El uso de las tarjetas bancarias de las entidades públicas

La ciudadanía tiene derecho a saber la identidad de las personas que utilizan las tarjetas bancarias de las entidades públicas, así como un extracto de los gastos realizados con ellas. Así lo ha declarado la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución nº 1086, de 10/12/2021.

Es evidente que la información solicitada es información pública, ya que se encuentra en posesión de una empresa cuyo capital es 100% público y ha sido obtenida en el ejercicio de sus funciones.

El uso de las tarjetas bancarias hace referencia a los llamados «pagos a justificar» y consisten en que las entidades públicas permiten atender con ellas pagos frecuentes o reiterados y de escasa cuantía, que no pueden ser satisfechos mediante el trámite normal con la previa aportación de la documentación justificativa con anterioridad a la autorización, reconocimiento, disposición y orden de pago (artículo 190 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Pues bien, los hechos resueltos por la GAIP son los siguientes. Una persona solicitó a una empresa pública que detallara la identidad de las personas autorizadas para utilizar las tarjetas bancarias de la misma y los movimientos bancarios realizados. La empresa se negó a facilitar dicha información amparándose en la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales.

Sin embargo, tanto la Agencia de Protección de Datos de Cataluña (APDCAT), como la GAIP, consideraron que la negativa no estaba fundamentada. Una vez realizado el trámite de audiencia a las personas afectadas, la mayoría de ellas se negaron a que se facilitara dichos datos al solicitante de la información, sin alegar ningún perjuicio o daño personal.

La APDCAT consideró que el solicitante podía acceder a la información relativa al número global de las personas titulares o autorizadas para utilizar las tarjetas bancarias vinculadas a la empresa pública, así como el cargo que ocupan en la misma. También entendió que se podía facilitar una copia de los extractos bancarios realizados, con la indicación de algunas cifras de la tarjeta que permitan identificarla y una descripción de los conceptos de gasto que permitan categorizarlos (transporte, restauración, etc.) y contextualizarlos (fecha y entidad emisora del cargo), evitando facilitar otra información que pudiera permitir conocer aspectos vinculados de manera más intensa a la vida privada, como hábitos, pautas de conducta, etc.

La APDCAT entendió excesivo facilitar también el nombre y apellidos de las personas autorizadas, ya que ello podría permitir conocer aspectos de su vida privada, por ejemplo, no solo saber el gasto que realiza en restaurantes, sino también dónde suele comer o qué medio de transporte utiliza de forma habitual, lo que puede comprometer, incluso, su seguridad personal.

Es cierto que facilitar el cargo o puesto de trabajo, puede permitir una sencilla identificación de la identidad de la persona titular de la tarjeta, pero esta posibilidad es menos invasiva que facilitar directamente el nombre y apellidos.

Por el contrario, y en mi opinión, con mejor criterio, la GAIP considera que el solicitante de la información tiene también derecho a saber el nombre y apellidos de las personas que están utilizando dichas tarjetas bancarias por las siguientes razones:

a) Las personas afectadas no han acreditado ningún perjuicio que les pudiera causar la revelación de la información solicitada.

b) Se trata de una información importante para poder saber quién puede utilizar una tarjeta bancaria como un procedimiento rápido de gasto público, al margen del necesario control preventivo por parte de la intervención. Conocer quién efectúa dicho gasto y en qué conceptos es una información básica para permitir un control social sobre la utilización del dinero público que es del conjunto de la ciudadanía.

c) Las personas que utilizan estas tarjetas bancarias disfrutan de una amplia discrecionalidad para decidir qué, cómo, cuándo y con quien efectúan ese gasto público, y esa decisión no la toman respecto a su patrimonio personal, sino respecto al dinero público que manejan en su condición de empleados de una empresa pública. No se trata de fiscalizar su vida privada, sino el gasto público que realizan.

En mi opinión, las personas que libremente aceptan utilizar las tarjetas bancarias de una entidad pública no pueden posteriormente impedir el acceso a la información generada con el uso de las mismas excusándose en que ello afecta a su vida privada. No se trata de controlar el uso de su dinero, que a nadie le importa, sino de fiscalizar la utilización de los fondos públicos que pertenecen al conjunto de la ciudadanía que paga los impuestos.

La falta de transparencia del proceso selectivo para la designación de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 18/11/2021, se ha publicado la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por la que se convoca el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, las bases).

El artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), señala que la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno.

No obstante, y es importante destacarlo desde el principio, este nombramiento no es absolutamente libre, tal y como se entendió erróneamente por los partidos políticos que pactaron anticipadamente el nombre de las personas candidatas para ambos puestos, según difundieron distintos medios de comunicación.

https://www.europapress.es/nacional/noticia-psoe-pp-pactan-nombramientos-tribunal-constitucional-tribunal-cuentas-defensor-pueblo-20211021212026.html

https://elpais.com/espana/2021-10-21/el-gobierno-y-el-pp-cierran-el-pacto-para-la-renovacion-de-las-altas-instituciones-salvo-el-poder-judicial.html

El Gobierno está obligado a nombrar ambos cargos «entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos». Y por ello, dicho artículo 48.3 de la LOPD, impone la obligación de «evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos».

Pues bien, examinadas las bases del proceso selectivo aprobadas mediante la referida Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, considero que las mismas carecen de la necesaria transparencia en cuestiones que son vitales en un proceso selectivo:

a) Inexistencia de un baremo objetivo para puntuar los méritos.

El apartado quinto de la Base Quinta señala unos criterios para valorar los méritos de los candidatos. Sin embargo, no se concreta la puntuación objetiva asignada a cada uno de ellos, de manera que resulta imposible controlar estas cuestiones esenciales:

-Si un mérito ha sido valorado más de una vez respecto de un mismo candidato por conceptos o apartados distintos.

-Si un mérito ha sido valorado de forma distinta respecto a otro candidato.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha declarado lo siguiente:

«(…) ha de desglosarse la puntuación atribuida a cada aspirante en la fase de méritos por cada uno de los contemplados en la base novena (…)».

b) Ausencia de criterios de valoración de las entrevistas.

El apartado tercero de la Base Quinta faculta al Comité de Selección a convocar a todos o solo a algunos de los interesados para la realización de las entrevistas. Lo primero que llama la atención es la ausencia de criterio alguno en las bases para convocar solo a algunos de los interesados y no a todos.

Además de ello, tampoco se conocen los criterios de valoración de dichas entrevistas y la concreta puntuación asignada a cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha razonado en estos términos:

«(…) una vez celebradas las entrevistas, deberá la comisión de selección explicar la puntuación que
a partir de los indicados criterios y del resultado de las entrevistas de las mismas atribuye a cada aspirante, formulando, en consecuencia, su propuesta (…)».

c) Falta de publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección.

Las bases atribuyen a las personas integrantes del Comité de Selección una discrecionalidad absoluta, sin límite alguno, en la valoración o calificación de cada candidato.

No se puede ignorar que los componentes de un órgano de selección tienen la obligación general de motivar los actos y las decisiones que adopten, explicando las razones que justifiquen la atribución de una determinada calificación dada por cada miembro del órgano de selección.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/10/2012, ha razonado en estos términos:

«(…) Sobre la motivación (…) habrá de entenderse debidamente observada (…) cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes (…)».

En la posterior Sentencia de fecha 18/3/2019, se explica que:

«(…) Está, en efecto, consolidado el criterio de esta Sala sobre la necesidad de que los órganos encargados de seleccionar a los aspirantes al ingreso en el empleo público ofrezcan no sólo los criterios por los que se va a regir su evaluación, sino las razones por las que, a partir de ellos y conforme a los mismos, llegan a una determinada puntuación (…)».

A estos efectos, la publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección en la página web del Ministerio de Justicia incrementaría notablemente la transparencia de este proceso selectivo de altos cargos.

d) Falta de publicación de los «curriculum vitae».

Las bases reguladoras del proceso selectivo no exige la publicación de los «curriculum vitae» de los candidatos en la página web del Ministerio de Justicia.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el Presidente y el Adjunto al Presidente de la AEPD tienen la condición de altos cargos, sí que deberían publicarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado:

«El curriculum vitae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios».

Si el curriculum vitae debe publicarse con posterioridad a su nombramiento, también debería publicarse con anterioridad con la finalidad de incrementar la transparencia del proceso selectivo y el respeto del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

e) Falta de publicación del informe del justificativo de cada una de las candidaturas.

El apartado octavo de la Base Quinta no contempla la publicación en la página web del Ministerio de Justicia del informe justificativo que tiene que elaborar el Comité de Selección respecto a la persona propuesta para cada una de las candidaturas: a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD.

Es obvio que la publicación de dicho informe justificativo arrojaría más luz sobre las razones o motivos que sirven para proponer a un determinado candidato en detrimento de los demás.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6/6/2017, ha dicho esto:

«(…) no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio (…) ni tampoco su motivación».

f) La propuesta de tres candidatos idóneos por orden alfabético en lugar de por orden de puntuación obtenida.

El apartado octavo de la Base Quinta atribuye al Comité de Selección la siguiente facultad que resta transparencia al proceso selectivo:

«En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético».

Sin perjuicio de que el principio de celeridad no puede obviar la obligación que tiene el Consejo de Ministros de dictar acuerdo motivado para rechazar la propuesta elevada por el Comité de Selección respecto a cada candidato (artículo 22.3 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos), en mi opinión, las tres personas más idóneas no pueden ser propuestas por orden alfabético, sino por orden de puntuación, ya que, de lo contrario, resulta imposible saber la puntuación que ha obtenido cada una de ellas y, en consecuencia, su mayor o menor mérito.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19/11/2008, razona en estos términos:

«(…) la específica motivación de que aquí se trata está llamada a justificar, en términos de mérito y capacidad, que el aspirante finalmente seleccionado ostenta una preferencia frente a los demás (…) no es una motivación aceptable la que se limite a emitir abstractos juicios de valor que no detallen las concretas actividades a que son referidas, ni tampoco el criterio cualitativo que determine esa valoración (…)».

En definitiva, y para concluir este comentario, la transparencia de los poderes públicos, no solo es una obligación impuesta por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sino también un valor superior del ordenamiento jurídico, propio de un Estado social y democrático de Derecho.

Y, por estas poderosas razones, la transparencia debe estar presente tanto en las bases reguladoras de los procesos selectivos para cargos públicos, como en las decisiones o acuerdos que se adopten en dichos procesos, ya que está en juego, ni más ni menos, que el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución Española).

El acceso a la información sobre la gestión de la pandemia de la Covid-19 en las residencias de tercera edad

Si la pandemia provocada por el coronavirus ha sido especialmente cruel con un colectivo concreto, este ha sido, sin lugar a dudas, las personas mayores. Han sido miles las que han fallecido en las residencias de tercera edad. Estos centros están gestionados, bien de forma directa por la propia Administración pública, bien de forma indirecta, a través de una empresa privada concesionaria de dicho servicio público.

Los familiares de las personas fallecidas, además de la pérdida del ser querido y de la impotencia de no poder celebrar ni siquiera un funeral de despedida, se han encontrado con la negativa de las Administraciones públicas a facilitar información sobre lo sucedido en las mismas.

El conjunto de la sociedad tampoco sabe si la gestión de la pandemia en dichas residencias ha sido correcta o, por el contrario, no se adoptaron las medidas necesarias para proteger a las personas mayores.

Es evidente que nos encontramos ante una información de indudable naturaleza pública. Se encuentra en poder de la Administración o de la empresa privada concesionaria y ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

Hay que recordar que las empresas privadas concesionarias de servicios públicos también están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), teniendo la obligación de suministrar la información a la Administración a la que se encuentren vinculadas (artículo 4).

Las Administraciones públicas están poniendo distintos límites para entregar dicha información, esencialmente, los siguientes:

– que afecta a datos personales protegidos (artículo 15 LTAIPBG),

– que revelarla genera un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios o a los intereses económicos y comerciales de la empresa concesionaria (artículo 14.1, apartados e) y h) LTAIPBG).

En cuanto a la persona que solicita dicha información, habría que distinguir dos situaciones distintas:

a) Los familiares de las personas fallecidas en el centro:

En mi opinión, estas personas tendrían la condición de interesados (titulares de derechos o intereses legítimos), por lo que el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, les reconoce el derecho a obtener copia de toda la información, incluso la que pueda contener datos personales no sanitarios de terceras personas, ya que esta norma con rango de Ley les autoriza a acceder a dichos datos sin el previo consentimiento de la persona afectada.

Si se trata de acceder a información obrante en un procedimiento sancionador abierto a una persona jurídica, habría que esperar a que este hubiera finalizado para que no fuera aplicable supletoriamente el límite del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, previsto para evitar el acceso a la información durante o mientras se tramita dicho procedimiento.

b) Cualquier ciudadano o periodista:

También tendría derecho a acceder a la información obrante en un expediente sancionador incoado a una persona jurídica, una vez este hubiera ya finalizado. Hay que recordar que los datos de las personas físicas que representan a las personas jurídicas, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos.

Si se trata de acceder al resto de información que pudiera tener la Administración o el centro, también tendrían derecho a la misma, ponderando la protección de los datos de las personas físicas, fallecidas o no, que pudiera existir en las mismas (artículo 15 LTAIPBG), los cuales se podrían disociar o eliminar, o bien facilitar, si se trata de datos meramente identificativos de responsables o empleados públicos (nombre y apellidos).

En ambos casos, tanto si la información la solicitan los familiares, como cualquier persona o periodista, también conviene aclarar que si la información a la que se pretende acceder se ha remitido a un Juzgado o Tribunal que esté tramitando alguna acción civil o penal que se hubiera planteado, NO es posible aplicar el límite del artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, a saber, la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, ya que este límite tiene por objeto la información generada como consecuencia del pleito (escritos procesales, resoluciones judiciales no firmes, informes periciales realizados para aportar al proceso judicial, etc.), sin que pueda incluirse la previa información o documentación administrativa ya existente con anterioridad a la judicialización del asunto.

También en ambos casos -solicitud por familiares o por terceras personas-, en mi opinión, tampoco sería de aplicación el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa.

Por una parte, habría que demostrar fehacientemente -no simplemente alegarlo-, que el acceso a un determinado dato de la empresa -no a un tipo indiscriminado de información-, genera unos perjuicios concretos reales y no hipotéticos.

Por otro lado, no hay que olvidar que la empresa privada que gestiona un centro de tercera edad se encuentra en una relación de especial sujeción con la Administración pública, ya que está gestionando, de forma indirecta, un servicio de titularidad pública. Esta empresa privada está sometida a un mayor escrutinio y control que una empresa privada cualquiera.

Toda la información que se genera o posee como consecuencia de dicha gestión es información pública y, por tanto, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a ella, y más cuando se trata de gestionar un servicio público sociosanitario tan importante como el de los centros o residencias de personas mayores.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que en la gestión de este servicio público se encuentra afectado el derecho fundamental que tenemos todas las personas a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, podamos ser sometidos a tortura o tratos inhumanos o degradantes, así como el derecho a la protección de la salud (artículos 15 y 43.1 de la Constitución Española), el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa se debería aplicar de forma muy restrictiva y solo en casos concretos excepcionales, como viene recordando de forma insistente el Tribunal Supremo.

Recientemente, con fecha 4/11/2021 (Resolución nº 529), el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), ha obligado a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a facilitar a la persona solicitante de la información, un listado de residencias a las que se les ha abierto un expediente sancionador por su gestión durante la pandemia de la Covid-19, y ello, con independencia de que el procedimiento sancionador estuviera concluido o en tramitación.

El razonamiento del CTBG para estimar la reclamación y permitir el acceso al listado de expedientes sancionadores en tramitación o terminados, ha sido el siguiente:

«(…) la ahora reclamante no ha solicitado, ni el acceso a los expedientes sancionadores ni cualquier documento referente a los mismos, solicitando únicamente conocer las residencias a las que se les ha abierto expediente sancionador, motivo por el cual, este Consejo considera que conocer dicho dato en nada entorpece las labores de prevención, investigación o sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (…)».

Los familiares de las personas mayores fallecidas en las residencias, y la ciudadanía en general, tenemos derecho a acceder a la información pública que está en poder de las Administraciones públicas y las empresas privadas concesionarias del servicio público con la finalidad de saber si la gestión de la pandemia por la Covid-19 en dichos centros ha sido correcta o, por el contrario, deficiente o negligente. No podemos mirar para otro lado. Se lo debemos a las personas que han fallecido en la más absoluta indefensión y soledad, alejados de sus seres queridos.

Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1/10/2021 efectúa varios pronunciamientos interesantes en relación con el derecho de acceso a la información en el ámbito de la contratación pública.

Los hechos enjuiciados fueron los siguientes:

a) Una persona que había participado en la licitación de un contrato de servicios, solicita el acceso a la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que hubiera motivado la adjudicación, con la finalidad de controlar la ejecución del contrato.

b) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) estima la reclamación y obliga a Renfe a facilitar la documentación solicitada, excepto aquella información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

c) La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo anula la resolución del CTBG por las siguientes razones:

  • Quienes tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso, como el licitador solicitante, tendrán acceso a la documentación del mismo en los términos establecidos en la normativa reguladora de dicho procedimiento (disposición adicional primera, apartado 1º Ley 19/2013, de transparencia).
  • Al amparo del apartado 2º de dicha disposición adicional, la Ley 19/2013 no es aplicable porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene una regulación completa sobre la publicidad activa y pasiva, a fin de que el interesado en el procedimiento de que se trate pueda acceder a los documentos obrantes en el mismo.
  • El interés invocado por el peticionario de información, que había participado como licitante en el concurso, de controlar la ejecución del contrato, no se corresponde con la finalidad de la ley de transparencia, que es el control de la actuación pública y no de la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación de Renfe.

Afortunadamente, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional de 1/10/2021 revoca la decisión del Juzgado, efectuando estos importantes pronunciamientos aclaratorios del acceso a la información en materia de contratación pública:

  • Las normas del procedimiento administrativo de acceso a la documentación del expediente son aplicables cuando el mismo está en curso. El procedimiento de selección del contratista ha terminado, porque el concurso ha sido adjudicado, por lo que no puede remitirse la cuestión a la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo.
  • Las normas de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, no sustituyen a la legislación sobre acceso a la información pública de la Ley 19/2013, ni regulan un procedimiento completo de acceso a la información.
  • Las disposiciones sobre confidencialidad de la oferta que recoge el artículo 133 de la Ley 9/2017, son, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y a las disposiciones contenidas en la presente ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores.
  • Los ofertantes deberán indicar aquella información contenida en la oferta que pueda incluir secretos técnicos o comerciales, teniendo en cuenta que el deber de confidencialidad no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación.
  • Respecto a la confidencialidad durante la fase de ejecución del contrato, hay que tener en cuenta que no se podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato.
  • Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran la adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato.

La Sentencia concluye su razonamiento con este contundente argumento que conviene no olvidar:

«no puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia».

El derecho a la información de una persona interna en un centro penitenciario es un derecho fundamental

El Tribunal Constitucional acaba de emitir una importante Sentencia, la número 164, de fecha 4/10/2021, en la que ha declarado que la persona interna debe disponer de una información completa de lo que consta en su expediente y protocolo personal, siendo el derecho a la información un derecho instrumental del derecho de defensa.

De esta forma, el Alto Tribunal estima el recurso de amparo presentado por un recluso que solicitaba a la directora del centro penitenciario la entrega de las copias de los informes del educador, psicólogo y trabajador social con la finalidad de tener la información necesaria para saber en qué se basaba la denegación de los permisos ordinarios de salida que solicitaba y poder defender sus intereses en caso de interponer recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Ante la negativa de la directora a facilitarle dicha información, el interno elevó una queja al Juzgado de Vigilancia Penitencia, quien niega que el interno tenga un derecho a recibir copia de los documentos obrantes en el expediente penitenciario y en el protocolo, y ello, por razones de confidencialidad, de seguridad de los profesionales que emiten los informes técnicos y del buen fin del tratamiento.

Presentado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, también se le niega el derecho de acceso a la información solicitada porque se considera que, aunque el art. 15.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria reconoce el derecho del interno a ser informado de su situación procesal y penitenciaria, no impone la obligación de entregarle la copia de los documentos obrantes en su expediente y protocolo penitenciarios, ya que este derecho puede ser restringido justificadamente por motivos de seguridad de los profesionales que emiten los informes, confidencialidad de los datos y favorecimiento del acercamiento terapéutico entre profesional e interno, siendo en la correspondiente fase jurisdiccional que se plantee contra la futura denegación de los permisos ordinarios de salida y progresión o clasificación de grado, donde el interno y su defensa tendrán acceso a los informes obrantes en el proceso judicial para ejercitar la defensa de sus derechos e intereses, con pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad en el procedimiento.

Hay que recordar que el artículo 15.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, señala lo siguiente:

«A cada interno se le abrirá un expediente personal relativo a su situación procesal y penitenciaria del que tendrá derecho a ser informado, y para cada penado se formará un protocolo de personalidad».

La Audiencia Provincial justifica su negativa en las particularidades que se pueden presentar en la población reclusa, con individuos que en ocasiones presentan baja tolerancia a la frustración, agresividad y el riesgo de predisposición de los mismos contra los profesionales que redactan informes o notas relativos a ellos -si fueren de contenido no favorable a los mismos-, deben ser especialmente ponderadas.

Dicho esto, los pronunciamientos más importantes del Tribunal Constitucional que merecen ser destacados son los siguientes:

a) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno es la normativa básica transversal que regula esta materia, al tiempo que complementa al resto de las normas, cuyas previsiones quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y específico de acceso a la información.

b) El acceso a la información integra el contenido de un derecho público subjetivo ejercitable frente a la Administración que, no siendo absoluto, solo puede ser limitado por motivos predeterminados en la ley, en virtud de una previa ponderación de los intereses en juego.

De este modo, la posibilidad de limitar el acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración.

c) La decisión de denegar la entrega de la copia de ciertos informes técnicos obrantes en su protocolo de personalidad, o la correspondiente información sobre su contenido, no se fundó ni por la Administración, ni por la Jurisdicción en una causa normativamente predeterminada, ni en una ponderación concreta de los intereses en juego.

d) El argumento clave utilizado por la Audiencia Provincial para rehusar la información solicitada fue la posibilidad que tenía el recluso de acceder a las fuentes documentales solicitadas mediante la impugnación ante los jueces de vigilancia penitenciaria de los actos y decisiones que adoptara la administración penitenciaria sirviéndose de las mismas.

Este fundamento, en la medida en que equivale a diferir o mediatizar el ejercicio del derecho de acceso por remisión al ejercicio de las acciones procesales, no respeta su autonomía y sustantividad propia, pues al incurrir en la indebida confusión entre publicidad de la actuación administrativa y publicidad de los actos judiciales, vacía de contenido el derecho de acceso y lo desnaturaliza hasta el punto de hacerlo irreconocible.

e) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española se activa cuando está comprometido el acceso de los internos en un centro penitenciario a la información pública, pues concurriendo en el seno de la relación jurídica-penitenciaria una situación de claro desequilibrio entre la administración y el interno, resulta perentorio salvaguardar el acceso a las fuentes documentales mediante una interpretación restrictiva de las causas de excepción o limitación del acceso establecidas en las leyes.

f) Las razones de seguridad, preservación de los fines del tratamiento y exclusión del ejercicio abusivo del derecho que, aunque en abstracto podrían justificar la denegación del acceso por referirse a intereses públicos dignos de protección y amparados en la ley, no aparecen conectadas, mediante un esfuerzo argumental serio, con las concretas circunstancias personales del interno y del caso planteado.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional constituye, en mi opinión, un claro ejemplo de que el derecho de acceso a la información pública es un derecho instrumental del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y, en consecuencia, comparte la misma naturaleza de derecho fundamental puesto que, sin acceso a dicha información, no es posible la referida tutela.

En este caso, el Tribunal Constitucional no se conforma con reconocer el derecho de acceso a la información pública existente en el expediente personal en la fase judicial, cuando la persona interna recurra las decisiones que se vayan adoptando en el futuro en relación con los permisos ordinarios de salida y progresión o clasificación de grado, sino que dicho derecho de acceso existe con sustantividad propia ante la Administración penitenciaria y con independencia de cualquier recurso judicial que se pudiera plantear.

Tenemos derecho a acceder a la información pública, esté o no documentada o conste dispersa en varios documentos: los informes de la Abogacía del Estado sobre los gastos del referéndum catalán

Hace casi 8 años desde que entró en vigor la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y el título de este comentario puede parecer una obviedad.

Sin embargo, lamentablemente, no lo es. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 393, de fecha 20/9/2021, acaba de desestimar una reclamación, amparando el siguiente criterio mantenido por la Abogacía General del Estado:

«el artículo 13 (de la Ley 19/2013, de transparencia) reconoce el derecho al acceso a la información que existe y que está ya disponible, lo que es distinto, de reconocer el derecho a que la Administración produzca, aunque sea con medios propios, información que antes no tenía».

El objeto de la solicitud al Ministerio de Justicia era el siguiente: «solicito toda la información por la que la Abogacía del Estado considera justificados los pagos de los gastos del referéndum por la malversación de fondos del procés catalán«.

La Abogacía General del Estado del Ministerio de Justicia, previo requerimiento al solicitante para que concretara los documentos que solicitaba, resolvió inadmitir la solicitud apoyándose en lo dispuesto en el artículo 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al permitir la inadmisión de aquellas solicitudes de reconocimiento de derechos manifiestamente carentes de fundamento, ya que se entendía que el artículo 13 de la Ley 19/2013 solo permite el acceso a documentos concretos que obran en poder de la Administración.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno hace una cosa muy rara. Por un lado, afirma que no comparte el criterio de la Abogacía General del Estado de inadmitir la solicitud aplicando el artículo 88.5 de la Ley 39/2015, ya que «aunque no se estuvieran solicitando documentos concretos se podía deducir fácilmente a qué información se estaba refiriendo el interesado».

No obstante, por otro lado, y esto es lo verdaderamente sorprendente, el Consejo de Transparencia se apoya en la Sentencia nº 60, de 18/5/2016, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, indicando que dicha Sentencia dice algo que realmente no dice:

«El artículo 13 de la citada Ley, que reconoce el derecho de los ciudadanos al acceso a la información, pero a la información que existe y que está ya disponible, lo que es distinto, de reconocer el derecho a que la Administración produzca, aunque sea con medios propios, información que antes no tenía»

Este párrafo no existe en la referida Sentencia nº 60/2016. Es más, esta sentencia rechaza que la información sobre los gastos efectuados por RTVE para participar en el festival de Eurovisión 2015 incurra en la causa de inadmisión de «reelaboración de la información».

En el caso que comentamos, la Abogacía General del Estado del Ministerio de Justicia en ningún caso afirma que no posea la información solicitada o que esta no exista.

En consecuencia, existiendo la información pública en poder de la Abogacía General del Estado pero no constando en ningún documento concreto u obrando dispersa en un documento o en varios, la entrega de la información resulta obligada. Adviértase que el solicitante lógicamente no puede identificar de forma específica esos documentos porque no conoce esos datos al no trabajar dentro de la Abogacía del Estado.

Por otra parte, tampoco estamos ante un caso de «reelaboración de información», ya que para acceder a la información por la que la Abogacía del Estado considera justificados los pagos de los gastos del referéndum, la cual constará a buen seguro en uno o varios informes ya elaborados, no hay que confeccionar «ex novo» complejos estudios, análisis o investigaciones. Hay que insistir en que el Ministerio de Justicia, en ningún momento, ha negado que exista la información solicitada.

Resulta desalentador comprobar que, casi 8 años después de la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de transparencia, tanto el Ministerio de Justicia como el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ignoran deliberadamente lo que dice el propio preámbulo de dicha Ley, a saber:

«(…) la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos. Pero esta regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)».

El artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, amplía el derecho de acceso a toda la información pública con independencia de que los contenidos estén o no documentados o consten en uno o varios documentos, a diferencia del derogado artículo 37 de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo común, en el que el derecho de acceso estaba limitado al documento preexistente ya elaborado.

En resumidas cuentas, es importante distinguir entre los siguientes supuestos:

a) La información no consta en poder de la entidad pública y no se conoce quién la pueda tener: cabe la inadmisión de la solicitud.

b) La información no consta en poder de la entidad pública, pero sí se conoce quien la tiene: hay que enviar la solicitud a quien posee la información para que resuelva sobre la misma.

c) La información pública solicitada no existe: cabe la desestimación de la solicitud.

d) La información pública existe pero no está documentada o figura dispersa en varios documentos ya existentes: no hay reelaboración, es obligado facilitar la información.

e) La información pública no existe tal y como ha sido solicitada: si para obtenerla hay que elaborar «ex novo» complejos estudios, investigaciones o análisis para obtener los datos en la forma solicitada por el interesado, cabría inadmitir la solicitud por la causa de «reelaboración de la información».

Los acuerdos con Bildu para la aprobación de los presupuestos no es información pública

El concepto de «información pública» está siendo objeto de una interpretación cada vez más restrictiva con el objetivo de vaciar de contenido el derecho a saber de las personas.

El caso que analizamos hoy constituye un buen ejemplo de ello. Con fecha 14/11/2020, se solicita al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente información: «solicito toda la información existe y acuerdos para la aprobación de los presupuestos del Gobierno, con Bildu».

La respuesta del Ministerio se produjo con fecha 9/4/2021, es decir, casi 5 meses después (el plazo legal máximo para contestar es de un mes): «se inadmite a trámite por no obrar la información solicitada en poder de este Ministerio».

Presentada la correspondiente reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y en la fase de alegaciones, el Ministerio «amplía» su contestación, indicando lo siguiente:

«(…) en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática no existe información ni documentación alguna sobre la cuestión planteada en la solicitud, y en base a su contenido, no se tiene conocimiento de ningún otro órgano público al que pudiera remitirse la solicitud (…)».

Y esto es lo nuevo que se añade:

«(…) lo que parece solicitarse en la reclamación no es una información a la que se pueda dar acceso al reclamante por obrar en poder de este Ministerio, sino más bien un comentario de naturaleza política relativo a unos supuestos hechos ajenos a la Unidad de Información de Transparencia de este Departamento. Por tanto, entendemos que el cauce abierto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no es el adecuado para solicitar este tipo de explicaciones (…)».

Y este sorprendente argumento no es analizado ni rechazado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 354/2021, de 7 de septiembre, en el que se desestima la reclamación en estos términos:

«(…) De la respuesta del Ministerio se deriva que no obra en su poder información alguna sobre lo solicitado, al no haber sido adquirida o elaborada en el ejercicio de sus funciones, requisito indispensable para que la información pudiera ser facilitada, conforme al citado artículo 13 de LTAIBG. Asimismo, en base a su contenido, informa de que no tiene conocimiento de ningún otro órgano público al que pudiera remitirse la solicitud. No teniendo este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno razones para poner en duda estas afirmaciones, la reclamación interpuesta debe ser desestimada (…)».

Antes de desestimar la reclamación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno advierte, sin ninguna consecuencia práctica, sobre el injustificado retraso padecido en el envío de la solicitud de información al órgano competente para su tramitación:

«(…) llama la atención que según consta en el expediente y se ha recogido en los antecedentes, la solicitud de información -que se presentó el 14 de noviembre de 2020-, según confirma el Ministerio, tuvo entrada en la Unidad de Información de Transparencia del mismo ese mismo día. Es decir, que ha tardado casi 4 meses en recibirse en el órgano competente para resolver dentro del propio Ministerio (…)».

Como ya se ha dicho en otros comentarios, es necesario modificar el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, para que el plazo de un mes empiece a contar, no desde que la solicitud llega al órgano competente, sino desde la presentación de la solicitud, como así lo reconoce expresamente el artículo 33.1 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Pues bien, hecho este inciso, el interés del presente comentario es destacar la situación de absoluta ignorancia e indefensión en la que se encuentran quienes solicitan información que el Ministerio correspondiente afirma no poseer y tampoco sabe quién la puede tener.

En estos casos, como defendí en un comentario anterior, considero que el derecho de acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no, ya que, de lo contrario, el ciudadano ni siquiera sabe si dicha información es cierta o no, y la Administración se encuentra en una posición muy cómoda: le basta con afirmar que no tiene la información, no necesita ni siquiera negar su existencia, lo que es más comprometido si luego se demuestra que sí que existía.

Por otra parte, no son aceptables las razones opuestas por el Ministerio y no rechazadas expresamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, consistentes en entender que la solicitud de información sobre los acuerdos existentes con Bildu para aprobar los presupuestos es «un comentario de naturaleza política» y que «el cauce abierto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no es el adecuado para solicitar este tipo de explicaciones».

Es evidente que la persona que desea acceder a la información relacionada con los acuerdos alcanzados con Bildu para aprobar los presupuestos no está efectuando ningún «comentario de naturaleza política«. Lo que está intentando hacer dicha persona es algo que debería ser muy sencillo en una democracia avanzada: conocer el contenido de los pactos suscritos con los distintos partidos políticos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, contiene una definición muy amplia del concepto de información pública, en la que no están excluidos los acuerdos o pactos suscritos con las distintas formaciones políticas.

En el caso analizado, ni siquiera se ha podido saber si dichos acuerdos o pactos existen, ni mucho menos su contenido. Todavía nos queda mucho por mejorar. El interés público de la información resulta indiscutible.

La opacidad de la Red de Vigilancia en Salud Pública

Con el fin de coordinar los diferentes sistemas de vigilancia estatal y autonómicos, se creó la Red de Vigilancia en Salud Pública, que incluye entre sus sistemas el de alerta precoz y respuesta rápida. Este sistema tendrá un funcionamiento continuo e ininterrumpido las 24 horas del día para detectar de forma inmediata las amenazas y situaciones que puedan tener un impacto grave en la salud de la población” (artículo 13.3 Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

El 22/2/2012, la Comisión de Salud Pública creó un «órgano permanente» llamado «Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta» para gestionar el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta Rápida.

Pues bien, el caso real que comentamos hoy es sorprendente. Una persona solicita al Ministerio de Sanidad una copia de las actas y órdenes del día de todas las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta, celebradas desde el 1 de enero de 2020 hasta la actualidad.

El Ministerio de Sanidad dice que no tiene la documentación solicitada porque la referida Ponencia de Alertas «no es un órgano colegiado» y, por tanto, no tiene obligación de extender actas ni elaborar órdenes del día.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 265/2021, de fecha 2 de agosto, desestima la reclamación y, sin añadir ninguna razón adicional, considera que tampoco existe la obligación de documentar las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta porque no es un órgano colegiado, sino un «grupo de trabajo».

Esta respuesta es inaceptable por varios motivos:

1º.- Sentido común: no es lógico que en una democracia del siglo XXI se puedan mantener reuniones en el seno de las instituciones públicas sin dejar ningún rastro documental. La necesidad de ser transparentes, rendir cuentas y garantizar la seguridad jurídica son razones de peso para evitar esta opacidad.

2º.- Según la información publicada por el Ministerio de Sanidad en su propia página web (página nº 18), la referida ponencia no es un «grupo de trabajo», sino, dice literalmente, «un órgano de carácter permanente con una composición institucional con representatividad similar a la que tiene la Comisión de Salud Pública», en el que están representadas las Comunidades Autónomas y diversos organismos (Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, el Instituto de Salud Carlos III, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, etc.).

Es muy preocupante comprobar que el Ministerio de Sanidad y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a pesar de que la normativa publicada en la página web de dicho Ministerio dice claramente que la naturaleza de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta es un «órgano de carácter permanente», califican indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para evitar la aplicación del artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone, a todos los órganos colegiados, la obligación de extender acta de sus reuniones.

3º.- Los órganos administrativos pueden ser unipersonales o colegiados (artículo 5 de la mencionada Ley 40/2015). Y es obvio que la Ponencia es un órgano colegiado y, por tanto, tiene la obligación de levantar actas de sus reuniones y de convocar a todos sus integrantes a través de un orden del día.

No es aceptable calificar indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para justificar que no se documenten las reuniones del mismo. De esta forma, sin documentación, sin información pública, no hay transparencia ni rendición de cuentas posible.

Esta forma de actuar es la manera más fácil de mantener en secreto una información, sin desgastarse aplicando la Ley franquista 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.

El denunciante tiene derecho a acceder a las diligencias previas ya finalizadas, cuando no se ha iniciado el procedimiento sancionador o disciplinario

Esta es la conclusión que se extrae de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 285, de fecha 2/7/2021 (recurso nº 7403/2020).

Los hechos fueron los siguientes: una persona solicita al Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Pontevedra el acceso al expediente tramitado como consecuencia de la presentación de la reclamación que formuló contra la actuación de un colegiado por incumplimiento del encargo profesional, así como las actas de las decisiones acordadas por la Junta Colegial.

El referido Colegio Profesional planteó varios motivos de oposición:

– se trataban de documentos internos;

– la solicitante no podría ser considerada interesada; tiene la condición de denunciante, ya que no tiene relación alguna de carácter contractual con el colegiado;

– no es de aplicación la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, sino la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo;

– no se llegó a abrir ningún expediente disciplinario, ya que se consideró que no existían motivos para ello;

Los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fueron los siguientes:

– la información solicitada forma parte de un procedimiento llamado «diligencias previas» ya finalizado;

– se trata de información pública, puesto que los colegios profesionales tienen encomendada por Ley la competencia de ordenación de la profesión, en la defensa de los derechos de los colegiados y de los intereses de los consumidores o usuarios de sus servicios;

– la solicitante no es una persona interesada en un procedimiento administrativo en curso, por lo que no se aplica la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, sino la Ley de Transparencia (disposición adicional primera de la Ley 19/2013);

– es irrelevante la existencia o no de relación contractual entre la solicitante de información y el colegiado, a los efectos de acceder a la información pública solicitada;

– no es necesario tener la condición de interesado para solicitar el acceso a la información pública, ni tampoco motivar la solicitud;

– no se había iniciado ningún procedimiento disciplinario, por lo que no resulta de aplicación el límite de la protección de datos personales contemplado en el artículo 15.1 de la Ley 19/2013, donde únicamente se permite el acceso a datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, previo consentimiento expreso de la persona afectada.

Nos encontramos ante una sentencia muy importante porque permite arrojar luz en los numerosos casos en los que una persona presenta una denuncia y pretender saber cuáles son las razones que justifican que la Administración haya decidido archivarla sin iniciar el correspondiente procedimiento sancionador o disciplinario.

Estamos ante una realidad donde la falta de transparencia permite casos de desviación de poder, cuando la Administración libremente decide incoar un procedimiento en unos casos, y en otros idénticos, no hacerlo.

En el ámbito sancionador o disciplinario, las actuaciones previas se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (artículo 55 Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común).

Si la Administración decide incoar un procedimiento sancionador o disciplinario, y el mismo se encuentra en tramitación, la persona denunciante no tiene derecho a acceder a la información porque no tiene la condición de interesada. En estos casos, se aplica la Ley 39/2015 (disposición adicional primera Ley 19/2013, de transparencia).

Una vez finalizado dicho procedimiento, y siempre que afecte a personas físicas (no a las jurídicas) tampoco podría ver dicha documentación porque concurriría el límite de la protección de datos personales, salvo que la persona quisiera, lo que no es nada habitual (artículo 15.1 Ley 19/2013).

Sin embargo, aunque los artículos 63.2 y 64.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, únicamente impongan a la Administración la obligación de notificar a los denunciantes, de oficio, la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento cuando en la denuncia se invoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas o cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean, ello no significa que la Administración no tenga la obligación de facilitar la información pública de las diligencias o actuaciones previas finalizadas sin haberse incoado el procedimiento sancionador o disciplinario, cuando lo solicite expresamente el denunciante al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia.

La oscuridad de la luz: las «desconocidas» compañías eléctricas que están cobrando de más.

El precio del recibo de la luz no ha dejado de subir. Durante el mes de agosto de 2021, se han batido todos los récords registrados hasta el momento. Los consumidores contemplamos con impotencia esta subida que parece no tener fin.

Por si ello no fuera suficiente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó el pasado día 27/8/2021, en su página web, la siguiente información bajo el título «Las compañías eléctricas, a examen: ¿se han adaptado a los nuevos peajes?»:

«(…) existe un número de comercializadoras que ha aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos (además de la variación en el componente regulado, han incluido un incremento en el coste de la energía). El número de contratos (…) afectaría a unos 240.000 contratos de suministro.

En 90.000 de estos contratos el comercializador ha informado al cliente, mediante comunicación específica para esta cuestión, de la introducción de modificaciones más allá de las que corresponden al mero traslado de los componentes regulados, dando la posibilidad de rescisión del contrato sin penalización, todo ello de acuerdo con la normativa vigente (…) en el resto de los casos (150.000 contratos), no ha existido esa comunicación transparente a los clientes informando sobre la actualización de precios realizada (…)».

Numerosos medios de comunicación se hicieron eco de esta noticia, entre ellos, El País, «La CNMC detecta que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por horas«, El Mundo, «El precio de la luz bate un nuevo récord mientras Competencia detecta que varias eléctricas ocultaron subidas de precios con los nuevos tramos horarios», Cadena Ser, «La CNMC denuncia que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por hora» y RTVE «La CNMC detecta casos puntuales de comercializadoras que cobran un 30% de más por la luz».

A pesar de la trascendencia de estos hechos y del evidente interés público existente para tantos consumidores afectados, la identidad de estas empresas comercializadoras que han incluido indebidamente un incremento en el coste de la energía no ha sido revelado.

Esta falta de transparencia está provocando, por un lado, que los consumidores no sepamos si nos han cobrado de más en el precio de la luz, y por otro, que todas las comercializadoras estén bajo la sospecha de haber actuado ilegalmente.

Es evidente que esta oscuridad afecta negativamente tanto a los consumidores como a las empresas comercializadoras que han actuado correctamente. Si no sabemos qué empresas han actuado ilegalmente, los consumidores no tenemos más remedio que desconfiar de todas ellas, sin poder defendernos y ejercer nuestros derechos de forma adecuada y eficaz.

El motivo planteado por la CNMC para no revelar la identidad de dichas comercializadores ha sido el siguiente:

«(…) La CNMC está realizando un seguimiento de las regularizaciones de estos contratos y también está verificando la concreta actuación de las comercializadoras en cuestión para determinar si se trata de una irregularidad en vías de corrección o de una infracción, en cuyo caso procederá a incoar los correspondientes expedientes, e informará de la incoación y de sus destinatarios (…)».

La CNMC parece dar a entender que, más adelante, aquellas empresas que no hayan regularizado voluntariamente esta situación, serán objeto de un expediente sancionador, el cual, podrá finalizar con el archivo del mismo o con la imposición de una multa, cuya publicidad y la identidad de la empresa responsable, sí que está prevista en el artículo 69 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

No obstante, la imposición de dicha sanción y la publicación de la empresa responsable, puede demorarse más de un año, por lo que, entretanto, el consumidor, al no conocer la identidad de la comercializadora que ha actuado de forma ilegal, se encuentra en una situación de indefensión al no poder exigir de inmediato el reintegro o la devolución de las cantidades indebidamente percibidas (artículo 69.1.c) Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).

En mi opinión, al margen de la existencia o no de responsabilidad sancionadora, lo que es evidente es que la CNMC ya ha comprobado que varias empresas comercializadoras han cobrado más de la cuenta al subir indebidamente el precio de la luz, y tenemos derecho a saber la identidad de dichas empresas para defender nuestros derechos como personas consumidoras afectadas y para eliminar cualquier atisbo de duda sobre las comercializadoras que, desde el primer momento, han actuado correctamente.

Es importante destacar que el pasado día 1 de junio de 2021, entró en vigor la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la CNMC, que introduce cambios respecto de la estructura y condiciones de facturación de peajes de acceso de electricidad vigentes, diferenciando los términos de facturación de los peajes en función de los distintos periodos horarios.

El artículo 5.d) de dicha Circular recoge el principio de transparencia y objetividad en la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad. ¿Dónde está dicha transparencia si no podemos conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos?

No existe ningún límite legal que impida conocer la identidad de dichas empresas comercializadoras:

a) No lo impide la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, porque esta Ley solo se aplica a las personas físicas, no a las personas jurídicas, como son las empresas comercializadoras.

b) Tampoco constituye un obstáculo, la Ley 19/2013, de transparencia, ya que los límites del artículo 14.1.e) –La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios– y 14.1.g) –Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control-, además de tener que ser interpretados de forma restrictiva (Sentencia del Tribunal Supremo 1547/2017, de 16 de octubre), se refieren al ámbito concreto de las infracciones y sanciones administrativas, es decir, a un supuesto distinto al de la mera supervisión, seguimiento o adaptación a que se refiere expresamente la CNMC: «informes preliminares de supervisión».

¿Qué perjuicio genera conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han cobrado de más para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos administrativos o para las funciones de vigilancia, inspección y control?

En mi opinión, ninguno. La CNMC, cuando ha publicado esta información en su página web, es porque entiende que no se genera ningún perjuicio a sus funciones, ya ejercidas y finalizadas en buena parte.

c) El interés público en conocer la identidad de estas empresas es muy relevante, tanto para las personas consumidoras, que no saben si han pagado de más o no en el recibo de la luz, como para las comercializadoras que han actuado legalmente y que, ahora, están bajo sospecha.

Por el contrario, el interés privado de las empresas comercializadoras tampoco se vería comprometido porque podrían regularizar voluntariamente la situación y devolver lo indebidamente cobrado, o, en su caso, defenderse en un procedimiento sancionador, si la CNMC decidiera iniciarlo.

Llegados a este punto, y antes de finalizar este comentario, sería oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico:

«La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste«.

A la vista de lo sucedido, esto de la «transparencia» y el «mínimo coste» parece una broma de mal gusto.