializadoras que, desde el primer momento, han actuado correctamente.

Es importante destacar que el pasado día 1 de junio de 2021, entró en vigor la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la CNMC, que introduce cambios respecto de la estructura y condiciones de facturación de peajes de acceso de electricidad vigentes, diferenciando los términos de facturación de los peajes en función de los distintos periodos horarios.

El artículo 5.d) de dicha Circular recoge el principio de transparencia y objetividad en la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad. ¿Dónde está dicha transparencia si no podemos conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos?

No existe ningún límite legal que impida conocer la identidad de dichas empresas comercializadoras:

a) No lo impide la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, porque esta Ley solo se aplica a las personas físicas, no a las personas jurídicas, como son las empresas comercializadoras.

b) Tampoco constituye un obstáculo, la Ley 19/2013, de transparencia, ya que los límites del artículo 14.1.e) –La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios– y 14.1.g) –Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control-, además de tener que ser interpretados de forma restrictiva (Sentencia del Tribunal Supremo 1547/2017, de 16 de octubre), se refieren al ámbito concreto de las infracciones y sanciones administrativas, es decir, a un supuesto distinto al de la mera supervisión, seguimiento o adaptación a que se refiere expresamente la CNMC: “informes preliminares de supervisión”.

¿Qué perjuicio genera conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han cobrado de más para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos administrativos o para las funciones de vigilancia, inspección y control?

En mi opinión, ninguno. La CNMC, cuando ha publicado esta información en su página web, es porque entiende que no se genera ningún perjuicio a sus funciones, ya ejercidas y finalizadas en buena parte.

c) El interés público en conocer la identidad de estas empresas es muy relevante, tanto para las personas consumidoras, que no saben si han pagado de más o no en el recibo de la luz, como para las comercializadoras que han actuado legalmente y que, ahora, están bajo sospecha.

Por el contrario, el interés privado de las empresas comercializadoras tampoco se vería comprometido porque podrían regularizar voluntariamente la situación y devolver lo indebidamente cobrado, o, en su caso, defenderse en un procedimiento sancionador, si la CNMC decidiera iniciarlo.

Llegados a este punto, y antes de finalizar este comentario, sería oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico:

La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste“.

A la vista de lo sucedido, esto de la “transparencia” y el “mínimo coste” parece una broma de mal gusto.

Evitar dilaciones y cargas burocráticas: la omisión del trámite de alegaciones de las personas afectadas por la información pública

Es bastante frecuente que la normativa contemple, con carácter general, la exigencia de trámites que no siempre son necesarios o útiles en un caso concreto.

La necesidad de luchar contra la burocracia y evitar retrasos en la tramitación de las solicitudes presentadas por la ciudadanía ante las instituciones públicas impone la obligación de no aplicar aquellas trabas o trámites que, respecto al caso concreto, son prescindibles porque resultan inútiles o innecesarios, facilitando el ejercicio de los derechos y la pronta resolución de los procedimientos, sin dañar ninguna garantía jurídica.

Vamos a ver un ejemplo. El artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone lo siguiente:

Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”.

En algunos casos concretos, se debe omitir el trámite de alegaciones a los interesados, a fin de evitar dilaciones y cargas burocráticas del procedimiento sin causa razonable para su efectividad. Eso es lo que vienen defendiendo, en mi opinión, con buen criterio, el Consejo de Transparencia de Aragón y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP).

Así, en la Resolución del Consejo de Transparencia de Aragón 36/2021, de 26 de julio, se detallan los distintos supuestos en los que se debe omitir el trámite de alegaciones a las personas afectadas por la información pública solicitada (terceros, titular de datos personales, licitadores, adjudicatarios, etc.) con la finalidad de no perder tiempo e imponer trabas burocráticas inútiles:

a) Supuesto nº 1: la solicitud de acceso pida información que debería haber sido objeto de publicidad activa por aplicación de la normativa de transparencia, contratación pública, subvenciones, empleo público, medio ambiente, urbanismo, etc.

b) Supuesto nº 2: existan otros motivos específicos para denegar el acceso solicitado, además de los derechos e intereses de terceros, ya que si no hay acceso no puede haber afectación de derechos o intereses de terceras personas. Así, por ejemplo, que se trate de categorías especiales de datos personales, o que en la información solicitada concurra otro límite (por ejemplo, que proteja un interés público o, incluso, un interés privado del propio órgano de contratación), a menos que las eventuales alegaciones puedan ser relevantes para decidir la solicitud.

c) Supuesto nº 3: se adopten cautelas para proteger los derechos o intereses afectados, tales como:

– anonimizar o disociar datos personales,

– limitar el acceso o vista sin copia de la información, para evitar perjuicios a los derechos de explotación de propiedad intelectual e industrial,

– sombrear u omitir las partes afectadas por legítimas cláusulas de confidencialidad alegadas por licitadores y adjudicatarios que puedan estar afectadas, por ejemplo, por un secreto técnico o comercial.

d) Supuesto nº 4: cuando exista certeza de que las alegaciones de las terceras personas afectadas no cambiarán el sentido de la decisión que la Administración propone adoptar al resolver la solicitud de acceso a la información pública.

En definitiva, el objetivo es no utilizar el trámite de alegaciones por 15 días cuando no es necesario con la finalidad de ganar tiempo y retrasar al máximo posible la resolución de la solicitud de acceso a la información pública u obstaculizar con trabas innecesarias el acceso a la misma, utilizando la posible oposición de las de las personas afectadas como excusa para impedir la entrega de la información.

Estamos ante un trámite cuya finalidad es garantizar los derechos de las personas afectadas. Ahora bien, no es de obligado cumplimiento siempre y en cualquier caso. Debe prescindirse cuando esos derechos ya quedan protegidos sin necesidad de perder tiempo en realizar un trámite inútil y burocrático.

Las “inventadas” causas para inadmitir solicitudes de acceso a la información pública: las regulaciones especiales.

La Administración General del Estado está inadmitiendo, en mi opinión, indebidamente, las solicitudes de acceso a la información pública cuya materia está regulada por una legislación específica, concretamente, las formuladas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y las que tienen una regulación sectorial especial, por ejemplo, las solicitudes presentadas con los concejales y diputados, las que se refieren a temas ambientales, de contratación pública, tributos, etc.

Y este ilegal proceder está siendo convalidado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, como se puede comprobar en el Informe de evaluación sobre la gestión del derecho de acceso a la información pública del año 2020 (página 2).

Las causas por las que se puede inadmitir una solicitud de acceso a la información pública son tasadas, es decir, cerradas, y están expresamente previstas en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de manera que no se pueden aplicar otras causas de inadmisión distintas.

Entre las causas de inadmisión previstas legalmente no se encuentra la relativa a que la materia respecto a la que se solicita la información pública esté regulada en una ley sectorial especial o específica.

Además, el Tribunal Supremo, desde su Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre, recuerda insistentemente que los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión, deben ser interpretadas de forma restrictiva.

Por otra parte, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 19/2013, dedicada a las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, establece lo siguiente:

  1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.
  1. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

Es evidente que lo que está diciendo esta disposición adicional primera es la legislación que deberá ser tenida en cuenta o aplicada respecto al fondo del asunto, es decir, en cuanto al derecho de acceso a la información pública. Dicho en otras palabras, se tendrá acceso a la información pública o no, en función de lo que diga, en primer lugar, la legislación sectorial específica y, de forma supletoria, en lo no previsto en la misma, la Ley 19/2013, de transparencia.

Sin embargo, en mi opinión, esta disposición adicional primera no permite inadmitir de plano la solicitud de acceso a la información pública por varias razones:

a) Si esa hubiera sido la voluntad del legislador, se debería de haber incluido expresamente como causa de inadmisión en el artículo 18 de la citada Ley 19/2013, donde se encuentran todas las demás.

b) La inadmisión de la solicitud por existencia de una regulación especial supone una interpretación amplia de las causas de inadmisión, lo que ha sido censurado por el Tribunal Supremo.

c) Este injusto proceder de la Administración General del Estado, avalado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, impide presentar la reclamación en materia de transparencia en una gran cantidad de asuntos, tratando de de peor condición, por ejemplo, a una persona que tiene la condición de interesada en un procedimiento administrativo en tramitación, a una persona que solicita información en materia ambiental o a un concejal o diputado local que tiene el derecho fundamental a solicitar información pública, que a un ciudadano de a pie. Esto es inadmisible.

d) Afortunadamente, otras autoridades y organismos autonómicos de control en materia de transparencia no inadmiten las solicitudes de acceso a la información presentadas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación ni tampoco las solicitudes formuladas en materias que tengan una regulación sectorial específica.

Así, por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública o el Consejo Valenciano de Transparencia, admiten a trámite las solicitudes presentadas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y también las formuladas en materia ambiental, contratación pública, tributos, régimen local (concejales y diputados locales), etc.

Esta importante diferencia interpretativa ya fue objeto de otro comentario titulado “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública“.

En definitiva, en mi opinión, los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y las personas que solicitan información pública cuyo acceso está regulado en una ley específica, tienen el derecho a que la solicitud sea tramitada y resuelta, y a presentar la reclamación ante la autoridad o institución de control de la transparencia, sin perjuicio de que deban considerarse las peculiaridades o limitaciones que pueda contener dicha legislación específica en cuanto al acceso a la información.

Lo que no es de recibo es rechazar de plano dichas solicitudes y no tramitarlas, puesto que no existe esta causa de inadmisión.

La postura interpretativa de la Administración General del Estado y del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se sostiene porque conduce a resultados tan absurdos como tratar peor a un interesado en un procedimiento administrativo en tramitación, cuya decisión le va a afectar personalmente, o a un concejal o diputado local, quienes, según el Tribunal Constitucional, tienen un “derecho fundamental” a acceder a la información pública, que a un ciudadano cualquiera.

El interesado y el concejal ven como su solicitud de información ni siquiera es tramitada ni resuelta, y no pueden presentar la reclamación ante una autoridad independiente porque se le inadmite injustamente y, por el contrario, cualquier persona sí que puede presentar la solicitud y la reclamación por la insignificante diferencia de que la materia sobre la que ha pedido acceder a la información no tiene una regulación especial.

¿Qué sentido tiene aprobar una Ley de transparencia en 2013 e inadmitir todas las solicitudes y reclamaciones referidas a materias que tengan una legislación específica? ¿No se trata de un gran retroceso? ¿No será que el Legislador quiso conciliar la nueva Ley de transparencia con las regulaciones ya existentes sobre el derecho de acceso, permitiendo la tramitación y resolución de las solicitudes y la reclamación ante las autoridades de control, garantizando, al mismo tiempo, la aplicación de la legislación sectorial específica respecto al fondo del asunto?

Algunos legisladores autonómicos como el de la Comunidad Foral de Navarra, ya han modificado su Ley de Transparencia para aclarar esta importante cuestión, permitiendo la reclamación ante el Consejo de Transparencia de Navarra (disposición adicional séptima de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

¿Por qué se ponen tantos palos para evitar que avance la rueda de la transparencia?

Los mensajes de WhatsApp efectuados desde un teléfono corporativo pueden contener información pública

La idea central que se plantea en este comentario es que el carácter de información pública o no de un documento o de una comunicación no viene dado por el formato del soporte material (carta, informe, mensaje de correo electrónico, mensaje de WhatsApp o de cualquier otro servicio de mensajería electrónica), sino por el hecho de que se encuentre en poder de la Administración y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

El caso que se analiza es el siguiente. Una persona había solicitado al Ayuntamiento el acceso a los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp y otro tipo de servicios de mensajería telefónica, entre el 1 de enero del 2018 y el 26 de septiembre del mismo año en relación con la venta de entradas y el reparto de invitaciones de los Juegos Mediterráneos de varios trabajadores y responsables técnicos y políticos desde sus cuentas corporativas y/o teléfonos móviles corporativos (es decir, los no personales).

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 534, de fecha 10 de junio de 2021, estima parcialmente la reclamación y obliga al Ayuntamiento a permitir el acceso a los correos electrónicos y mensajes de WhatsApp efectuados desde los teléfonos corporativos asignados a los diez trabajadores y responsables técnicos y políticos identificados en la solicitud de información, sin perjuicio de denegar el acceso a los datos personales especialmente protegidos o relativos a colectivos vulnerables, a los de las personas compradoras de entradas que pueda estar a la información solicitada y a los datos personales excesivos que pueda contener la información en cuestión, que en estos casos se debería entregar habiéndolos suprimido previamente.

Hay varias cuestiones interesantes que se plantean en este caso real, que merecen ser analizadas por separado:

-¿Puede la Administración acceder directamente al correo electrónico y a los mensajes de WhatsApp?

No debe. Es cierto que el titular de las cuentas de correo electrónico y de telefonía es una institución pública y que las mismas no deben ser utilizadas para fines particulares o privados. No obstante, no se puede evitar que los usuarios de dichas cuentas los hayan podido emplear para sus comunicaciones privadas, las cuales, por definición, no constituye información pública.

Con la finalidad de no vulnerar el derecho a la privacidad y al secreto de sus comunicaciones, la Administración debe requerir a las personas usuarias de dichas cuentas una copia de los correos o mensajes electrónicos relacionados con la solicitud de información pública presentada. No puede acceder directamente al contenido de las cuentas del correo electrónico y de telefonía corporativo sin el conocimiento de las personas afectadas.

Es importante destacar, a estos efectos, que la solicitud no pide información que afecte a la intimidad de nadie, sino información sobre el ejercicio de una actividad indiscutiblemente pública, como es la venta o el regalo de entradas a los Juegos del Mediterráneo organizados por el Ayuntamiento.

-¿La información sobre las invitaciones es información pública?

Sí. Las invitaciones son equiparables a las ayudas y subvenciones, cuya cuantía y personas beneficiarias, además, deben publicarse en el portal de transparencia, de manera que, al tratarse de un gasto sufragado con dinero público, se debe dar acceso a los nombres y apellidos de las personas que han recibido dichas invitaciones. excepto las otorgadas por motivos de vulnerabilidad social.

Desde el punto de vista de las personas beneficiadas con invitaciones o entradas con coste cero (entradas regaladas), y con respecto a sus expectativas de privacidad, estas personas deberían prever la posibilidad que la Administración organizadora del acontecimiento, tenga que facilitar información no sólo sobre el valor de las entradas cedidas gratuitamente sino también sobre quién ha resultado beneficiado en detrimento del resto de personas que las ha tenido que comprar, dado que eso puede ser relevante para comprobar los criterios de distribución de entradas utilizados por la organización.

-¿La información sobre las personas que han comprado las entradas debe ser facilitada?

No, no es necesaria para satisfacer la finalidad de la solicitud. La persona solicitante hacía referencia a que se regaló más del doble de entradas de las que se vendieron. El interés no se centra en conocer o identificar a las concretas personas que compraron las entradas.

Además, las entradas a los Juegos Mediterráneos no eran nominativas, de forma que, facilitar información de personas físicas compradoras con datos identificativos (o que permitan identificarlas) que puedan contener los mensajes o correos reclamados, podría suponer dar información de personas que finalmente no asistieron al acontecimiento en cuestión.

En el caso de la venta de entradas, no hay ninguna donación con cargo a recursos públicos, más bien todo lo contrario: un ingreso, y el dato de la persona compradora es poco significativo, ya que las entradas se han ofrecido al público en
general.

En consecuencia, la información sobre compra de entradas que pueda estar contenida en los correos y mensajes electrónicos solicitados se debe entregar previa anonimización de los datos personales que puedan contener.

-¿Qué sucede respecto a la información sobre empleados o cargos públicos que pueda constar en la documentación solicitada?

La Ley de Transparencia permite la comunicación de los datos meramente identificativos (nombre, apellidos y cargo), de estas personas, tanto si son las personas que el reclamante identifica como emisoras de los mensajes, como, si procede, las que sean destinatarias. Se trata de datos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

-¿Cómo se determina que esos correos o mensajes están en poder de la Administración?

En el improbable caso de que los correos y mensajes electrónicos solicitados hayan sido archivados (impresos o digitalmente), no hay ningún problema, ya que constarán en los archivos públicos.

Si no es así, habría que comprobar si las cuentas de correo electrónico y de WhatsApp o de otros sistemas de mensajería telefónica corporativas siguen estando operativas, conservan la información solicitada y la Administración pública cuenta con el poder jurídico necesario para requerirla.

Si las cuentas no están operativas o los empleados y responsables técnicos y políticos ya no trabajan en la Administración o han dejado de tener asignado la cuenta de correo electrónico o de telefónica corporativa no sería posible facilitar la información solicitada al no estar en poder de la Administración.

De ahí se deriva la importancia de llevar a cabo una buena gestión documental de los correos electrónicos y los mensajes de telefonía corporativos, con la finalidad de vitar que se elimine o desaparezca la información pública contenida en los mismos.

En cualquier caso, y para terminar, debe quedar claro que la condición de correo o sistema de mensajería electrónicos corporativos es compatible con la de información pública.

La oculta composición de la Comisión contra la Desinformación

Puede parecer una broma, pero no lo es. La Comisión Permanente contra la Desinformación, que debería ser un ejemplo de información y transparencia, es un organismo compuesto por varias personas, cuya identidad es secreta. Sí, habéis leído bien, SECRETA. Y no lo sostiene únicamente la Secretaría General de Presidencia del Gobierno, sino también el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), para quien, sorprendentemente, no existen “razones objetivas” para conocer la identidad de las personas que forman parte del órgano encargado de luchar contra las noticias falsas y los bulos.

Los hechos son los siguientes. Una persona solicita la siguiente información pública:

“Altos cargos y otros miembros, sea cual sea su condición, designados para integrar la Comisión Permanente contra la Desinformación por los distintos órganos que la componen, según lo establecido en la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”.

Como viene siendo habitual por desgracia, la Administración pública no se dignó a contestar. El solicitante presenta una reclamación ante el CTBG, apoyándose en un precedente del CTBG, concretamente, en la Resolución 492/2020, en la que se apreció la existencia de interés público en conocer la identidad de los funcionarios que formaban parte del comité de expertos que informaban el plan de desescalada del coronavirus.

Sin embargo, en la Resolución nº 106, de fecha 31/5/2021, el CTBG cambia de opinión y se aparta del anterior precedente, afirmando lo siguiente:

“(…) este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no aprecia razones objetivas que contradigan lo afirmado por la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno en el sentido de que el procedimiento hace alusión a órganos y organismos que en cada reunión son representados por funcionarios o personal laboral conocedores del tema a tratar en cada caso (…) no nos encontramos ante un supuesto similar al que indica el reclamante en relación con los integrantes del comité de desescalada, dado que en este caso no se trata de un órgano con una composición estable sino que se determina por los órganos u organismos que la integran para cada reunión (…)”.

Y la pregunta es inevitable, ¿qué importa que la composición de los organismos sea estable o temporal? En cualquiera de los dos casos, la identidad de las personas que forman parte de dichos organismos debería ser pública. No existe ninguna limitación legal que resulte de aplicación.

El artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, permite, con carácter general, acceder a la información pública que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

El CTBG debería haber estimado la reclamación presentada por el solicitante de información y haber obligado a la Administración a detallar la identidad de las personas que, hasta el momento de la solicitud, han formando parte de la reunión o de las distintas reuniones mantenidas por la Comisión Permanente contra la Desinformación.

El carácter estable o temporal de las personas que integran esa comisión, no constituye ningún obstáculo para facilitar la información sobre su identidad, cuando alguna persona lo solicita, o incluso, para publicar en la página web del Ministerio las personas que han asistido a cada reunión, el orden del día y los acuerdos adoptados.

El funcionamiento y modo de actuación de la Comisión Permanente contra la Desinformación se regula en el Anexo II de la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, y en dicha regulación no se considera su actuación como secreta o reservada, por lo que, al tratarse de un órgano colegiado, está obligado a extender y publicar actas en las que se especifique necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Resulta sorprendente e injustificado el cambio de opinión del CTBG. El nombre y apellidos de las personas que integran el comité de expertos que informaban el plan de desescalada sí que se podía conocer porque eran estables o permanentes, mientras que, como en la Comisión contra la Desinformación, pueden cambiar en cada reunión, no se puede saber su identidad. La capacidad para “inventar” excusas contra la transparencia es inagotable.

Esta opacidad de la composición de la Comisión contra la Desinformación es incoherente y contradictoria con lo que dice la propia Orden PCM/1030/2020 en su primer apartado referido al “contexto”, totalmente ignorado por la Administración y el propio CTBG:

“El acceso a información veraz y diversa es uno de los pilares que sustentan a las sociedades democráticas y que deben asegurar las instituciones y administraciones públicas, porque se conforma como el instrumento que permite a los ciudadanos formarse una opinión sobre los distintos asuntos políticos y sociales. Además, la información permite a la ciudadanía adquirir conciencia y fundamento para participar en los debates públicos y, entre otros derechos democráticos, en los procesos electorales. Por este motivo, la libertad de expresión y el derecho a la información se consagran como derechos fundamentales en nuestra Constitución (…)”.

A pesar de que la propia Orden PCM/1030/2020, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, reconoce explícitamente que el derecho de acceso a la información pública es un “derecho fundamental”, nadie puede saber la identidad de las personas que van formando parte de la Comisión contra la Desinformación. La contradicción es evidente.

¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

“(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)”.

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos”.

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no “predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo” o para que no se “vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos“, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

“(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)”.

Las “comunicaciones internas” como excepción al derecho de acceso a la información pública

El artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a “comunicaciones internas”.

El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que no formarán parte del expediente administrativo las “comunicaciones internas”.

¿Qué debemos entender por “comunicaciones internas”?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de fecha 20/1/2021 (asunto C‑619/19), ECLI:ECLI:EU:C:2021:35) nos da algunas pistas.

En mi opinión, el TJUE sostiene una interpretación demasiado amplia al contestar a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas. Vamos a verlo.

Respecto a la primera, se pregunta si el concepto “comunicaciones internas” debe interpretarse en el sentido de que incluye toda la información que no salga de la esfera interna de una autoridad pública. El TJUE contesta que incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, se plantea si dicho concepto está limitado en el tiempo, a lo que el TJUE responde que no está limitada en el tiempo. Sin embargo, matiza que esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

El TJUE explica que esta excepción está justificada en la necesidad de que las instituciones públicas puedan disfrutar de un espacio de deliberación previo a la adopción de decisiones políticas y a la eventual presentación de propuestas. Se trata de asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos.

Aunque el TJUE recuerda que esta excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, considero que efectúa una definición de “comunicaciones internas” demasiado amplia e injustificada, al realizar las siguientes afirmaciones:

(…) el hecho de que una información medioambiental pueda salir de la esfera interna de una autoridad pública en un momento determinado, en particular cuando esté destinada a ser publicada en el futuro, no hace que la comunicación que contiene dicha información pierda inmediatamente su carácter interno (…) el tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4,no indica en modo alguno que el concepto de «comunicaciones internas» deba interpretarse en el sentido de que solo comprende las opiniones personales de los empleados al servicio de una administración pública y los documentos esenciales, o incluso que no incluye la información de naturaleza fáctica. Además, tales limitaciones serían incompatibles con el objetivo de dicha disposición, a saber, la creación, en favor de las autoridades públicas, de un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos (…) el propio artículo 4, apartado 3, letra c), del Convenio de Aarhus no restringe el alcance de las «comunicaciones internas» en función de su contenido o de su importancia (…)”.

Al hilo de esta última consideración del TJUE, entiendo, por el contrario, que la ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes en la solicitud de acceso a una “comunicación interna” obliga a valorar el contenido o importancia de la misma. La mera calificación formal como “comunicación interna” no puede impedir su acceso. Es muy difícil determinar la existencia de un interés público en conocer dicha “comunicación interna” si no es posible entrar a ponderar su contenido e importancia. Este análisis deberá ser realizado caso a caso.

Por otra parte, aunque la “comunicación interna” que contiene una información destinada a ser publicada no pierda su carácter interno de forma automática a partir del momento en el que se produce dicha publicación, la necesidad de mantener ese espacio para la deliberación y debate interno habrá decaído porque la correspondiente decisión ya se ha adoptado y, en consecuencia, la excepción ya no estaría justificada.

En este sentido, y respecto a la duración de la misma, el propio TJUE, expone la siguiente posibilidad:

“(…) si bien -con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos- puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración (…)”.

En mi opinión, las notas que deben definir el concepto restrictivo de “comunicaciones internas” para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco mermar la necesaria información que debe figurar en los expedientes administrativos, sería el siguiente:

-Con independencia de la calificación formal de la información o documento como “comunicación interna”, siempre debe valorarse su contenido e importancia en cada caso desde la perspectiva del interés público en su conocimiento.

– Es una excepción temporal, no permanente: únicamente debe mantenerse durante el tiempo estrictamente necesario para asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos. Una vez adoptada la corresponde decisión o acuerdo, ya no es necesario mantener dicho espacio protegido.

-No se comprenden las comunicaciones entre autoridades, órganos o funcionarios de distintas entidades públicas territoriales, institucionales o corporativas, ya que se trataría de “comunicaciones externas”. Ni tampoco si la comunicación va destinada a una persona física o jurídica privada. La excepción debe quedar limitada a comunicaciones que se produzcan entre órganos, departamentos, servicios o funcionarios existentes dentro de una misma entidad pública.

– La comunicación puede tener dos significados. Uno amplio, equivalente a “correspondencia”, que comprendería cualquier documento, estudio, análisis o trabajo que se traslada internamente. Y una acepción más restrictiva, a mi juicio más acertada, que se referiría únicamente al documento a través del cual se comunica algo, es decir, al oficio, correo o mensaje electrónico que se remite internamente.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, a pesar de sus tres intentos de aprobación, no ha ayudado a delimitar este concepto de “comunicación interna”, bajo el cual, en ningún caso, puede ocultarse información que sea importante para el solicitante o de interés público.

El artículo 65.1.c) del Decreto catalán 8/2021, de 9 de febrero, sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, ha sido el único reglamento que, hasta el momento actual, ha matizado este concepto, indicando que deben tratarse de “comunicaciones informales o que se refieran a aspectos organizativos o que no constituyan trámites del procedimiento”.

En cualquier caso, la interpretación del concepto de “comunicaciones internas” debe ser restrictivo para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco el derecho de defensa de los interesados en un procedimiento administrativo en cuyo expediente no consten dichas comunicaciones.

La falta de transparencia en la adjudicación electrónica de las plazas de los médicos internos residentes (MIR)

Estos días han aparecido en distintos medios de comunicación, las protestas de los médicos internos residentes (MIR) denunciando la falta de transparencia en el proceso de adjudicación de las plazas de formación sanitaria especializada.

Estos son algunos de los titulares de distintos periódicos: El País, 25/5/2021, “Los médicos se rebelan contra la adjudicación “a ciegas” de las plazas MIR”; El Confidencial 25/5/2021, “Protesta de los MIR ante Sanidad por la adjudicación telemática de las plazas”.

En mi opinión, las protestas están justificadas. El sistema electrónico que se ha diseñado para adjudicar las plazas, no permite conocer en tiempo real cuáles son las vacantes que existen con la finalidad de poder solicitarlas. Esta situación genera dos consecuencias injustas:

  • por una parte, las personas interesadas eligen “a ciegas”, ya que resulta imposible saber qué especialidades están vacantes y en qué lugar, dos circunstancias que condicionan totalmente la elección; y
  • por otra parte, para evitar el riesgo de quedarse sin plaza, se eligen especialidades y lugares que no se quieren realmente y que luego, al renunciar a dichas plazas, se quedan vacantes, con el consiguiente perjuicio que se produce al interés general puesto que esos puestos no se cubren hasta el año siguiente.

Es interesante destacar que la formación sanitaria especializada por el sistema de residencia es un requisito esencial para los médicos, puesto que el ejercicio profesional requiere, además de la licenciatura o grado, la obtención de un título de especialista en un área de especialización médica de varios años.

El Ministerio de Sanidad convoca cada año un proceso selectivo. Quienes superan las pruebas y consiguen una puntuación mínima, pueden participar en el procedimiento de adjudicación de las plazas ofertadas ese año en las diferentes especialidades y centros hospitalarios.

Esta elección de plazas se lleva a cabo por orden de puntuación, eligiendo en primer lugar quienes han obtenido la puntuación más elevada.

Tradicionalmente, la adjudicación se realizaba en Madrid, en el Ministerio de Sanidad, de forma presencial y en tiempo real. Se convocaba a un número determinado de personas por día, en turno de mañana y tarde, de forma que la elección de especialidad y destino se efectuaban sabiendo perfectamente las plazas que, en ese concreto momento, en tiempo real, estaban vacantes.

Este sistema de elección presencial ha sido sustituido por un procedimiento telemático: “La adjudicación de plazas se efectuará exclusivamente por medios electrónicos” (artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre, y la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional).

Sin embargo, el problema se plantea cuando este procedimiento electrónico obliga a elegir las plazas a las que la persona interesada desee optar sin tener la información de las plazas que, en tiempo real, se encuentran vacantes en el concreto momento en el que se tiene que realizar dicha elección en la sesión de adjudicación a la que por su número de orden haya sido citada.

Sin esa información sobre las plazas vacantes, es evidente que el consentimiento nace viciado porque se elige “a ciegas”, escogiendo plazas que quedarán vacantes porque se eligen sin desearlas ante el miedo de quedarse sin plaza, ya que no se puede optar a plazas no recogidas en la solicitud.

Este sistema de elección electrónica debe ser modificado, ya que no es transparente. Nadie puede elegir lo que no conoce. Si la persona interesada no sabe cuáles son las plazas que están vacantes por especialidad y centro hospitalario o unidad docente, ¿cómo va a elegirlas con conocimiento de causa?

Es indudable que la elección viene condicionada por esa información sobre las plazas vacantes en tiempo real que el sistema electrónico diseñado hasta el momento no permite conocer. Es obvio, que la elección cambia en función de si una determinada especialidad está vacante o no en un concreto centro hospitalario o en otro.  

El procedimiento electrónico debe diseñarse de tal modo que las personas interesadas, al tiempo de realizar la elección de plaza, puedan saber en tiempo real cuáles son las que están vacantes. De lo contrario, esa falta de información, no solo resta transparencia al procedimiento, sino que les impide prestar un consentimiento válido y eficaz que no sea erróneo.

La posterior renuncia de la plaza adjudicada, que no era realmente deseada por falta de información, no solo genera un evidente perjuicio económico, personal y profesional a la persona afectada, ya que deberá esperar un año para volver a seleccionar plaza, sino también produce un daño al interés general, puesto que esas plazas renunciadas quedan vacantes durante todo el año y no se cubren, por lo que todo el sistema sanitario se resiente porque estos puestos, que son necesarios, siguen quedando vacantes. 

En mi opinión, si las personas interesadas no tienen acceso en tiempo real a las plazas vacantes en el concreto momento de realizar la elección, no saben realmente qué están eligiendo por falta de información que les genera una clara indefensión, incumpliéndose el derecho a acceder, en todo momento, a la información existente en el procedimiento (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sin esa información en tiempo real, existe un déficit de transparencia que afecta a la voluntad expresada por la persona interesada al efectuar la elección; dicho consentimiento está viciado por error, puesto que se eligen las plazas sin saber si están vacantes o no.

Por otra parte, hace escasamente unos días, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 635/2021, de 6 de mayo, (Procedimiento núm. 150/2020), ha estimado el recurso y anulado el artículo 2 de la Orden SND 411/2020, 13 de mayo, por imponer, de forma excluyente de la solicitud presencial, la solicitud electrónica, anulando también la derogación de aquellas medidas de la Orden SCB/925/2019 de 30 de agosto, que posibilitaban y reconocían el derecho de solicitud presencial y el ejercicio del derecho a retrasar elección, acordando que la elección de plazas era compatible tanto la vía presencial como la telemática.

El Tribunal Supremo considera que dicho artículo 2 de la Orden Ministerial SND 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, no tiene el rango necesario para cumplir la habilitación normativa del art. 14.3 de la Ley 39/2015, de manera que, para imponer el procedimiento electrónico con carácter exclusivo en la adjudicación de las plazas, es necesario que el Consejo de Ministros lo contemple en un Reglamento que debe revestir la forma de Real Decreto. No es suficiente una Orden Ministerial.

En consecuencia, es obvio que el artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre y la Resolución de 12 de mayo de 2021, incurren en la misma ilegalidad declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6/5/2021, por lo que no es posible que el procedimiento de adjudicación de las plazas sea exclusivamente electrónico.

¿Es mejor ocultar la condición de periodista al solicitar información pública?

Como sabemos, el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), reconoce el derecho a solicitar información pública a “todas las personas”.

Ahora bien, muchas de las personas que solicitan información pública son periodistas que trabajan en distintos medios de comunicación. En ocasiones, se preguntan si es beneficioso, perjudicial o indiferente indicar su condición de periodista en la solicitud de acceso a la información.

En teoría, y según el artículo 12 de la Ley 19/2013, debería ser indiferente, ya que el derecho se reconoce a todas las personas. No obstante, como ahora vamos a ver con este caso real, el hecho de solicitar información pública en calidad de periodista, no es, en absoluto, indiferente.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 454, de 25 de marzo de 2021 (Recurso de Casación núm. 2578/2020), la condición de periodista había perjudicado inicialmente al solicitante de información, quien interesaba al Ministerio de Fomento conocer las inspecciones recogidas en el Registro de Inspecciones de Puentes de Ferrocarril.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, en la ponderación de intereses enfrentados que le llevó a la denegación de la solicitud de acceso, incluyó la afectación que suponía para la seguridad pública “el uso, previsible, mediático, que se pudiera hacer de los mismos (los datos de información) a través de algún medio de difusión”.

Posteriormente, la condición de periodista benefició al solicitante. La Audiencia Nacional estima el recurso de apelación y rechaza que la denegación del acceso pueda fundamentarse en la posterior divulgación de la información pública a la que se refiera dicho acceso. Después de recordar la necesidad de interpretar de forma restrictiva los límites y las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información pública, la Audiencia Nacional efectúa el siguiente acertado razonamiento:

Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.”

Finalmente, y en la misma línea que la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en la referida Sentencia nº 454, de 25 de marzo de 2021, también valora positivamente la condición de periodista del solicitante de la información pública.

Aunque inicialmente reitera que la LTAIBG no autoriza una diferente interpretación de los límites del derecho de acceso por razón de la profesión de la persona que solicite el acceso, sí que efectúa la siguiente importante reflexión:

“Todo ello sin perjuicio, naturalmente, del reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación “…en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE .” (STC 58/2018, FD 7) y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe “comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general” (Sentencia de 14 de junio de 2016 recurso 53421/10, asunto Jiménez Losantos c. España, apartado 28 y las que allí se citan)”.

Como expuse en un anterior comentario “La libertad de información durante el estado de alarma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos“, el Tribunal de Estrasburgo, en su Sentencia de fecha 8/10/2019, ha declarado lo siguiente:

la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) El papel de “guardián” de los medios de comunicación adquiere especial importancia en tales contextos, ya que su presencia es una garantía de que las autoridades pueden rendir cuentas por sus conductas (…) el Tribunal está convencido de que el informe que el demandante pretendía preparar se refería a una cuestión de interés público, donde había poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en virtud del artículo 10, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)”.

Y en el comentario “El derecho de acceso a la información pública sobre el coronavirus durante el estado de alarma“, justificaba la necesidad de acortar el plazo de respuesta de un mes, cuando se trata de información solicitada por los periodistas:

“Hemos perdido una gran oportunidad para avanzar en nuestro sistema democrático. La normativa aprobada para regular el estado de alarma debería haber contemplado la tramitación de urgencia de las solicitudes de acceso a la información sobre el Covid-19 presentadas por los medios de comunicación y agencias de noticias, con un plazo de respuesta de 5 días, ampliable a un máximo de 10. Pero quizás eso todavía nos quede muy lejos para nuestra joven democracia”.

Si los periodistas no pueden acceder con rapidez a la información pública para desempeñar su papel como “guardianes públicos”, el derecho fundamental a la libertad de prensa queda seriamente afectado al no poder realizar informes críticos y en profundidad al servicio de la democracia.

Contestando a la pregunta planteada en este comentario, no es mejor ocultar la condición de periodista en la solicitud de acceso a la información pública. Hay que indicarla CON MAYÚSCULAS.