La transparencia de las federaciones deportivas

En una reciente entrevista, el Presidente del Consejo Superior de Deportes declaraba que “(…) el proyecto de Presupuestos destina 90,4 millones de euros para el Consejo Superior de Deportes (CSD) en 2017 (…) por primera vez en la historia, en un año no olímpico, se mantienen cuantías a las federaciones de un año olímpico (…) dentro del presupuesto propio del CSD, más de la mitad del presupuesto del CSD, casi el 60%, se destina a las federaciones (…)[i].

Tan solo unos días después, los medios de comunicación informaban que se había ordenado el ingreso en prisión sin fianza para el presidente de la Real Federación Española de Fútbol por el presunto saqueo de más de 45 millones en la institución[ii].

Estos hechos demuestran que las federaciones deportivas reciben una importante cantidad de dinero público y que, por ello, es necesario que actúen con la máxima transparencia posible y que rindan cuentas de la gestión de esos fondos públicos procedentes de los impuestos que pagan los ciudadanos.

Sin embargo, con ser ello incuestionable, la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que las entidades públicas (art. 2), sino que están consideradas como entidades privadas.

Teniendo en cuenta esa naturaleza privada, la referida Ley 19/2013, solo les impone las siguientes obligaciones:

  • Publicidad activa: si reciben dinero público por encima de unos umbrales determinados[iii], sólo deben cumplir con la obligación de publicar en su web la siguiente información: contratos o convenios celebrados con alguna Administración pública; las subvenciones recibidas de la Administración pública; los presupuestos y las cuentas anuales (artículo 8.2).

  • Publicidad pasiva: las personas privadas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar información a la Administración a la que se encuentren vinculadas para satisfacer el derecho de acceso de los ciudadanos (artículo 4). En otras palabras, los ciudadanos pueden solicitar información al Consejo Superior de Deportes, pero no podrían directamente a las federaciones deportivas.

 

Hay que tener en cuenta que la Ley estatal 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, y las homónimas autonómicas, consideran que las federaciones deportivas españolas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública (artículo 30).

Esta naturaleza híbrida o mixta ha sido destacada por la jurisprudencia reconociendo que las asociaciones de carácter deportivo pueden constituirse libremente al amparo del derecho constitucional de asociación, pero si intervienen en competiciones oficiales o son el instrumento que las Administraciones Públicas utilizan para hacer efectivas algunas de sus responsabilidades en la promoción del deporte, actúan como agentes de la Administración[iv], destacando, entre otras, y a título de ejemplo, las siguientes funciones públicas de carácter administrativo:

a) Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones oficiales federadas.

b) Expedir licencias deportivas para participar en competiciones oficiales federadas.

c) Coordinar y controlar la correcta aplicación de las ayudas de carácter público que se asignen a los federados.

d) Colaborar con la Administración en las formaciones deportivas conducente a titulación y en la formación de técnicos deportivos de las enseñanzas deportivas de régimen especial.

e) Ejercer la potestad disciplinaria deportiva.

f) Ejecutar, en su caso, las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporte.

g) Colaborar con la Administración deportiva en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos, así como en la prevención de la violencia en el deporte.

h) Colaborar en la organización de las competiciones oficiales y actividades deportivas que se celebren, de carácter internacional, estatal, regional o local.

i) Elaborar sus propios reglamentos deportivos, así como disponer cuanto convenga para la promoción y mejora de la práctica de sus modalidades deportivas.

j) Gestionar, en su caso, instalaciones deportivas de titularidad pública, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley sobre cualificaciones profesionales y con la legislación en materia patrimonial.

Pues bien, en mi opinión, cuando las federaciones deportivas de ámbito estatal o autonómico están desarrollando cualquiera de estas funciones públicas de carácter administrativo que acabamos de exponer, los ciudadanos pueden solicitar información sobre las mismas a la Administración pública estatal o autonómica correspondiente a la que se encuentren vinculadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley estatal 19/2013, de transparencia.

Afortunadamente, la insuficiente sujeción de las federaciones deportivas a la repetida Ley 19/2013 ha sido corregida o subsanada en algunas Comunidades Autónomas.

En efecto, las leyes de transparencia de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón y Murcia, sí que han incluido expresamente a las federaciones deportivas en su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que el resto de entidades públicas[v].

En consecuencia, las federaciones deportivas de ámbito autonómico de Andalucía, Aragón y Murcia, cuando desarrollen funciones públicas o actividades sujetas a Derecho Administrativo, están sujetas a un mayor número de obligaciones de publicidad activa, es decir, tienen que publicar en su página web mucha más información que las federaciones deportivas estatales o que las federaciones de las restantes comunidades autónomas (por ejemplo, todos los contratos y convenios suscritos o no con la Administración, retribuciones de los máximos responsables, estructura organizativa, etc.), y además, las federaciones andaluzas, aragonesas y murcianas estarían obligadas a contestar directamente a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, a diferencia de lo que sucede con las federaciones estatales y las restantes autonómicas, en las que la solicitud de información debería dirigirse a la Administración pública competente en materia deportiva.

A mi juicio, esta situación no es satisfactoria. Las federaciones deportivas, sean estatales o autonómicas, deben quedar sujetas a las leyes de transparencia al mismo nivel que las restantes entidades públicas cuando desarrollan funciones de carácter administrativo. Dicho en otras palabras, es necesario modificar la Ley estatal 19/2013 en los términos fijados por las leyes de transparencia de Andalucía, Aragón y Murcia. Esta diferencia de trato es injustificada e injustificable. Se desconoce qué razones de interés público pueden existir para justificar que las federaciones deportivas estatales y las restantes autonómicas estén sujetas al cumplimiento de menores obligaciones de transparencia que las federaciones deportivas andaluzas, aragonesas y murcianas.

En cualquier caso, aunque las federaciones sean consideradas por la ley estatal y autonómicas del deporte como entidades privadas, siempre hay que tener presente que desarrollan funciones públicas de carácter administrativo y que reciben grandes cantidades de dinero público. Por lo tanto, teniendo en cuenta estas razones, el nivel de transparencia debe ser elevado.

A estos efectos, el Código de Buen Gobierno de las Federaciones Deportivas Españolas aprobado por el Consejo Superior de Deportes (BOE nº 246, de fecha 14 de octubre de 2015) pretende ayudar a alcanzar una mayor integración de la organización federativa en la sociedad, y aumentar la trasparencia sobre su actuación y, en particular, sobre la gestión del dinero público que reciben. No obstante, a pesar de sus buenas intenciones, sus efectos son muy limitados. Se trata de unas meras “recomendaciones” (no obligatorias), cuyo cumplimiento o no constituirá un importante baremo a efectos de concretar el importe de la subvención que el Consejo Superior de Deportes distribuye cada ejercicio a cada una de las federaciones deportivas.

En cuanto al contenido concreto de las recomendaciones contenidas en el Código de Buen Gobierno aprobado por el Consejo Superior de Deportes, no se encuentra ninguna destinada a incrementar la información a publicar en las páginas web de las federaciones deportivas ni tampoco a facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información  cuando desarrollan funciones públicas de carácter administrativo o rinden cuentas de la gestión del dinero público recibido.

Todo lo expuesto anteriormente se refiere al ámbito formal-normativo. Descendiendo ahora a la realidad material, vamos a realizar un somero repaso de la información publicada en su página web por algunas federaciones deportivas al día de hoy (10 de agosto de 2017):

  • Mayor es la información que se publica en la Real Federación Española de Atletismo: se publican los contratos, convenios, cuentas anuales e informes de auditoría, ayudas y retribuciones del presidente desde el 2014 hasta el 2017, ambos inclusive.

  • La Real Federación Española de Tenis va más allá de lo estrictamente obligatorio y publica un perfil del contratante con la finalidad de difundir a través de Internet la información relativa a la actividad contractual de la RFET, asegurando la transparencia y la libre concurrencia, así como todos los contratos o convenios públicos y privados que están en vigor.

Por lo que respecta a las federaciones deportivas de ámbito autonómico, la situación es muy diversa. A título de ejemplo, la Real Federación de Fútbol de Madrid y la Federación Catalana de Fútbol no publican las cuentas anuales e informes de auditoría. En cambio, la Real Federación Andaluza de fútbol publica el informe de auditoría de las cuentas anuales de 2016. La Federación de Baloncesto de Madrid y la Federación Andaluza de Baloncesto no publican ninguna información económica en su página web. La Federación Catalana de Baloncesto publica las cuentas anuales e informes de auditoría de 2014 y 2015.

Nos encontramos ante un desigual cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de las federaciones deportivas. En algunos casos, la información no aparece publicada, está incompleta o no está actualizada. Ninguna de las web consultadas tiene destacado en su página de inicio un apartado específico dedicado a la transparencia para acceder a la información con tan solo dos clics.

En consecuencia, hay que seguir trabajando en mejorar el cumplimiento de las vigentes obligaciones de transparencia. La razón es muy clara: las federaciones deportivas desarrollan funciones públicas de carácter administrativo y reciben grandes cantidades de dinero público. Por ello, deben quedar sujetas a las leyes de transparencia al mismo nivel que las restantes entidades públicas cuando desarrollan funciones de carácter administrativo, por lo que, en mi opinión, es necesario modificar la Ley estatal 19/2013 para incrementar la transparencia de las federaciones deportivas, al menos, en los mismos términos que los ya fijados por las leyes de transparencia de Andalucía, Aragón y Murcia.

Ya hemos dicho que esta diferencia de trato es injustificada e injustificable. Desde el punto de vista de los intereses generales de los ciudadanos, las federaciones deportivas estatales y las restantes autonómicas deben quedar sujetas al mismo nivel de transparencia que las  federaciones deportivas andaluzas, aragonesas y murcianas.

Parafraseando la afirmación de la UNESCO de que “el deporte no tiene mucho sentido sin el juego limpio”, cabría concluir que las federaciones no se ajustan al espíritu deportivo ni se forjan una buena reputación si no actúan con la máxima transparencia posible.

[i] Entrevista publicada en el Diario Expansión el día 20 de junio de 2017 http://www.expansion.com/directivos/deporte-negocio/2017/06/20/594822fb46163f77568b45f5.html

[ii] Noticia ofrecida, entre otros medios, por la Cadena Ser el 20 de julio de 2017 http://cadenaser.com/ser/2017/07/20/tribunales/1500565067_927675.html

[iii] El artículo 3 de la Ley 19/2013 establece lo siguiente: “las entidades privadas que perciban durante el periodo de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros”.

[iv] Sentencias del Tribunal Supremo de 19/07/1984 y 5/12/1996.

[v] El artículo 3.1.h) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, incluye a las “corporaciones de derecho público andaluzas y entidades asimilables, como federaciones y clubes deportivos, en lo relativo a sus actividades sujetas al Derecho administrativo”. En idénticos términos se expresa el artículo 5.1.i) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. El artículo 4.1.g) de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, detalla a las “corporaciones de derecho público cuya demarcación esté comprendida en territorio aragonés, así como las federaciones deportivas aragonesas, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo”.

Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia

Desde el 14/07/2017 al 30/07/2017, se pueden presentar aportaciones ante la Dirección General de Gobernanza Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública dentro del trámite de consulta pública previa al Proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015), en mi opinión, debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

A mi juicio, es mucho más costoso e ineficaz elaborar ahora un reglamento para desarrollar una Ley que va a ser modificada en breve por otra Ley que ya se está tramitando en las Cortes Generales y que a buen seguro obligará a tramitar una modificación del reglamento que ahora se pretende desarrollar.

En mi opinión, antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la Ley 19/2013 se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 12 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la Ley 19/2013, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la Ley 19/2013 al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio en todo aquello que tenga que ver con la prestación de dicho servicio público.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Las leyes de transparencia autonómicas de Cataluña, Valencia, Aragón y Navarra ya prevén el silencio positivo, y tanto la Comisión de Garantías del derecho de acceso de la información pública de Cataluña (GAIP) como el Consejo Valenciano de Transparencia están admitiendo las reclamaciones presentadas por los ciudadanos que han obtenido el derecho de acceso por silencio pero la información no les ha sido entregada. Está funcionando muy bien. En la mayoría de casos, durante la tramitación de la reclamación, la información es entregada por la Administración.

e) La Ley 19/2013 debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento administrativo, en materia ambiental, concejales y cargos electos, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia Ley 19/2013. En relación con el derecho de acceso a la información pública, y con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas deben poder presentar la reclamación ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más. Y si no recurren la decisión del CTBG, tardan en cumplirla porque el Consejo carece de medios de ejecución forzosa, de tal manera que sus resoluciones no son realmente ejecutivas.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La Ley 19/2013 debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la Ley de Transparencia.  Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad.

Asimismo, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo que impide el acceso a la información contenida en el mismo, ya que, directamente y con independencia de su contenido concreto, no forma parte del expediente “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

 Conviene recordar que la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. Junto con las modificaciones propuestas de la Ley 19/2013, también debería suprimirse el artículo 70.4 de la Ley 39/2015 y modificarse la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa, para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información pública y solo imponer las costas al ciudadano en caso de temeridad o mala fe, como siempre ha sido así incluso en la anterior Ley de 1956, aprobada en plena dictadura.

En consecuencia, la Ley 19/2013 debe ser reformada en profundidad y no solo con las concretas modificaciones previstas en la proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y que ya que se encuentra en sede parlamentaria desde el 23 de septiembre de 2016.

No solo no es necesario ni oportuno aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013 sin modificarla con anterioridad, sino que sería inútil e ineficaz: redactar y aprobar un reglamento con plena conciencia de que se verá afectado por una Ley en tramitación.

Se trata de evitar, por un lado, el doble trabajo de redactar ahora un reglamento y, a los pocos meses, otro reglamento con arreglo a las modificaciones finalmente introducidas en la Ley 19/2013, y por otro lado, que el desarrollo reglamentario pueda “eclipsar, dificultar o dilatar” la necesidad de modificar la Ley 19/2013 en más aspectos que los limitadamente contemplados en la mencionada proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes.

La transparencia de los colegios profesionales

Las colegios profesionales, como Corporaciones de Derecho Público que son, están sujetas a las distintas leyes de transparencia, tanto por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en su página web, como en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la información pública por parte de cualquier persona.

Ahora bien, esta sujeción no es absoluta, sino parcial. Los colegios profesionales únicamente están obligados a cumplir las leyes de transparencia “en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo” (artículo 2.1.e) de la Ley 19/2013, 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, LTAIBG). Por lo tanto, la clave será determinar qué concretas actividades están sujetas a Derecho Administrativo y cuáles no.

Existen numerosas resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y de otras instituciones autonómicas análogas que ya se han pronunciado sobre qué actividades de los colegios profesionales están sujetas a Derecho Administrativo y, por tanto, al cumplimiento de las respectivas leyes de transparencia.

Vamos a agrupar algunas de las resoluciones dictadas hasta el momento en dos grandes bloques distinguiendo entre cuándo procederá facilitar información pública y cuándo no:

a) ACTIVIDAD SUJETA A DERECHO ADMINISTRATIVO Y A LAS LEYES DE TRANSPARENCIA (Existe obligación de facilitar información de forma activa en la web y a través del derecho de acceso)

  1. Las funciones que el Estado encomienda o delega en estos entes, como pueda ser la representación y defensa de los intereses del sector ante las diferentes Administraciones con competencias en la materia; la regulación de la profesión; la verificación de requisitos de acceso a la profesión y, en su caso, la colegiación obligatoria (por ejemplo, el censo de letrados, Resolución del CTBG nº 336, de fecha 22 de septiembre de 2016); las actuaciones relativas a la deontología profesional, redacción de normas o códigos deontológicos; todo su régimen electoral (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016 y Resolución del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias nº 59/2016, de fecha 29 de marzo de 2017); el régimen disciplinario; el visado colegial de los trabajos profesionales de los colegiados, cuando así lo exijan los respectivos Estatutos; el régimen de recursos contra los actos administrativos dictados por los distintos órganos colegiales, en el ámbito de sus competencias, respecto de sus colegiados, etc. (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).
  2. En aplicación del artículo 8.1 de la LTAIBG, las retribuciones percibidas por los altos cargos y máximos responsables de las Corporaciones de Derecho Público (excepto las dietas) como, por ejemplo, los Decanos o Presidentes de los Colegios Profesionales (Resolución del CTBG nº 17, de 30 de marzo del 2016), y en el caso de los consejos generales, el Presidente, Vicepresidentes, Secretario General, Vicesecretario General, Tesorero u órganos similares (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016  y Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). En mi opinión, también tendría la consideración de alto cargo, en su caso, el gerente o director general, y asimismo, dentro del concepto de retribuciones, deberían quedar comprendidas las dietas y cualquier otro emolumento.
  3. Todo lo relacionado con el régimen jurídico de los órganos colegiados, incluido la elaboración de actas, se trata de una actividad sujeta a Derecho administrativo. En materia de libros de actas, el colegio profesional debe facilitar el acceso a los mismos en todo aquello que se refiera al ejercicio de funciones sujetas a Derecho administrativo, como por ejemplo, el ejercicio de facultades disciplinarias e imposición de sanciones, la convocatoria de elecciones, etc. garantizando la protección de datos personales (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016).
  4. Los contratos que se rijan por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, Ley de Contratos del Sector Público, es decir, los contratos suscritos por el Colegio Profesional con entidades y organismos pertenecientes al sector público: contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, contrato de servicios y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). También debe darse la publicidad de los desistimientos, renuncias, rescisiones y renovaciones. De igual modo, contratos que celebre el Colegio cuyo objeto sea la proyección del ejercicio de una función pública o convenios firmados en ejercicio de sus funciones públicas (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). En mi opinión, también quedarían sujetos los contratos o convenios que cuenten con financiación pública, aunque no se superen los umbrales fijados para las entidades privadas por el art. 3.b) de la LTAIBG -subvenciones públicas de cuantía superior a 100.000 euros en un año o más del 40% del total de ingresos- o de la correspondiente ley autonómica de transparencia.
  5. La información sobre las funciones de los altos cargos del colegio profesional, normativa de aplicación, organigrama actualizado, estructura organizativa y perfil profesional de cada órgano, debe ser facilitada (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016).
  6. La información consistente en conocer si ha sido objeto de visado y su fecha, por parte del colegio profesional de uno o varios proyectos de ejecución de edificación, cuyo objeto es un concreto edificio, así como si él mismo ha sido a título de ampliación, reforma, modificación o, en su caso, rehabilitación (Resolución del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia nº 24, de 8 de noviembre de 2016).
  7. Acceder al expediente tramitado por la queja presentada contra un colegiado, en el que la Comisión Deontológica, una vez examinada la documentación aportada por ambas partes, decidió archivar al no apreciar indicios de quebrantamiento por parte del profesional colegiado (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 11, de 21 de febrero de 2017).
  8. El coste anual previsto del servicio de circulares periódicas (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 14, de 16 de junio de 2016).

B) ACTIVIDAD NO SUJETA A DERECHO ADMINISTRATIVO NI A LAS LEYES DE TRANSPARENCIA (Se trata de una actividad privada y no existe obligación de facilitar información)

  1.  Quedan excluidos los contratos del personal laboral del organismo, asesores, profesionales o proveedores (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016 y la Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 6 de fecha 10 de enero. La información relativa a la gestión patrimonial, contratos no públicos y sin financiación pública, recursos humanos y servicios a los colegiados, como funciones de asistencia mutual o social (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). El proceso de selección de un coordinador general del colegio profesional (Resolución del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía nº 114/2016, de 30 de noviembre).
  2. El presupuesto y las cuentas anuales que sobre el mismo se rindan (informes de auditoría y fiscalización, facturas o justificantes de gastos) no forman parte de las materias que deba considerarse como sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía matiza que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el acto de aprobación de los presupuestos (órgano competente y constitución en forma) sí que estaría sometido a Derecho administrativo y, por tanto, a la Ley de transparencia (Resolución nº 31/2016, de 1 de junio). A mi juicio, las partidas presupuestarias constituidas por subvenciones o dinero público sí que quedarían sujetas a la Ley de Transparencia, aunque no se superen los umbrales fijados para las entidades privadas por el art. 3.b) de la LTAIBG y análogos preceptos de las leyes de transparencia autonómicas.
  3. La documentación contenida en un expediente administrativo sancionador incoado
    por un Ministerio en el marco de una subvención otorgada al colegio profesional para su actividad formativa y consignada en su presupuesto (Resolución del CTBG nº 287, de 6 de septiembre de 2016). En mi opinión, la naturaleza pública de la subvención recibida habría justificado el acceso a dicha información.
  4. La información sobre el cobro de cuotas colegiales, establecimiento o modificación de las cuotas colegiales (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).
  5. La denominación, objeto social, naturaleza, consejo de administración, retribuciones, etc. de las empresas pertenecientes al colegio profesional y los acuerdos de los órganos de gobierno del colegio que las crearon, así como copia del acta de los mencionados acuerdos, no son actividades sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016).
  6. La información sobre el coste de una cena de celebración, la contratación de una campaña publicitaria, la identidad y coste de un abogado contratado por el colegio, la contratación de una agencia o el pago de actividades de formación a miembros de la Junta (Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 16/2017, de 18 de enero).

En definitiva, estos ejemplos constituyen una buena muestra del casuismo existente en relación con la transparencia de los colegios profesionales. Junto al criterio de la sujeción de la actividad al Derecho administrativo también habría que ponderar si esa concreta actividad está financiada con dinero público, en cuyo caso, en mi opinión, aunque no se superen los límites de las subvenciones públicas recibidas por las entidades privadas, sí que debería quedar sujeta a las leyes de transparencia.

Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España

Con fecha 26 de julio de 2016 presenté varias aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto que España está elaborando para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Government Partnership (OGP)”.

Posteriormente, la Dirección General de Gobernanza Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública, redactó, con fecha 7 de abril de 2017, el llamado “Informe de Valoración de las primeras propuestas recibidas para la elaboración del Tercer Plan de Gobierno Abierto”.

Después de examinar con detenimiento dicho Informe, pude comprobar que, desgraciadamente, algunas de las propuestas que presenté no fueron en absoluto valoradas, otras tampoco fueron valoradas con el pretexto de que se encontraban en sede parlamentaria y, finalmente, otras propuestas sí que fueron valoradas, pero, a mi juicio, fueron rechazadas sin motivo suficiente.

Aprovechando que el Borrador del III Plan de Gobierno Abierto ha sido publicado para poder recibir observaciones de los interesados durante 2 semanas -entre el 12 y el 26 de mayo de 2017-, he presentado con fecha 16 de mayo de 2017 las siguientes observaciones para que se incorporen al contenido del citado Borrador:

A) APORTACIONES NO VALORADAS EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017.

1.- No se adoptan medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 12 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 11 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

2.- La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor en octubre de 2016, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

Al tiempo que se aprueba una Ley estatal de Transparencia y numerosas autonómicas, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

3.- El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva. La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones análogas autonómicas.

4.- La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

5.- Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública en el que se deberán inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

6.- La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

7.- No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.);

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.

8.- Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos. Algunas leyes autonómicas han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información.

B) APORTACIONES NO VALORADAS EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017 POR ENCONTRARSE EN SEDE PARLAMENTARIA.

Tampoco se han valorado numerosas aportaciones por el hecho de haberse recogido alguna de ellas en la proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, actualmente en tramitación en las Cortes Generales. Considero que el mero hecho de que se hayan contemplado en una proposición de ley sin que se pueda saber a estas alturas cuál será el contenido definitivo de la Ley que, en su caso, aprueben las Cortes Generales, no impide su inclusión como compromisos en el III Plan de Gobierno Abierto. Por lo tanto, se solicita que se incluyan en el III Plan de Gobierno Abierto las siguientes cuestiones:

1.- El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida siguen sin contestarse.

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra). El conflicto jurídico está servido.

2.- Los órganos de control creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, etc, o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Estos órganos de control ya han empezado a funcionar y los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

– La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.

– El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

C) APORTACIONES VALORADAS Y RECHAZADAS SIN MOTIVO SUFICIENTE EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017.

1.- El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 11 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

No se sostiene que el derecho de petición sea un derecho fundamental según la Constitución Española y que no lo sea el derecho de acceso a la información pública.

2.- Es necesario incluir como prioridad en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

En el ámbito del Consejo de Europa, el derecho de acceso a los documentos públicos está implícito en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación, por lo que la ratificación del Convenio reforzaría la consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental comprendido en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación.

3.- Publicar en la web las listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.

Aunque la gestión de la sanidad y la vivienda sean competencias autonómicas, el Estado tiene competencia básica en ambos ámbitos sectoriales para añadir este compromiso en el III Plan de Gobierno Abierto.

4.- Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), publicación en la web de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.

Las Directivas Europeas de Contratación no impiden la publicación de los informes jurídicos, técnicos o de intervención económica, sin perjuicio de anonimizar algún dato personal que pueda aparecer en los mismos.

El Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.

La transparencia en los procedimientos sancionadores y disciplinarios

El artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG) contempla como un límite del derecho de acceso “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”.

Los bienes jurídicos que se pretenden proteger se agrupan en tres fases: en la fase preliminar, se persigue asegurar la eficacia de la actuación administrativa respecto a la indagación y averiguación de los hechos; durante la tramitación del procedimiento, se trata de evitar interferencias que pudieran afectar al derecho del inculpado a un procedimiento justo; y finalmente, concluido el procedimiento, la confidencialidad  persigue preservar el derecho a la intimidad y a la protección de datos[1].

Una autorizada doctrina administrativa viene criticando desde antiguo el excesivo secretismo de los procedimientos sancionadores y disciplinarios porque cabe la sospecha de que con esta limitación no se está protegiendo al sancionado, cuyo interés en el secreto no debe ser superior al interés público de la transparencia informativa, sino más bien defendiendo del conocimiento público actuaciones administrativas poco claras, sobre todo cuando son negligentes e indulgentes con los hechos investigados[2].

No hay que pasar por alto que nos encontramos ante dos poderosas manifestaciones del “ius puniendi” del Estado en el ámbito administrativo consistentes en sancionar las infracciones cometidas por los ciudadanos y por los empleados públicos. Esta potestad administrativa puede ejercitarse para lograr fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello, la transparencia es fundamental para evitar la desviación de poder, cuya demostración ante los Tribunales es complicada[3].

En ocasiones, ante unas mismas infracciones, la Administración no siempre actúa –se producen prescripciones o caducidades- ni ejercita esta potestad con la misma intensidad -sanciones ejemplares frente a sanciones simbólicas-. Se pueden producir agravios comparativos cuando, por razones inconfesables, solo se sanciona a un ciudadano o funcionario, siendo varios los infractores.

Hay que notar que el secreto absoluto y en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios es algo que ni tan siquiera existe en el proceso penal, donde la acción popular en los delitos perseguibles de oficio tiene acceso al sumario y puede ejercer la acción penal contra el imputado o investigado[4].

La aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG plantea, entre otros, los siguientes interrogantes:

a) ¿Puede el inculpado obtener una copia de la denuncia?

La única persona que tiene claramente reconocido el acceso al expediente sancionador o disciplinario para poder defenderse es el propio inculpado. En relación con su situación jurídica han surgido algunas dudas respecto a si puede acceder al contenido de la denuncia y a las denominadas “diligencias informativas”.

En cuanto a la primera cuestión, el denunciado no tendría derecho a obtener una copia de la denuncia, ya que el artículo 64.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), solo reconoce el derecho a ser notificado del acuerdo de iniciación. En realidad, lo importante para el derecho de defensa del inculpado no son los hechos que se relaten en la denuncia, sino en el acuerdo de iniciación. La denegación del acceso a la denuncia es difícil que genere indefensión al inculpado. En cualquier caso, se podría facilitar el acceso al contenido de la denuncia ocultando los datos personales del denunciante. Por el contrario, si no se ha acordado el inicio del expediente sancionador, la denuncia no formaría parte de ningún procedimiento al que el interesado tuviera derecho a acceder, y, por tanto, no cabría acceder a la denuncia[5].

Respecto a las diligencias informativas que se pueden instruir con carácter previo a la incoación de un procedimiento disciplinario, aunque tiene carácter preliminar o preparatorio, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para su iniciación, el inculpado sí que tiene derecho a acceder a las mismas en la medida en que puedan afectar a su derecho de defensa y no se hayan incorporado al procedimiento disciplinario propiamente dicho[6].

b) ¿Cuál es la postura de los Tribunales de Justicia?

Dicho esto, conviene tener presente que la jurisprudencia se muestra muy reacia a reconocer legitimación a terceras personas para poder acceder a este tipo de expedientes, puesto que la imposición de la sanción no afecta a su ámbito personal o patrimonial por atribuirles una ventaja o beneficio[7].

c) ¿Quiénes son interesados en un procedimiento sancionador o disciplinario?

En este tipo de procedimientos los denunciantes no cualificados solo tienen derecho a que la Administración les notifique si va a abrir o no expediente sancionador o disciplinario[8]. En el ámbito tributario ni siquiera eso, no se les informa de nada; no pueden ver la documentación integrante del expediente ni tampoco tienen legitimación para poder recurrir cualquier resolución que se dicte de archivo o imposición de sanción[9].

Ahora bien, existen casos en que el conocimiento del expediente es esencial para el fin de la transparencia y control del ejercicio del poder público. En estos supuestos, debería prevalecer la publicidad sobre la reserva[10]. En mi opinión, se trataría de los siguientes casos:

a) Existencia de terceras personas interesadas, como el llamado “denunciante cualificado” –el propietario de la vivienda que se encuentra encima de una discoteca que pretende la imposición de la sanción de cierre o clausura-[11].

b) Sectores de la actividad administrativa en los que rija la acción pública, como en materia urbanística, patrimonio histórico-artístico, medioambiental, etc., en los que se persigue la defensa y protección de los intereses colectivos o generales.

c) Resoluciones administrativas de archivo y de imposición de sanciones, eliminando los datos identificativos de las personas físicas -como ocurre con las sentencias judiciales-, salvo que una ley específica permita la publicidad íntegra de la sanción. Es la única forma de controlar el ejercicio de la potestad sancionadora y disciplinaria para evitar la desviación de poder[12].

Por otra parte, los artículos 12, 13 y 17.3 de la LTAIPBG permiten a cualquier persona solicitar información pública sin exigir la condición de interesado, ni que el procedimiento administrativo esté concluido, ni tampoco que tenga que justificar o motivar su solicitud. Sólo se aplican los límites de los artículos 14 y 15 y las causas de inadmisión del artículo 18.

Si el solicitante solicita la información de los expedientes sancionadores o disciplinarios con disociación de datos personales, está claro que no concurre el límite de protección de datos personales, por lo que no se le podría denegar la solicitud de acceso a la información por este motivo.

d) ¿Cuál es el límite temporal de la limitación consistente en “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”?

En mi opinión, la limitación del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG únicamente puede ser aplicada durante las concretas fases temporales que describe la misma, esto es, “prevención”, “investigación” y “sanción”, pero no con posterioridad, es decir, una vez que la sanción ya ha sido impuesta y está pendiente de resolución el correspondiente recurso administrativo o judicial, puesto que ya no se puede poner en peligro, dañar, impedir o dificultar el ejercicio de la potestad sancionadora. La sanción ya se ha impuesto.

Dicho en otras palabras, solo cabría denegar el acceso durante el intervalo temporal comprendido desde el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador hasta que se dicte la correspondiente resolución de archivo o sanción, sin incluir en dicho periodo la posterior vía de recurso administrativo o judicial.

No obstante, la cuestión no está clara del todo. Se podrían sostener dos posturas:

– La jurisprudencia contencioso-administrativa es unánime al considerar que el procedimiento sancionador, a efectos de apreciar la posible caducidad del mismo, concluye con la resolución sancionadora, no con la resolución del recurso administrativo que se interponga contra la misma. Este mismo razonamiento podría ser aplicado para entender que la limitación del artículo 14.1.e) solo está vigente hasta la imposición de la sanción, no hasta la resolución de los recursos posteriores.

– No obstante, si bien es cierto que con carácter general la interposición de un recurso administrativo no suspende la ejecución del acto (art. 117.1 LPACAP), la resolución sancionadora no es inmediatamente ejecutiva hasta que no se resuelva el recurso interpuesto (art. 98.1.b). Ahora bien, el hecho de que la Administración no pueda acordar el inicio de la vía voluntaria de cobro de la multa hasta que la misma sea firme en vía administrativa cuando se resuelva el recurso presentado, no significa que dicha resolución sancionadora no pueda ser conocida por cualquier persona que lo solicita con disociación de datos personales. Es cierto que la sanción todavía no es firme en vía administrativa, ya que si el recurso es estimado, la misma podría ser anulada o su cuantía reducida.

A mi juicio, si la Administración efectúa esta advertencia al solicitante de información, el conocimiento público de la sanción no tiene por qué condicionar o influir negativamente en la estimación o desestimación del recurso administrativo pendiente.

En cualquier caso, una vez resuelto el recurso administrativo, de forma expresa o presunta por transcurso del plazo para resolverlo, la sanción ya sería firme en vía administrativa y, por tanto, a partir de dicho momento, no cabría seguir aplicando el límite del artículo 14.1.e), en su caso, durante la tramitación del posterior recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia judicial firme.

En la aplicación de la limitación prevista en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, podemos distinguir 4 momentos temporales distintos:

1) Desde el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador hasta la resolución de archivo o imposición de sanción: sería aplicable la limitación.

2) Desde la imposición de la sanción hasta la resolución de los recursos administrativos: existen dudas razonables porque la sanción aun no es firme en vía administrativa, aunque considero que no sería aplicable la limitación.

3) Desde la firmeza de la sanción en vía administrativa, al no haberse recurrido o haberse resuelto el recurso administrativo de forma expresa o presunta: no sería aplicable la limitación.

4) Durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia firme: no sería aplicable la limitación.

e) ¿Se pueden publicar las sanciones?

No se puede obviar que la legislación sectorial estatal y autonómica dispone que determinadas sanciones firmes, especialmente graves y muy graves, sean públicas, constituyendo la publicación en algunos casos la sanción misma.

En el ámbito estatal, las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el Boletín Oficial del Estado[13].

La legislación autonómica también se ha hecho eco de la publicidad de las sanciones firmes por razones de ejemplaridad, no solo en el diario oficial, sino también incluso en los medios de comunicación social[14].

Por último, conviene insistir en que si no existiera la específica autorización legal, la publicación íntegra de la sanción impuesta a las personas físicas, sin expurgar los elementos identificativos, supondría una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal.

[1] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 126. Vid. MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 136.

[2] PARADA VÁZQUEZ, J.R., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 158.

[3] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 207. La profesora constata que probar la desviación de poder es, generalmente, una tarea difícil, pues se trata de descubrir la intención real, normalmente disimulada, de la Administración.

[4] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 467.

 [5] STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 17 de junio de 2008. El Alto Tribunal confirma la denegación del acceso a la denuncia por parte del denunciado. La justificación se apoyó en que el artículo 15. c) del Convenio número 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone la obligación de la Inspección Laboral de considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que le de a conocer una infracción laboral.

 [6] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 5 de mayo de 1998.

 [7] STC 97/1991, de 9 de mayo. En la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 19 de mayo de 1997, se razona que <<ese hipotético interés no se da en el caso concreto, porque la situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione al Juez denunciado>>.

[8] El artículo 62.3 y artículo 64.1 de la LPACAP disponen lo siguiente: “Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento (…) Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean”. Artículo 27 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado. Vid. artículo 25.2 del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, Reglamento general de régimen disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia, y artículo 41 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, Régimen disciplinario de la Guardia Civil; artículo 65.6 de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de Policías de Navarra.

 [9] Artículo 114.3 de la LGT. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 212. Se advierte que el reconocimiento de una mayor legitimación al denunciante, en los casos en que pueda detectarse un interés afectado y con las debidas cautelas, puede ser un instrumento útil para hacer efectiva la obligación de resolver que, como hemos visto, se extiende también a los procedimientos iniciados de oficio.

[10] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 443.

 [11] De hecho, el artículo 64.1 de la LPACAP señala que el acuerdo de iniciación se notificará “a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado”.

[12] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 159. El acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, por el que se aprueba el Plan de Transparencia Judicial, indica que debe identificarse también el resultado de las diligencias informativas y, en su caso, expedientes disciplinarios, que traigan causa en las quejas de los usuarios, quienes podrán constatar, de este modo, que la responsabilidad, exigible a todas las Administraciones Públicas, es real y efectiva en la Administración de Justicia. Vid. SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 149 y 152 a 155. El autor considera acertada la postura de favorecer la publicidad, pero siempre y cuando los expedientes sancionadores y disciplinarios sean firmes y no quepa recurso alguno. Asimismo, advierte que si por datos nominativos entendemos los nombres y apellidos, se convierte el derecho de acceso en expedientes sancionadores o disciplinarios y para terceros sin interés legítimo y directo en una entelequia salvo que aquéllos se supriman con carácter previo al acceso, pues todos los documentos administrativos (salvo los documentos contenidos en expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general o reglamentario) tienen carácter nominativo, esto es, se tramitan con respecto a alguien sea persona física o jurídica.

[13] Entre otras leyes sectoriales destacamos las siguientes: Ley 15/2007, de 3 de julio, Defensa de la Competencia -artículo 69: <<serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida>>-; Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental -artículo 38.3: <<anualmente las autoridades competentes darán a conocer, una vez firmes, las sanciones impuestas por las infracciones cometidas de la Ley, los hechos constitutivos de tales infracciones, así como la identidad de los operadores responsables>>-; Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal –artículo 61: <<siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo para la salud pública, reincidencia en infracciones de naturaleza análoga o acreditada intencionalidad en la infracción, el órgano que resuelva el expediente podrá acordar la publicación de las sanciones impuestas como consecuencia de lo establecido en esta Ley cuando hayan adquirido firmeza>>-; Ley 26/1988, de 29 de julio, Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, -artículo 27.5: <<las sanciones por infracciones muy graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez que sean firmes. También será objeto de dicha publicación la de amonestación pública. La autoridad que imponga las restantes sanciones por infracciones graves podrá disponer asimismo su publicación en el Boletín Oficial del Estado una vez que las mismas adquieran firmeza>>-.

 [14] Artículo 60 de la Ley valenciana 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. En idéntico sentido, el artículo 78 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad de Madrid. El artículo 339, apartado 9, de la Ley 22/2010, de 20 de julio, Código de Consumo de Cataluña, matiza que “el coste de la publicación de las resoluciones debe correr a cargo de la persona o empresa sancionada”.

 

¿Los periodistas y ciudadanos pueden solicitar información pública por teléfono?

Resulta interesante plantearse esta pregunta al hilo de la Resolución nº 10/2017, de 1 de Febrero, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, que acordó la inadmisión a trámite de la reclamación presentada porque la solicitud había sido formulada por un periodista ante una entidad pública a través de una llamada telefónica.

Antes de comentar con más detalle esta Resolución, conviene destacar que de las 12 leyes de transparencia aprobadas hasta el momento en España (1 estatal y 11 autonómicas), solo dos leyes autonómicas contemplan expresamente la posibilidad de solicitar información pública por teléfono. Se trata del artículo 41.2 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, y el artículo 27.3 de la Ley aragonesa 8/2015, de 25 de marzo, siendo ambos preceptos aplicables a la administración autonómica, local y universitaria. La redacción es idéntica en ambos artículos, excepto que el aragonés incluye además la obligación de entregar un justificante:

“Cuando la solicitud se formule de forma oral, sea por comparecencia ante las unidades responsables o en las oficinas de información o mediante comunicación telefónica, la misma será recogida en formato electrónico haciendo constar los extremos señalados en el apartado anterior. De la misma se dará un justificante al o a la solicitante”.

Por su parte, el artículo 17.2 de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG) y el resto de preceptos autonómicos que se remiten al mismo, no permite expresamente que las solicitudes de información puedan formularse por teléfono, aunque tampoco lo prohíbe:

“La solicitud podrá presentarse por cualquier medio que permita tener constancia de:

a) La identidad del solicitante. b) La información que se solicita. c) Una dirección de contacto, preferentemente electrónica, a efectos de comunicaciones. d) En su caso, la modalidad que se prefiera para acceder a la información solicitada”.

La LTAIPBG permite la presentación de la solicitud “por cualquier medio”. El requisito es “que permita tener constancia” de esos datos.

Por su parte, el artículo 66.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (LPACAP), tampoco prohíbe las solicitudes telefónicas. El requisito es la “acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio”, pudiendo ser ese medio el telefónico, bien grabando la conversación, bien recogiéndola en formato electrónico, como indican los ya mencionados artículos 41.2 de la Ley canaria y 27.3 de la Ley aragonesa, ambas de transparencia.

Hay que notar que, en caso de que la Administración pública tenga dudas sobre la autenticidad de la voluntad o sobre la verdadera identidad del solicitante, siempre puede requerir la subsanación de la solicitud al amparo del artículo 68 de la LPACAP.

El problema práctico es que al no recogerse expresamente la posibilidad de presentar solicitudes de forma telefónica en la LTAIPBG y LPACAP, la gran mayoría de las Administraciones públicas no aceptan este medio de presentación.

Esto es lo que sucedió en el interesante caso decidido por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (CTPDA), en la mencionada Resolución nº 10/2017, de 1 de febrero. Un periodista llamó por teléfono a una entidad pública y solicitó conocer la identidad de la persona que había sido seleccionada para un puesto de técnico de la Junta de Andalucía en Bruselas. Ante la negativa de la entidad a facilitar dicha información por teléfono, el periódico ABC SEVILLA, S.L. reclamó ante el CTPDA, demostrando que actuaba en representación del redactor solicitante.

La resolución del CTPDA es muy interesante porque concluye que cuando un periodista solicita información pública está ejerciendo un derecho fundamental:

“En resumidas cuentas, la proyección del mandato hermenéutico del artículo 10.2 CE a la antes referida jurisprudencia del TEDH recaída sobre el artículo 10 del Convenio conduce a que nuestro derecho de acceso a la información pública deba más propiamente concebirse como un integrante del derecho fundamental a comunicar y recibir libremente información veraz (art. 20.1.d) CE) cuando es ejercido por un profesional de los medios de comunicación”.

Sin embargo, a pesar de esta magnífica conclusión, el CTPDA, en lugar de estimar la reclamación, la inadmite por dos razones:

“no se había efectuado una solicitud formal en los términos requeridos por la legislación en materia de transparencia, sino que la petición de información se había realizado en una conversación telefónica entre el interesado y el Área de Comunicación de la Agencia, por lo que -como sostiene ésta en su informe- “no quedaba garantizada la identidad del interlocutor”. La vía telefónica, ciertamente, no permite que se dé cabal cumplimiento a la totalidad de las exigencias previstas al respecto en el artículo 17.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (…) por otro lado, además de  no satisfacer los requisitos exigidos, la vía telefónica no facilita desde luego la realización de trámites que pueden ser necesarios, como el de dar audiencia a los interesados que pudieran verse afectados en sus derechos o intereses por la divulgación de la información (art. 19.3 LTAIBG) (…) debemos declarar la inadmisión de la presente reclamación. Esta decisión no impide, sin embargo, que el interesado pueda volver a formular su petición de reclamación, de conformidad con el artículo 17.2 LTAIBG (…)”.  

Una vez más, el derecho de acceso a la información choca con unas excesivas exigencias formales que impiden el ejercicio efectivo del mismo. No nos puede extrañar que los periodistas no utilicen las nuevas leyes de transparencia y acudan a las vías tradicionales de obtención de información mediante filtraciones o confidencias.

Los periodistas necesitan obtener la información de forma rápida y sencilla para contrastar los datos que van a publicar de inmediato con el objeto de llegar a tiempo de satisfacer las exigencias de la opinión pública. Si el periodista tiene que rellenar y presentar por escrito una solicitud cada vez que quiera contrastar o acceder a alguna información pública no le va a resultar muy operativo por la tardanza en tramitar un procedimiento legal no concebido para los periodistas, sino previsto para los ciudadanos en general.

El CTPDA considera que “no quedaba acreditada la identidad del interlocutor” y que “la vía telefónica no facilita desde luego la realización de trámites que pueden ser necesarios, como el de dar audiencia a los interesados que pudieran verse afectados en sus derechos o intereses por la divulgación de la información”.

Empezando por esta segunda razón, conviene destacar que no procedía su aplicación al concreto caso planteado, en el que se solicitaba conocer el nombre y apellidos de la persona seleccionada para el puesto de técnico de la delegación de la Junta de Andalucía en Bruselas y, por tanto, ninguna audiencia debería darse a la persona afectada. El propio CTPDA en su Resolución, recuerda el criterio sostenido en su anterior Resolución 66/2016, de 27 de julio, según el cual:

“el interés público en la divulgación de información relativa a una persona nombrada para un puesto…debe prevalecer, con carácter general, sobre su interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal”. 

No obstante lo anterior, el hecho de que la solicitud de información se efectúe por vía telefónica no impide en absoluto cumplir con el trámite de audiencia a los interesados que pudieran verse afectados. Es perfectamente posible notificarles el hecho de que una persona quiere acceder a determinada información que le afecta, aunque no se le pueda remitir una copia de la solicitud al no haber sido formulada por escrito.

Y respecto a que “no quedaba acreditada la identidad del interlocutor”, la entidad pública hubiera podido actuar como lo hizo en vía de reclamación el CTPDA, el cual requirió al reclamante que subsanara su condición de representante del periódico. Las dudas sobre la identidad del interlocutor se hubieran podido disipar rápidamente si la entidad pública le hubiera exigido que formalizara de inmediato su solicitud a través de la sede electrónica o a través de un email. Conviene recordar que tampoco existe una seguridad 100% respecto a la identidad del solicitante mediante su presentación por escrito, ya que también se producen casos de suplantación de identidad.

El CTPDA finaliza su Resolución indicando al solicitante que la inadmisión de la reclamación “no impide, sin embargo, que el interesado pueda volver a formular su petición de información”. Faltaría más que no pudiera hacerlo, pero ya es inútil, porque ha transcurrido casi tres meses desde que se solicitó la información con fecha 15 de noviembre de 2016, a los que habría que sumar más meses derivados de la nueva tramitación de la solicitud. Demasiado tiempo para que persista el interés periodístico en la información solicitada.

Aunque se pueda defender la legalidad de la Resolución nº 10/2017, de 1 de febrero, del CTPDA, la misma resulta demostrativa de las dificultades que siguen teniendo los periodistas para ejercer su derecho fundamental a comunicar y recibir libremente información veraz.

Antes de las nuevas leyes de transparencia, no existía una regulación sobre el derecho de acceso a la información pública. Ahora tenemos leyes de transparencia y numerosas instituciones de control, pero lo paradójico es que el periodista se encuentra con las mismas dificultades que siempre. Desde un punto de vista efectivo, no hemos avanzado nada.

En plena revolución tecnológica, las entidades públicas, con amparo en las propias normas legales, siguen funcionado de forma tradicional. El ciudadano está acostumbrado a relacionarse en el sector privado con empresas que graban sus conversaciones telefónicas: suscriben contratos, comunican incidencias, etc. En el sector público es todavía algo inconcebible. Para muchos burócratas resulta impensable que el ciudadano se pueda comunicar o presentar solicitudes a través de las redes sociales: whatshapp, facebook, twitter, etc. Si las leyes administrativas no se suben al carro de las nuevas tecnologías, seguirá existiendo una brecha cada vez mayor entre la ciudadanía y la Administración.

Las entidades públicas no pueden ser transparentes y facilitar información pública de forma rápida y sencilla a la ciudadanía si las propias leyes administrativas le obligan a actuar de forma tradicional y le impiden, por falta de regulación, utilizar las nuevas tecnologías de comunicación que los ciudadanos utilizan diariamente en sus relaciones sociales y comerciales.

Asimismo, como concluye el CTPDA, si el derecho de acceso a la información pública por parte de los periodistas es un derecho fundamental, es absurdo que su ejercicio esté condicionado al cumplimiento de las mismas exigencias formales que un ciudadano cualquiera.

En mi opinión, llegará un tiempo -confío que no sea mucho-, en que a los futuros operadores jurídicos les sorprenderá mucho que no se pudiera solicitar información a las entidades públicas por vía telefónica, whatshapp, twitter, etc. El futuro tecnológico es inevitable.

De hecho, en la actualidad, no solo los periodistas, sino cualquier ciudadano, puede solicitar información por vía telefónica a la Administración regional, local o universitaria de las Comunidades Autónomas de Canarias y Aragón. ¿Por qué no a las demás Administraciones o entidades públicas del territorio español?

 

 

Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia

 

  1. Introducción

El derecho de acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales –diputados provinciales y concejales-, es también, al igual que los miembros parlamentarios, instrumental para el ejercicio de las funciones de control político. No obstante, en el ámbito local, la información constituye, además, el presupuesto para participar en las propias funciones de gobierno de la Administración correspondiente.

Salvo honradas excepciones, nos encontramos ante un problema muy habitual en el día a día de muchas Corporaciones Locales. No es fácil acceder a la información pública. No es un problema nuevo. Se arrastra desde hace muchos años, a la vista de los numerosos contenciosos-administrativos que se interponen ante los Tribunales de Justicia, así como de las quejas que llegan al Defensor del Pueblo y a los defensores del pueblo autonómicos.

Y todo ello, a pesar de que el acceso a la información pública por parte de diputados locales y concejales es un derecho fundamental, previsto en el artículo 23 de la Constitución Española (CE), y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por un procedimiento especial, preferente y sumario, detallado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

No obstante, cualquier diputado provincial o concejal que se haya visto en la necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia ha podido comprobar que la inutilidad de los mismos para acceder a la información en un plazo razonable. El procedimiento es preferente en primera instancia, pero no en las posteriores instancias si se interpone algún recurso contra la sentencia estimatoria. De tal manera, que se puede tardar una media de 2 años en obtener una sentencia firme, a lo que hay que sumar el tiempo que se tarda en que la Corporación Local facilite de forma efectiva la información solicitada. Al excesivo retraso temporal –la información puede ya no ser útil o de interés-, hay que añadir el coste económico derivado del abogado, procurador y posible condena en costas si se pierde el litigio.

Si la normativa no es suficientemente garantista en cuanto a incrementar la transparencia en el funcionamiento de las Corporaciones Locales, la doctrina jurisprudencial tampoco es del todo muy sensible a este grave problema cuando se interpreta de forma restrictiva que el núcleo básico del derecho fundamental de participación política inherente al cargo de concejal se satisface con el derecho a la información y no comprende un derecho a obtener copias de la documentación existente en la Corporación Local (Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de fecha 29 de marzo de 2006).

Se considera que el derecho a obtener copias deriva de la normativa de régimen local, no directamente del artículo 23 de la CE, por lo que no es incondicionado, sino que se deberá reconocer en los términos previstos en la legislación ordinaria. No obstante, en mi opinión, su indebida denegación, cuando es procedente porque no es voluminosa ni afecta al normal funcionamiento de la Administración, sí que incide en el derecho fundamental de participación política.

A mi juicio, es imprescindible que para el ejercicio del control que corresponde a los miembros de las Corporaciones Locales, estos no sólo tengan acceso directo y sin intermediarios a los expedientes administrativos, sino que puedan obtener fotocopias o, mejor aún, realizar fotografías que le permitan consultar a los profesionales competentes, al objeto de decidir la posible impugnación, o no, de las decisiones públicas. Es imposible control o participar en lo que no se conoce.

  1. La reclamación regulada en las leyes de transparencia.

En este contexto, son muy frecuentes las negativas, retrasos o impedimentos para acceder a la información con la que se encuentran diariamente los concejales, quienes han empezado a utilizar la reclamación prevista en las leyes de transparencia.

El problema planteado es el siguiente: el derecho de acceso a la información de los diputados provinciales y concejales se encuentra regulado en la legislación de régimen local estatal y autonómica. En este sentido, la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG) –también contemplada en las numerosas leyes de transparencia autonómicas aprobadas hasta el momento-, establece en su apartado segundo lo siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”.

La duda que analizamos a continuación es la siguiente: ¿pueden los miembros de las Corporaciones locales hacer uso de la reclamación específica regulada en las leyes de transparencia? En mi opinión, sí que pueden presentar dicha reclamación ante el Consejo, Comisionado, Comisión o institución correspondiente.

Pero el asunto no está muy claro y existen dudas. No todas las instituciones garantistas de la transparencia mantienen la misma opinión. Podemos distinguir dos posturas:

a) Parcialmente desfavorable a la presentación de la reclamación:

Si el concejal solicita la información al Ayuntamiento al amparo de la ley de transparencia como un ciudadano más, SÍ que puede presentar la reclamación. En cambio, si el concejal solicita la información con apoyo en la legislación de régimen local, NO se admite la reclamación. En esta postura se encuentran el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal (CTBG), el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía y la Comisión de Transparencia de Castilla y León. Estas dos instituciones autonómicas utilizan el mismo criterio interpretativo que la estatal.

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, efectuó el siguiente razonamiento:

“(…) sólo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo al preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, previa condiciones de acceso, etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso (…)”.

Con posterioridad, en respuesta a una consulta planteada por el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia en relación a la aplicación de la LTAIBG a los concejales en el ejercicio del derecho de acceso a la información que obra en poder de las Corporaciones Locales de las que son miembros, el CTBG responde en los siguientes términos – Consulta C0105/2015 del CTBG, de fecha 18 de febrero de 2016-:

“Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en consecuencia existen dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función…

De acuerdo con lo anterior, pueden señalarse las siguientes conclusiones:

-El régimen jurídico del derecho de acceso a la información por parte de los cargos públicos representativos locales en el ejercicio del ius in officium ex artículo 23 CE, se concreta en los artículos 77 de la LRBRL, en aquellos preceptos de la ley autonómica de régimen local que, en desarrollo de las bases estatales, pudiesen regular esta materia y en los artículos 14 a 16 del ROF.

-Asimismo, los cargos representativos locales podrán ejercer el derecho de acceso a la información regulado en los artículos 12 y siguientes de la LTAIBG”.

No obstante lo anterior, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones formuladas por concejales que habían solicitado la información al Ayuntamiento con apoyo en la normativa de régimen local. Por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 12 de julio de 2016 (RT 71/2016), se razona lo siguiente:

“(…) en su condición de Concejal del Grupo Municipal Popular en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea -Principado de Asturias- presentó dos solicitudes de acceso a la información con relación a dos expedientes administrativos tramitados por dicha Corporación municipal. La primera de ellas se refería al denominado “Plan de Carreteras”, mientras que la segunda aludía al acceso al “Expediente de contratación CON/2016/1 relativo a la licitación, mediante un contrato menor, de la realización de un proyecto de diagnóstico económico-financiero” (…) las dos solicitudes de acceso a la información se presentaron al amparo de la normativa prevista en la LRBRL y en el ROF, motivo por el que en el presente caso debían haberse tramitado no mediante la aplicación de las previsiones que contempla la LTAIBG, sino por el contrario, de acuerdo con las especificaciones establecidas en tales normas de régimen local, aplicándose en caso de incumplimiento las garantías procesales reseñadas -recurso potestativo de reposición, recurso contencioso-administrativo, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional-. En definitiva, no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico (…) INADMITIR la reclamación presentada, al entender que la solicitud de acceso a la información no fue presentada por el cauce de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…)”.

Las numerosas resoluciones posteriores del CTBG han seguido inadmitiendo las reclamaciones formuladas por los concejales con apoyo en la normativa de régimen local. Así, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2016 (RT 203/2016)[1]:

“(…) La determinación del régimen jurídico aplicable a la solicitud de referencia resulta indispensable a fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar cualquier confusión en el uso de las distintas vías de acceso a la información de que disponen los cargos representativos locales. Ambas vías, a pesar de compartir un vínculo común con la cláusula de Estado democrático ex artículo 1.1 de la Constitución, obedecen a lógicas y presupuestos distintos.

Por una parte, la vía de acceso a la información contemplada en la legislación de régimen local -Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, legislación autonómica de desarrollo y artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales- se enmarca en la noción de “control político” que corresponde al binomio minoría que controla/mayoría que gobierna derivada del principio representativo. Esto es, la idea de control llevado a cabo a través de la minoría en la asamblea representativa local –el pleno municipal- se ubica en la democracia constitucional en un sistema que pretende, entre otras cuestiones, construir la representación política mediante el juego de los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, la vía del acceso a la información contemplada en la LTAIBG se enmarca en el binomio ciudadano/gobierno y administración, configurándose tal vía de acceso como un derecho en virtud del cual “los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, como se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones” a fin de, por un lado, someter a escrutinio ciudadano a los responsables públicos, según se proclama en el preámbulo de la LTAIBG y, por otro lado, formar y construir un conocimiento cabal y completo de los asuntos públicos que les permita formar una opinión y participar en el juego político a través de su intervención en los procesos electorales.

Tomando en consideración la distinta naturaleza de tales vías cabe advertir que ambas disponen de un régimen jurídico completo y acabado caracterizado por la regulación de un procedimiento de ejercicio del derecho de acceso –solicitud, plazos, formalización del acceso, etc-. y la previsión de diferentes técnicas para garantizar el ejercicio del derecho de acceso que incorporan –garantías procesales y jurisdiccionales-. De este modo, este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” –SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8; entre otras- (…)”.

Esta postura del CTBG también es compartida en la Resolución 89/2016, de 14 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía[2] y en la Resolución 61/2016, de 13 de diciembre, de la Comisión de Transparencia de Castilla y León (CT50/2016)[3].

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015,  dijo que “podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso”. Hasta aquí todo perfecto.

Sin embargo, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones presentadas por los concejales utilizando estos 2 argumentos, que precisamente describen lo que sucede cuando se aplica supletoriamente una ley, que es lo que impone el apartado 2 de la disposición adicional primera de la LTAIBG:

  • “no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico”, y, además,
  • “no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho”.

En palabras de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 214/2016 de 15 diciembre, la norma supletoria sirve “para colmar eventuales lagunas de regulación”. La legislación de régimen local, anterior en el tiempo a la LTAIBG, solo contempla el recurso facultativo de reposición y el posterior contencioso-administrativo. No dice nada sobre la reclamación prevista en la LTAIBG.

Ante esta clara laguna, el aplicador del Derecho debe acudir a la norma que rige supletoriamente, en este caso, la LTAIBG y admitir la reclamación en materia de transparencia formulada por los concejales, en cualquier caso, con independencia de si la solicitud de información la ha apoyado en la legislación de régimen local o en la de transparencia.

El derecho de los concejales a acceder a la información pública es fundamental, es decir, merece la máxima protección por parte de los poderes públicos y, en casos de duda, la interpretación debe ser la más favorable para la protección y ejercicio efectivo del mismo.

Ningún sentido tiene “castigar” al concejal que formula su solicitud al amparo de la normativa de régimen local que desarrolla dicho derecho fundamental y que tiene interés legítimo en acceder a la información pública inadmitiéndole la reclamación regulada por las leyes de transparencia y, por el contrario, “premiar o tratar mejor” al concejal que actúa como un mero ciudadano, despojándose de su derecho fundamental y de su interés legítimo, para permitirle utilizar la reclamación si la solicitud la apoya, no en la legislación específica local, sino en la general de transparencia.

b) Favorable a la presentación de la reclamación:

Por el contrario, otras instituciones garantes de la transparencia sí que admiten sin problemas la reclamación formulada por los concejales aplicando supletoriamente la legislación de transparencia. Se trata de la postura mantenida por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y la Comisión de Transparencia de Galicia (CTG)[4].

El razonamiento que efectúa la GAIP es impecable. Así, entre otras, en la Resolución de la de fecha 21 de julio de 2016 (reclamación 80/2016)[5] se explica la aplicación supletoria de la LTIBG en los siguientes términos:

“(…) la GAIP tiene competencia para actuar como un órgano de garantía del derecho de acceso a la información de las personas electas locales, ya que el apartado segundo de la disposición adicional primera LTAIPBG establece que el acceso a la información pública en las materias que tienen establecido un régimen especial de acceso es regulado por la normativa específica y, con carácter supletorio, por esta ley. Las solicitudes de información de los miembros de las corporaciones locales sobre materias de la administración respectiva constituyen un caso de aplicación de esta disposición, ya que tienen un régimen especial de acceso. Concretamente, el artículo 164 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC), regula el derecho a la información de los miembros de las corporaciones locales. Este precepto es el régimen especial que cabe aplicar preferentemente en este caso. Las determinaciones de la legislación de transparencia, en virtud de lo previsto por la disposición adicional primera apartado segundo LTAIPBG, son supletorias, es decir, se aplican en lo no regulado por el TRLMRLC. La regulación que hace el TRLMRLC del derecho de acceso de las personas electas locales no comprende ningún régimen específico de garantía, como si qué hace la LTAIPBG en sus artículos 39 a 43, estableciendo una vía, adicional y voluntaria, alternativa o sucesiva al recurso de reposición y previa, si se quiere, a la tutela judicial, que es la del recurso ante esta Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública como vía accesible, gratuita y rápida para obtener una tutela efectiva del derecho de acceso (…) la LTAIPBG ofrece una regulación no prevista al TRLMRLC que mejora y completa un régimen de garantía del derecho de acceso a la información por parte de unos actores respecto de los cuales, además, este derecho está reforzado por su condición de electos locales y por el ejercicio de las funciones institucionales que como tales han de ejercer en el marco de su Corporación (ius in officium). Así, el derecho a la información de estos electos locales es un derecho instrumental para ejercer el derecho fundamental a la participación establecido en el artículo 23.2 de la Constitución y, precisamente por esta razón, el de los electos locales es un régimen especial de acceso a la información reforzado, al cual le es de aplicación supletoria las mejoras en el régimen de acceso a la información pública que ha innovado la LTAIPBG, como es el caso de la vía de reclamación ante esta Comisión (…)”.

Comparto absolutamente la postura de la GAIP y sus contundentes explicaciones, al igual que otros autores de la doctrina más autorizada como GUICHOT REINA y MARTÍN DELGADO, quienes se muestran a favor de permitir la reclamación prevista en las leyes de transparencia en aquellas materias que tengan una regulación específica[6].

Conviene aquí traer a colación que el Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 476 para que también se pudiera interponer la reclamación respecto a las materias que se rigen por su normativa específica[7]. Lamentablemente, esta enmienda no fue aceptada.

  1. Conclusión

El derecho fundamental de acceso a la información pública pertenece al concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud, lo cual, contrariamente a lo afirmado en las últimas resoluciones del CTBG y de otras instituciones autonómicas, sí que afecta gravemente al principio de seguridad jurídica. Dos ejemplos:

  • Un mismo concejal solicita una misma información a través de dos escritos. En el primer escrito expone la normativa de régimen local y no le admiten la reclamación. En el segundo escrito indica la normativa de transparencia y sí le admiten la reclamación. ¿Tiene esto algún sentido?
  • Los concejales de Andalucía, Castilla y León, Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid, ven inadmitida su reclamación si la fundamentan en la normativa de régimen local, mientras que los concejales de Cataluña y Galicia pueden presentar la reclamación sin ningún problema.[8]

Por todo ello, para evitar estas injustas consecuencias que atentan gravemente contra los principios de igualdad y seguridad jurídica, los concejales, en todo caso, y al amparo de cualquier normativa de régimen local o no, pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia para garantizar su derecho fundamental de acceso a la información pública.

De lo contrario, ¿qué habremos adelantado con tantas leyes de transparencia e instituciones de nueva creación garantes de la misma? Nada. Los concejales seguirán padeciendo la tradicional indefensión en el acceso a la información pública. Nuestro sistema democrático local no puede seguir manteniendo esta injusta situación.

[1] En el mismo sentido, las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno RT/0192/2016, RT/0194/2016, RT/0195/2016 y RT/0201/2016, de 5 de diciembre; RT/0196/2016 y RT/0198/2016, de 7 de diciembre; RT/0202/2016, de 16 de diciembre; RT/282/2016,  de 20 de diciembre; RT/0193/2016 y RT/197/2016, de 27 de diciembre; y RT/0200/2016 y RT/0199/2016, de 28 de diciembre.

[2] Consulta 1/2016, de 11 de mayo, y, Resoluciones de inadmisión 56/2016, de 13 de julio, 82/2016, de 3 de agosto y 86/2016, de 7 de septiembre.

[3] En el mismo sentido de inadmitir la reclamación, los expedientes 23, 24, 37, 41 de 2016.

[4] Resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia de fecha 15 de diciembre de 2016  (RSCTG 25/2016).

[5] Resolución de 9 de noviembre de 2016 (Reclamación 216/2016) y Resolución de 23 de diciembre de 2016 (Reclamación 383/2016).  

[6] GUICHOT REINA, E., “El acceso a la información ambiental: relaciones entre normativa general y normativa sectorial. En particular, el sentido del silencio y la garantía de la reclamación ante una autoridad administrativa independiente”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 33, enero-abril, 2016, pg. 161. Vid. MARTÍN DELGADO, I., “La reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno: un instrumento necesario, útil y ¿eficaz?”, XI Congreso anual de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Febrero 2016, Zaragoza; disponible en la web: http://www.ctcyl.es/archivos/documentos/1_1461669900.pdf ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016, pg. 47. En opinión del profesor, “cabe sostener la competencia del Consejo de Transparencia para conocer de reclamaciones relativas a solicitudes a las que sean de aplicación los regímenes especiales de acceso”.

[7] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016.

[8] El CTBG ha asumido por convenio la competencia para resolver las reclamaciones en materia de transparencia de las comunidades autónomas de Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid.

El acceso a la información pública en la Unión Europea

1. Antecedentes.

Como punto de partida, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado la estrecha relación que existe entre transparencia y democracia. En efecto, la apertura permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración pública para con los ciudadanos en un sistema democrático[1].

Las instituciones comunitarias se han preocupado por acercarse a los ciudadanos permitiéndoles acceder a su información con el objeto de incrementar la confianza en las mismas. Pero no siempre ha sido así. Hasta la década de los años noventa, imperaba el secretismo y la falta de transparencia. Cada institución comunitaria tenía absoluta libertad para aprobar su propia normativa regulando el acceso a sus documentos[2].

Con la aprobación del Tratado de Maastricht (TUE)[3] y, posteriormente, del Tratado de Ámsterdam, el derecho de acceso a los documentos comunitarios se ha configurado como <<un derecho fundamental autónomo, independiente de la libertad de expresión y del derecho general a recibir información, asociado a la ciudadanía comunitaria>>[4], y que resulta esencial para considerar a la Comunidad Europea como un “Estado” democrático según lo dispuesto por el artículo 6 del TUE.

El Defensor del Pueblo Europeo realizó una investigación de oficio sobre el acceso a la documentación en poder de las instituciones europeas, en la que concluyó que <<la falta de información y la información incorrecta constituyen la alegación más frecuente en las reclamaciones presentadas por la ciudadanía>>[5].

La necesidad de mejorar el acceso de los ciudadanos a la información pública motivó que, desde el 1 de mayo de 1999, fecha de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea consagrara en su artículo 255 el principio del derecho de acceso a los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión.

Tan sólo un año después, el 7 de diciembre de 2000, se proclamó la Carta de Derechos Fundamentales[6]. Este instrumento recoge, por un lado, el derecho a la transparencia como parte del derecho a una buena administración, esto es, <<el derecho de toda persona a acceder al expediente administrativo que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial (artículo 41)>>. Por otro lado, reconoce el derecho de acceso a los documentos al disponer que <<todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (artículo 42)>>.

 Con posterioridad a la proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales, seis meses después, el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo aprobaron un Reglamento que tiene por objeto garantizar de la manera más completa posible el derecho de acceso del público a los documentos y determinar los principios generales y los límites que han de regularlo[7]. En 2012 se han presentado algunas propuestas para mejorar la regulación contenida en este Reglamento[8].

Conviene advertir que, aunque este Reglamento no tiene por objeto ni como efecto modificar las legislaciones nacionales en materia de acceso a los documentos, resulta evidente que, en virtud del principio de cooperación leal que preside las relaciones entre las instituciones y los Estados miembros, estos últimos deben velar por no obstaculizar la correcta aplicación del Reglamento y deben respetar las normas de seguridad de las instituciones.

Antes de analizar con detenimiento el contenido del Reglamento, hay que destacar que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos  Fundamentales de la UE ha pasado a ser jurídicamente vinculante[9].

Con el malogrado Proyecto de Constitución Europea se pretendía otorgar a la Carta fuerza vinculante mediante su inclusión en el parte II de su articulado, lo que se ha podido conseguir mediante el Tratado de Lisboa por el que se reforman los Tratados comunitarios. Sin incluir el contenido de los derechos en su articulado, se ha declarado que la Carta tiene el mismo valor jurídico que el resto de los Tratados[10].

Los  derechos  reconocidos  por  la Carta  pueden  hacerse valer ante el  Tribunal de Justicia de la UE en Luxemburgo, y los tribunales nacionales deben tenerla  plenamente en cuenta en sus resoluciones judiciales. El Tratado de Lisboa implica  también que la UE deberá adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos  Humanos  y de las Libertades Fundamentales. Como ya se ha dicho, todos los países de la UE se han adherido. Cuando la UE haya ratificado el Convenio Europeo,  su legislación podrá recurrirse ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en cuanto al respeto de los derechos contemplados en el Convenio Europeo.

 2. El Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo. 

La consideración del derecho de acceso a los documentos como un derecho fundamental de la persona que forma parte de los derechos de la ciudadanía europea obliga a interpretar la normativa reguladora, en este caso, el citado Reglamento (CE) nº 1049/2001, de la forma más favorable a los ciudadanos, de acuerdo con los principios y valores de una sociedad democrática.

En cuanto al ámbito subjetivo pasivo del Reglamento, hay que destacar que no se aplica a todas las instituciones y órganos de la Unión Europea, sino tan sólo al Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo aplican normas de acceso a sus documentos de carácter más restrictivo que el Reglamento nº 1049/2001. Dada su función jurisdiccional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal General, no han adoptado todavía normas en materia de acceso a sus documentos.

No obstante, con el fin de garantizar la plena observancia del Reglamento a todas las actividades de la Unión, las agencias creadas por las instituciones deben aplicar los principios recogidos en el mismo[11].

Respecto al ámbito subjetivo activo, el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, con independencia de si pertenece a un Estado miembro o no, y no es necesario justificar las razones o los motivos que existen para solicitar la información de que se trate.

El objeto del derecho de acceso son todos los documentos que obren en poder de una institución; es decir, los documentos por ella elaborados o recibidos y que estén en su posesión, en todos los ámbitos de actividad de la Unión Europea. No obstante, la Declaración n° 35 aneja al Acta final del Tratado de Amsterdam prevé que un Estado miembro puede solicitar a la Comisión o al Consejo que no comunique a terceros un documento originario de dicho Estado sin su consentimiento previo.

Ahora bien, el derecho de acceso no es absoluto. Se contemplan una serie de excepciones. Para evitar que estas excepciones acaben vaciando de contenido al derecho de acceso es necesario que las mismas estén expresamente tasadas a modo de “numerus clausus”.

La idea central es que sólo se puedan aplicar las excepciones específicamente detalladas, de tal manera que, en principio, salvo esos concretos supuestos en los que se pretende salvaguardar determinados intereses públicos y privados, todos los    documentos de las instituciones comunitarias deben ser accesibles al público.

Las autoridades y funcionarios que deben decidir si permiten el acceso a la información, sólo deben aplicar las excepciones cuando sean estrictamente necesarias y no hacerlo nunca de forma amplia o extensiva. No deberá denegarse el acceso a la totalidad de la documentación si puede facilitarse una parte de la información sin afectar al interés general o privado digno de protección, de tal suerte que la aplicación de las excepciones afecte exclusivamente a aquellas informaciones o parte de informaciones que resulten realmente perjudiciales.

Asimismo, se contempla una garantía adicional a las resoluciones denegatorias del acceso a la información que no siempre se cumple. No es suficiente con que la autoridad o funcionario público motive las resoluciones denegatorias de información. Será preciso, además, que acredite el carácter perjudicial del acceso para los concretos intereses privados o públicos que se pretendan proteger en cada caso[12].

Aunque el Reglamento sigue hablando, en lugar del acceso a la información, del acceso a documentos, introduce una definición amplia de los mismos al comprender cualquier información conservada bajo cualquier forma: papel, soporte electrónico o registro sonoro, visual o audiovisual. No hay que olvidar que los documentos solicitados deben guardar algún tipo de relación directa o indirecta con el ejercicio de las competencias por parte de la institución a quien se solicitan.

Como broche final al diseño del derecho de acceso se contempla la posibilidad de recurrir cualquier decisión ante la propia institución que ha resuelto la solicitud. La confirmación de la denegación deberá justificarse debidamente y podrá ser objeto de un recurso judicial o de una denuncia al Defensor del Pueblo europeo.

3. Resultado de la aplicación del derecho de acceso. 

El Comité Económico y Social ha subrayado la necesidad de hacer más transparentes los métodos de trabajo de las instituciones europeas, especialmente del Consejo, insistiendo en la necesidad de que las instituciones comunitarias ofrezcan información sobre las políticas europeas de forma rápida, exacta y amplia[13].

Igualmente, el Parlamento Europeo ha instado a la Comisión, al Consejo y a su propia Secretaría General a que velen por el respeto del Reglamento de acceso a la información pública para que se consiga realmente una mayor transparencia y un mayor grado de accesibilidad para los ciudadanos. Las excepciones y las disposiciones relativas al trato especial de los documentos sensibles deberán aplicarse sólo si es absolutamente necesario[14].

La puesta en práctica del Reglamento de acceso se ha encontrado con diversos problemas de diversa índole que conviene exponer a continuación.

En cuanto al medio de presentación de las solicitudes de información, se ha constatado un progreso aumento de las solicitudes formalizadas por correo electrónico[15]. Las tres instituciones han colgado en internet una dirección electrónica a la que pueden enviarse las solicitudes, y los solicitantes que lo deseen pueden utilizar a tal efecto el formulario electrónico disponible en los sitios o portales web del Parlamento y de la Comisión.

Como el envío de la solicitud a través de la dirección electrónica no permite identificar al solicitante, las instituciones europeas pueden exigir una información útil mínima para la tramitación de las solicitudes, como el nombre y la dirección para el envío de documentos en papel y, en su caso, para la facturación, así como el perfil profesional, con fines estadísticos, para evaluar los efectos prácticos del Reglamento. La generalización de un formulario electrónico, como el utilizado por el servicio de Registro del Parlamento, permitiría obtener la información mínima que debe proporcionarse en una solicitud presentada por correo electrónico.

En cuanto a los plazos de respuesta, se ha comprobado un incumplimiento bastante generalizado. Este problema afecta principalmente a la Comisión, que recibe numerosas solicitudes amplias o complejas[16].

Los motivos que han impedido contestar en plazo a las solicitudes de acceso a la información han sido muy variados, entre ellos: la búsqueda y la localización de los documentos (sobre todo cuando se trata de documentos antiguos); la identificación de los documentos solicitados cuando las solicitudes son amplias y poco precisas; la disponibilidad limitada de las personas con los conocimientos adecuados para determinar el perjuicio que causaría la divulgación de los documentos solicitados y la necesidad de consultar a los terceros autores.

Por otra parte, en cuanto a las solicitudes abusivas, reiteradas o manifiestamente infundadas, el Reglamento no contiene ninguna previsión específica. La única defensa de que disponen las instituciones es alegar el principio de proporcionalidad. En algún caso, ya se ha respondido que la tramitación de la solicitud supondría una sobrecarga administrativa que afectaría al principio de buena administración[17]. Estas solicitudes  implican una carga de trabajo desproporcionada, en detrimento de la tramitación de las solicitudes procedentes de ciudadanos que realmente buscan información.

Los llamados “solicitantes profesionales” ponen a las instituciones a la defensiva presentando solicitudes que éstas no pueden satisfacer y que son manifiestamente contrarias al espíritu de la normativa.

En cuanto a las modalidades de acceso, la gran mayoría de los documentos se envían en forma electrónica, si bien los documentos más antiguos se remiten generalmente en papel. En algunos casos en que el volumen de los documentos ha sido muy importante, se ha invitado al solicitante a que acuda a consultarlos “in situ”.

Al poco tiempo de empezar a aplicar el Reglamento, las instituciones previeron un sistema de facturación facultativo para el suministro de documentos de más de 20 páginas. No obstante, esta posibilidad de cobrar el coste apenas se utilizaba porque en muchos casos el importe de la facturación y recaudación era superior a las cantidades ingresadas. Por el contrario, en el caso de solicitudes muy voluminosas, el hecho de informar al solicitante de que la entrega de los documentos le iba a ser facturada tenía un efecto disuasorio si el interés en acceder a la información no era muy intenso[18].

Otra fuente de carga administrativa vino propiciada por la necesidad de dar audiencia previa a las terceras personas afectadas por la documentación solicitada, sobre todo, en el caso de solicitudes voluminosas relativas a expedientes que contienen numerosos documentos. En estos casos, resulta muy difícil cumplir con el plazo de contestación.

A estos efectos, si bien el Reglamento concede a los terceros de quienes proceda el documento únicamente un derecho de consulta, el consentimiento previo del Estado miembro es requisito necesario para la divulgación de un documento que procede de él en caso de que éste lo solicite. En este supuesto, la institución comunitaria que no dispone del consentimiento del Estado miembro de que se trate no tiene libertad para divulgar el documento en cuestión[19].

Por último, en cuanto a los mecanismos de tutela previstos por el Reglamento, se distingue entre una vía de recurso interna y otra externa. Respecto a la primera, contra toda decisión que deniegue el acceso a un documento se puede presentar un recurso, en el plazo de 15 días laborales tras la recepción, que se denomina “solicitud confirmatoria”, que consiste en una especie de renovación  de la solicitud inicial con el fin de obtener una revisión de la posición de la institución. Las solicitudes confirmatorias son examinadas por una instancia independiente de la que tomó la decisión inicial.

El sistema de toma de decisiones a dos niveles -solicitudes iniciales y confirmatorias- ha funcionado bien[20]. Ofrece al solicitante una vía de recurso sencilla, sin trámites, así como una garantía de que su solicitud será reexaminada por una instancia distinta a la que decretó la denegación inicial.

Respecto a las vías de recurso externas, en caso de confirmarse la denegación, se informa al solicitante acerca de las vías de recurso que están a su disposición contra la decisión negativa: interponer un recurso de anulación ante el Tribunal de Primera Instancia o presentar una denuncia al Defensor del Pueblo Europeo.

4. Cuestiones a mejorar.

El funcionamiento del sistema de acceso a la información diseñado por el Reglamento ha sido satisfactorio. La situación ha mejorado ostensiblemente. No obstante, el  Parlamento,  el  Consejo  y  la  Comisión  han  empezado  ya  a  estudiar  formas  de mejorar  la  difusión  de  información  a  través  de  internet.  Estas  mejoras  pueden realizarse sin modificar la legislación.

A grandes rasgos, el Consejo y la Comisión conceden dos de cada tres  solicitudes  de  acceso. El  Parlamento  concede  más  del  80 %  de  las solicitudes  que  recibe,  en  gran  parte  debido  a  la  naturaleza  pública  de  sus procedimientos. Ha  habido  un  aumento  constante  en  el  número  de  solicitudes  de  acceso  iniciales presentadas al Parlamento y a la Comisión. El número de solicitudes presentadas al Consejo permanece estable, en gran parte debido al creciente número de documentos que están directamente disponibles en el registro del Consejo.

Por  otra  parte,  el número  de  solicitudes  confirmatorias  (esto  es,  solicitudes  en  las  que  se  pide  a  la institución  que  reconsidere  una  denegación  de  acceso)  permanece más o menos estable. Globalmente, sólo el 4% de todas las solicitudes iniciales presentadas a las tres instituciones dan lugar a solicitudes confirmatorias por no haberse facilitado la información inicialmente. Los recursos al Tribunal y las denuncias al Defensor del Pueblo Europeo representan un margen muy pequeño del número total de solicitudes tramitadas[21].

En cuanto a las concretas cuestiones que pueden ser objeto de mejora se destacan las tres siguientes:

– El régimen de acceso se ha ampliado más allá del Parlamento, el Consejo y la Comisión, aunque no cubre aún la totalidad de las instituciones, órganos y agencias comunitarias. Por ejemplo, las tres instituciones conceden el derecho de acceso a los ciudadanos de los países terceros y a las personas jurídicas sin residencia o domicilio social en la UE, pero esta práctica no la siguen las otras instituciones, los órganos y las agencias[22].

 – El Reglamento es utilizado básicamente por especialistas: operadores económicos, bufetes de abogados, organizaciones no gubernamentales y profesores de Universidad. Debe realizarse un esfuerzo de información del gran público para que los ciudadanos adquieran conciencia del derecho que tienen a acceder a la información y presenten más solicitudes.

– La potenciación de los registros electrónicos en los portales web donde se puedan consultar los documentos directamente desde el domicilio de la persona interesada, sin necesidad de presentar una solicitud.

Al hilo de esta última consideración, integrada en lo que se ha llamado “información activa”, todavía queda mucho por hacer. Examinaremos más adelante, en el bloque dedicado a este tipo de información, cómo las instituciones comunitarias se muestran reacias a publicar de oficio, sin necesidad de solicitud por parte de los ciudadanos, toda la información de interés general sobre su funcionamiento: gastos e ingresos públicos, resultado de las inversiones y actividades realizadas, grado de eficacia y eficiencia de las políticas públicas, etc.

A pesar de los logros conseguidos hasta el momento, <<falta mucho para que la Unión sea un genuino Estado de Derecho>>[23]. No existe una ley general de procedimiento administrativo que determine con claridad los derechos que tienen los ciudadanos en sus relaciones con las instituciones y órganos comunitarios. Para conocer esos derechos, entre ellos, el de acceso a la información, hay que analizar los reglamentos de funcionamiento de cada organización comunitaria por si introducen especialidades, lo que supone una situación que dista mucho de ser satisfactoria.

 [1] LOZANO CUTANDA, B., PLAZA MARTÍN, C. y PÉREZ CARRILLO, E.F., <<La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea. El acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos>>, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 56, 2000, pág. 349. STJCE, asuntos acumulados C-39/05 P y C-52/05 P, Caso Maurizio Turco y otros contra Consejo de la Unión Europea y otros, de 1 de julio de 2008.

 [2] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 75.

 [3] El Tratado de la Unión Europea se aprobó en Maastricht el 15 de diciembre de 1991. La Declaración nº 17, anexa al Acta final, sobre la mejora del acceso de los ciudadanos a la información, encargaba a la Comisión que presentara al Consejo, a más tardar en 1993, un informe sobre medidas destinadas a mejorar el acceso del público a la información de que disponen las instituciones. El resultado fue la “Comunicación de la Comisión nº 156, de 8 de junio de 1993, sobre el acceso de los ciudadanos a los documentos de las instituciones (Comunicación al Consejo, Parlamento Europeo y Comité Económico y Social)”.

 [4] GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 95. En el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se recoge el derecho a la libertad de expresión, pero con un contenido diferente al recogido en el Consejo de Europa y en la ONU, en el que no estaría integrado expresamente el derecho al acceso a la información pública: <<Toda  persona  tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o  de  comunicar  informaciones  o  ideas  sin  que  pueda  haber  injerencia  de  autoridades  públicas  y  sin consideración de fronteras. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo>>.

 [5] “Informe especial del Defensor del Pueblo al Parlamento Europeo elaborado tras la investigación de oficio sobre el acceso del público a los documentos”, Decisión del Defensor del Pueblo Europeo de fecha 20 de diciembre de 1996, disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998Y0210(01):ES:HTML; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[6] “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de fecha 18 de diciembre de 2000, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[7] Reglamento (CE) del Consejo de la Unión Europea y del Parlamento Europeo nº 1049/2001, de 30 mayo, sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, que entró en vigor el 3 de diciembre de 2001.

 [8] “Campaña sobre la reforma del Reglamento de acceso los documentos de la Unión Europea; disponible en la web: https://www.google.es/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=Campa%C3%B1a+sobre+la+reforma+del+Reglamento+de+acceso+los+documentos+de+la+Uni%C3%B3n+Europea+access+info ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[9] “Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea”, firmado el 13 de diciembre de 2007; disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:ES:HTML; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

 [10] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, págs. 110 a 113.

[11] Además del Reglamento (CE) nº 1049/2001, también conviene tener presente, entre otras, las siguientes normas a título de ejemplo: Reglamento interno del Parlamento Europeo de 1 de julio de 2010; Reglamento interno del Consejo de  de 22 de marzo de 2004; Reglamento interno de la Comisión de 8 de diciembre de 2000; Decisión 2004/258/CE, de 4 de marzo, acceso a los documentos del Banco Central Europeo; Decisión 12/2005, de 10 de marzo, acceso a los documentos del Tribunal de Cuentas; Decisión 2003/603/CE, de 1 de julio, acceso a los documentos del Comité Económico y Social Europeo; Decisión 64/2003, de 11 de febrero, acceso a los documentos del Comité de las Regiones; artículo 73 del Reglamento (CE) 726/2004, de 31 de marzo, Agencia Europea de Medicamentos; artículo 66 del Reglamento (UE) 528/2012, de 22 de mayo, sobre el acceso a los documentos de la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos sobre la  comercialización y uso de biocidas.

[12] STGUE, asunto T-111/11, Caso ClientEarth contra Comisión Europea, de 13 de septiembre de 2013. El Tribunal recuerda que <<el riesgo de menoscabar el interés protegido debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético>>.

[13] “Dictamen del Comité Económico y Social nº 357/2002, de fecha 20 de marzo de 2002, sobre “El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea”; disponible en la web: http://www.eesc.europa.eu/resources/docs/ces357-2002_ac_es.pdf ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[14] “Resolución del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003, sobre “La situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea”; disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:038E:0247:0262:ES:PDF; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[15] “Informe COM (2004) 45, de 30 de enero, sobre la aplicación de los principios del Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”; disponible en la web: http://www.ceice.gva.es/documents/161634402/163458820/com2004_0045es01.pdf/5a6ba0ec-5d6d-4904-8f0d-cc0b932618bd; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 33.

[16] Ídem, pág. 34.

[17] Ídem, pág. 35.

[18] “Informe COM (2004) 45, de 30 de enero, sobre la aplicación de los principios del Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”; disponible en la web: http://www.ceice.gva.es/documents/161634402/163458820/com2004_0045es01.pdf/5a6ba0ec-5d6d-4904-8f0d-cc0b932618bd ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 35.

[19] STGUE, asunto T-362/08, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds gGmbH y otros contra Comisión, de 13 de enero de 2011.

[20] “Informe de la Comisión de 2 de agosto de 2012, sobre la aplicación en 2011 del Reglamento (CE) nº 1049/2001 relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”, disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0429:FIN:ES:PDF ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, págs. 3 y 4.

[21] “Libro verde sobre el acceso del público a los documentos de las instituciones de la Comunidad Europea”, Bruselas, 18.4.2007, COM(2007) 185 final; disponible en la web:http://ec.europa.eu/transparency/revision/docs/gp_es.pdf  ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 5.

[22] El artículo 2 de la Decisión 12/2005/de 10 de marzo, sobre acceso a los documentos del Tribunal de cuentas reconoce el derecho de acceso sólo a los ciudadanos de la Unión Europea, así como a toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro. De forma facultativa o voluntaria, también podrá permitir el acceso a toda persona física o jurídica que no resida o no tenga su domicilio social en un Estado miembro. En los mismos términos se expresa el artículo 2 de la Decisión 2004/258/CE, de 4 de marzo, sobre acceso a los documentos del Banco Central Europeo.

 [23] SORIANO GARCÍA, J.E., <<El Derecho Administrativo y los desafíos del siglo XXI>>, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 150, abril-junio 2011, pág. 268.

Los medios de comunicación como mecanismo de tutela de la transparencia

 

Las noticias aparecidas en los medios de comunicación tradicionales y digitales son potencialmente conocidas por una gran cantidad de personas. Si la negativa a facilitar determinada información a una persona aparece en algún medio de comunicación, el hecho aislado adquiere una dimensión pública que transmite una mala imagen de la entidad que no facilita dicha información y, por tanto, no actúa de forma transparente[1].

A nadie se le escapa los casos en que, después de años de espera para que la Administración solucione un problema, el mismo se resuelve en unos minutos después de haberse divulgado la noticia en los medios de comunicación. En estos casos, la presión de la opinión pública se convierte en el mejor sistema para solucionar los conflictos con los poderes públicos[2]. El problema que hasta entonces había sido desconocido para la ciudadanía y fácil de obviar para la autoridad política, adquiere un conocimiento general que resulta más difícil ignorar.

Las autoridades públicas son conscientes de la importancia que tienen los medios de comunicación para generar opinión pública y, por ello, tienen un gran interés en controlarlos. La mayoría de estos medios se posicionan de forma directa o indirecta con una determinada ideología política. El objetivo es controlar la publicación de las noticias y el enfoque de las mismas. Basta comparar las diferencias existentes en relación con una misma noticia según el medio de comunicación que las difunde.

Aunque la información no debería ser objeto de consideraciones mercantilistas, ni tampoco ser manipulada por no ajustarse a los intereses partidistas, lo cierto y verdad es que resulta muy complicado garantizar la independencia de los profesionales de la información en el desempeño de su trabajo y, con ello, garantizar la conformación de una opinión pública libre y veraz[3]. El problema surge cuando la manipulación consigue alterar la realidad de los hechos, difundiéndose noticias falsas, tergiversadas o medias verdades con el único propósito de confundir y engañar a la opinión pública.

El papel que desarrollan los medios de comunicación en un sistema democrático es fundamental. Han destapado escándalos o casos de corrupción, aunque en alguna ocasión se han mantenido en secreto durante meses para salir a la luz pública en el momento más favorable a los intereses del partido político con el que se han alineado[4].

Actualmente, son los medios de comunicación quienes desde la sociedad civil ejercitan la labor de control y vigilancia de los poderes públicos más extensa e influyente. No obstante, esta labor no es objetiva e independiente. Se persigue <<la destrucción del contrario>> a través del escándalo sobre su conducta moral, pública o privada, y sus desviaciones en el correcto ejercicio de sus cargos públicos[5].

A pesar de estos objetivos “destructivos”, la difusión de noticias que permiten poner de manifiesto casos de corrupción, abuso de poder, despilfarro de fondos públicos o falta de transparencia administrativa resulta crucial para profundizar en la mejora del sistema democrático y en la defensa de los derechos de los ciudadanos.

Los medios de comunicación pueden convertirse en verdaderos aliados de las personas que están sufriendo injustamente la arbitrariedad de los poderes públicos y la falta de transparencia en su actuación.

[1] MARTÍNEZ BARGUEÑO, M., Teoría y práctica de la Información Administrativa al ciudadano, INAP, Madrid, 1987, págs. 52 y 53. En su opinión, la experiencia demuestra que en muchos países que las denuncias que llegan a las pantallas de televisión o a las páginas de los periódicos, presentadas por los propios periodistas directamente o a instancia de los lectores y oyentes, se ven seguidas de esfuerzos por parte de la Administración para mejor estudiar y solucionar los casos presentados, aunque tan sólo sea para no sufrir la carga de impopularidad y la mala imagen que la difusión de la noticia a través de estos medios puede crear en descrédito de las instituciones y de las personas públicas.

 [2] GARCIA MACHO, R., <<El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano y el público>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 35. Se razona que la opinión pública, aunque no siempre es representativa del pueblo, sin embargo, crea corrientes de opinión que inducen a la transparencia en la actuación de los poderes públicos.

 [3] Exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1982, de 31 de marzo, y 159/1986, de 12 de diciembre razonan sobre la importancia del reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del Estado democrático. Vid. MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 80 y 84. La doctrina es unánime al reconocer que dentro del derecho constitucional a comunicar y recibir libremente información veraz se incardina el derecho de los medios de comunicación, de los periodistas, a emitir informaciones.

[4] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, págs. 247-249.

 [5] VILLORIA MENDIETA, M., Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Tecnos, Madrid, 2000, pág. 158. Vid. DE LA NUEZ, E., <<Transparencia y buen gobierno>>, en Foro de la Sociedad Civil, Madrid, 2012, disponible en la web: http://forosociedadcivil.org/Resources/file/Temas%20del%20Foro_2.pdf ; fecha de consulta: 3 de enero de 2017, pág. 5. Constata la autora que los medios de comunicación -los regionales y locales particularmente, pero también los estatales- son excesivamente dependientes para subsistir, dada su situación económica y el entorno fuertemente regulado en el que se mueven, de los favores públicos. Y en el mejor de los casos están orientados a conseguir otro tipo de objetivos muy distinto de la “accountability” o rendición de cuentas, aunque puedan prestarle atención con ocasión de algún escándalo o noticia de interés mediático relevante.