Civil participation in political decision-making

The Council of Europe is preparing guidelines to help ensure meaningful civil participation in political decision-making in its member states. Before finalising these guidelines, the European Committee on Democracy and Governance (CDDG) and the Conference of International Non-Governmental Organisations (Conference of INGOs) are organising a wide public consultation on the draft text (to submit your observations by 4 September 2016).

These are my contributions:

The right of citizens to participate in the process of making political decisions is a human right under Article 10 of the European Convention on Human Rights. In my opinion, these measures should necessary:

– The information should be published on the internet and spread in major social networks (Facebook, Twitter, etc.) in order to invite citizens to participate before the decision is already taken. All required reports, or volunteers, should be published. If there is new documentation or major changes in the existing one, it will be published again detailing those alterations.

– Citizens have the right to file their claims online or email and receive an express reply, explaining the reasons for its acceptance or rejection. They also have the right to know the remaining allegations made and the answers.

– Citizens, whenever possible, have the right to meet the authorities and officials involved in the decision process.

– The publication of the decision finally adopted should include a detailed report on the outcome of citizen participation and real influence on the final decision report.

– The process of preparation and participation will not be made during holiday periods, unless justified need.

– Access to the Courts to review the legality of the participation process must be fast and free for everyone. The action must be public and legal advice should be voluntary to facilitate access to justice without unnecessary costs or obstacles.

 

 

 

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.

 

 

Transparencia y responsabilidad penal

1. El principio de intervención mínima del derecho penal.

En algunos casos el acto expreso o presunto denegatorio de la información solicitada o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa puede resultar tan arbitrario e injusto que sea necesaria la intervención del derecho penal para evitar estos graves comportamientos.

La función de control de la legalidad de los actos u omisiones de las autoridades o funcionarios es realizada habitualmente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, en aquellos casos más graves en que se infringe groseramente el ordenamiento jurídico –no meras irregularidades e ilegalidades-, las decisiones u omisiones pueden revestir naturaleza penal.

El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario –no protege todos los bienes jurídicos- y subsidiario -es la última ratio sancionadora-. El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a Derecho sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas y graves . Únicamente los comportamientos que son susceptibles de subsumirse en un precepto tipificado del Código Penal pueden ser considerados como delitos o faltas, sin que sea dable efectuar interpretaciones extensas o analógicas.

En el ámbito del derecho de acceso a la información pública, es complicado que prospere la acción penal. Los tipos delictivos que resultarían de aplicación –el delito de prevaricación y el delito contra los derechos cívicos- exigen la comisión dolosa, a sabiendas.

La regulación del derecho de acceso a la información que estaba contenida en el derogado artículo 37 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) y la recogida ahora en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) está plagada de límites, excepciones y conceptos jurídicos indeterminados que pueden ser alegados por las autoridades o funcionarios para acreditar el error invencible y excluir el dolo.

No obstante, cuando se castiga penalmente la negativa injustificada a facilitar información pública, se pretende lograr un efecto de prevención general que evite en el futuro la reiteración de estos comportamientos tan impropios de un sistema democrático, por las autoridades y empleados quienes prestan un servicio público. La penalidad prevista para estas conductas no consiste en la privación de libertad, sino en la inhabilitación del cargo o empleo injustamente desarrollado.

2. El delito de prevaricación.

Se trata de un delito de carácter especial propio que sólo puede ser cometido por una autoridad o empleado público con capacidad para dictar resoluciones. Consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria. El bien jurídico protegido está constituido por el conjunto de valores constitucionales que caracterizan el funcionamiento de la Administración al servicio de los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho –artículos 103 y 106 de la Constitución Española- .

La cuestión más polémica del delito de prevaricación aplicado al derecho de acceso a la información pública se centra en determinar si es posible su comisión por omisión: la falta de contestación o de entrega de las solicitudes de información, o el incumplimiento de las obligaciones de información activa contempladas en los artículos 6 a 8 de la LTAIP.

La opinión doctrinal mayoritaria considera que el delito de prevaricación requiere del dictado de una resolución expresa, por lo que, debido al principio de intervención mínima del derecho penal, no es posible con carácter general la comisión por omisión de las obligaciones de resolver las solicitudes de información y de publicar los datos en la sede electrónica .

La doctrina jurisprudencial también se muestra partidaria de exigir una resolución expresa para apreciar el delito de prevaricación, aunque, en algunos casos, ha considerado que esta figura delictiva puede cometerse por omisión cuando el incumplimiento de la obligación de actuar es palmaria, injusta y arbitraria. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión celebrada el 30 junio de 1997, estimó que el tipo de prevaricación puede cometerse también en la modalidad de comisión por omisión .

En efecto, considero que la falta de resolución de las solicitudes de información pública, en la medida que genera un acto presunto desestimatorio de la pretensión planteada por el ciudadano, tiene los mismos efectos que la denegación expresa del derecho mediante una resolución. Por ello, en mi opinión, puede cometer un delito de prevaricación tanto la autoridad o funcionario que deniega expresamente una solicitud de información pública de forma arbitraria e injusta, como el que incumple groseramente la obligación de resolver la solicitud o de entregarla.

Si el silencio administrativo fuera positivo, la actitud omisiva que podría subsumirse ya no sería el incumplimiento de la obligación de resolver, sino la falta de entrega de la información al solicitante.

Por último, el delito de prevaricación resulta incompatible con el delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, de tal suerte que sólo podrá aplicarse cuando el comportamiento no pueda subsumirse en este último.

3. El delito contra los derechos cívicos.

El artículo 542 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.

En un Estado de Derecho los derechos cívicos no sólo deben estar reconocidos a nivel formal, sino que es necesario que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos derechos quedaría vacío de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los funcionarios y autoridades que abusando de su función impidiesen ejercitarlos.

Ahora bien, conviene delimitar el concepto de “derechos cívicos”. La doctrina jurisprudencial considera que el delito contra este tipo de derechos constituye una infracción residual o subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra los derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal.

En un principio, el Tribunal Supremo entendió comprendido no sólo los derechos fundamentales reconocidos como tales por la CE, sino también el derecho de acceso a los archivos y documentos . Sin embargo, con posterioridad, el Alto Tribunal ha cambiado el criterio y sólo considera comprendido dentro del concepto de “derechos cívicos” a los derechos fundamentales. Esta figura delictiva sólo se aplica cuando se impide el derecho de acceso a la información a los representantes políticos que gozan del derecho fundamental al “ius in officium” reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución Española, y no, en cambio, cuando la información la solicitan los ciudadanos, al no reconocerse su naturaleza de derecho fundamental .

La determinación de la conducta típica consiste en impedir, a sabiendas -no cabe la comisión culposa- el ejercicio de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, es decir, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere. Esto es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

El artículo 542 del Código Penal admite la comisión omisiva cuando existe un expreso deber de actuación para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental. En esta modalidad omisiva, el delito se puede cometer tanto por no responder a las solicitudes de información como por no entregar físicamente la documentación en los casos en que se ha producido la estimación de la solicitud por silencio administrativo .

El Tribunal Supremo ha apreciado la comisión del delito contra los derechos cívicos en el ámbito del derecho de acceso a la información por parte de los concejales. Así, se ha condenado al alcalde en los siguientes casos: exigir a los concejales el pago de una tasa para acceder a la información municipal; negar, de modo pertinaz y reiterado, a un concejal el acceso a la documentación municipal; no contestar de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregar a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito .

4. La responsabilidad civil derivada del delito.

El único caso en que los ciudadanos pueden exigir directamente a la autoridad o funcionario público la responsabilidad civil generada por sus acciones u omisiones se produce cuando son condenados por la comisión de un delito o falta. Si se decide voluntariamente exigir en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad o funcionario público –artículo 121 del Código Penal-, la pretensión también deberá dirigirse simultáneamente contra la entidad pública presuntamente responsable civil subsidiario .

El artículo 146 de la LRJ-PAC reconoce la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil ex delicto contra la autoridad o funcionario responsable, y la acción de responsabilidad patrimonial articulada contra la entidad pública. Ambas acciones se pueden ejercer simultáneamente, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

Las diferencias entre ambas acciones son notables. La responsabilidad patrimonial contra la Administración debe ser ejercida en el plazo máximo de un año y tiene naturaleza objetiva. La responsabilidad civil derivada del delito está sujeta al plazo de prescripción del delito, tiene naturaleza subjetiva o culposa –requiere una sentencia condenatoria-, y la Administración sólo responde en caso de insolvencia de la autoridad o funcionario.

Comentarios al proyecto de reglamento de la Ley valenciana de transparencia

En el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana de fecha 2 de junio de 2016, se publica un anuncio sobre la exposición al público para alegaciones durante 15 días hábiles del Proyecto del Consell, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana en materia de transparencia y se regula el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Agradeciendo la oportunidad ofrecida para participar, propongo las siguientes 25 sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia, así como con la advertencia de las que necesitarían estar amparadas en una norma con rango de Ley, siendo necesario, por tanto, la previa modificación de la Ley 2/2015.

– Artículo 2.2. Ámbito subjetivo de aplicación:

Se indica que “los sujetos mencionados en las letras c) y f) del artículo 2.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, podrán establecer la normativa que sea necesaria para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ley en sus respectivos ámbitos de actuación”.

En otras palabras, el futuro reglamento no se aplicará a Les Corts, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, el Consell Valencià de Cultura, l’Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Comité Econòmic i social, el Consell Jurídic Consultiu, ni tampoco a las Corporaciones de Derecho Público.

En mi opinión, no es incompatible respetar la autonomía organizativa de estas instituciones estatutarias con la previsión de contemplar la aplicación supletoria del reglamento si no se aprueba un desarrollo legislativo propio.

Se debería añadir “en defecto de normativa propia de desarrollo, se aplicará este reglamento de forma supletoria respecto al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y derecho de acceso a la información pública”.

-Artículo 3. Aplicación a las personas o entidades privadas que reciban ayudas o subvenciones públicas

Se deja fuera del ámbito de aplicación del futuro reglamento a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

En mi opinión, deben expresamente incluidos en su ámbito de aplicación, como están en el artículo 3.1 a) de la Ley 2/2015.

– Artículo 4. Aplicación a las entidades privadas y personas jurídicas prestadoras de servicios públicos

Se debería ampliar el ámbito de aplicación a las entidades que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés, lobbies.(art. 3.1 e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

Para ello sería necesaria la modificación de la Ley 2/2015, contemplando un Registro público de lobbies para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública valenciana y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas. El artículo 48 de la Ley catalana 19/2014 se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

Artículo 5. Aplicación a las entidades obligadas al suministro de información

También sería necesario introducir lo dispuesto en los artículos 7.3 Ley murciana 12/2014 y 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015: “en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas”.

Para ello habría que modificar la Ley 2/2015 con el objeto de que dichas multas coercitivas estén habilitadas en una norma con rango de ley.

Artículo 6. Información pública

En el apartado 1 se contiene una definición de “información pública” más restrictiva que la contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013, que es legislación básica.

En el proyecto de reglamento se dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de sus competencias”, mientras que en la Ley estatal se considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga. En el proyecto de reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Se propone la ELIMINACIÓN DEL PRIMER APARTADO DE ESTE ARTÍCULO.

En mi opinión, en el apartado 2, sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley valenciana 3/2005, de archivos.

Por último, junto al principio de veracidad incluido en el apartado nº 3, se sugiere añadir un apartado en el que se reconozca expresamente el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los mismos.

Artículos 8 y 9. Obligaciones, forma y lugar de publicación.

  • Buscador: el Portal de Transparencia de la Administración de la Generalitat y las páginas web de las demás entidades sujetas, deberían disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: se trataría de añadir “y, si es posible, indicar la fecha en que ha de volver a actualizarse” (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014).
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos, por ejemplo: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Límite y protección de datos de carácter personal: se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar en el portal o en la web la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

Artículo 10. Información relativa a la contratación pública 

  • Información de los contratos: el proyecto de reglamento no contempla los siguientes datos importantes: la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos: el proyecto de reglamento no prevé la publicación de esta importante información: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).

Artículo 12. Información relativa a subvenciones y ayudas públicas

Sería necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).

 –Artículo 13. Información de carácter presupuestario y financiero

Es muy importante publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna (interventores), incluidos los de reparo, formulados en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público.

 –Artículo 15. Información relativa a los bienes de la Generalitat

Se propone la publicación de los bienes inmuebles en los que la Generalitat figure como arrendataria y su coste mensual, así como el número de teléfonos móviles corporativos disponibles, con detalle del gasto mensual.

Artículos 21 y 22. Publicidad de la normativa en trámite de elaboración y Normas e instrumentos sometidos al trámite de información pública.

Se sugiere que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).

Sería necesario colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email (indicando una dirección electrónica), bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto.

Por último, también sería necesario que la apertura y duración del trámite de información al público se difundiera por las redes sociales como Twitter y Facebook.

 –Artículo 26. Estructura organizativa.

Se sugiere la publicación de un organigrama con los responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio y sección) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).

 –Artículo 27. Información relativa al personal empleado públic0

  • En relación con las retribuciones brutas anuales (básicas y complementarias), se sugiere la publicación de los siguientes conceptos: “Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.” (artículo 13.2.a) de la Ley murciana 12/2014 de transparencia, modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo).

El artículo 13 de la Ley murciana 12/2014 contempla también la publicación de la identidad de los ocupantes de los puestos. Con el objeto de cumplir con la Ley Orgánica de Protección de Datos (tratamiento de datos personales autorizados por una norma con rango de Ley), sería necesario modificar previamente la Ley valenciana 2/2015.

  • Se propone la publicación del perfil y trayectoria profesional (currículum) del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

Artículo 28. Información sobre procedimientos y cartas de servicio

El artículo 28.2 indica que “se publicará la cartera de servicios, las cartas de servicios, los procedimientos para presentar quejas o reclamaciones y los informes sobre el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos, así como la información disponible que permita su valoración, incluyendo información sobre las listas de espera (…)”.

En relación con las listas de espera, es importante añadir lo mismo que en el caso de bolsas y listas de empleo: “con detalle de información que permita efectuar un seguimiento de su gestión. Dicha información se actualizará, como mínimo, mensualmente”. Se trata de que los usuarios puedan saber qué lugar ocupan en dicha lista y qué cambios se producen en la misma, con la correspondiente anonimización de los datos personales (por ejemplo, listas de espera sanitarias en pruebas diagnósticas, operaciones quirúrgicas y trasplantes; solicitantes de viviendas de protección pública, etc.).

Artículo 30. Funciones y trayectoria de los altos cargos y asimilados

Se sugiere la publicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

-Artículos 34 y 35. Información urbanística y ambiental

Se considera necesario publicar las licencias urbanísticas y ambientales otorgadas (incluida, autorización ambiental integrada); los bienes integrantes del patrimonio autonómico y municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y ambientales, así como en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Artículo 36. Información solicitada en virtud del derecho de acceso

Resulta muy útil la creación de un Registro de solicitudes de acceso. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.

Las Ordenanzas de Transparencia de las Diputaciones Provinciales de Toledo y Ourense contemplan la creación de un Registro de solicitudes de acceso a la información.

Artículo 39. Solicitud de acceso a la información pública

El artículo 39.2.a) indica respecto a la identidad del solicitante que “mediante un sistema de identificación por el que no sea necesaria la acreditación mediante certificación electrónica en el caso de que la tramitación sea por vías telemáticas”.

En mi opinión, es muy importante añadir que “cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante”, como sucede con el Portal de Transparencia del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Artículo 40. Causas de inadmisión de la solicitud.

  • En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario añadir que los informes facultativos o voluntarios que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • En el proyecto de reglamento se recogen las 5 circunstancias que motivarían la inadmisión de la solicitud, las cuales fueron establecidas por el Criterio Interpretativo del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015, a saber:

“1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Por otra parte, respecto a la inconstitucionalidad del recorte de esta definición que se efectúa en el apartado cuarto del mismo, me remito al comentario realizado en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

  • Es muy importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En el apartado 3 del artículo 40 del Proyecto de Reglamento se copian también los criterios interpretativos fijados por el Consejo estatal de transparencia y buen gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015:

“Se entenderá que es necesaria esta actividad de reelaboración cuando la información que se solicita deba elaborarse expresamente para dar una respuesta haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada. Las dificultades en la reelaboración deberán basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario que se identificarán en la resolución motivada (…)”.

Estos son mis comentarios:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

b) Razones técnicas:

Otra importante limitación es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. Si esta falta permite inadmitir solicitudes, no habrá mucho interés en subsanar dicho déficit. La inadmisión supone un premio para las Administraciones que no quieran disponer de los medios técnicos necesarios para facilitar la información.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley estatal 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la Ley estatal 19/2013 de transparencia se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, y ahora se recogen en el futuro reglamento de la Ley valenciana 2/2015 de transparencia, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.

Artículo 44. Resolución

En el apartado primero se indica que el plazo máximo de un mes se contará “desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver”.

Se propone la modificación del artículo 17.1 de la Ley 2/2015, en el sentido de que el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014).

Es injusto que la tardanza en llegar la solicitud al órgano competente para resolver perjudique al ciudadano. Al mismo tiempo, supone un premio para la Administración que funciona con lentitud o con descoordinación.

Artículo 45. Formalización del acceso a la información

Sería conveniente añadir que “el acceso a la información pública es gratuito si existe en formato electrónico, en cuyo caso deben ser entregados por correo electrónico” (artículo 37 de la Ley catalana 19/2014).

-Artículo 48. Publicidad de las resoluciones del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Se propone que, al igual que realiza el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, se publiquen las resoluciones con la siguiente información adicional:

a) resoluciones estimatorias, desestimatorias y de inadmisión;

b) cumplidas por la Administración, incumplidas e impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Artículo 49. Ejecución y seguimiento de las resoluciones.

En este artículo del Proyecto de Reglamento se indica que “la desatención de los requerimientos del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno dará lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril. A dichos efectos, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno puede instar la incoación del procedimiento sancionador de acuerdo con el artículo 36.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril”.

Sin embargo, esta regulación es insuficiente. El Consejo valenciano carece de medios efectivos para lograr el cumplimiento de sus resoluciones. Lo mismo sucede con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, a quien la Ley 19/2013 solo concede la facultad de instar la incoación del procedimiento sancionador o disciplinario. Ya se han producido varios casos en los que las entidades públicas estatales no han querido cumplir voluntariamente con las resoluciones del Consejo y éste no puede hacer nada. Cuando dichas resoluciones se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el Abogado del Estado ni siquiera solicita la suspensión cautelar de la misma, puesto que “de facto” no se puede ejecutar. El Consejo carece de medios de ejecución forzosa.

En mi opinión, previa modificación de la Ley valenciana 2/2015 para darle la necesaria cobertura mediante norma con rango de Ley, sería necesario que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno pudiera imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. Además, el Consejo ni siquiera puede recurrir la decisión de archivo cuando la Administración decide no incoar el correspondiente procedimiento sancionador.

Artículo 66. Infracciones imputables a las autoridades y directivos y al personal al servicio de las entidades públicas.

Previa modificación de la Ley 2/2015, es necesario recoger como infracciones estas conductas: ocultar o destruir la información; impedir u obstaculizar el acceso a la información; la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc.: incumplir el plazo para facilitar la información una vez dictada resolución estimatoria, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).

En las infracciones graves se considera como incumplimiento reiterado: “la comisión en el término de un año de más de un incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

Es muy difícil que en un año exista “más de una resolución firme”, teniendo en cuenta la posibilidad de posterior recurso administrativo o judicial, por lo que es prácticamente imposible que exista incumplimiento reiterado sancionable.

El mismo problema existe cuando se trata de sancionar los incumplimientos de las entidades privadas (artículos 67 y 68 del Proyecto de Reglamento).

Por el contrario, a modo de ejemplo, el artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”, sin necesidad de ningún “incumplimiento reiterado”.

Artículo 71. Procedimiento.

El apartado número 3 de este precepto señala que “el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, cuando constate incumplimientos en esta materia susceptibles de ser calificados como alguna de las infracciones previstas en este título, instará la incoación del procedimiento. En este último caso, el órgano competente estará obligado a incoar el procedimiento y a comunicar al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el resultado del mismo”. En el mismo sentido se expresa el artículo 36.3 de la Ley 2/2015.

En mi opinión, se trata de una facultad muy limitada. Habría que modificar la Ley 2/2015. El Consejo no puede incoar ni resolver el procedimiento sancionador, solo instar su incoación. Además, ni siquiera puede recurrir la resolución de archivo o sancionadora que adopte el órgano competente.

Si el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se configura como una institución verdaderamente independiente, deberían poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración responsable del incumplimiento la que tiene que sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

Efectuados estos comentarios, hay que notar que nos encontramos ante una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

Algunas de las sugerencias o propuestas de mejora efectuadas al desarrollo reglamentario expuesto ahora al público plantean la necesidad de modificar previamente la Ley 2/2015, de transparencia.

Estamos ante una materia en constante evolución. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha modificado recientemente su ley 12/2014 para mejorarla, y el Comisionado de Transparencia de Canarias, en su reciente informe anual, también ha planteado la necesidad de reformar la Ley canaria 12/2014, de transparencia, en algunas cuestiones concretas que se han puesto de manifiesto en su aplicación.

La Ley valenciana 2/2015, de transparencia, ha sido recientemente modificada por la Ley 2/2016, de 4 de marzo, en el único extremo relativo a la composición de la comisión ejecutiva del Consejo de Transparencia, por la que sus miembros pasan de cuatro a cinco, en consonancia con los cinco grupos parlamentarios existentes actualmente en Les Corts.

En mi opinión, sería necesario mejorar previamente la Ley valenciana 2/2015 en los términos aquí expuestos y aprobar después el desarrollo reglamentario de la misma valorando la necesidad y oportunidad de incorporar los comentarios o sugerencias arriba planteados.

La transparencia de las retribuciones de los empleados públicos

La discrecionalidad que los Tribunales de Justicia vienen reconociendo a las Administraciones públicas para fijar el complemento específico sin límite alguno debe ir acompañada de una total transparencia de las retribuciones de los empleados públicos (funcionarios de carrera, interinos, estatutarios, laborales fijos, indefinidos, temporales y eventuales).

Los gastos de personal consumen una parte muy importante de los fondos públicos y los ciudadanos tienen derecho a conocer las retribuciones que se pagan con el dinero procedente de sus impuestos.

El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos “puede contribuir al debate público relativo a una cuestión de interés general y sirven, por tanto, al interés público” (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003). Sin embargo, basta realizar un somero repaso de las páginas web oficiales de las propias instituciones comunitarias y de la gran mayoría de los países miembros de la Unión Europea para comprobar que las retribuciones de los empleados públicos no se publican.

En España, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, sólo exige la publicación de las retribuciones de los altos cargos-artículo 8.1.f)-.

La nueva Ley de transparencia estatal no exige la publicación activa nominal de las retribuciones de los empleados públicos, sobre todo, de algunos de ellos, de los que ostentan puestos de dirección o jefatura y tienen un nivel de complemento de destino igual o superior a 28, lo que, en mi opinión, constituye una gran oportunidad perdida para incrementar la transparencia en un sector que consume muchos ingresos públicos cuyo conocimiento se oculta indebidamente a los ciudadanos.

El 24 de junio de 2015, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, emitieron un criterio interpretativo conjunto (1/2015), no aplicable a la publicidad activa en la web, y con efectos únicamente para la Administración General del Estado, en el que se concluía que, con carácter general, cuando un ciudadano solicite conocer las retribuciones de un funcionario público se tendrá que tener en cuenta esta regla en la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013:

“Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza (asesores), un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad (libre designación con complemento de destino igual o superior a 28), ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal (…) la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos (…) si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del artículo 7 de la LOPD”-el texto incluido entre paréntesis es mío-.

Por otra parte, el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, contempla la publicación de las retribuciones complementarias (no las globales) por puestos de trabajo:

“Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos”.

En el ámbito local, desde antiguo, el artículo 104.3 de la Ley 7/1985,  de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, sí que impone la publicación en el Boletín Oficial de la Provincial del nombramiento y retribuciones de los funcionarios de empleo (eventuales).

A nivel autonómico, las recientes leyes de transparencia aprobadas sí que se refieren a la publicación de las retribuciones de los empleados públicos, pero con matices distintos, por ejemplo:

a) “Relaciones actualizadas de puestos de trabajo, catálogos de puestos o documento equivalente referidos a todo tipo de personal  con indicación de sus retribuciones anuales, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total” (artículo 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015).

Según se deduce claramente del precepto, se deberá publicar las cantidades correspondientes al suelo base, complemento de destino y específico, junto con la suma total.

b) “Relación de puestos de trabajo del personal funcionario, laboral y eventual, y la plantilla y la relación de contratos temporales y de interinajes no vinculados a ningún puesto de trabajo de dicha relación de puestos” (artículo 9.1.d) de la Ley catalana 19/2014).

El precepto no detalla las cantidades a publicar, ni por complementos (destino y específico), ni las totales.

 c) “La plantilla orgánica de plazas, la relación de puestos de trabajo o instrumento análogo de planificación de los recursos humanos y retribución económica anual” (artículo 9.3.2.b) de la Ley valenciana 2/2015 y artículo 10.1.g) de la Ley andaluza 1/2014).

No se aclara si también deben publicarse las retribuciones de los contratos temporales o de interinidad no vinculados con la relación de puestos de trabajo. Parece que la referida retribución económica anual se añade a las retribuciones complementarias, de manera que deberá publicarse también el resultado total de sumar las básicas y las complementarias.

d) “Información general de las retribuciones del personal funcionario, estatutario y laboral, articulada en función de los niveles y cargos existentes” (artículo 21.c) de la Ley canaria 12/2014).

La información general puede referirse solo a las retribuciones complementarias. Nada se indica sobre la publicación de las retribuciones totales (básicas y complementarias).

Dicho esto, merece un comentario más detenido lo sucedido en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre -que no se aplica a la Administración Local-, la Administración General de la Comunidad Autónoma publicó la relación de puestos de trabajo con el nombre y apellidos de todos los empleados y sus retribuciones anuales. El precepto disponía que se publicaría en la página web la relación de puestos de trabajo “con indicación de sus ocupantes”.

A pesar de la habilitación legal existente, se produjo un gran rechazo funcionarial y sindical, con presentación de numerosas denuncias por parte de empleados públicos afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos.

El artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 ha sido modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo, sin eliminar la controvertida “indicación de sus ocupantes” y ampliando la información a publicar a conceptos retributivos distintos a las retribuciones básicas y complementarias:

“Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.”

Desde luego, se trata de una importante ampliación de la información retributiva que debe ser publicada. El objetivo es saber las retribuciones totales de cada empleado público, no solo las básicas y complementarias (fijas) , sino también las variables que ha percibido por horas extras, productividad, guardias, indemnizaciones y dietas.

En relación a la controversia producida por la publicación de las retribuciones junto con los nombre y apellidos de los empleados públicos, no hay que olvidar que estamos ante una habilitación legal, es decir, lo permite el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 (modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo), que es una norma con rango de Ley.

A estos efectos, conviene recordar que el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, permite excepcionar la necesidad de consentimiento del titular de los datos, si la cesión de los mismos está autorizada en una ley.

En definitiva, es indiscutible el interés público en conocer las retribuciones de los empleados públicos, con nombres y apellidos, que ocupan los puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política. Es el caso, por ejemplo, de los gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio o sección.

Lógicamente, menor interés público reviste el conocimiento de las retribuciones del resto de empleados que no ocupan puestos singularizados y cuyos ingresos no son elevados. En estos casos, se podría perfectamente publicar las retribuciones íntegras por puestos, sin detallar los nombres y apellidos. Es el caso, por ejemplo, de los conserjes, auxiliares administrativos, administrativos, etc.

En cualquier caso, con el objeto de detectar situaciones de especial protección o de vulnerabilidad en la que se pudiera encontrar el empleado público si se publican sus nombres y apellidos en la página web (por ejemplo, víctima de violencia de género, amenazas, etc.), es conveniente conceder un plazo de audiencia previa a la publicación en la web para que el empleado pudiera acreditar o justificar dichas situaciones.

En los casos de pequeños ayuntamientos con tan solo 2 o tres funcionarios, la publicación de la relación de puestos de trabajo sin nombres y apellidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, equivale a una publicación con nombres y apellidos, puesto que los empleados públicos son perfectamente identificables.

Por otra parte, después de navegar por distintas páginas web, en algunos casos no es fácil conocer con exactitud las retribuciones más elevadas: no se indica si son brutas o netas; solo se detalla el complemento específico, sin importe global, por lo que para saber el mismo debe consultarse la Ley de presupuestos del Estado para ver el importe del sueldo base y el complemento de destino; salvo para la Administración General de la Comunidad de la Región de Murcia, no está prevista la publicación de las retribuciones variables de los más altos funcionarios (productividad, horas extras, indemnizaciones, dietas, etc.).

Además, la situación actual es un tanto confusa:

a) Obligaciones de publicidad activa: no son exactamente las mismas en cada Administración pública. La ley estatal de transparencia y las distintas leyes autonómicas aprobadas hasta el momento no contemplan las mismas obligaciones. El contenido, la forma y el modo de publicar las retribuciones de los empleados públicos en la página web pueden variar según la Administración en la que presten sus servicios. Dependerá de lo dispuesto en la ley que les resulte de aplicación.

b) Obligaciones de publicidad pasiva: cuando el ciudadano solicita información sobre las retribuciones de los empleados públicos habrá que tener en cuenta el criterio conjunto 1/2015 emitido por el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, si se trata de la Administración General del Estado o de otras Administraciones si se ha encomendado dicha función interpretativa al Consejo. Por el contrario, habrá que tener en cuenta también los futuros criterios interpretativos que emitan los órganos garantes del derecho de acceso a la información pública que han sido creados en las distintas leyes autonómicas de transparencia en relación con lo establecido en cada una de ellas sobre la publicidad de las retribuciones de los empleados públicos autonómicos y, en su caso, locales.

Otro problema añadido es que, como ya se ha dicho, las Administraciones públicas no tienen límites legales para fijar la cuantía máxima del complemento específico, por lo que si algunas retribuciones son muy elevadas, el ciudadano poco o nada puede hacer. Pero eso ya no es un problema de transparencia, sino de la propia legislación sobre función pública que lo permite sin límite alguno.

En consecuencia, el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos que ocupan los puestos de mayor responsabilidad en las entidades públicas no es una cuestión propia del “Gran Hermano”. Se trata de controlar el empleo del dinero público recaudado con los impuestos, evitar abusos y exigir la rendición de cuentas a quienes informan, proponen o deciden sobre la gestión de los asuntos generales.

Por lo tanto, en mi opinión, las retribuciones íntegras de los altos cargos y de los empleados públicos que ocupan puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política, deben ser publicadas con nombre y apellidos en la página web y facilitadas a los ciudadanos que las soliciten. Las retribuciones del resto de empleados públicos deben publicarse en la web sin nombres y apellidos y facilitarse, de igual modo, de forma anónima por puesto de trabajo, al ciudadano que lo solicite, salvo que sea perfectamente identificable el funcionario, en cuyo caso, deberá ponderarse el interés general existente en su revelación con la protección de datos de carácter personal.

Todo ello, sin perjuicio de tener en cuenta las especialidades de los funcionarios de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia (el artículo 519 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, prevé la publicación de las retribuciones básicas y el complemento general del puesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado) y de los funcionarios de las Cortes Generales,  y de los distintos parlamentos autonómicos e instituciones estatutarias (artículo 4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

 

 

 

 

 

Comentarios a la Proposición de ley y al Proyecto de Ley de Transparencia de la Comunidad de Madrid

Con posterioridad a la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia –un total de 11 hasta el momento-, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse tanto en la Proposición de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario PSOE, como en el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia, presentado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

– Ámbito de aplicación:

  • Proposición de ley (art. 2): se debería efectuar una importante ampliación: a las entidades que integran la Administración Local en Madrid (las leyes de transparencia de Andalucía (art. 3.1.d), Canarias (art. 2.1.d), Cataluña (art. 3.1.a), Aragón (art. 4.1.c) y Valencia (art. 2.1.d) se aplican a las entidades locales y han incrementado las obligaciones de trasparencia impuestas por la Ley estatal 19/2013); los consorcios; las Universidades y entes o fundaciones dependientes; a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).
  • Proyecto de ley (art. 3): se debería ampliar a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

-Derechos y obligaciones (artículo 8 de la Proposición de ley y artículo 7 del Proyecto de ley): sería conveniente incluir el derecho a ser indemnizado por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los ciudadanos.

-Portal de la Transparencia (artículos 7 y 34 de la Proposición de ley y artículos 10 y 14 del Proyecto de ley): sería necesario añadir que la información publicada sea “en formato reutilizable” (art. 6.4 de la Ley gallega 1/2016). También habría que añadir unos apartados nuevos respecto a estas importantes cuestiones:

  • Buscador: el Portal de Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: la Proposición no dice nada. El art. 10.3 del Proyecto dice “se actualizará, con carácter general, de forma continua, sin que pueda transcurrir más de un mes”. El art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014 dice que “se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente, con la indicación expresa de la fecha en que se actualizó por última vez y, si es posible, de la fecha en que ha de volver a actualizarse”. Publicación y actualización trimestral en el art. 9.7 de la Ley andaluza 1/2014.
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.

-Unidades responsables de información pública (art. 10 de la Proposición de ley) y organización de la transparencia en la Administración regional (título III del Proyecto de ley): sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley madrileña 4/1993, de archivos y patrimonio documental.

-Registro de solicitudes de acceso:

  • Proposición de ley (art. 11): no se indica si el acceso a dicho registro es público o no. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.
  • Proyecto de ley: no contempla su existencia.

-Límite y protección de datos de carácter personal (art. 14 de la Proposición de ley y art. 11 del Proyecto de ley): se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

-Publicidad activa:

  • Información en materia institucional: 
    • Proposición de ley (artículo 17): sería necesario publicar las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes (art. 9.4.f) de la Ley valenciana 2/2015). El art. 7.i) de la Ley gallega 1/2016, impone la obligación de que se mantengan publicadas durante, al menos, un año. El art. 10.1.m) de la Ley andaluza 1/2014 se refiere a las “agendas institucionales de los gobiernos”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.1 y 17.i): sí contempla la publicación de las agendas previamente a la realización de los actos durante al menos un año.
  • Información en materia organizativa: 
    • Proposición de ley (artículo 18): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área y servicio) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).
    • Proyecto de ley (arts. 16.1.b) y c) y 17 g): sí contempla un organigrama y correos electrónicos de los altos cargos y directivos, pero no de los responsables funcionariales (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio, etc.).
  • Información relativa al personal de libre nombramiento: 
    • Proposición de ley (artículo 19): Respecto al perfil y trayectoria profesional (currículum) de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los  “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
    • Proyecto de ley (art. 17): no se incluye a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, con puestos de trabajo reservados a funcionarios nombrados por libre designación. En el apartado d) se incluye la información sobre la pertenencia en consejos de administración, pero sin detallar en los que ha participado en los últimos 4 años.
  • Información en materia de empleo en el sector público:
    • Proposición de ley (artículo 20): sería necesario añadir la oferta de empleo público, las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción del personal (art. 9.1.e) de la Ley catalana 19/2014). También es importante incluir las convocatorias de selección temporal de sus empleados (interinos o laborales) y los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas (art. 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 10.h) de la Ley gallega 1/2016). En el mismo sentido, el artículo 10.1., apartados j) y k) de la Ley andaluza 1/2014).
    • Proyecto de ley (arts. 16.2): no contempla los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas.
  • Información en materia de retribuciones:
    • Proposición de ley (artículo 21): habría que sustituir la expresión “información general” utilizada en los cuatro apartados, por “información detallada”, ampliando al información a los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
    • Por otra parte, sería necesaria la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia);
    • Se considera relevante publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.2 y 3 d), y 17.e) y f): no se contempla los gastos en viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); tampoco se contempla la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); no se contempla publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Información en materia normativa (artículo 22 de la Proposición de ley y artículo 20 del Proyecto de ley): Es necesario que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público debería también difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Información presupuestaria y económico-financiera (artículo 24 de la Proposición de ley y artículo 25 del Proyecto de ley): es necesario publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); los datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título (artículo 12.b) Ley gallega 1/2016) y teléfonos móviles corporativos disponibles; el periodo medio de pago a proveedores (art. 11.1.f) de la Ley gallega 1/2016); el plazo medio de pago a beneficiarios de ayudas y subvenciones, así como los informes de morosidad y los gastos de caja fija desagregados por centros directivos (art. 9.1.k) y m) de la Ley valenciana 2/2015).
  • Información de la planificación y programación (artículo 26 de la Proposición de ley y artículo 27 del Proyecto de ley): es necesario añadir información sobre los costes estimados y evaluación y publicación al menos una vez al año de los resultados y grado de cumplimiento (art. 14.1 Ley aragonesa 8/2015 y art. 12.1 Ley andaluza 1/2014).
  • Información de los contratos (artículo 28 de la Proposición de ley y artículo 21 del Proyecto de ley): es importante publicar la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos:
    • Proposición de ley (artículo 30): es necesario incrementar la información sobre cuestiones importantes como: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 23): no contempla los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
  • Información de las ayudas y subvenciones (artículo 31 de la Proposición de ley y art. 24 del Proyecto de ley): es necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Información en materia de ordenación del territorio
    • Proposición de ley (artículo 32): es importante añadir los bienes integrantes del patrimonio del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; todas las resoluciones e informes que en el ejercicio de sus potestades y competencias emita la Comunidad de Madrid y los órganos que, en su caso, ejercen competencias sobre urbanismo (art. 18.1.e) de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 28): hace referencia a la información medioambiental que deba hacerse pública de conformidad con la normativa vigente, pero tiene las mismas carencias que la Proposición de ley arriba detalladas.

-Publicidad pasiva:

  • Órganos competentes (artículo 36 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es conveniente añadir que en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas (art. 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015).
  • Solicitud (artículo 41 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Inadmisión de solicitudes (artículo 43 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario aclarar que los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Plazo de resolución y sentido del silencio (artículo 46 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014) y el silencio debe ser positivo (art. 35 Ley catalana 19/2014, art. 17.3 Ley valenciana 2/2015 y art. 31.2 Ley aragonesa).

-Registro de Transparencia (artículo 51 de la Proposición de ley) o Registro público de grupos de interés (artículos 38 al 44 del Proyecto de ley): en la Proposición de ley no se contempla una mínima regulación. En el Proyecto de ley sí, como los artículos 45 al 53 de la Ley catalana 19/2014. El artículo 40 del Proyecto de ley, relativo a las personas y actividades excluidas del Registro, es una copia literal del artículo 48 de la Ley catalana 19/2014. Se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

-Elección y nombramiento del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública o del Tribunal Administrativo de Contratación:

  • Proposición de ley (artículo 76): Se indica que la elección del Comisionado será por mayoría cualificada, sin especificar si la misma será, por ejemplo, de 2/3 o 3/5 partes. El artículo 59.1 de la Ley canaria 12/2014 concreta el quórum en 3/5 para el Comisionado Canario.
  • Proyecto de ley (art. 31.c): El órgano encargado de resolver las reclamaciones será el Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid, que solo tiene independencia funcional. El presidente no es elegido por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid. El Tribunal cuenta con un Presidente y dos Vocales, designados por el Gobierno de la Comunidad de Madrid a propuesta del titular de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación pública.

– Funciones del Comisionado (artículo 80 de la Proposición de ley) y del Tribunal Administrativo (artículo 31.c) del Proyecto de ley y art. 1.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo): No se contempla la posibilidad de imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. En la Ley estatal 19/2013 tampoco se han contemplado y el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno no puede hacer nada cuando la Administración no cumple con sus resoluciones.

Por otra parte, cuando el Comisionado detecte algún incumplimiento de la Ley de transparencia sólo puede instar a la Administración la incoación del procedimiento sancionador (artículo 87.1 de la Proposición de ley), sin poder recurrir la decisión de archivo.

En el artículo 36.1e) del Proyecto de ley, se atribuye a la llamada “Comisión Interdepartamental para la Transparencia de la Comunidad de Madrid”, la facultad de instar a la Secretaría General Técnica o al Consejero la incoación del procedimiento sancionador (art. 53, apartados 2 y 3).

Si el Comisionado o el Tribunal Administrativo se configuran como una institución verdaderamente independiente, deberían  poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración la que tiene el poder de sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

-Infracciones y sanciones disciplinarias y administrativas (artículos 85 y 86 de la Proposición de ley, y artículo 47 del Proyecto de ley):

  • Comportamientos sancionables no previstos: es necesario recoger como infracciones estas conductas: la falta de respuesta, ocultar la información, la denegación inmotivada, impedir u obstaculizar el acceso a la información, la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc., incumplir el plazo para facilitar la información, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).  El artículo 47.1.b) y 2.b) tipifica como infracción el incumplimiento 5 veces (muy grave) o 4 veces (grave), en un mes, de la obligación de resolver en plazo las solicitudes. Es criticable el número de incumplimientos tan elevados que se exige en un solo mes para cometer esta infracción. El artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”.

-Órganos competentes (artículo 88 de la Proposición de ley y artículo 53, apartados 2 y 3 del Proyecto de ley):

  • Muy importante: Los órganos competentes para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, la institución independiente encargada de resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información (Comisionado de la Transparencia o Tribunal Administrativo, elegidos por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid). Así se reconocerá su verdadera independencia. 
  • Legitimación: también es relevante que se indique en la futura Ley que cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la misma, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes, por ejemplo. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

En definitiva, la Proposición de Ley de Transparencia, de Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid presentada por el Grupo Parlamentario PSOE y el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia de la Comunidad de Madrid, constituyen una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos”.

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

“(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)”.

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

 

¿Existe transparencia en la legislación española?

La transparencia no es solo predicable de los actos y decisiones de los poderes públicos, sino también del ordenamiento jurídico en su conjunto. Estos son los principales problemas con los que nos enfrentamos:

  • La excesiva y cambiante regulación.

La vorágine normativa que padecemos por la gran cantidad de reglamentos y directivas comunitarias aprobadas, de leyes estatales o autonómicas promulgadas, y de innumerables disposiciones reglamentarias publicadas diariamente por las Administraciones públicas estatales, regionales y locales, está generando confusión y restando transparencia al ordenamiento jurídico. Aunque se cuenta con el apoyo de las nuevas tecnologías y las aplicaciones informáticas, cada vez es más difícil conocer con claridad la normativa vigente que resulta de aplicación.

Los numerosos cambios provocan situaciones de compleja resolución por la coexistencia y superposición de distintos regímenes de transitoriedad. Ello provoca un caldo de cultivo perfecto para que las barreras burocráticas proliferen sin control y los distintos niveles de autogobierno impongan sus normas para defender su parcela de poder . No es infrecuente que una misma ley del Estado se reproduzca en otras tantas leyes autonómicas con variaciones innecesarias y de poco calado, que sólo pretenden justificar el nuevo producto normativo y que generan gran confusión e inseguridad jurídica. Al parecer, se llega a pensar que cuantas más leyes aprueba un parlamento, más justificados están los sueldos de los diputados.

Según se desprende del buscador del Boletín Oficial del Estado, sólo durante el año 2015 se han publicado en el mismo, por lo que se refiere al Estado, un total de 48 Leyes ordinarias, 16 orgánicas, 8 reales decretos legislativos, 12 reales decreto-ley y 295 Reales Decretos, y respecto a las Comunidades Autónomas, se han publicado un total de 230 Leyes.  A estas últimas habría que sumar los reglamentos autonómicos, provinciales y municipales (ordenanzas) que se publican en los distintos boletines o diarios oficiales de sus respectivos ámbitos territoriales.

El exceso de producción normativa es una preocupación en todos los países de la Unión Europea. La Comisión Europea ha propuesto seguir simplificando la normativa comunitaria y la de los Estados miembros para incrementar la necesaria transparencia que debe existir en las regulaciones de los mercados. La OCDE recomienda revisiones periódicas de las normativas para eliminar, revocar o modificar la legislación anticuada, superpuesta o innecesaria, con el fin de incrementar la transparencia normativa y asegurar su comprensión y cumplimiento.

En 2011 se adoptaron algunas medidas legales en este sentido, sobre todo impulsadas por la gravedad de la crisis económica y financiera, y por la necesidad de eliminar obstáculos a los operadores económicos. A nivel estatal, se consagra el principio de necesidad en el sentido de que la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general. Si existe ya una regulación eficaz, resulta perjudicial aprobar otra normativa sólo por un interés de justificar la necesidad y utilidad de las instituciones de autogobierno.

El interés general que debe perseguirse es el de los ciudadanos, no el de las instituciones.

  • Problemas de técnica normativa.

La mejora de la calidad y transparencia de las normas constituye una prioridad de todas las economías de mercado porque otorga seguridad jurídica a los inversores y favorece la creación de empleo y la competitividad de las empresas. Esta necesidad también ha sido puesta de manifiesto por la crudeza de la crisis económica internacional.

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ya había declarado desde antiguo que la exigencia del artículo 9.3 de la CE relativo al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse sobre la materia que se legisle, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas.

El Tribunal insiste en que hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho, y no, por el contrario, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, e incluso cuáles sean éstas.

Cualquier operador jurídico ha podido comprobar cómo se modifican normas o se introducen preceptos nuevos en leyes cuyo título nada tiene que ver con el objeto de la regulación que se modifica. Por ejemplo, se introduce una modificación de la Ley del Deporte con ocasión de aprobar la Ley de Montes. O se aprovecha el cajón desastre de las llamadas “leyes de acompañamiento estatales o autonómicas” para introducir una multitud de preceptos nuevos, incluso, algunos de ellos, fuera de la ley que constituye su objeto natural.

De hecho, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP) no se ha librado de esta censurable práctica legislativa. En la disposición final sexta se modifica la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, merced a una enmienda introducida a última hora en el Senado. A su vez, el artículo 28 de la nueva LTAIP es modificado tan solo once días después de su publicación en el BOE por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público.

Además de todo lo anterior, la redacción de los preceptos legales deber ser clara, precisa, sencilla, sin abusar de las remisiones normativas, de los párrafos excesivamente largos o de los preceptos meramente programáticos o vacíos de contenido real y práctico.

A estos efectos, el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de julio de 2005, aprobó unas directrices de técnica normativa –un total de 102- aplicables a los productos impulsados por el Gobierno y la Administración General del Estado. Su objetivo es mejorar la calidad técnica y lingüística de todas las normas para incrementar la transparencia y su comprensión por los ciudadanos. En idéntico sentido, algunas Comunidades Autónomas también se han preocupado por la técnica normativa de sus disposiciones legales y reglamentarias.

La presión social ha provocado que recientemente se haya abordado este problema de forma más seria. En la actualidad, todos los poderes públicos deben procurar mantener un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación, y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general. Está por ver el resultado práctico de estas medidas, que esperemos sean realmente llevadas a cabo.

  • La reducción de cargas y costes administrativos.

La omnipresente crisis económica está sirviendo para que afloren los efectos negativos que tienen sobre el funcionamiento de los mercados las cargas burocráticas y los costes administrativos impuestos por un exceso de normas. Ahora es necesario eliminar todas aquellas trabas que puedan suponer un obstáculo al crecimiento económico y a la generación de puestos de trabajo. Hay que incrementar la transparencia de la legislación, agilizando trámites y procedimientos para conseguir que los poderes públicos funcionen de forma rápida y eficaz al servicio de la ciudadanía.

Antes del inicio de la crisis no parecía importar mucho el coste directo de implantación de las medidas contempladas en las nuevas normas, o los costes indirectos constituidos por todos los nuevos trámites impuestos –permisos, licencias, etc.-. Se llega a esta conclusión tras constatar que, en nuestro país, sólo a partir de 2009 se empiezan a adoptar medidas para reducir las trabas administrativas.

En efecto, salvo contadas excepciones, pocas veces las leyes van acompañadas de una memoria económica “que constituya algo más que un puro formalismo”.

Aunque inicialmente el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno imponía la obligación a todas las Administraciones públicas, la presión de los partidos nacionalistas durante la tramitación parlamentaria del mismo ha conseguido que la disposición adicional segunda de la LTAIP obligue sólo a la Administración General del Estado a acometer una revisión, simplificación y, en su caso, una consolidación normativa de sus ordenamientos jurídicos.

Para ello, habrá que efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obsoletas y determinar, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido. No se contempla ninguna consecuencia en caso de incumplimiento de esta obligación.

El legislador actual es consciente de las graves consecuencias que produce la aprobación de nuevas normas sin analizar sus costes. Por eso, las Administraciones públicas deberán examinar previamente los efectos de todo tipo –no sólo económicos- que puedan desplegar los proyectos normativos.

El objetivo está claro. Se trata de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. No sólo es importante la evaluación previa, sino también la posterior, efectuando el correspondiente seguimiento para evitar efectos imprevistos o no deseados .

La LTAIP exige la publicación en las sedes electrónicas o páginas web de las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo. La finalidad última de esta memoria es garantizar que a la hora de elaborar y aprobar un proyecto se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios.

Para ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los fines que se buscan, y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas.

 

Los “papeles de Panamá” y la opacidad legal

Esta semana hemos conocido el escándalo de los llamados “papeles de Panamá”, más de 11 millones de documentos a los que han tenido acceso un diario alemán y el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ).

Según informa el periódico digital El Confidencial, “un equipo de más de 370 periodistas de un centenar de medios de comunicación de 76 países ha trabajado durante un año para analizarlos y arrojar luz sobre el secretismo que impera en la creación de sociedades en paraísos fiscales de todo el mundo. En España, las exclusivas de ‘Los Papeles de Panamá’ se publicarán en El Confidencial y La Sexta tras un trabajo periodístico conjunto iniciado en julio de 2015”.

Los documentos secretos incluyen correos electrónicos, cuentas bancarias, bases de datos, etc., y revelan información oculta de sociedades creadas para evadir impuestos. A la vista de la cantidad de paises y personas afectadas, está claro que contribuir al sostenimiento de los servicios públicos mediante el pago de impuestos desagrada a muchísima gente.

Los paraísos fiscales, los distintos regímenes fiscales existentes incluso entre los paises de la Unión Europea y las sofisticadas técnicas jurídico-económicas son utilizadas por quienes tienen suficientes medios económicos para ello con el objeto de defraduar impuestos.

Con independencia de la mayor o menor legalidad de estas prácticas a la luz de la normativa de los distintos países, a nadie se le escapa que el gran hermetismo existente en materia fiscal resulta favorecido, en el caso de España, por la concurrencia de distintos tipos de secretos amparados por nuestra legislación:

a) El secreto profesional del periodista: es el primero que comento porque me ha llamado la atención la escasa información que he encontrado en torno a las circunstancias en que se produce la filtración de los documentos, así como la exclusiva a dos medios de comunicación. En este sentido, el artículo 10 del Código Deontológico de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España dispone lo siguiente:

“El secreto profesional es un derecho del periodista, a la vez que un deber que garantiza la confidencialidad de las fuentes de información. Por tanto, el periodista garantizará el derecho de sus fuentes informativas a permanecer en el anonimato, si así ha sido solicitado. No obstante, tal deber profesional podrá ceder excepcionalmente en el supuesto de que conste fehacientemente que la fuente ha falseado de manera consciente la información o cuando el revelar la fuente sea el único medio para evitar un daño grave e inminente a las personas”.

Consultados distintos medios de comunicación, no he podido conocer los detalles de la filtración -cómo, cuándo y por qué únicamente tuvieron acceso a dicha información un diario alemán y el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación- ni tampoco las razones justificativas de la exclusiva a El Confidencial y La Sexta, sin participación de los demás medios de comunicación. La opacidad existente en torno a las condiciones de obtención y distribución de esta información ha posibilitado tanto la filtración como la exclusiva.

Recuerdo una conversación con un periodista sobre los inconvenientes que genera la transparencia en la información pública de cara a la obtención de filtraciones o exclusivas. “Si todo el mundo puede acceder a dicha información, no siempre suscita interés pediodístico”, me explicaba.

b) La información tributaria es reservada: en España, tiene carácter reservado de “todos” los datos con trascendencia tributaria, según dispone el artículo 95 de la Ley General Tributaria (LGT).

Los ciudadanos exigimos más transparencia a las autoridades e instituciones públicas, pero, en general, somos muy reservados con nuestros datos fiscales. No queremos que nadie sepa ni lo que ganamos ni lo que pagamos a Hacienda. Consideramos que es una información que afecta a nuestra intimidad.

En Noruega, por ejemplo, todas las personas pueden ver lo que ganan y pagan los demás en impuestos. De esta manera, el control social que ejerce el conjunto de la ciudadanía logra que el fraude fiscal sea muy bajo y, en consecuencia, al aumentar la recaudación, los servicios públicos y prestaciones sociales están mejor dotados.

En España, el ciudadano sólo puede denunciar (artículo 114 LGT), no tiene acceso a ninguna información tributaria. La Administración decide si incoa o no el correspondiente procedimiento de inspección y el ciudadano no puede hacer nada más: no tiene la condición de interesado y no puede recurrir o impugnar ninguna decisión de la Administración.

En mi opinión, la cantidad, origen o naturaleza de los ingresos de una persona física o jurídica es una cuestión privada cuyo conocimiento carece de interés público. Sin embargo, el cumplimiento del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (artículo 31.1 CE), sí que es una cuestión que nos afecta a todos y que, indudablemente, es de interés público.

Por ello, a mi juicio, los ciudadanos sí que deberíamos tener acceso a la cuota global anual ingresada en Hacienda por cada persona física o jurídica, con detalle de los conceptos impositivos. De esta manera, a los funcionarios de inspección de los tributos, se le sumaría el enorme control social que se podría ejercer en esta materia, lo que, sin duda, complicaría bastante la existencia de casos de fraude o evasión fiscal.

Por el contrario, si seguimos considerando que la cuota global que pagamos a Hacienda es una cuestión privada e íntima que no debe conocerse por los demás, no nos podemos extrañar en absoluto de que se perpetúe la economía sumergida y el fraude fiscal.

c) Publicidad limitada del Registro Mercantil: únicamente se inscriben los socios fundadores de las sociedades de capital (sociedades anónimas y limitadas, entre otras), por lo que resulta imposible saber con posterioridad quienes son los verdaderos dueños de dichas empresas (artículo 32 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), ya que la compraventa de las acciones o participaciones sociales no requiere su inscripción en el Registro Mercantil, de manera que no se podrá saber quienes son los nuevos socios, excepto en el caso de empresas unipersonales.

Una de las formas de incrementar la transparencia respecto a la identidad de los socios, al menos, de quienes posean el mayor número de acciones o participaciones o ejerzan un control efectivo sobre la sociedad, sería modificar el Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio) para obligar a incluir dicha información al tiempo de presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil para su depósito y publicidad general (art. 366).

¿Estamos dispuestos a sacrificar parte de nuestra privacidad a favor de la mayor transparencia en la lucha contra la economía sumergida y el fraude fiscal? Ahí lo dejo para seguir reflexionando y debatiendo.

¿Son indemnizables los daños causados por falta de transparencia de la Administración pública?

1.1. La falta de contestación, la respuesta tardía y la información errónea o incompleta.

Se define la responsabilidad patrimonial como la subsanación de los efectos de las lesiones patrimoniales imputables a la Administración previa determinación de la relación de causalidad, en actividad sujeta al Derecho público o privado.

El artículo 106.2 de la CE reconoce a los particulares el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Es indudable que entre esos servicios públicos en sentido amplio se encuentra el servicio de información, el cual es prestado no sólo por entidades públicas sino también por entidades privadas que prestan servicios públicos de interés general o que son concesionarios de servicios públicos.

En relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, tanto en su vertiente pasiva mediante la presentación de una solicitud, como en su modalidad activa a través de la publicación de oficio en la página web oficial, se pueden generar daños a los particulares por parte de las entidades públicas informantes.

Los posibles supuestos de responsabilidad patrimonial pueden consistir en la falta absoluta de respuesta o contestación a las solicitudes de acceso a la información, la respuesta tardía y la información errónea o incompleta.

En cuanto al retraso o incumplimiento de la obligación de resolver las solicitudes de información impuesta, con carácter general, en los artículos 42.1 y 89.4 de la Ley 30/1992 y, de forma específica, en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP), se considera difícil estimar responsabilidad patrimonial en la medida en que el silencio administrativo negativo permite al ciudadano recurrir en lugar de seguir esperando indefinidamente una respuesta .

El mantenimiento a ultranza de esta interpretación supone la consagración de una absoluta impunidad patrimonial respecto al sistemático incumplimiento de la obligación de resolver las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos.

A mi juicio, el silencio administrativo negativo no puede excluir automáticamente la responsabilidad patrimonial. Habrá que examinar caso a caso. No resulta justo que la Administración pública obtenga el beneficio de la irresponsabilidad derivada de su propio incumplimiento.

Además, interponer un recurso contencioso-administrativo sin conocer los motivos de oposición de la Administración no es una decisión que podamos calificar de “voluntaria”. Nadie acude libremente a los Tribunales de Justicia ante la falta de resolución expresa de la Administración. Más bien es que no tiene otro remedio. La otra opción es esperar indefinidamente una resolución que nunca llega. De hecho, la mejor defensa de los derechos del ciudadano aconseja esperarse a obtener la decisión expresa que delimite los motivos de oposición esgrimidos por la Administración para denegar la información solicitada, pero no hay seguridad alguna de su recepción.

Si bien es cierto que en los casos de falta de respuesta el ciudadano puede interponer un recurso contencioso-administrativo, no lo es menos que el principio de vencimiento objetivo en materia de costas no contempla como excepción los casos en que la Administración incumple su obligación de resolver, por lo que, salvo que el Juzgado o Tribunal lo impida, el recurrente será condenado en costas si pierde el litigio. De haber conocido la resolución expresa, hubiera podido calibrar mejor la viabilidad o no del recurso contencioso-administrativo.

El Tribunal Supremo ha declarado que <<la no emisión de dicha documentación da lugar a responsabilidad patrimonial si demuestra que ello le ha ocasionado daños y perjuicios, según la teoría general de la responsabilidad>>. El Consejo de Estado también se ha mostrado partidario de indemnizar los perjuicios causados a los particulares por el retraso en resolver una solicitud –aunque no de información pública-, sosteniendo que <<la demora de dos meses y dieciocho días en la resolución de una petición de compatibilidad, si bien no resulta especialmente llamativa, no impide que pueda resultar injustificada y amparar una posible declaración de responsabilidad de la Administración>>.

El desajuste entre el plazo legalmente establecido y el de la duración de un procedimiento no es motivo suficiente para imputar los daños producidos a la Administración, sino que para ello es preciso, además, que se exceda un período de tiempo razonable, a la vista de las circunstancias del caso. Y para evaluar esa “razonabilidad” de la duración de los procedimientos cabe utilizar los criterios que apunta el Tribunal Constitucional para delimitar el derecho constitucional a un procedimiento sin dilaciones indebidas, criterios entre los que se encuentran la complejidad del litigio, la duración normal de procedimientos similares, y la actuación del órgano instructor, pero también la conducta del recurrente.

En cambio, ante la reclamación de indemnización por los perjuicios derivados de la ausencia de respuesta a una solicitud de acceso a ciertos datos contenidos en los registros y archivos del Instituto Nacional de Administración Pública, el Consejo de Estado no percibe que de dicho funcionamiento de la Administración se haya seguido un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente para el interesado. Considera que <<el reclamante -más allá de la alegación genérica y difusa de unos daños morales- no alcanza a concretar la efectiva lesión padecida, el alcance de ésta ni la valoración de su cuantía económica>>.

Por otra parte, en relación con el suministro de información equivocada o incompleta, resultará más fácil demostrar el error si la información ha sido entregada por escrito, mediante carta o correo electrónico. En cambio, si la información se ha transmitido de forma oral, presencial o telefónica, será muy complicado demostrar que la información recibida ha sido equivocada o incompleta, salvo que la conversación haya quedado grabada en algún tipo de soporte técnico.

Ni que decir tiene que cuanta más información suministre la Administración, más supuestos de confianza legítima podrán encontrarse justificados, con todos los problemas que ello puede originar a la propia Administración. Problemas que pueden ir desde la solicitud de anulación de sus actos hasta reclamaciones de responsabilidad por los eventuales daños causados . Este hecho también explica en buena manera las reticencias administrativas a facilitar información que pueda dar pie a pretensiones indemnizatorias o revocatorias.

No son infrecuentes las advertencias que desde antiguo se han efectuado en las oficinas de atención e información al publico en relación con las cláusulas de exoneración de responsabilidad . En los documentos o informes facilitados se deja expresa constancia de que la información facilitada sólo tiene efectos meramente ilustrativos. Sin embargo, estas cláusulas de exoneración no enervan la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Consejo de Estado considera que el derecho de información de los ciudadanos supone, como contrapartida, una seguridad razonable en cuanto a las informaciones que les sean suministradas por las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias; una información errónea, formalmente suministrada, puede considerarse supuesto de hecho para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de lo que sin duda es un servicio público.

Dicho en otros términos, la entidad pública, al facilitar una información errónea o incompleta crea una apariencia jurídica a ella imputable y si, amparado en la misma o inducido por ella, el informado se decide a actuar en conformidad con lo indicado por aquélla, el perjuicio económico que sufra genera, en su caso, imputabilidad y responsabilidad administrativas.

1.2. La revisión y actualización de la información publicada en la sede electrónica.

A los supuestos de responsabilidad patrimonial generados por información errónea o incompleta, hay que añadir los casos de indisponibilidad, es decir, cuando por razones técnicas o de otra índole el funcionamiento de la sede electrónica o página web es defectuoso y la información no está disponible durante un periodo de tiempo más o menos prolongado.

La entidad titular de una sede electrónica o página web deber velar por la integridad, veracidad y actualización de la información que se difunda con independencia de la forma de gestión pública o privada de la misma. Los ciudadanos confían legítimamente en esa información. Si la misma es falsa, errónea, incompleta o no está actualizada nace el derecho de los ciudadanos de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios padecidos.

En este sentido, ante un anormal funcionamiento de los servicios públicos electrónicos prestados por cualquier Administración los ciudadanos podrían exigir responsabilidad patrimonial para resarcir los daños que le hubiese podido producir esa prestación anómala. La generalización de este derecho a favor de los ciudadanos permitirá la extensión de pronunciamientos judiciales condenatorios de la Administración por no respetar unos estándares de calidad y autenticidad de la información disponible en sus portales web.

Más dudosa es la responsabilidad de la Administración cuando la información errónea, incompleta o caducada se contiene en otro portal web al que la sede electrónica o página web oficial reenvía a través de un enlace o vínculo. En estos casos, aunque es obvio que la entidad pública no puede controlar la información que se publica en ese otro portal web, sin embargo, a mi juicio, tampoco puede desentenderse totalmente de vigilar la seriedad y el correcto funcionamiento de las páginas web a las que se reenvía a los ciudadanos.

Las personas que buscan información en una sede electrónica o portal web oficial confían tanto de los datos publicados por la propia Administración como de los que aparecen en las páginas web cuyos enlaces han sido libremente elegidos e incluidos en la página web oficial por la entidad pública.