¿Tienen derecho los representantes de los trabajadores a obtener una copia del contrato suscrito entre dos entidades públicas?

Se plantea esta importante cuestión a raíz de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su Sentencia nº 101, de fecha 3 de julio de 2017, que considera que los representantes legales de los trabajadores no tienen derecho a obtener un copia íntegra del contrato suscrito entre dos entidades públicas al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Los hechos fueron los siguientes. Los sindicatos UGT, CCOO y USO presentaron demanda de conflicto colectivo contra la entidad pública empresarial ENAIRE y la sociedad pública AENA, S.A., solicitando que se dictase sentencia en la que se reconozca el derecho de los representantes legales de los trabajadores a que les sea entregado una copia completa, con sus anexos, del Acuerdo de Prestación de Servicios de navegación Aérea suscrito entre ENAIRE y AENA, S.A. con vigencia de 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2021.

Es importante destacar que ENAIRE es una Entidad pública empresarial gestora de la Navegación Área y que AENA, S.A es una sociedad mercantil de titularidad pública, siendo su principal objeto la gestión de los aeropuertos.

Los representantes legales de los trabajadores fundamentaban su solicitud en que dicho contrato afectaba al personal laboral de AENA y ENAIRE y que tenían derecho a obtener una copia del mismo, atendiendo a estos tres preceptos legales:

a) Artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET): “el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores (…)”.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017, rechaza la aplicación de este precepto con el siguiente razonamiento:

“(…) desde un punto vista estrictamente legal, debemos señalar que la norma no impone en materia de contratas y subcontratas de obras y servicios, más obligaciones de información a las respectivas representaciones legales de los trabajadores, más obligaciones que las quepa deducir del art. 42.4 del Estatuto de los Trabajadores -entre las que no se encuentra la entrega de copia del contrato- (…)”.

b) Artículo 42.4 del ET: “Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; b) Objeto y duración de la contrata; c) Lugar de ejecución de la contrata; d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (…)”.

Los sindicatos recurrentes consideran que los concretos datos detallados en el artículo 42.4 del ET no deber ser interpretados como un “numerus clausus” porque se dificultarían las competencias y atribuciones que, conforme al artículo 64 del ET, tiene el comité de empresa

Sin embargo, la Sentencia que comentamos también rechaza la aplicación de este precepto con el siguiente argumento:

“(…) Como acertadamente indica el Ministerio Fiscal en su informe, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 (REC. 6/2008 y de primero de junio de 2010 (Rec. 60/2008), la jurisprudencia recaída hasta la fecha no permite llevar el alcance de las materias acogidas al derecho de información más allá de los términos empleados por los preceptos en los que el mismo se regula (…)”.

c) Artículo 8 de la LTAIPBG: “Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato (…)”.

La referida Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 rechaza también la aplicación de este precepto en estos términos:

“(…) Y de dicho texto no cabe inferir una obligación de entrega del texto íntegro del contrato suscrito entre las partes, sino únicamente el deber de hacer públicas, aquellas circunstancias de los mismos expresamente plasmadas en el precepto. En este sentido debemos hacer nuestro el certero razonamiento que efectúo el Abogado del Estado en el acto de la vista respecto de que sería absurdo concluir que la información que debe hacerse pública de forma general y al conjunto de la ciudadanía, exceda de la que expresamente se reconoce en las leyes específicas que merecen los representantes legales de los trabajadores (…)”.

Conviene resaltar que las entidades públicas ENAIRE y AENA. S.A. en ningún momento opusieron la concurrencia de algún otro límite previsto en la Ley de Transparencia para negar la entrega de una copia del contrato a los representantes legales de los trabajadores, como, por ejemplo, la protección de datos personales o el perjuicio para sus intereses económicos y comerciales.

Pues bien, dicho sea con todos los respetos, no comparto la restrictiva interpretación efectuada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 por las siguientes razones:

a) Según el tenor literal del artículo 8 de la LTAIPBG, está claro que debe publicarse información sobre “todos los contratos”. Aquí no hay duda. El problema se plantea si lo que hay que publicar es el contenido íntegro del contrato, es decir, una copia del mismo, en el que se incluya todos los datos especificados de objeto, duración, importe, etc., o, por el contrario, no hay que publicar el contrato entero, sino solo esos concretos datos de todos los contratos.

En mi opinión, salvo que concurra alguno de los límites previstos en los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG (seguridad nacional, defensa, intereses económicos y comerciales, protección de datos personales, etc.), lo que no ha sucedido en el caso analizado, debería publicarse el contenido íntegro del contrato, no solo los datos concretos de su objeto, duración, importe, etc., ya que se trata de un contrato suscrito entre dos entidades públicas y financiado con dinero público, de manera que, si no se conoce su contenido íntegro, resulta imposible exigir una rendición de cuentas de forma real y efectiva.

Con el objeto de conocer la voluntad del Legislador, es importante transcribir el primer párrafo del preámbulo de la LTAIPBG:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta misma opinión fue sostenida por la Sentencia nº 39, de fecha 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11:

“(…) Nos encontramos por ello ante su supuesto de obligación de lo que puede denominarse en términos de dicha ‘ norma, “publicidad proactiva”, es decir, el concepto legal de transparencia vincula directamente con la contratación, caso en el que deben ser públicos todos los datos de los contratos realizados  por  dicho  ente,  por  lo  que  en  principio,  el incumplimiento de tal deber supone un incumplimiento de la norma afectante (…)”.

b) Sin embargo, en el caso que comentamos, no se ha planteado si las entidades públicas ENAIRE y AENA, S.A. han incumplido su obligación de publicar en sus respectivas páginas web el referido contrato. Se trata de una cuestión diferente. Los representantes legales de los trabajadores solicitaron expresamente una copia del contrato. Y dicha solicitud no ha sido rechazada por concurrir algún límite de los previstos en los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG o porque la referida Ley de Transparencia no sea aplicable a las mismas –que claramente entran dentro del ámbito de sujeción de la Ley- o porque la Ley de Transparencia queda desplazada por el Estatuto de los Trabajadores al ser legislación sectorial específica (Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG). Ninguna de estas razones se ha esgrimido para negar una copia del contrato. La razón ha sido la siguiente:

“(…) sería absurdo concluir que la información que debe hacerse pública de forma general y al conjunto de la ciudadanía, exceda de la que expresamente se reconoce en las leyes específicas que merecen los representantes legales de los trabajadores (…)”.

Pues bien, en mi opinión, este razonamiento no es correcto. Precisamente porque la LTAIPBG obliga a todas las entidades públicas, entre las que se encuentran ENAIRE y AENA, S.A., a publicar en sus páginas web para toda la ciudadanía “todos los contratos públicos”, salvo que concurra algún límite legal, los representantes legales de los trabajadores no pueden ser de peor condición que los ciudadanos de a pié en el sentido de únicamente tener derecho a conocer la concreta y reducida información detallada en el Estatuto de los Trabajadores.

Aunque el vigente Estatuto de los Trabajadores fue aprobado en 2015, esto es, con posterioridad a la Ley de Transparencia de 2013, cuando se trata de una entidad pública empresarial y de una sociedad anónima pública, la legislación especial a la que hay que atender es a la Ley de Transparencia.

Dicho en otras palabras, los representantes legales de los trabajadores no tienen los mismos derechos de acceso a la información si se trata de empresas privadas o públicas.

En el primer caso -empresas privadas-, el derecho de acceso a la información está regulado por los preceptos del Estatuto de los Trabajadores.

En cambio, si se trata de empresas o entidades públicas, las cuales están financiadas con fondos públicos, hay que aplicar la Ley de Transparencia, de manera que los representantes legales de los trabajadores tengan, al menos, los mismos derechos que dicha Ley de Transparencia reconoce a los ciudadanos en general.

De lo contrario, nos encontramos con el resultado absurdo de que, cuando se trata de empresas públicas, cualquier ciudadano tiene derecho a más información que los representantes legales de los trabajadores de dichas empresas, lo que no se sostiene de ningún modo.

En un caso análogo al que se comenta, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) consideró que la entidad pública Corporación Radio Televisión Española debía entregar a un mero ciudadano solicitante una copia íntegra de un contrato celebrado con una empresa privada (Resolución de fecha 8 de junio de 2016, Ref. R/88/2016). Este fue su razonamiento:

“(…) el contrato celebrado que es objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que existe un interés público superior en que se conozca esta información (…)”.

Esta Resolución del CTBG fue ratificada por la anteriormente mencionada Sentencia nº 39, de fecha 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11.

La forzada y restrictiva interpretación sostenida en la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala Social de Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2017 constituye un buen ejemplo del camino que todavía nos queda por recorrer para que lo que significa Ley de Transparencia vaya calando en todos los órdenes jurisdiccionales, en este caso, en el Social, y en todos los ámbitos materiales de actuación en los que exista regulación sectorial, como el Estatuto de los Trabajadores.

 

¿Por qué no se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia?

En algunas leyes de transparencia aprobadas en España se han tipificado numerosas infracciones y sanciones destinadas a evitar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y pasiva previstas en las mismas. La pregunta que se plantea es la siguiente: este régimen sancionador, ¿realmente funciona?, ¿se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia? La respuesta claramente es negativa. ¿Cuáles son los motivos que impiden sancionar los incumplimientos?

Vamos a analizar estos motivos distinguiendo tres ámbitos diferentes en función de la distinta naturaleza jurídica de la persona incumplidora: empleados públicos, altos cargos y, finalmente, entidades privadas.   

1.- El régimen disciplinario de los empleados públicos.

Además de los comportamientos tipificados como delitos en el Código penal, también existen otras faltas menos relevantes que pueden cometer los empleados públicos en relación con el desempeño de los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial, laboral, interina o eventual que ocupan.

La doctrina administrativista se hace eco de las dificultades prácticas para aplicar el régimen disciplinario a los empleados públicos. Las razones son varias. Se apunta que la autoridad política encargada de acordar la incoación del procedimiento disciplinario puede tener algún tipo de culpabilidad o intervención mediata en la comisión de la falta o infracción por parte del funcionario, por lo que no tendrá ningún interés en sancionar dicho comportamiento[1].

Asimismo, la complejidad del entramado burocrático complica y diluye sobremanera la exigencia de responsabilidad disciplinaria a un conjunto de empleados que tienden además a autoprotegerse[2].

El sistema diseñado para exigir responsabilidad disciplinaria a los empleados públicos no funciona adecuadamente por las razones apuntadas. Pero lo que resulta más sorprendente es el hecho consistente en que prácticamente el único supuesto donde los funcionarios quedan libres de sanciones disciplinarias y de responsabilidad es en el caso del derecho de acceso a la información pública[3]. Vamos a analizar tres bloques normativos: a) la ley estatal de transparencia, b) las leyes autonómicas en materia de transparencia y, finalmente, c) la legislación estatal y autonómica sobre función pública:

A) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), solo ha tipificado 2 infracciones. Así, el artículo 20.6 recoge como infracción grave el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, pero no la negativa injustificada a facilitar o entregar la información[4].

Inicialmente el Proyecto de Ley de Transparencia no contemplaba como infracción el incumplimiento de las obligaciones de información activa. Finalmente, se ha contemplado como infracción grave en el artículo 9.1 de la LTAIPBG para los responsables sujetos al régimen disciplinario –no para los altos cargos ni miembros de entidades privadas-.

Sin embargo, la LTAIPBG no ha tipificado ninguna consecuencia sancionadora para las escasas infracciones previstas en la misma.

B) En cuanto a las leyes autonómicas sobre transparencia aprobadas hasta el momento, la situación es dispar.

Hay un primer grupo de leyes que no dicen nada sobre el régimen de infracciones y sanciones de los empleados públicos (Aragón, Castilla y León, Extremadura, Galicia y Navarra). Otras leyes autonómicas se limitan a indicar que las infracciones y sanciones se tipificarán en la legislación sobre función pública (Canarias y Castilla-La Mancha)[5].

Y, finalmente, en otro conjunto de leyes autonómicas sobre transparencia se ha optado por tipificar las infracciones que pueden cometer los empleados públicos, aumentando el número de las mismas con respecto a las  LTAIPBG, pero sin tipificar, por el contrario, las correspondientes sanciones, remitiéndose a las que se establezcan en la legislación sobre función pública (Andalucía, Cataluña, Murcia y Valencia)[6].

Así, por ejemplo, en Andalucía, la ley de transparencia autonómica tipifica las siguientes infracciones[7]:

  1. Infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

b) La denegación arbitraria del derecho de acceso a la información pública.

c) El incumplimiento de las resoluciones dictadas en materia de acceso por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía en las reclamaciones que se le hayan presentado.

2. Infracciones graves:

a) El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

c) La falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

d) Suministrar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad.

  1. Infracciones leves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento injustificado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

Por su parte, la Ley de transparencia catalana incrementa todavía más el número de infracciones que pueden cometer los empleados públicos[8]:

  1. Son infracciones muy graves en materia de transparencia:

Incumplir las obligaciones y los deberes de publicidad aplicando de forma manifiestamente injustificada los límites.

  1. Son infracciones muy graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información parcial, u omitir o manipular información relevante con el objetivo de influir en la formación de la opinión ciudadana.

b) Impedir u obstaculizar deliberadamente el acceso a la información en el caso de resolución estimatoria.

c) Facilitar información relativa a los datos personales sin el consentimiento, expreso y por escrito, de las personas afectadas.

d) Ocultar la existencia de información pública para impedir su conocimiento y acceso.

3. Es una infracción grave en materia de transparencia incumplir, total o parcialmente, los deberes y obligaciones establecidos por el título II y los que establecen expresamente otras leyes, siempre que el incumplimiento no sea una infracción muy grave.

4. Son infracciones graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información incompleta o parcial, siempre que no esté justificado con el objeto de hacer compatible el derecho de acceso a la información pública con otros derechos.

b) Facilitar intencionadamente información sometida a la aplicación de los límites establecidos por la presente ley en perjuicio de terceros.

c) Omitir el trámite de audiencia de los terceros afectados por las solicitudes de acceso a la información pública, si los terceros están claramente identificados.

d) Desestimar sin motivación las solicitudes de acceso a la información pública.

e) Facilitar deliberadamente la información en un formato o unas condiciones que impidan o dificulten manifiestamente su comprensión.

f) Condicionar el acceso a la información al pago de una contraprestación en los supuestos de acceso gratuito.

g) Exigir una solicitud previa o la obtención de una licencia tipo para reutilizar la información pública si este requisito no es exigible.

h) Incumplir los plazos establecidos para facilitar la información solicitada sin que exista una causa legal que lo justifique.

i) No resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo.

Son infracciones leves los actos y omisiones que constituyen descuido o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente ley y en la atención a los ciudadanos cuando ejercen los derechos que les garantiza la norma. La reincidencia en la comisión de infracciones leves en el plazo de dos años conlleva la aplicación de las sanciones establecidas para las infracciones graves. Es una infracción leve demorar el envío de la información solicitada por el Síndic de Greuges. Se entiende que existe demora si la información no se ha entregado en el plazo de tres meses desde la petición formulada por el Síndic de Greuges.

C) El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y las distintas leyes autonómicas sobre función pública aprobadas hasta el momento, no contienen en su régimen disciplinario ninguna infracción ni sanción en materia de transparencia y acceso a la información pública.

En consecuencia, las infracciones cometidas por los empleados públicos, no pueden castigarse en la actualidad porque, si bien se han tipificado infracciones en algunas leyes de transparencia, no se han tipificado en una norma con rango de Ley las correspondientes sanciones.

Por el contrario, la entrega, difusión o publicación de información a terceras personas sí que está tipificada como falta “muy grave” por la normativa básica del Estado y por las legislaciones de función públicas autonómicas[9].

En este contexto, fácilmente se comprende el hermetismo imperante con carácter general en las Administraciones públicas. Los empleados públicos saben que, en caso de duda, la mejor forma de no tener problemas es no facilitar información, aunque el ciudadano tenga derecho a ella. Si no se contesta a las solicitudes de información o dicha información se entrega con retraso o de forma parcial, no pasa nada. El empleado público NO puede ser sancionado.

Por otra parte, conviene tener presente que, una vez tipificadas las infracciones y sanciones en materia de transparencia y acceso a la información pública en una norma con rango de Ley, todavía quedaría pendiente de resolver el problema de la falta de legitimación de los ciudadanos para solicitar la incoación del procedimiento disciplinario y la debida sanción a los empleados responsables[10].

En los delitos y faltas penales cometidos por empleados públicos, sí que existe la posibilidad legal de personarse en el procedimiento y ejercer la acusación popular. Sin embargo, respecto a esta cuestión, parece no regir el principio general del Derecho de “quien puede lo más puede lo menos”. El ciudadano puede perseguir los delitos y las faltas penales pero, en cambio, no puede hacer lo propio respecto a las faltas disciplinarias.

Los ciudadanos no tienen legitimación para impugnar las resoluciones que se dicten en los procedimientos disciplinarios, bien sean de no incoación, archivo o imposición de sanciones. En este mismo sentido, el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG dispone que el derecho de acceso podrá ser restringido cuando ceder la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Sobre esta limitación escribí unos comentarios en mi blog.

En consecuencia, por todas las razones expuestas anteriormente, los incumplimientos de las leyes de transparencia cometidos por empleados públicos quedan en la más absoluta impunidad porque, en algunos casos, no están tipificadas en una norma con rango de Ley las infracciones y, en todo caso, las sanciones, no teniendo los ciudadanos derecho a acceder a la información obrante en los procedimientos disciplinarios ni tampoco legitimación para perseguir las infracciones disciplinarias. 

2.- La responsabilidad sancionadora de los altos cargos.

El Código de Buen Gobierno recogido en la LTAIPBG para el ámbito de los altos cargos de la Administración General del Estado no tipifica ni una sola infracción en materia de transparencia y acceso a la información pública. Solo se recoge el principio general consistente en que actuarán con transparencia en la gestión de los asuntos públicos y desempeñarán sus funciones con transparencia[11].

Por ejemplo, sorprende que se tipifique como una infracción muy grave la publicación indebida de documentación o información a que tengan acceso por razón de su cargo o función  –artículo 29.1.d) de la LTAIPBG- y, por el contrario, ni siquiera se contemple como infracción la falta de contestación o la indebida denegación de las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en los artículos 6 a 8 de la LTAIPBG.

Algunas leyes autonómicas sobre transparencia sí que han contemplado un régimen sancionador aplicable a los altos cargos que cometen infracciones en materia de transparencia y acceso a la información pública[12].

No obstante, el fallo del sistema se encuentra en que la competencia sancionadora para castigar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos se atribuye a la propia Administración incumplidora a la que pertenecen, por lo que, salvo honradas excepciones, resulta muy complicado que dichas autoridades y altos cargos sean sancionadas por el propio Gobierno al que pertenecen[13].

Para evitar este grave inconveniente, propongo dos soluciones “de lege ferenda”. Por un lado, atribuir a las instituciones de control reguladas en las leyes de transparencia, la competencia para sancionar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos, ya que su independencia facilitará la exigencia de responsabilidades.

Por otro lado, los ciudadanos no solo deberían poder denunciar las infracciones, como expresamente contempla el artículo 31.1 de la LTAIPBG. Se les debería reconocer legitimación para exigir las correspondientes responsabilidades ante los órganos administrativos y contencioso-administrativos.

Ya se ha dicho antes. Si los delitos y faltas cometidos por los miembros del Gobierno y altos cargos son perseguibles de oficio y los ciudadanos pueden ejercer la acusación popular, ¿qué razones de interés público justifican que los ciudadanos carezcan de legitimación en vía administrativa para perseguir las infracciones que cometan las autoridades y altos cargos?.

3.- La responsabilidad sancionadora de las entidades privadas

Como es bien sabido, los artículos 3 y 4 de la LTAIPBG imponen obligaciones de suministrar información a determinadas entidades privadas: partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, perceptores de ayudas públicas en determinada cuantía y personas físicas o jurídicas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, incluyendo a los adjudicatarios de contratos del sector público.

Sin embargo, la LTAIPBG no contempla ninguna consecuencia sancionadora para evitar el incumplimiento de estas obligaciones por parte de dichas entidades privadas: la Administración General del Estado no puede ni imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento de los requerimientos de información ni tampoco imponer sanciones.

Afortunadamente, algunas leyes de transparencia autonómicas han mejorado esta situación, bien contemplando la posibilidad de imponer multas coercitivas cuando no son atendidos los requerimientos de información –únicamente a concesionarios y contratistas, no a partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales-[14], bien regulando un régimen de infracciones y sanciones, que van desde las multas hasta el reintegro total o parcial de la subvención concedida o, en su caso, la resolución del contrato, concierto y vínculo establecido con la Administración[15].

En estos supuestos, al tratarse de entidades privadas distintas de la propia Administración titular de la potestad sancionadora, no debe existir, en principio, ningún problema para imponer las correspondientes multas coercitivas o, en su caso, sanciones, en el caso de que dichas entidades incumplan sus obligaciones de transparencia.

CONCLUSIÓN: Nadie discute que la exigencia de responsabilidades a los funcionarios, autoridades, altos cargos o entidades privadas que vulneran las leyes de transparencia no es el único camino para lograr el respeto de dichas leyes y crear una auténtica cultura de transparencia. Está claro. Pero la impunidad nunca es buena. Unas leyes que pueden incumplirse sin que el infractor sufra alguna consecuencia negativa tampoco sirven para modificar comportamientos o formas de actuar. ¿O alguien piensa que los contribuyentes seguirían pagando sus impuestos si la Administración tributaria no les pudiera sancionar o embargar sus bienes?

[1] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, pág. 129.  Vid. GÓMEZ PUENTE, M., <<El silencio y la inactividad de la Administración>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág.114. Se constata que si los responsables directos del retraso son autoridades o cargos políticos, como frecuentemente sucede, no empleados públicos, ninguna responsabilidad disciplinaria parece posible exigirles. Y si el presunto responsable de la demora puede invocar alguna circunstancia excluyente de su culpabilidad o estar incurso en alguna causa de justificación (falta de medios, imposibilidad técnica, etc.) tampoco podrá imputársele responsabilidad personal alguna por su conducta.

[2] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 57.

[3] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 474. El profesor observa que el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, y con él la totalidad de los reglamentos autonómicos en la materia, no tipifican como falta disciplinaria la obstaculización del ejercicio de este derecho, sino, antes al contrario, la inobservancia del deber de sigilo está tipificada como falta grave, siempre y cuando se cause perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

[4] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de enero de 2018. El Grupo Parlamentario La Izquierda Plural en el Congreso presentó la enmienda nº 246 eliminando la necesidad de que el incumplimiento sea reiterado e incluyendo como infracción, no sólo el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo, sino la obstaculización en el cumplimiento de la ley. El Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 467 contemplando que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa sea una infracción grave, así como la supresión de las ayudas o subvenciones públicas que reciban las entidades privadas incumplidoras.

[5] Artículos 68.1.B) y 68.2.B de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias y artículo 52.2 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

[6] Artículo 55.1 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 82.2 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 44.1 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y artículo 34.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[7] Artículo 52 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Idénticas infracciones se tipifican en el artículo 43 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y en el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[8] Artículos 77 y 78, en sus apartados 1 y 2, y artículo 79 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña.

[9] El artículo 95.2, apartado e) del EBEP, tipifica como falta muy grave “la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”. Estos mismos comportamientos también se consideran como faltas muy graves en la normativa autonómica más reciente: así, en los artículos 81 y 82 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León, y en el artículo 141.f) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Función Pública de la Comunidad Valenciana. El artículo 137.1.g) de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de Les Illes Balears, tipifica como falta muy grave “la publicación o la utilización indebida de secretos oficiales así declarados por ley o clasificados como tales, así como la divulgación, publicación o utilización indebida de datos protegidos por la normativa vigente en materia de protección de datos”.

[10] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 179. Se reflexiona que si bien puede llegar a coincidirse con la necesidad de un reconocimiento de legitimación al particular afectado por la inactividad administrativa para exigir la imposición de una sanción disciplinaria; cuestión distinta es que desde el marco jurídico actual ello sea realmente factible.

[11] Artículos 26.2.a).1 y 26.2.b).7 de la LTAIPBG.

[12] Se trata de las leyes de transparencia de Andalucía, Canarias, Cataluña, Castilla-La Mancha, Murcia y Valencia: artículo 52 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 67.2.a) de la Ley canaria 12/2014; artículo 80.1.a) de la Ley catalana 19/2014; artículo 52.1.a).1 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 43 de la Ley murciana 12/2014 y, finalmente, artículo 31 de la Ley valenciana 2/2015.

[13] CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L., <<Ética pública y normativa administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 181, enero-abril de 2010, págs. 20 y 33. El problema de la falta de independencia se agudiza cuando el procedimiento sancionador se plantea contra un miembro del Gobierno; de aquí que se haya propuesto la atribución de las potestades de incoación y sanción al Congreso de los Diputados.

[14] Únicamente las leyes de transparencia de Murcia, Castilla-La Mancha, Galicia y Aragón contemplan la posibilidad de imponer multas coercitivas a contratistas y concesionarios de servicios públicos: artículo 7.3 de la Ley murciana 12/2014; artículo 6.2 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 4.4 de la Ley gallega 1/2016 y, finalmente, artículo 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015.

[15] El régimen de infracciones y sanciones aplicable a entidades privadas solo está previsto en las leyes de transparencia de la Comunidad Valenciana, Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla-La Mancha y Canarias: artículos 32, 33 y 35 de la Ley valenciana 2/2015; artículos 47 a 49 de la Ley murciana 12/2014; artículos 77.1.b) y 84 de la Ley catalana 19/2014; artículos 53, 54 y 56 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 52.1.a) y 54 de la Ley castellano-manchega 4/2016 y, finalmente, artículo 69 de la Ley canaria 12/2014.

La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 187.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.

 

Las medidas preventivas y represivas para luchar contra la corrupción

“Más vale prevenir que curar” es un conocido refrán muy útil para luchar contra la corrupción. La prevención es esencial.

Es muy importante que el sistema educativo dedique algún espacio para explicar a las nuevas generaciones que la corrupción es un cáncer para la democracia y el Estado de Derecho que genera en los ciudadanos una gran desconfianza en las instituciones públicas, así como millonarias pérdidas económicas que impiden satisfacer adecuadamente las necesidades públicas.

Los valores éticos y morales de las personas deben rechazar las conductas que atentan contra los intereses generales de la ciudadanía. “Tolerancia cero con la corrupción” sería el lema. De nada sirven los mejores textos legales, si luego se aplican de forma incorrecta o se ignoran.

Todos los males de la corrupción podrían evitarse en buena medida si la ciudadanía tuviera posibilidades reales de acceder, de forma rápida y sencilla, a la información que ostentan los poderes públicos, ya que habría millones de ciudadanos “controlando” la gestión pública. La transparencia es crucial. A mi juicio, la nula posibilidad de rendir cuentas a los gestores públicos es una de las razones que explica la baja calidad de la democracia.

Entre las medidas preventivas más importantes para luchar contra la corrupción se encuentran las dos siguientes:

a) Reforzar la independencia de los funcionarios encargados del control interno, fundamentalmente, secretarios e interventores de la Administración, los cuales, a pesar de ser reclutados por el Estado, sus retribuciones dependen de la voluntad del órgano a quien tienen que controlar. Por ello, los informes de reparo no son frecuentes y tampoco son públicos. Además, la mayoría de los puestos en las grandes Administraciones públicas se cubren por libre designación. Se prima más la afinidad o confianza política que los méritos profesionales acreditados.

b) Proteger a los denunciantes: en mi opinión, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato. No se sostiene que, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas[1].

Actualmente, se está tramitando en las Cortes Generales una Proposición de Ley, presentada por el grupo político Ciudadanos, para luchar contra la corrupción y proteger a los denunciantes, y no se contempla la posibilidad de admitir denuncias anónimas. El mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

Además de la protección de los denunciantes, se debería incrementar la legitimación de los ciudadanos en los procedimientos administrativos sancionadores, disciplinarios o de contratación pública, con la finalidad de mejorar el control de los mismos y evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

En esta línea, el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 no ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Entre las medidas represivas, es trascendental incrementar los medios judiciales, fiscales, policiales y procesales.

El número de jueces y fiscales está muy por debajo de la media europea[2]. La Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Además, la propia Fiscalía General del Estado ha detallado las causas de las dilaciones en los procesos penales y las soluciones que se proponen, las cuales, desgraciadamente, todavía no han sido adoptadas[3].

Y, finalmente, en la última Memoria de 2016 (páginas 889 y 890), la Fiscalía General del Estado ha solicitado más medidas para luchar contra la corrupción, que tampoco han sido aprobadas:

  1. Un subtipo agravado en el delito de organización criminal previsto en el artículo 570 bis, del Código Penal: se trataría de exacerbar la pena cuando la organización criminal reviste caracteres denominados comúnmente mafiosos.
  2. Un nuevo delito de incremento patrimonial injustificado: este tipo penal nuevo tendría aplicación no sólo en los supuestos de criminalidad organizada, sino también en las investigaciones relativas a los delitos económicos y de corrupción.

    Crear la figura delictiva que castiga el enriquecimiento ilícito de las autoridades o de los funcionarios que participan del ejercicio de la función pública, representaría un avance en aquellos casos en los que desde esa función pública hayan participado en actos de corrupción y hubieran resultado absueltos.

     

[1] En la página web de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) se indica lo siguiente: “Cómo presentar una denuncia a la OLAF. Puede hacerlo de manera anónima y sin trámite alguno”. Disponible en la web: https://ec.europa.eu/anti-fraud/olaf-and-you/report-fraud_es; fecha de consulta: 15 de octubre de 2017.

[2] Memoria de la Fiscalía General del Estado 2015, página nº 18. “El Ministerio Fiscal no se recupera de su endémica escasez de funcionarios (…) el porcentaje de Fiscales por población constituye una cifra muy útil para comparar las dotaciones personales en los distintos países. Según el informe de 2014 de la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia, el promedio de Fiscales en Europa es de 11,8 Fiscales por cada 100.000 habitantes; en España la proporción es de 4,87 Fiscales por cada 100.000 habitantes, lo que sitúa a nuestro país muy por debajo de la ratio europea”.

[3] Memoria de la Fiscalía General del Estado 2015, página nº 744:

a) Investigación a cargo del órgano judicial:la normal asunción de la investigación por un solo juez ralentiza las investigaciones al tener que dedicar su tiempo a otros asuntos del mismo Juzgado”.

b) Falta de especialización de los órganos judiciales: “La inexistencia de especialización en los órganos judiciales contrasta con la existente tanto en los Cuerpos Policiales como en el Ministerio Fiscal y es un causa común de la lentitud de las investigaciones”.

c) Carencia de unidades de apoyo técnico especializado:Salvo en las Fiscalías de Órganos Centrales, las restantes Fiscalías –y órganos judiciales del territorio– carecen de unidades adscritas de los cuerpos policiales o de la Administración General del Estado que les apoyen en la tramitación de las causas. Esto provoca frecuente- mente que las investigaciones no se orienten adecuadamente, lo que desemboca en una prolongación innecesaria de los procedimientos”.

d) La excesiva burocratización del proceso penal:la Administración de Justicia está empleando diariamente considerables dosis de tiempo y energías en tramitar asuntos que «nacen ya muertos»

e) La deficiente estructura del proceso penal:Ello provoca una reiteración de impugnaciones ante el propio Juez de Instrucción y, sobre todo, ante el órgano judicial superior (la Audiencia Provincial) que objetivamente provocan un retraso en la tramitación de la causa que, en algunas ocasiones, puede ser calificado de auténtico «filibusterismo procesal».

f) Pluralidad de partes en los procesos:La experiencia nos demuestra que los procedimientos en los que están afectados varios perjudicados o imputados, con los consiguientes actores y responsables civiles (empresas o entidades aseguradoras) pueden acabar entorpeciendo la tarea investigadora del Juzgado, enmarañando los autos con infinidad de testificales, periciales o documentos que poco aportan a la calificación jurídica de los hechos o a la determinación de la autoría”.

g) Excesiva amplitud del régimen de recursos:Íntimamente conectado con lo anterior se encuentran determinadas malas praxis a las que recurren en ocasiones algunas representaciones que con la finalidad de dilatar de modo injustificado el procedimiento hasta sepultarlo bajo un entramado de recursos, planteamiento de nulidades o de solicitud de pruebas y diligencias de lo más pintorescas. La posibilidad de recurrir en reforma y/o apelación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 216 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todas y cada una de las resoluciones judiciales aunque sean de simple impulso procesal, amén de obligar al Juez Instructor y al Fiscal a estar permanentemente informando y justificando las resoluciones impugnadas, perjudican considerablemente la sujeción a los plazos razonables de tramitación cuando producen efectos suspensivos”.

 

Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia.

El título de este comentario anticipa la conclusión defendida: las solicitudes de acceso a informes que se encuentren en poder de la Administración, bien sean preceptivos (obligatorios) o facultativos (voluntarios), bien los haya elaborado la propia Administración u otra entidad pública o privada, no pueden ser inadmitidas por considerar que se trata de información auxiliar o de apoyo.

La reciente Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017) constituye un importante paso hacia dicha conclusión, como ahora vamos a analizar.

Como es sabido, el 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno señala que deberán inadmitirse las solicitudes de información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

El Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno aprobó un criterio interpretativo sobre esta causa de inadmisión (CI 6/2015, de fecha 12 de noviembre de 2015), sobre el que tuve ocasión de efectuar un comentario anterior en el blog (¿Qué es información auxiliar?).

Pues bien, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio de Presidencia contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la Resolución de 11 de enero de 2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que estimó parcialmente la reclamación permitiendo a la asociación Access Info Europe acceder a la implementación del primer y segundo plan de acción -dentro de los compromisos contraídos en la Alianza para el Gobierno Abierto-, de modo que dicha información alcanza a todos los informes generados por el Ministerio de la Presidencia, así como de los informes entregados a éste sobre la implementación de los Planes de acción para la Alianza ( 2012-2014 y 2014-2016), sin alcanzar a las cartas así como a los e-mails internos que tienen carácter auxiliar.

La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 rechaza la inadmisión con el siguiente razonamiento:

“no concurre la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 por entenderse que los informes de los demás Ministerios no son secundarios o irrelevantes en el establecimiento, desarrollo e implementación del Plan de acción pública, pues se trata de cumplir los compromisos adquiridos en el ámbito de dicha Alianza. Por tanto, es precisa la información obtenida tanto del Ministerio recurrente como de los procedentes de otros Ministerios”.

La Audiencia Nacional, desestima el Recurso de Apelación y ratifica la decisión del Juzgado, en los siguientes términos:

“compartimos la decisión de la Magistrada a quo en el sentido de que lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional. Por consiguiente los informes que pueden provenir de otros Ministerios pueden resultar altamente relevantes para conocer de forma sectorial el cumplimiento de los compromisos con la Alianza de Buen Gobierno. Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados”.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Nacional no se limita a ratificar el argumento empleado por el Juzgado, sino que va más allá, introduciendo tres razonamientos adicionales que reducen a la mínima expresión la consideración de los informes como información auxiliar justificativa de la inadmisión de la solicitud:

1.- Respecto a la postura defendida por el Abogado del Estado, advierte que “de admitir la tesis de la Abogacía del Estado para conocer la elaboración de una norma reglamentaria bastaría con acudir a su texto final, sin poder conocer todos los informes evacuados durante la misma, cuya relevancia en modo alguno puede ponerse en entredicho para conocer el espíritu de la norma”. 

2.-  Las enmiendas presentadas durante la tramitación de la Ley 19/2013 sirven para conocer el verdadero “espíritu de la norma”:

“en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

3.- Y, en mi opinión, el último razonamiento que efectúa la Sala es demoledor:

“Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Este último argumento es el que permite concluir que los informes, preceptivos o facultativos, “hayan sido o no de apoyo a la decisión final”, habrán de ser conocidos para conocer la motivación de la decisión y evitar la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución Española y art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por otra parte, afortunadamente, la gran mayoría de leyes autonómicas de transparencia, con muy buen criterio, han limitado la consideración de todos los informes (preceptivos y facultativos) como información auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley estatal 19/2013):

– El artículo 30.b) de la Ley andaluza 1/2014; 26.4.b) de la Ley murciana 12/2014; 43.2.b) de la Ley canaria 12/2014; 30.1.b) de la Ley aragonesa 8/2015; 16.2.c) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 31.1.b) de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016:

“Los informes preceptivos no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo para justificar la inadmisión de las solicitudes referidas a los mismos”.

– El artículo 29.1.a) de la Ley catalana 19/2014 no incluye a los informes cuando define el concepto de información auxiliar o de apoyo.

Recientemente, el primer reglamento que se ha aprobado en España en desarrollo de una ley de transparencia, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Ójala cunda el ejemplo, y en todos los reglamentos de desarrollo de las leyes de transparencia que se aprueben de ahora en adelante en España, se incluya esta relevante previsión. Entretanto, debería aplicarse la doctrina defendida por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2017.

Sin acceso a todos los informes resulta imposible conocer la motivación de las decisiones administrativas. Y sin motivación, solo existe la arbitrariedad de los poderes públicos, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

La cultura del silencio y la transparencia

La cultura del silencio.

– La burocracia.

El mayor o menor acceso a la información pública o de interés general depende en gran medida de las personas encargadas de permitir dicho acceso.

El conjunto de autoridades, funcionarios o empleados públicos que poseen la valiosa información sobre la actividad de los poderes públicos y que tienen en sus manos el poder de decidir facilitarla o no, constituyen la llamada “burocracia”.

Hay que notar que la problemática de la falta de acceso de información en poder del Estado no sólo proviene de su normativa o de la falta de ella, sino también de la cultura del secretismo[1]. En este aspecto, la reticencia de los funcionarios a entregar información puede desactivar las legislaciones más ambiciosas y avanzadas en la materia.

Así, por ejemplo, la Administración pública se ha caracterizado históricamente, de una parte, por la amplia discrecionalidad de que ha gozado para decidir sobre la publicidad de los documentos, y de otra parte, en el deber estatutario de discreción de los empleados públicos[2], reforzado por una arraigada “cultura del secreto” como instrumento de poder o dominación[3].

Como ya se ha dicho, las enormes posibilidades informativas que ofrece internet impide seguir manteniendo indefinidamente la “cultura del secreto o del silencio”, para abrir las puertas a una nueva forma de ser de los poderes públicos, la “cultura de la información”.

Este proceso de apertura es irreversible y se está desarrollando en todos los países democráticos. No obstante, no está exento de dificultades. La burocracia se resiste a perder su poder a favor de los ciudadanos y tiende a seguir manteniendo en secreto sus informaciones más valiosas o comprometidas para conservar sus ventajas y evitar cualquier atisbo de crítica.

Todos los ciudadanos nos relacionamos con ese aparato burocrático. Está presente en muchos aspectos de nuestra vida cotidiana: prestación de servicios sanitarios, educativos, sociales, pago de impuestos, sanciones, solicitud de permisos, licencias, etc. El poder de la burocracia es enorme. Aunque parezca innecesaria, farragosa y antieconómica, los ciudadanos no tienen más remedio que obedecer sus dictados.

Así, por ejemplo, si se necesita una licencia, hay que presentar la documentación requerida, esté o no prevista legalmente, o no se obtendrá de forma rápida. Si se desea obtener una determinada información, hay que seguir las instrucciones marcadas por las autoridades políticas o los funcionarios o, de lo contrario, dicha información no será facilitada por mucho que la legislación lo permita y, en su caso, habrá que esperar a una futura sentencia judicial que lo imponga con un excesivo retraso cuando, quizás, dicha información ya no sea necesaria u oportuna.

Y estas trabas burocráticas se reproducen en cada poder público –legislativo, ejecutivo y judicial- y en las distintas instancias territoriales –estatales, regionales y locales-. La lucha del ciudadano que tiene que relacionarse con todas ellas es titánica.

En opinión de WEBER, <<el principal factor de la superioridad de la administración burocrática es el papel del conocimiento especializado>>[4]. Los funcionarios ostentan el poder y ejercen una importante dominación porque son expertos en la materia. Tienen acceso a la información y, además, mucha experiencia en la tramitación de los procedimientos.

La misma burocracia intenta preservar su poder reaccionando con virulencia cuando se denuncia su tendencia al secretismo y a mantener en sus manos la información privilegiada. Esa reacción consiste en negar la falta de transparencia y tratar de ocultar los casos de corrupción que puedan aflorar, restándoles importancia.

Son muchos los que piensan que no hay que hablar de los males de la burocracia ni de los casos de corrupción porque se perjudica a la paz social y al sistema democrático. Ello no es cierto. Así lo denuncia NIETO GARCIA al afirmar que <<quien desacredita la democracia es el que conoce sus vicios y los silencia. Quien finge ignorar que está saliendo humo es el mejor propagador del fuego. La corrupción debe silenciarse por una especie de razón de Estado>>[5].

 Esta cultura del silencio de la burocracia ante los casos de corrupción o falta de transparencia interpreta la ausencia de un fuerte rechazo social o de reprobación de estos comportamientos como un consentimiento tácito de los ciudadanos, que los entienden como una suerte de males necesarios o inevitables de cualquier sistema democrático.

Sin embargo, se considera que esa interpretación es errónea, como razona GARCÍA DE ENTERRÍA, para quien <<la ausencia de quejas o de reclamaciones puede ser debida a un consenso manipulado, o al fatalismo, a la desesperación, a la apatía, a la internalización por el dominado de los valores y creencias del dominador, a la adaptación del oprimido a la opresión, la cual desarrolla, característicamente, una <<cultura del silencio>>[6].

 Las personas se quejan de la opacidad del sistema burocrático. Claro que sí. No hay más que hablar con los ciudadanos que han padecido las trabas y los obstáculos de la burocracia para, por ejemplo, solicitar una subvención u obtener las autorizaciones necesarias con el objeto de poner en marcha un negocio.

Lo que sucede es que los medios o instrumentos existentes para reaccionar contra esas trabas y la falta de transparencia no funcionan. No hay instituciones, salvo la judicial, que pueda imponer su voluntad contra la burocracia. Los defensores del pueblo emiten recomendaciones, pero su cumplimiento no es obligatorio para los burócratas. Las decisiones judiciales sí que son preceptivas, pero el coste temporal y económico es inasumible para la mayoría de los ciudadanos. Los procesos judiciales suelen ser demasiado lentos y costosos.

 Es notorio que quienes ejercer el poder consideran que los documentos administrativos no pertenecen a los ciudadanos sino a ellos mismos. La cultura burocrática es, por naturaleza, introvertida. En mi opinión, la generalidad de los ciudadanos ni siquiera es consciente de que tiene derecho a acceder a la información pública. Y si el propio ciudadano no presiona para vencer la fuerte resistencia opuesta por las autoridades y funcionarios, el acceso a la información no es factible[7].

No hay que perder de vista la idea central expuesta en la Introducción del presente trabajo. La información pública o de interés general que se encuentra en manos de entidades o instituciones, públicas o privadas, que se financian total o parcialmente con fondos públicos, no pertenece a la burocracia, ni a las personas que la ostentan en su poder, sino al conjunto de la ciudadanía, ya que dicha información es obtenida con el dinero que pagan los contribuyentes.

Por esta elemental razón de justicia y por la necesidad democrática de que los ciudadanos sepan qué hacen los poderes públicos con su dinero, la burocracia debe evolucionar desde la tradicional cultura del silencio a la cultura de la apertura y la transparencia, poniéndose al servicio de quien la hace posible y la mantiene económicamente, los ciudadanos.

– Los motivos que explican la resistencia a facilitar información. 

Los cambios culturales necesitan mucho tiempo para consolidarse. No se puede pasar en poco tiempo de una “cultura del secreto o del silencio” a una “cultura de la apertura o la transparencia” en el funcionamiento y la actividad de los poderes públicos.

Además de los cambios legislativos necesarios y de la decidida voluntad política de impulsarlos y aplicarlos, es fundamental que la mentalidad de las autoridades políticas y funcionarios públicos cambie[8]. Se trata de modificar su “forma de ser”, de interiorizar que están al servicio de los intereses generales de las personas, no al servicio de sus propios intereses, y que toda la información pública o de interés general que poseen, no les pertenece a ellos, sino a quien les pagan, a los ciudadanos.

Y ya se sabe lo que cuesta cambiar la “forma de ser” de las personas. No es tarea fácil. Detrás de ese objetivo hay muchas horas de trabajo, motivación, esfuerzo y disciplina.

Buena parte de este cambio vendrá propiciado por la existencia de una constante e intensa presión social de la opinión pública. Los ciudadanos deben ser exigentes con el comportamiento de las autoridades políticas y los funcionarios, denunciando todos los casos de abusos burocráticos o falta de transparencia.

Es cierto que la denuncia no garantiza la censura o reprobación al político o funcionario, pero el silencio de los ciudadanos ante estos comportamientos asegura y garantiza su continuidad y la inmunidad frente a los mismos.

Las autoridades políticas y los funcionarios han gozado tradicionalmente de una <<amplia discrecionalidad para decidir>>, caso a caso, acerca de la comunicación de los documentos administrativos[9]. Ello obedece al hecho de que, por un lado, no había una regla de comportamiento general y objetiva, y por otro, el estatuto disciplinario castiga a los funcionarios que incumplan el deber de sigilo respecto a los asuntos de que conozcan. En estas circunstancias, el secretismo imperante garantizaba el poder y la dominación de la burocracia.

La resistencia a perder este poder es el principal escollo para lograr una auténtica y real transparencia informativa de los poderes públicos. Un experimentado funcionario me dijo aquello de que “quien da la información, se queda sin ella”. Y esta expresión resulta muy reveladora de lo que se quiere decir.

La información es más valiosa cuantas menos personas la conocen. La autoridad política o el funcionario que la tiene en su poder se resiste a compartir la información para mantener todo su valor, bien porque se trata de información privilegiada, bien porque dicha información puede ser comprometida y se pretende poner a salvo de cualquier crítica por parte de la opinión pública.

Si los ciudadanos no conocen cuántas viviendas se van a construir realmente o cómo se va a ver afectado el medio ambiente, más fácil será ejecutarlo porque no existirá oposición ciudadana. Por el contrario, si los vecinos están informados de lo que realmente se pretende hacer pueden defender sus intereses y oponerse al proyecto, y ello ya no interesa al político o funcionario “empeñado” en su ejecución.

La aplicación de una política de transparencia, como la puesta en marcha de cualquier tipo de política, implica el cumplimiento de unos compromisos que muchos políticos o funcionarios pretenden presentar como excesivamente gravosos para dejar las cosas como están y no perder su poder de dominación mediante la posesión de la información en exclusiva.

Así, entre los motivos disuasorios que se siguen utilizando destacan los relacionados con los costes económicos -organizativos, formación de personal, tratamiento, reproducción y conservación de la información, etc.- y los efectos negativos de la transparencia en sí -sobreexplotación informativa, desorientación en la utilización de la información, manipulación externa de la información o el efecto distorsionador sobre el proceso decisional, etc.- [10].

 No obstante, todo este conjunto de “excusas”, a mi juicio, no tienen entidad suficiente para enervar las enormes ventajas que tiene la transparencia informativa para los ciudadanos.

Se habla del coste económico como un inconveniente, cuando dicho coste, hoy en día, gracias a las tecnologías de la información y la comunicación, sería mínimo, puesto que la gran mayoría de la información pública o de interés general que manejan en la actualidad los poderes públicos se escanea y obra en soportes informáticos y su publicación en la página web no tiene un coste económico importante.

La formación del personal tampoco sería muy costosa en términos económicos y temporales, ya que se podrían realizar cursos online sobre una materia que tampoco resulta muy compleja técnicamente.

Otra de las razones que se oponen como resistencia al cambio es el miedo a que el funcionamiento normal de los poderes públicos se vea afectado por la necesitad de contestar y atender al alud de solicitudes de información que se presentarían por los ciudadanos como consecuencia de incrementar la transparencia.

Ello no es necesariamente cierto. Por ejemplo, en Alemania, como consecuencia de la entrada en vigor el 1 de enero de 2006 de la Ley sobre la Libertad de Información, se temía que la ampliación del número de personas legitimadas para iniciar un proceso administrativo aumentara el peligro del colapso de la actividad administrativa.

Sin embargo, la reforma legislativa no ha causado el colapso previsto. Es cierto que, la Administración no ha aumentado sus recursos personales y materiales a causa de la ampliación del número de personas legitimadas a solicitar información, por lo que queda obligada a resolver estas solicitudes con los mismos medios, lo que obliga a reducir los recursos temporales y materiales en torno a las otras solicitudes. Sin embargo, la nueva operativa no ha causado el colapso previsto[11].

Por otra parte, el derecho a la protección de los datos personales se está convirtiendo en la excusa preferida para denegar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información. Cuando no se quiere facilitar la información interesada por el ciudadano, las autoridades políticas o los funcionarios efectúan una interpretación cada vez más amplia del concepto de dato personal para denegar todos aquellos documentos que se refieran a alguna persona, lo que sucede en la gran mayoría de las ocasiones.

Se hace ineludible cohonestar el derecho a la protección de los datos personales con el derecho de acceso a la información para ponderar la aplicación de ambos derechos en lugar de utilizar el primero para desactivar o desplazar al segundo. Más adelante analizaremos con detenimiento la aplicación del principio de proporcionalidad entre la protección de los intereses públicos y privados en esta materia.

Dicho esto, también conviene tener presente otro motivo de resistencia a facilitar la información. La sanción disciplinaria. En muchos países –entre ellos, el nuestro-, como después tendremos ocasión de comprobar, los funcionarios pueden ser sancionados por facilitar información y, por el contrario, no pueden ser sancionados por no entregarla. La conclusión es obvia. El funcionario no sólo no facilita la información, sino que ni siquiera se molesta en contestar al ciudadano.

Junto a la sanción disciplinaria, existen otras razones en la mentalidad del funcionario, ya que son muchos los que consideran que facilitar información no entra dentro de sus funciones y cometidos, y que, además, <<no tienen tiempo ni recursos para ello>>[12]. Piensan que ello aumentará su carga de trabajo con riesgo de paralizar la tramitación ordinaria de los asuntos que están despachando.

Desde el punto de vista del funcionario, la obligación de facilitar información a los ciudadanos se vive como una especie de tarea adicional a las que ya tienen encomendadas, y que lo único que le puede traer es complicaciones disciplinarias por entregar más información de la permitida o retrasarse en el ejercicio de sus cometidos.

Por ello, algunas autoridades políticas y funcionarios públicos prefieren abusar del silencio administrativo y “dar la callada por respuesta” para no comprometer su libertad de decisión y actuación –“no pillarse los dedos”-, evitar incurrir en supuestos de responsabilidad patrimonial por facilitar información errónea, incompleta o no actualizada y, finalmente, porque el hecho de publicitar sus actuaciones permite que los ciudadanos puedan controlar el poder público, criticar sus decisiones u omisiones y obligarles a que rindan cuentas de su gestión.

[1] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 27.

[2] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 128 y 129. El autor destaca como una posible causa del silencio de los funcionarios a facilitar información el entendimiento amplio o inseguro del tradicional deber de sigilo, recogido ahora en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como deber de confidencialidad, y que se sitúa junto al de transparencia (art. 52). A este respecto se establece tanto que los empleados deberán guardar la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo (art. 53.12), como que deberán informar a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer (art. 54.4). Sin embargo, sólo se recoge como falta disciplinaria la publicación de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función (art. 95.2.e), y no el no suministrar información al ciudadano, como por ejemplo se hace en la Freedom Of Information Act británica.

[3] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, pág. 4. Vid. FRUG, G.E., <<The ideology of bureaucracy in American Law>>, Harvard Law Review, April, 1984, pág. 4.

[4] WEBER, M., Sociología del Poder. Los Tipos de dominación, Alianza editorial, Madrid, 2012, págs. 87 a 91.

[5] NIETO GARCÍA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, págs. 43 y 102.

[6] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 107. El autor cita el trabajo del profesor Joel F. Handler, Discretion: power, quiescence and trust, incluido en el volumen colectivo The uses of discretion, 1992, dirigido por Keith Hawkins, en los <<Oxford Socio-Legal Studies>>, Clarendon Press, Oxford, 1992. El trabajo de Handler, en págs. 331 y ss.

[7] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 128 y 129.

[8] “Panorama de las Administraciones Públicas 2009”, 1.ª ed., Instituto  Nacional  de  Administración  Pública. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Madrid, 2010. Disponible en la web: http://www.oecdbookshop.org/oecd/ ;   fecha de consulta: 18 de septiembre de 2017, pág. 57. Se deben rescatar valores públicos básicos como la integridad, la transparencia, la responsabilidad, la equidad y la participación en un conjunto de herramientas de mejora de la eficacia y la eficiencia. Los valores son la base de los servicios públicos. Se manifiestan en la cultura de las organizaciones y se manifiestan mediante las actitudes, la conducta de los empleados y la adopción de decisiones. Los valores sirven de guía al sentido común acerca de lo que es bueno o malo sirviendo al interés público. Además, los valores manifestados en los documentos públicos dan forma a las expectativas de los ciudadanos sobre la misión, la visión y las actividades diarias de las organizaciones del sector público. Existe una creencia en aumento, sobre que los funcionarios públicos no están únicamente motivados por la gratificación de la actuación, y que los valores del servicio público juegan también un papel en la promoción de la actuación y la integridad del gobierno. Se ha constatado un cambio significativo en los valores principales manifestados del servicio público entre 2000 y 2009. Por ejemplo, el número de países que identifica la transparencia como un valor principal del servicio  público  casi  se  duplicó  en  la  década  pasada,  mientras  que  la  eficacia también se  identifica  cada  vez  más  como  un  valor  principal  por  los  países miembros de la OCDE.

[9] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, págs. 4 y 5.

[10] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 130.

[11] MARTÍNEZ SORIA, J., <<El acceso a la información pública según la ley alemana sobre la libertad de información (informationsfreiheitsgesetz)>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 193.

[12] TRONCOSO REIGADA, A., Transparencia administrativa y protección de datos personales, Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pág. 175.

La transparencia de las federaciones deportivas

En una reciente entrevista, el Presidente del Consejo Superior de Deportes declaraba que “(…) el proyecto de Presupuestos destina 90,4 millones de euros para el Consejo Superior de Deportes (CSD) en 2017 (…) por primera vez en la historia, en un año no olímpico, se mantienen cuantías a las federaciones de un año olímpico (…) dentro del presupuesto propio del CSD, más de la mitad del presupuesto del CSD, casi el 60%, se destina a las federaciones (…)[i].

Tan solo unos días después, los medios de comunicación informaban que se había ordenado el ingreso en prisión sin fianza para el presidente de la Real Federación Española de Fútbol por el presunto saqueo de más de 45 millones en la institución[ii].

Estos hechos demuestran que las federaciones deportivas reciben una importante cantidad de dinero público y que, por ello, es necesario que actúen con la máxima transparencia posible y que rindan cuentas de la gestión de esos fondos públicos procedentes de los impuestos que pagan los ciudadanos.

Sin embargo, con ser ello incuestionable, la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que las entidades públicas (art. 2), sino que están consideradas como entidades privadas.

Teniendo en cuenta esa naturaleza privada, la referida Ley 19/2013, solo les impone las siguientes obligaciones:

  • Publicidad activa: si reciben dinero público por encima de unos umbrales determinados[iii], sólo deben cumplir con la obligación de publicar en su web la siguiente información: contratos o convenios celebrados con alguna Administración pública; las subvenciones recibidas de la Administración pública; los presupuestos y las cuentas anuales (artículo 8.2).

  • Publicidad pasiva: las personas privadas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar información a la Administración a la que se encuentren vinculadas para satisfacer el derecho de acceso de los ciudadanos (artículo 4). En otras palabras, los ciudadanos pueden solicitar información al Consejo Superior de Deportes, pero no podrían directamente a las federaciones deportivas.

 

Hay que tener en cuenta que la Ley estatal 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, y las homónimas autonómicas, consideran que las federaciones deportivas españolas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública (artículo 30).

Esta naturaleza híbrida o mixta ha sido destacada por la jurisprudencia reconociendo que las asociaciones de carácter deportivo pueden constituirse libremente al amparo del derecho constitucional de asociación, pero si intervienen en competiciones oficiales o son el instrumento que las Administraciones Públicas utilizan para hacer efectivas algunas de sus responsabilidades en la promoción del deporte, actúan como agentes de la Administración[iv], destacando, entre otras, y a título de ejemplo, las siguientes funciones públicas de carácter administrativo:

a) Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones oficiales federadas.

b) Expedir licencias deportivas para participar en competiciones oficiales federadas.

c) Coordinar y controlar la correcta aplicación de las ayudas de carácter público que se asignen a los federados.

d) Colaborar con la Administración en las formaciones deportivas conducente a titulación y en la formación de técnicos deportivos de las enseñanzas deportivas de régimen especial.

e) Ejercer la potestad disciplinaria deportiva.

f) Ejecutar, en su caso, las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporte.

g) Colaborar con la Administración deportiva en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos, así como en la prevención de la violencia en el deporte.

h) Colaborar en la organización de las competiciones oficiales y actividades deportivas que se celebren, de carácter internacional, estatal, regional o local.

i) Elaborar sus propios reglamentos deportivos, así como disponer cuanto convenga para la promoción y mejora de la práctica de sus modalidades deportivas.

j) Gestionar, en su caso, instalaciones deportivas de titularidad pública, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley sobre cualificaciones profesionales y con la legislación en materia patrimonial.

Pues bien, en mi opinión, cuando las federaciones deportivas de ámbito estatal o autonómico están desarrollando cualquiera de estas funciones públicas de carácter administrativo que acabamos de exponer, los ciudadanos pueden solicitar información sobre las mismas a la Administración pública estatal o autonómica correspondiente a la que se encuentren vinculadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley estatal 19/2013, de transparencia.

Afortunadamente, la insuficiente sujeción de las federaciones deportivas a la repetida Ley 19/2013 ha sido corregida o subsanada en algunas Comunidades Autónomas.

En efecto, las leyes de transparencia de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón y Murcia, sí que han incluido expresamente a las federaciones deportivas en su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que el resto de entidades públicas[v].

En consecuencia, las federaciones deportivas de ámbito autonómico de Andalucía, Aragón y Murcia, cuando desarrollen funciones públicas o actividades sujetas a Derecho Administrativo, están sujetas a un mayor número de obligaciones de publicidad activa, es decir, tienen que publicar en su página web mucha más información que las federaciones deportivas estatales o que las federaciones de las restantes comunidades autónomas (por ejemplo, todos los contratos y convenios suscritos o no con la Administración, retribuciones de los máximos responsables, estructura organizativa, etc.), y además, las federaciones andaluzas, aragonesas y murcianas estarían obligadas a contestar directamente a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, a diferencia de lo que sucede con las federaciones estatales y las restantes autonómicas, en las que la solicitud de información debería dirigirse a la Administración pública competente en materia deportiva.

A mi juicio, esta situación no es satisfactoria. Las federaciones deportivas, sean estatales o autonómicas, deben quedar sujetas a las leyes de transparencia al mismo nivel que las restantes entidades públicas cuando desarrollan funciones de carácter administrativo. Dicho en otras palabras, es necesario modificar la Ley estatal 19/2013 en los términos fijados por las leyes de transparencia de Andalucía, Aragón y Murcia. Esta diferencia de trato es injustificada e injustificable. Se desconoce qué razones de interés público pueden existir para justificar que las federaciones deportivas estatales y las restantes autonómicas estén sujetas al cumplimiento de menores obligaciones de transparencia que las federaciones deportivas andaluzas, aragonesas y murcianas.

En cualquier caso, aunque las federaciones sean consideradas por la ley estatal y autonómicas del deporte como entidades privadas, siempre hay que tener presente que desarrollan funciones públicas de carácter administrativo y que reciben grandes cantidades de dinero público. Por lo tanto, teniendo en cuenta estas razones, el nivel de transparencia debe ser elevado.

A estos efectos, el Código de Buen Gobierno de las Federaciones Deportivas Españolas aprobado por el Consejo Superior de Deportes (BOE nº 246, de fecha 14 de octubre de 2015) pretende ayudar a alcanzar una mayor integración de la organización federativa en la sociedad, y aumentar la trasparencia sobre su actuación y, en particular, sobre la gestión del dinero público que reciben. No obstante, a pesar de sus buenas intenciones, sus efectos son muy limitados. Se trata de unas meras “recomendaciones” (no obligatorias), cuyo cumplimiento o no constituirá un importante baremo a efectos de concretar el importe de la subvención que el Consejo Superior de Deportes distribuye cada ejercicio a cada una de las federaciones deportivas.

En cuanto al contenido concreto de las recomendaciones contenidas en el Código de Buen Gobierno aprobado por el Consejo Superior de Deportes, no se encuentra ninguna destinada a incrementar la información a publicar en las páginas web de las federaciones deportivas ni tampoco a facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información  cuando desarrollan funciones públicas de carácter administrativo o rinden cuentas de la gestión del dinero público recibido.

Todo lo expuesto anteriormente se refiere al ámbito formal-normativo. Descendiendo ahora a la realidad material, vamos a realizar un somero repaso de la información publicada en su página web por algunas federaciones deportivas al día de hoy (10 de agosto de 2017):

  • Mayor es la información que se publica en la Real Federación Española de Atletismo: se publican los contratos, convenios, cuentas anuales e informes de auditoría, ayudas y retribuciones del presidente desde el 2014 hasta el 2017, ambos inclusive.

  • La Real Federación Española de Tenis va más allá de lo estrictamente obligatorio y publica un perfil del contratante con la finalidad de difundir a través de Internet la información relativa a la actividad contractual de la RFET, asegurando la transparencia y la libre concurrencia, así como todos los contratos o convenios públicos y privados que están en vigor.

Por lo que respecta a las federaciones deportivas de ámbito autonómico, la situación es muy diversa. A título de ejemplo, la Real Federación de Fútbol de Madrid y la Federación Catalana de Fútbol no publican las cuentas anuales e informes de auditoría. En cambio, la Real Federación Andaluza de fútbol publica el informe de auditoría de las cuentas anuales de 2016. La Federación de Baloncesto de Madrid y la Federación Andaluza de Baloncesto no publican ninguna información económica en su página web. La Federación Catalana de Baloncesto publica las cuentas anuales e informes de auditoría de 2014 y 2015.

Nos encontramos ante un desigual cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de las federaciones deportivas. En algunos casos, la información no aparece publicada, está incompleta o no está actualizada. Ninguna de las web consultadas tiene destacado en su página de inicio un apartado específico dedicado a la transparencia para acceder a la información con tan solo dos clics.

En consecuencia, hay que seguir trabajando en mejorar el cumplimiento de las vigentes obligaciones de transparencia. La razón es muy clara: las federaciones deportivas desarrollan funciones públicas de carácter administrativo y reciben grandes cantidades de dinero público. Por ello, deben quedar sujetas a las leyes de transparencia al mismo nivel que las restantes entidades públicas cuando desarrollan funciones de carácter administrativo, por lo que, en mi opinión, es necesario modificar la Ley estatal 19/2013 para incrementar la transparencia de las federaciones deportivas, al menos, en los mismos términos que los ya fijados por las leyes de transparencia de Andalucía, Aragón y Murcia.

Ya hemos dicho que esta diferencia de trato es injustificada e injustificable. Desde el punto de vista de los intereses generales de los ciudadanos, las federaciones deportivas estatales y las restantes autonómicas deben quedar sujetas al mismo nivel de transparencia que las  federaciones deportivas andaluzas, aragonesas y murcianas.

Parafraseando la afirmación de la UNESCO de que “el deporte no tiene mucho sentido sin el juego limpio”, cabría concluir que las federaciones no se ajustan al espíritu deportivo ni se forjan una buena reputación si no actúan con la máxima transparencia posible.

[i] Entrevista publicada en el Diario Expansión el día 20 de junio de 2017 http://www.expansion.com/directivos/deporte-negocio/2017/06/20/594822fb46163f77568b45f5.html

[ii] Noticia ofrecida, entre otros medios, por la Cadena Ser el 20 de julio de 2017 http://cadenaser.com/ser/2017/07/20/tribunales/1500565067_927675.html

[iii] El artículo 3 de la Ley 19/2013 establece lo siguiente: “las entidades privadas que perciban durante el periodo de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros”.

[iv] Sentencias del Tribunal Supremo de 19/07/1984 y 5/12/1996.

[v] El artículo 3.1.h) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, incluye a las “corporaciones de derecho público andaluzas y entidades asimilables, como federaciones y clubes deportivos, en lo relativo a sus actividades sujetas al Derecho administrativo”. En idénticos términos se expresa el artículo 5.1.i) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. El artículo 4.1.g) de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, detalla a las “corporaciones de derecho público cuya demarcación esté comprendida en territorio aragonés, así como las federaciones deportivas aragonesas, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo”.

Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia

Desde el 14/07/2017 al 30/07/2017, se pueden presentar aportaciones ante la Dirección General de Gobernanza Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública dentro del trámite de consulta pública previa al Proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015), en mi opinión, debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

A mi juicio, es mucho más costoso e ineficaz elaborar ahora un reglamento para desarrollar una Ley que va a ser modificada en breve por otra Ley que ya se está tramitando en las Cortes Generales y que a buen seguro obligará a tramitar una modificación del reglamento que ahora se pretende desarrollar.

En mi opinión, antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la Ley 19/2013 se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 12 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la Ley 19/2013, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la Ley 19/2013 al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio en todo aquello que tenga que ver con la prestación de dicho servicio público.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Las leyes de transparencia autonómicas de Cataluña, Valencia, Aragón y Navarra ya prevén el silencio positivo, y tanto la Comisión de Garantías del derecho de acceso de la información pública de Cataluña (GAIP) como el Consejo Valenciano de Transparencia están admitiendo las reclamaciones presentadas por los ciudadanos que han obtenido el derecho de acceso por silencio pero la información no les ha sido entregada. Está funcionando muy bien. En la mayoría de casos, durante la tramitación de la reclamación, la información es entregada por la Administración.

e) La Ley 19/2013 debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento administrativo, en materia ambiental, concejales y cargos electos, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia Ley 19/2013. En relación con el derecho de acceso a la información pública, y con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas deben poder presentar la reclamación ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más. Y si no recurren la decisión del CTBG, tardan en cumplirla porque el Consejo carece de medios de ejecución forzosa, de tal manera que sus resoluciones no son realmente ejecutivas.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La Ley 19/2013 debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la Ley de Transparencia.  Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad.

Asimismo, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo que impide el acceso a la información contenida en el mismo, ya que, directamente y con independencia de su contenido concreto, no forma parte del expediente “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

 Conviene recordar que la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. Junto con las modificaciones propuestas de la Ley 19/2013, también debería suprimirse el artículo 70.4 de la Ley 39/2015 y modificarse la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa, para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información pública y solo imponer las costas al ciudadano en caso de temeridad o mala fe, como siempre ha sido así incluso en la anterior Ley de 1956, aprobada en plena dictadura.

En consecuencia, la Ley 19/2013 debe ser reformada en profundidad y no solo con las concretas modificaciones previstas en la proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y que ya que se encuentra en sede parlamentaria desde el 23 de septiembre de 2016.

No solo no es necesario ni oportuno aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013 sin modificarla con anterioridad, sino que sería inútil e ineficaz: redactar y aprobar un reglamento con plena conciencia de que se verá afectado por una Ley en tramitación.

Se trata de evitar, por un lado, el doble trabajo de redactar ahora un reglamento y, a los pocos meses, otro reglamento con arreglo a las modificaciones finalmente introducidas en la Ley 19/2013, y por otro lado, que el desarrollo reglamentario pueda “eclipsar, dificultar o dilatar” la necesidad de modificar la Ley 19/2013 en más aspectos que los limitadamente contemplados en la mencionada proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes.

La transparencia de los colegios profesionales

Las colegios profesionales, como Corporaciones de Derecho Público que son, están sujetas a las distintas leyes de transparencia, tanto por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en su página web, como en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la información pública por parte de cualquier persona.

Ahora bien, esta sujeción no es absoluta, sino parcial. Los colegios profesionales únicamente están obligados a cumplir las leyes de transparencia “en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo” (artículo 2.1.e) de la Ley 19/2013, 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, LTAIBG). Por lo tanto, la clave será determinar qué concretas actividades están sujetas a Derecho Administrativo y cuáles no.

Existen numerosas resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y de otras instituciones autonómicas análogas que ya se han pronunciado sobre qué actividades de los colegios profesionales están sujetas a Derecho Administrativo y, por tanto, al cumplimiento de las respectivas leyes de transparencia.

Vamos a agrupar algunas de las resoluciones dictadas hasta el momento en dos grandes bloques distinguiendo entre cuándo procederá facilitar información pública y cuándo no:

a) ACTIVIDAD SUJETA A DERECHO ADMINISTRATIVO Y A LAS LEYES DE TRANSPARENCIA (Existe obligación de facilitar información de forma activa en la web y a través del derecho de acceso)

  1. Las funciones que el Estado encomienda o delega en estos entes, como pueda ser la representación y defensa de los intereses del sector ante las diferentes Administraciones con competencias en la materia; la regulación de la profesión; la verificación de requisitos de acceso a la profesión y, en su caso, la colegiación obligatoria (por ejemplo, el censo de letrados, Resolución del CTBG nº 336, de fecha 22 de septiembre de 2016); las actuaciones relativas a la deontología profesional, redacción de normas o códigos deontológicos; todo su régimen electoral (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016 y Resolución del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias nº 59/2016, de fecha 29 de marzo de 2017); el régimen disciplinario; el visado colegial de los trabajos profesionales de los colegiados, cuando así lo exijan los respectivos Estatutos; el régimen de recursos contra los actos administrativos dictados por los distintos órganos colegiales, en el ámbito de sus competencias, respecto de sus colegiados, etc. (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).
  2. En aplicación del artículo 8.1 de la LTAIBG, las retribuciones percibidas por los altos cargos y máximos responsables de las Corporaciones de Derecho Público (excepto las dietas) como, por ejemplo, los Decanos o Presidentes de los Colegios Profesionales (Resolución del CTBG nº 17, de 30 de marzo del 2016), y en el caso de los consejos generales, el Presidente, Vicepresidentes, Secretario General, Vicesecretario General, Tesorero u órganos similares (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016  y Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). En mi opinión, también tendría la consideración de alto cargo, en su caso, el gerente o director general, y asimismo, dentro del concepto de retribuciones, deberían quedar comprendidas las dietas y cualquier otro emolumento.
  3. Todo lo relacionado con el régimen jurídico de los órganos colegiados, incluido la elaboración de actas, se trata de una actividad sujeta a Derecho administrativo. En materia de libros de actas, el colegio profesional debe facilitar el acceso a los mismos en todo aquello que se refiera al ejercicio de funciones sujetas a Derecho administrativo, como por ejemplo, el ejercicio de facultades disciplinarias e imposición de sanciones, la convocatoria de elecciones, etc. garantizando la protección de datos personales (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016).
  4. Los contratos que se rijan por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, Ley de Contratos del Sector Público, es decir, los contratos suscritos por el Colegio Profesional con entidades y organismos pertenecientes al sector público: contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, contrato de servicios y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). También debe darse la publicidad de los desistimientos, renuncias, rescisiones y renovaciones. De igual modo, contratos que celebre el Colegio cuyo objeto sea la proyección del ejercicio de una función pública o convenios firmados en ejercicio de sus funciones públicas (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). En mi opinión, también quedarían sujetos los contratos o convenios que cuenten con financiación pública, aunque no se superen los umbrales fijados para las entidades privadas por el art. 3.b) de la LTAIBG -subvenciones públicas de cuantía superior a 100.000 euros en un año o más del 40% del total de ingresos- o de la correspondiente ley autonómica de transparencia.
  5. La información sobre las funciones de los altos cargos del colegio profesional, normativa de aplicación, organigrama actualizado, estructura organizativa y perfil profesional de cada órgano, debe ser facilitada (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016).
  6. La información consistente en conocer si ha sido objeto de visado y su fecha, por parte del colegio profesional de uno o varios proyectos de ejecución de edificación, cuyo objeto es un concreto edificio, así como si él mismo ha sido a título de ampliación, reforma, modificación o, en su caso, rehabilitación (Resolución del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia nº 24, de 8 de noviembre de 2016).
  7. Acceder al expediente tramitado por la queja presentada contra un colegiado, en el que la Comisión Deontológica, una vez examinada la documentación aportada por ambas partes, decidió archivar al no apreciar indicios de quebrantamiento por parte del profesional colegiado (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 11, de 21 de febrero de 2017).
  8. El coste anual previsto del servicio de circulares periódicas (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 14, de 16 de junio de 2016).

B) ACTIVIDAD NO SUJETA A DERECHO ADMINISTRATIVO NI A LAS LEYES DE TRANSPARENCIA (Se trata de una actividad privada y no existe obligación de facilitar información)

  1.  Quedan excluidos los contratos del personal laboral del organismo, asesores, profesionales o proveedores (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016 y la Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 6 de fecha 10 de enero. La información relativa a la gestión patrimonial, contratos no públicos y sin financiación pública, recursos humanos y servicios a los colegiados, como funciones de asistencia mutual o social (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). El proceso de selección de un coordinador general del colegio profesional (Resolución del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía nº 114/2016, de 30 de noviembre).
  2. El presupuesto y las cuentas anuales que sobre el mismo se rindan (informes de auditoría y fiscalización, facturas o justificantes de gastos) no forman parte de las materias que deba considerarse como sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía matiza que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el acto de aprobación de los presupuestos (órgano competente y constitución en forma) sí que estaría sometido a Derecho administrativo y, por tanto, a la Ley de transparencia (Resolución nº 31/2016, de 1 de junio). A mi juicio, las partidas presupuestarias constituidas por subvenciones o dinero público sí que quedarían sujetas a la Ley de Transparencia, aunque no se superen los umbrales fijados para las entidades privadas por el art. 3.b) de la LTAIBG y análogos preceptos de las leyes de transparencia autonómicas.
  3. La documentación contenida en un expediente administrativo sancionador incoado
    por un Ministerio en el marco de una subvención otorgada al colegio profesional para su actividad formativa y consignada en su presupuesto (Resolución del CTBG nº 287, de 6 de septiembre de 2016). En mi opinión, la naturaleza pública de la subvención recibida habría justificado el acceso a dicha información.
  4. La información sobre el cobro de cuotas colegiales, establecimiento o modificación de las cuotas colegiales (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).
  5. La denominación, objeto social, naturaleza, consejo de administración, retribuciones, etc. de las empresas pertenecientes al colegio profesional y los acuerdos de los órganos de gobierno del colegio que las crearon, así como copia del acta de los mencionados acuerdos, no son actividades sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016).
  6. La información sobre el coste de una cena de celebración, la contratación de una campaña publicitaria, la identidad y coste de un abogado contratado por el colegio, la contratación de una agencia o el pago de actividades de formación a miembros de la Junta (Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 16/2017, de 18 de enero).

En definitiva, estos ejemplos constituyen una buena muestra del casuismo existente en relación con la transparencia de los colegios profesionales. Junto al criterio de la sujeción de la actividad al Derecho administrativo también habría que ponderar si esa concreta actividad está financiada con dinero público, en cuyo caso, en mi opinión, aunque no se superen los límites de las subvenciones públicas recibidas por las entidades privadas, sí que debería quedar sujeta a las leyes de transparencia.

Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España

Con fecha 26 de julio de 2016 presenté varias aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto que España está elaborando para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Government Partnership (OGP)”.

Posteriormente, la Dirección General de Gobernanza Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública, redactó, con fecha 7 de abril de 2017, el llamado “Informe de Valoración de las primeras propuestas recibidas para la elaboración del Tercer Plan de Gobierno Abierto”.

Después de examinar con detenimiento dicho Informe, pude comprobar que, desgraciadamente, algunas de las propuestas que presenté no fueron en absoluto valoradas, otras tampoco fueron valoradas con el pretexto de que se encontraban en sede parlamentaria y, finalmente, otras propuestas sí que fueron valoradas, pero, a mi juicio, fueron rechazadas sin motivo suficiente.

Aprovechando que el Borrador del III Plan de Gobierno Abierto ha sido publicado para poder recibir observaciones de los interesados durante 2 semanas -entre el 12 y el 26 de mayo de 2017-, he presentado con fecha 16 de mayo de 2017 las siguientes observaciones para que se incorporen al contenido del citado Borrador:

A) APORTACIONES NO VALORADAS EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017.

1.- No se adoptan medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 12 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 11 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

2.- La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor en octubre de 2016, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

Al tiempo que se aprueba una Ley estatal de Transparencia y numerosas autonómicas, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

3.- El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva. La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones análogas autonómicas.

4.- La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

5.- Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública en el que se deberán inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

6.- No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.);

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.

7.- Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos. Algunas leyes autonómicas han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información.

B) APORTACIONES NO VALORADAS EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017 POR ENCONTRARSE EN SEDE PARLAMENTARIA.

Tampoco se han valorado numerosas aportaciones por el hecho de haberse recogido alguna de ellas en la proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, actualmente en tramitación en las Cortes Generales. Considero que el mero hecho de que se hayan contemplado en una proposición de ley sin que se pueda saber a estas alturas cuál será el contenido definitivo de la Ley que, en su caso, aprueben las Cortes Generales, no impide su inclusión como compromisos en el III Plan de Gobierno Abierto. Por lo tanto, se solicita que se incluyan en el III Plan de Gobierno Abierto las siguientes cuestiones:

1.- El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida siguen sin contestarse.

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra). El conflicto jurídico está servido.

2.- Los órganos de control creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, etc, o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Estos órganos de control ya han empezado a funcionar y los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

– La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.

– El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

C) APORTACIONES VALORADAS Y RECHAZADAS SIN MOTIVO SUFICIENTE EN EL INFORME DE VALORACIÓN DE FECHA 7 DE ABRIL DE 2017.

1.- El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 11 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

No se sostiene que el derecho de petición sea un derecho fundamental según la Constitución Española y que no lo sea el derecho de acceso a la información pública.

2.- Es necesario incluir como prioridad en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

En el ámbito del Consejo de Europa, el derecho de acceso a los documentos públicos está implícito en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación, por lo que la ratificación del Convenio reforzaría la consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental comprendido en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación.

3.- Publicar en la web las listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.

Aunque la gestión de la sanidad y la vivienda sean competencias autonómicas, el Estado tiene competencia básica en ambos ámbitos sectoriales para añadir este compromiso en el III Plan de Gobierno Abierto.

4.- Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), publicación en la web de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.

Las Directivas Europeas de Contratación no impiden la publicación de los informes jurídicos, técnicos o de intervención económica, sin perjuicio de anonimizar algún dato personal que pueda aparecer en los mismos.

El Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.