Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia

 

  1. Introducción

El derecho de acceso a la información pública por parte de los miembros de las Corporaciones Locales –diputados provinciales y concejales-, es también, al igual que los miembros parlamentarios, instrumental para el ejercicio de las funciones de control político. No obstante, en el ámbito local, la información constituye, además, el presupuesto para participar en las propias funciones de gobierno de la Administración correspondiente.

Salvo honradas excepciones, nos encontramos ante un problema muy habitual en el día a día de muchas Corporaciones Locales. No es fácil acceder a la información pública. No es un problema nuevo. Se arrastra desde hace muchos años, a la vista de los numerosos contenciosos-administrativos que se interponen ante los Tribunales de Justicia, así como de las quejas que llegan al Defensor del Pueblo y a los defensores del pueblo autonómicos.

Y todo ello, a pesar de que el acceso a la información pública por parte de diputados locales y concejales es un derecho fundamental, previsto en el artículo 23 de la Constitución Española (CE), y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por un procedimiento especial, preferente y sumario, detallado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

No obstante, cualquier diputado provincial o concejal que se haya visto en la necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia ha podido comprobar que la inutilidad de los mismos para acceder a la información en un plazo razonable. El procedimiento es preferente en primera instancia, pero no en las posteriores instancias si se interpone algún recurso contra la sentencia estimatoria. De tal manera, que se puede tardar una media de 2 años en obtener una sentencia firme, a lo que hay que sumar el tiempo que se tarda en que la Corporación Local facilite de forma efectiva la información solicitada. Al excesivo retraso temporal –la información puede ya no ser útil o de interés-, hay que añadir el coste económico derivado del abogado, procurador y posible condena en costas si se pierde el litigio.

Si la normativa no es suficientemente garantista en cuanto a incrementar la transparencia en el funcionamiento de las Corporaciones Locales, la doctrina jurisprudencial tampoco es del todo muy sensible a este grave problema cuando se interpreta de forma restrictiva que el núcleo básico del derecho fundamental de participación política inherente al cargo de concejal se satisface con el derecho a la información y no comprende un derecho a obtener copias de la documentación existente en la Corporación Local (Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de fecha 29 de marzo de 2006).

Se considera que el derecho a obtener copias deriva de la normativa de régimen local, no directamente del artículo 23 de la CE, por lo que no es incondicionado, sino que se deberá reconocer en los términos previstos en la legislación ordinaria. No obstante, en mi opinión, su indebida denegación, cuando es procedente porque no es voluminosa ni afecta al normal funcionamiento de la Administración, sí que incide en el derecho fundamental de participación política.

A mi juicio, es imprescindible que para el ejercicio del control que corresponde a los miembros de las Corporaciones Locales, estos no sólo tengan acceso directo y sin intermediarios a los expedientes administrativos, sino que puedan obtener fotocopias o, mejor aún, realizar fotografías que le permitan consultar a los profesionales competentes, al objeto de decidir la posible impugnación, o no, de las decisiones públicas. Es imposible control o participar en lo que no se conoce.

  1. La reclamación regulada en las leyes de transparencia.

En este contexto, son muy frecuentes las negativas, retrasos o impedimentos para acceder a la información con la que se encuentran diariamente los concejales, quienes han empezado a utilizar la reclamación prevista en las leyes de transparencia.

El problema planteado es el siguiente: el derecho de acceso a la información de los diputados provinciales y concejales se encuentra regulado en la legislación de régimen local estatal y autonómica. En este sentido, la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG) –también contemplada en las numerosas leyes de transparencia autonómicas aprobadas hasta el momento-, establece en su apartado segundo lo siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”.

La duda que analizamos a continuación es la siguiente: ¿pueden los miembros de las Corporaciones locales hacer uso de la reclamación específica regulada en las leyes de transparencia? En mi opinión, sí que pueden presentar dicha reclamación ante el Consejo, Comisionado, Comisión o institución correspondiente.

Pero el asunto no está muy claro y existen dudas. No todas las instituciones garantistas de la transparencia mantienen la misma opinión. Podemos distinguir dos posturas:

a) Parcialmente desfavorable a la presentación de la reclamación:

Si el concejal solicita la información al Ayuntamiento al amparo de la ley de transparencia como un ciudadano más, SÍ que puede presentar la reclamación. En cambio, si el concejal solicita la información con apoyo en la legislación de régimen local, NO se admite la reclamación. En esta postura se encuentran el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal (CTBG), el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía y la Comisión de Transparencia de Castilla y León. Estas dos instituciones autonómicas utilizan el mismo criterio interpretativo que la estatal.

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, efectuó el siguiente razonamiento:

“(…) sólo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo al preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, previa condiciones de acceso, etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso (…)”.

Con posterioridad, en respuesta a una consulta planteada por el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia en relación a la aplicación de la LTAIBG a los concejales en el ejercicio del derecho de acceso a la información que obra en poder de las Corporaciones Locales de las que son miembros, el CTBG responde en los siguientes términos – Consulta C0105/2015 del CTBG, de fecha 18 de febrero de 2016-:

“Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en consecuencia existen dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función…

De acuerdo con lo anterior, pueden señalarse las siguientes conclusiones:

-El régimen jurídico del derecho de acceso a la información por parte de los cargos públicos representativos locales en el ejercicio del ius in officium ex artículo 23 CE, se concreta en los artículos 77 de la LRBRL, en aquellos preceptos de la ley autonómica de régimen local que, en desarrollo de las bases estatales, pudiesen regular esta materia y en los artículos 14 a 16 del ROF.

-Asimismo, los cargos representativos locales podrán ejercer el derecho de acceso a la información regulado en los artículos 12 y siguientes de la LTAIBG”.

No obstante lo anterior, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones formuladas por concejales que habían solicitado la información al Ayuntamiento con apoyo en la normativa de régimen local. Por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 12 de julio de 2016 (RT 71/2016), se razona lo siguiente:

“(…) en su condición de Concejal del Grupo Municipal Popular en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea -Principado de Asturias- presentó dos solicitudes de acceso a la información con relación a dos expedientes administrativos tramitados por dicha Corporación municipal. La primera de ellas se refería al denominado “Plan de Carreteras”, mientras que la segunda aludía al acceso al “Expediente de contratación CON/2016/1 relativo a la licitación, mediante un contrato menor, de la realización de un proyecto de diagnóstico económico-financiero” (…) las dos solicitudes de acceso a la información se presentaron al amparo de la normativa prevista en la LRBRL y en el ROF, motivo por el que en el presente caso debían haberse tramitado no mediante la aplicación de las previsiones que contempla la LTAIBG, sino por el contrario, de acuerdo con las especificaciones establecidas en tales normas de régimen local, aplicándose en caso de incumplimiento las garantías procesales reseñadas -recurso potestativo de reposición, recurso contencioso-administrativo, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional-. En definitiva, no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico (…) INADMITIR la reclamación presentada, al entender que la solicitud de acceso a la información no fue presentada por el cauce de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…)”.

Las numerosas resoluciones posteriores del CTBG han seguido inadmitiendo las reclamaciones formuladas por los concejales con apoyo en la normativa de régimen local. Así, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2016 (RT 203/2016)[1]:

“(…) La determinación del régimen jurídico aplicable a la solicitud de referencia resulta indispensable a fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar cualquier confusión en el uso de las distintas vías de acceso a la información de que disponen los cargos representativos locales. Ambas vías, a pesar de compartir un vínculo común con la cláusula de Estado democrático ex artículo 1.1 de la Constitución, obedecen a lógicas y presupuestos distintos.

Por una parte, la vía de acceso a la información contemplada en la legislación de régimen local -Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, legislación autonómica de desarrollo y artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales- se enmarca en la noción de “control político” que corresponde al binomio minoría que controla/mayoría que gobierna derivada del principio representativo. Esto es, la idea de control llevado a cabo a través de la minoría en la asamblea representativa local –el pleno municipal- se ubica en la democracia constitucional en un sistema que pretende, entre otras cuestiones, construir la representación política mediante el juego de los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, la vía del acceso a la información contemplada en la LTAIBG se enmarca en el binomio ciudadano/gobierno y administración, configurándose tal vía de acceso como un derecho en virtud del cual “los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, como se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones” a fin de, por un lado, someter a escrutinio ciudadano a los responsables públicos, según se proclama en el preámbulo de la LTAIBG y, por otro lado, formar y construir un conocimiento cabal y completo de los asuntos públicos que les permita formar una opinión y participar en el juego político a través de su intervención en los procesos electorales.

Tomando en consideración la distinta naturaleza de tales vías cabe advertir que ambas disponen de un régimen jurídico completo y acabado caracterizado por la regulación de un procedimiento de ejercicio del derecho de acceso –solicitud, plazos, formalización del acceso, etc-. y la previsión de diferentes técnicas para garantizar el ejercicio del derecho de acceso que incorporan –garantías procesales y jurisdiccionales-. De este modo, este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” –SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8; entre otras- (…)”.

Esta postura del CTBG también es compartida en la Resolución 89/2016, de 14 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía[2] y en la Resolución 61/2016, de 13 de diciembre, de la Comisión de Transparencia de Castilla y León (CT50/2016)[3].

El CTBG, en el Criterio Interpretativo 8/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015,  dijo que “podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso”. Hasta aquí todo perfecto.

Sin embargo, el CTBG empieza a inadmitir las reclamaciones presentadas por los concejales utilizando estos 2 argumentos, que precisamente describen lo que sucede cuando se aplica supletoriamente una ley, que es lo que impone el apartado 2 de la disposición adicional primera de la LTAIBG:

  • “no cabe presentar una solicitud de acceso a la información de acuerdo con un régimen jurídico y tramitarlo en función de las especificaciones de otro régimen jurídico”, y, además,
  • “no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho”.

En palabras de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 214/2016 de 15 diciembre, la norma supletoria sirve “para colmar eventuales lagunas de regulación”. La legislación de régimen local, anterior en el tiempo a la LTAIBG, solo contempla el recurso facultativo de reposición y el posterior contencioso-administrativo. No dice nada sobre la reclamación prevista en la LTAIBG.

Ante esta clara laguna, el aplicador del Derecho debe acudir a la norma que rige supletoriamente, en este caso, la LTAIBG y admitir la reclamación en materia de transparencia formulada por los concejales, en cualquier caso, con independencia de si la solicitud de información la ha apoyado en la legislación de régimen local o en la de transparencia.

El derecho de los concejales a acceder a la información pública es fundamental, es decir, merece la máxima protección por parte de los poderes públicos y, en casos de duda, la interpretación debe ser la más favorable para la protección y ejercicio efectivo del mismo.

Ningún sentido tiene “castigar” al concejal que formula su solicitud al amparo de la normativa de régimen local que desarrolla dicho derecho fundamental y que tiene interés legítimo en acceder a la información pública inadmitiéndole la reclamación regulada por las leyes de transparencia y, por el contrario, “premiar o tratar mejor” al concejal que actúa como un mero ciudadano, despojándose de su derecho fundamental y de su interés legítimo, para permitirle utilizar la reclamación si la solicitud la apoya, no en la legislación específica local, sino en la general de transparencia.

b) Favorable a la presentación de la reclamación:

Por el contrario, otras instituciones garantes de la transparencia sí que admiten sin problemas la reclamación formulada por los concejales aplicando supletoriamente la legislación de transparencia. Se trata de la postura mantenida por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y la Comisión de Transparencia de Galicia (CTG)[4].

El razonamiento que efectúa la GAIP es impecable. Así, entre otras, en la Resolución de la de fecha 21 de julio de 2016 (reclamación 80/2016)[5] se explica la aplicación supletoria de la LTIBG en los siguientes términos:

“(…) la GAIP tiene competencia para actuar como un órgano de garantía del derecho de acceso a la información de las personas electas locales, ya que el apartado segundo de la disposición adicional primera LTAIPBG establece que el acceso a la información pública en las materias que tienen establecido un régimen especial de acceso es regulado por la normativa específica y, con carácter supletorio, por esta ley. Las solicitudes de información de los miembros de las corporaciones locales sobre materias de la administración respectiva constituyen un caso de aplicación de esta disposición, ya que tienen un régimen especial de acceso. Concretamente, el artículo 164 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC), regula el derecho a la información de los miembros de las corporaciones locales. Este precepto es el régimen especial que cabe aplicar preferentemente en este caso. Las determinaciones de la legislación de transparencia, en virtud de lo previsto por la disposición adicional primera apartado segundo LTAIPBG, son supletorias, es decir, se aplican en lo no regulado por el TRLMRLC. La regulación que hace el TRLMRLC del derecho de acceso de las personas electas locales no comprende ningún régimen específico de garantía, como si qué hace la LTAIPBG en sus artículos 39 a 43, estableciendo una vía, adicional y voluntaria, alternativa o sucesiva al recurso de reposición y previa, si se quiere, a la tutela judicial, que es la del recurso ante esta Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública como vía accesible, gratuita y rápida para obtener una tutela efectiva del derecho de acceso (…) la LTAIPBG ofrece una regulación no prevista al TRLMRLC que mejora y completa un régimen de garantía del derecho de acceso a la información por parte de unos actores respecto de los cuales, además, este derecho está reforzado por su condición de electos locales y por el ejercicio de las funciones institucionales que como tales han de ejercer en el marco de su Corporación (ius in officium). Así, el derecho a la información de estos electos locales es un derecho instrumental para ejercer el derecho fundamental a la participación establecido en el artículo 23.2 de la Constitución y, precisamente por esta razón, el de los electos locales es un régimen especial de acceso a la información reforzado, al cual le es de aplicación supletoria las mejoras en el régimen de acceso a la información pública que ha innovado la LTAIPBG, como es el caso de la vía de reclamación ante esta Comisión (…)”.

Comparto absolutamente la postura de la GAIP y sus contundentes explicaciones, al igual que otros autores de la doctrina más autorizada como GUICHOT REINA y MARTÍN DELGADO, quienes se muestran a favor de permitir la reclamación prevista en las leyes de transparencia en aquellas materias que tengan una regulación específica[6].

Conviene aquí traer a colación que el Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 476 para que también se pudiera interponer la reclamación respecto a las materias que se rigen por su normativa específica[7]. Lamentablemente, esta enmienda no fue aceptada.

  1. Conclusión

El derecho fundamental de acceso a la información pública pertenece al concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud, lo cual, contrariamente a lo afirmado en las últimas resoluciones del CTBG y de otras instituciones autonómicas, sí que afecta gravemente al principio de seguridad jurídica. Dos ejemplos:

  • Un mismo concejal solicita una misma información a través de dos escritos. En el primer escrito expone la normativa de régimen local y no le admiten la reclamación. En el segundo escrito indica la normativa de transparencia y sí le admiten la reclamación. ¿Tiene esto algún sentido?
  • Los concejales de Andalucía, Castilla y León, Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid, ven inadmitida su reclamación si la fundamentan en la normativa de régimen local, mientras que los concejales de Cataluña y Galicia pueden presentar la reclamación sin ningún problema.[8]

Por todo ello, para evitar estas injustas consecuencias que atentan gravemente contra los principios de igualdad y seguridad jurídica, los concejales, en todo caso, y al amparo de cualquier normativa de régimen local o no, pueden presentar la reclamación prevista en las leyes de transparencia para garantizar su derecho fundamental de acceso a la información pública.

De lo contrario, ¿qué habremos adelantado con tantas leyes de transparencia e instituciones de nueva creación garantes de la misma? Nada. Los concejales seguirán padeciendo la tradicional indefensión en el acceso a la información pública. Nuestro sistema democrático local no puede seguir manteniendo esta injusta situación.

[1] En el mismo sentido, las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno RT/0192/2016, RT/0194/2016, RT/0195/2016 y RT/0201/2016, de 5 de diciembre; RT/0196/2016 y RT/0198/2016, de 7 de diciembre; RT/0202/2016, de 16 de diciembre; RT/282/2016,  de 20 de diciembre; RT/0193/2016 y RT/197/2016, de 27 de diciembre; y RT/0200/2016 y RT/0199/2016, de 28 de diciembre.

[2] Consulta 1/2016, de 11 de mayo, y, Resoluciones de inadmisión 56/2016, de 13 de julio, 82/2016, de 3 de agosto y 86/2016, de 7 de septiembre.

[3] En el mismo sentido de inadmitir la reclamación, los expedientes 23, 24, 37, 41 de 2016.

[4] Resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia de fecha 15 de diciembre de 2016  (RSCTG 25/2016).

[5] Resolución de 9 de noviembre de 2016 (Reclamación 216/2016) y Resolución de 23 de diciembre de 2016 (Reclamación 383/2016).  

[6] GUICHOT REINA, E., “El acceso a la información ambiental: relaciones entre normativa general y normativa sectorial. En particular, el sentido del silencio y la garantía de la reclamación ante una autoridad administrativa independiente”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 33, enero-abril, 2016, pg. 161. Vid. MARTÍN DELGADO, I., “La reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno: un instrumento necesario, útil y ¿eficaz?”, XI Congreso anual de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Febrero 2016, Zaragoza; disponible en la web: http://www.ctcyl.es/archivos/documentos/1_1461669900.pdf ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016, pg. 47. En opinión del profesor, “cabe sostener la competencia del Consejo de Transparencia para conocer de reclamaciones relativas a solicitudes a las que sean de aplicación los regímenes especiales de acceso”.

[7] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de febrero de 2016.

[8] El CTBG ha asumido por convenio la competencia para resolver las reclamaciones en materia de transparencia de las comunidades autónomas de Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla La Mancha, Ceuta, Melilla y Madrid.

El acceso a la información pública en la Unión Europea

1. Antecedentes.

Como punto de partida, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado la estrecha relación que existe entre transparencia y democracia. En efecto, la apertura permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración pública para con los ciudadanos en un sistema democrático[1].

Las instituciones comunitarias se han preocupado por acercarse a los ciudadanos permitiéndoles acceder a su información con el objeto de incrementar la confianza en las mismas. Pero no siempre ha sido así. Hasta la década de los años noventa, imperaba el secretismo y la falta de transparencia. Cada institución comunitaria tenía absoluta libertad para aprobar su propia normativa regulando el acceso a sus documentos[2].

Con la aprobación del Tratado de Maastricht (TUE)[3] y, posteriormente, del Tratado de Ámsterdam, el derecho de acceso a los documentos comunitarios se ha configurado como <<un derecho fundamental autónomo, independiente de la libertad de expresión y del derecho general a recibir información, asociado a la ciudadanía comunitaria>>[4], y que resulta esencial para considerar a la Comunidad Europea como un “Estado” democrático según lo dispuesto por el artículo 6 del TUE.

El Defensor del Pueblo Europeo realizó una investigación de oficio sobre el acceso a la documentación en poder de las instituciones europeas, en la que concluyó que <<la falta de información y la información incorrecta constituyen la alegación más frecuente en las reclamaciones presentadas por la ciudadanía>>[5].

La necesidad de mejorar el acceso de los ciudadanos a la información pública motivó que, desde el 1 de mayo de 1999, fecha de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea consagrara en su artículo 255 el principio del derecho de acceso a los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión.

Tan sólo un año después, el 7 de diciembre de 2000, se proclamó la Carta de Derechos Fundamentales[6]. Este instrumento recoge, por un lado, el derecho a la transparencia como parte del derecho a una buena administración, esto es, <<el derecho de toda persona a acceder al expediente administrativo que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial (artículo 41)>>. Por otro lado, reconoce el derecho de acceso a los documentos al disponer que <<todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (artículo 42)>>.

 Con posterioridad a la proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales, seis meses después, el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo aprobaron un Reglamento que tiene por objeto garantizar de la manera más completa posible el derecho de acceso del público a los documentos y determinar los principios generales y los límites que han de regularlo[7]. En 2012 se han presentado algunas propuestas para mejorar la regulación contenida en este Reglamento[8].

Conviene advertir que, aunque este Reglamento no tiene por objeto ni como efecto modificar las legislaciones nacionales en materia de acceso a los documentos, resulta evidente que, en virtud del principio de cooperación leal que preside las relaciones entre las instituciones y los Estados miembros, estos últimos deben velar por no obstaculizar la correcta aplicación del Reglamento y deben respetar las normas de seguridad de las instituciones.

Antes de analizar con detenimiento el contenido del Reglamento, hay que destacar que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos  Fundamentales de la UE ha pasado a ser jurídicamente vinculante[9].

Con el malogrado Proyecto de Constitución Europea se pretendía otorgar a la Carta fuerza vinculante mediante su inclusión en el parte II de su articulado, lo que se ha podido conseguir mediante el Tratado de Lisboa por el que se reforman los Tratados comunitarios. Sin incluir el contenido de los derechos en su articulado, se ha declarado que la Carta tiene el mismo valor jurídico que el resto de los Tratados[10].

Los  derechos  reconocidos  por  la Carta  pueden  hacerse valer ante el  Tribunal de Justicia de la UE en Luxemburgo, y los tribunales nacionales deben tenerla  plenamente en cuenta en sus resoluciones judiciales. El Tratado de Lisboa implica  también que la UE deberá adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos  Humanos  y de las Libertades Fundamentales. Como ya se ha dicho, todos los países de la UE se han adherido. Cuando la UE haya ratificado el Convenio Europeo,  su legislación podrá recurrirse ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en cuanto al respeto de los derechos contemplados en el Convenio Europeo.

 2. El Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo. 

La consideración del derecho de acceso a los documentos como un derecho fundamental de la persona que forma parte de los derechos de la ciudadanía europea obliga a interpretar la normativa reguladora, en este caso, el citado Reglamento (CE) nº 1049/2001, de la forma más favorable a los ciudadanos, de acuerdo con los principios y valores de una sociedad democrática.

En cuanto al ámbito subjetivo pasivo del Reglamento, hay que destacar que no se aplica a todas las instituciones y órganos de la Unión Europea, sino tan sólo al Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo aplican normas de acceso a sus documentos de carácter más restrictivo que el Reglamento nº 1049/2001. Dada su función jurisdiccional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal General, no han adoptado todavía normas en materia de acceso a sus documentos.

No obstante, con el fin de garantizar la plena observancia del Reglamento a todas las actividades de la Unión, las agencias creadas por las instituciones deben aplicar los principios recogidos en el mismo[11].

Respecto al ámbito subjetivo activo, el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, con independencia de si pertenece a un Estado miembro o no, y no es necesario justificar las razones o los motivos que existen para solicitar la información de que se trate.

El objeto del derecho de acceso son todos los documentos que obren en poder de una institución; es decir, los documentos por ella elaborados o recibidos y que estén en su posesión, en todos los ámbitos de actividad de la Unión Europea. No obstante, la Declaración n° 35 aneja al Acta final del Tratado de Amsterdam prevé que un Estado miembro puede solicitar a la Comisión o al Consejo que no comunique a terceros un documento originario de dicho Estado sin su consentimiento previo.

Ahora bien, el derecho de acceso no es absoluto. Se contemplan una serie de excepciones. Para evitar que estas excepciones acaben vaciando de contenido al derecho de acceso es necesario que las mismas estén expresamente tasadas a modo de “numerus clausus”.

La idea central es que sólo se puedan aplicar las excepciones específicamente detalladas, de tal manera que, en principio, salvo esos concretos supuestos en los que se pretende salvaguardar determinados intereses públicos y privados, todos los    documentos de las instituciones comunitarias deben ser accesibles al público.

Las autoridades y funcionarios que deben decidir si permiten el acceso a la información, sólo deben aplicar las excepciones cuando sean estrictamente necesarias y no hacerlo nunca de forma amplia o extensiva. No deberá denegarse el acceso a la totalidad de la documentación si puede facilitarse una parte de la información sin afectar al interés general o privado digno de protección, de tal suerte que la aplicación de las excepciones afecte exclusivamente a aquellas informaciones o parte de informaciones que resulten realmente perjudiciales.

Asimismo, se contempla una garantía adicional a las resoluciones denegatorias del acceso a la información que no siempre se cumple. No es suficiente con que la autoridad o funcionario público motive las resoluciones denegatorias de información. Será preciso, además, que acredite el carácter perjudicial del acceso para los concretos intereses privados o públicos que se pretendan proteger en cada caso[12].

Aunque el Reglamento sigue hablando, en lugar del acceso a la información, del acceso a documentos, introduce una definición amplia de los mismos al comprender cualquier información conservada bajo cualquier forma: papel, soporte electrónico o registro sonoro, visual o audiovisual. No hay que olvidar que los documentos solicitados deben guardar algún tipo de relación directa o indirecta con el ejercicio de las competencias por parte de la institución a quien se solicitan.

Como broche final al diseño del derecho de acceso se contempla la posibilidad de recurrir cualquier decisión ante la propia institución que ha resuelto la solicitud. La confirmación de la denegación deberá justificarse debidamente y podrá ser objeto de un recurso judicial o de una denuncia al Defensor del Pueblo europeo.

3. Resultado de la aplicación del derecho de acceso. 

El Comité Económico y Social ha subrayado la necesidad de hacer más transparentes los métodos de trabajo de las instituciones europeas, especialmente del Consejo, insistiendo en la necesidad de que las instituciones comunitarias ofrezcan información sobre las políticas europeas de forma rápida, exacta y amplia[13].

Igualmente, el Parlamento Europeo ha instado a la Comisión, al Consejo y a su propia Secretaría General a que velen por el respeto del Reglamento de acceso a la información pública para que se consiga realmente una mayor transparencia y un mayor grado de accesibilidad para los ciudadanos. Las excepciones y las disposiciones relativas al trato especial de los documentos sensibles deberán aplicarse sólo si es absolutamente necesario[14].

La puesta en práctica del Reglamento de acceso se ha encontrado con diversos problemas de diversa índole que conviene exponer a continuación.

En cuanto al medio de presentación de las solicitudes de información, se ha constatado un progreso aumento de las solicitudes formalizadas por correo electrónico[15]. Las tres instituciones han colgado en internet una dirección electrónica a la que pueden enviarse las solicitudes, y los solicitantes que lo deseen pueden utilizar a tal efecto el formulario electrónico disponible en los sitios o portales web del Parlamento y de la Comisión.

Como el envío de la solicitud a través de la dirección electrónica no permite identificar al solicitante, las instituciones europeas pueden exigir una información útil mínima para la tramitación de las solicitudes, como el nombre y la dirección para el envío de documentos en papel y, en su caso, para la facturación, así como el perfil profesional, con fines estadísticos, para evaluar los efectos prácticos del Reglamento. La generalización de un formulario electrónico, como el utilizado por el servicio de Registro del Parlamento, permitiría obtener la información mínima que debe proporcionarse en una solicitud presentada por correo electrónico.

En cuanto a los plazos de respuesta, se ha comprobado un incumplimiento bastante generalizado. Este problema afecta principalmente a la Comisión, que recibe numerosas solicitudes amplias o complejas[16].

Los motivos que han impedido contestar en plazo a las solicitudes de acceso a la información han sido muy variados, entre ellos: la búsqueda y la localización de los documentos (sobre todo cuando se trata de documentos antiguos); la identificación de los documentos solicitados cuando las solicitudes son amplias y poco precisas; la disponibilidad limitada de las personas con los conocimientos adecuados para determinar el perjuicio que causaría la divulgación de los documentos solicitados y la necesidad de consultar a los terceros autores.

Por otra parte, en cuanto a las solicitudes abusivas, reiteradas o manifiestamente infundadas, el Reglamento no contiene ninguna previsión específica. La única defensa de que disponen las instituciones es alegar el principio de proporcionalidad. En algún caso, ya se ha respondido que la tramitación de la solicitud supondría una sobrecarga administrativa que afectaría al principio de buena administración[17]. Estas solicitudes  implican una carga de trabajo desproporcionada, en detrimento de la tramitación de las solicitudes procedentes de ciudadanos que realmente buscan información.

Los llamados “solicitantes profesionales” ponen a las instituciones a la defensiva presentando solicitudes que éstas no pueden satisfacer y que son manifiestamente contrarias al espíritu de la normativa.

En cuanto a las modalidades de acceso, la gran mayoría de los documentos se envían en forma electrónica, si bien los documentos más antiguos se remiten generalmente en papel. En algunos casos en que el volumen de los documentos ha sido muy importante, se ha invitado al solicitante a que acuda a consultarlos “in situ”.

Al poco tiempo de empezar a aplicar el Reglamento, las instituciones previeron un sistema de facturación facultativo para el suministro de documentos de más de 20 páginas. No obstante, esta posibilidad de cobrar el coste apenas se utilizaba porque en muchos casos el importe de la facturación y recaudación era superior a las cantidades ingresadas. Por el contrario, en el caso de solicitudes muy voluminosas, el hecho de informar al solicitante de que la entrega de los documentos le iba a ser facturada tenía un efecto disuasorio si el interés en acceder a la información no era muy intenso[18].

Otra fuente de carga administrativa vino propiciada por la necesidad de dar audiencia previa a las terceras personas afectadas por la documentación solicitada, sobre todo, en el caso de solicitudes voluminosas relativas a expedientes que contienen numerosos documentos. En estos casos, resulta muy difícil cumplir con el plazo de contestación.

A estos efectos, si bien el Reglamento concede a los terceros de quienes proceda el documento únicamente un derecho de consulta, el consentimiento previo del Estado miembro es requisito necesario para la divulgación de un documento que procede de él en caso de que éste lo solicite. En este supuesto, la institución comunitaria que no dispone del consentimiento del Estado miembro de que se trate no tiene libertad para divulgar el documento en cuestión[19].

Por último, en cuanto a los mecanismos de tutela previstos por el Reglamento, se distingue entre una vía de recurso interna y otra externa. Respecto a la primera, contra toda decisión que deniegue el acceso a un documento se puede presentar un recurso, en el plazo de 15 días laborales tras la recepción, que se denomina “solicitud confirmatoria”, que consiste en una especie de renovación  de la solicitud inicial con el fin de obtener una revisión de la posición de la institución. Las solicitudes confirmatorias son examinadas por una instancia independiente de la que tomó la decisión inicial.

El sistema de toma de decisiones a dos niveles -solicitudes iniciales y confirmatorias- ha funcionado bien[20]. Ofrece al solicitante una vía de recurso sencilla, sin trámites, así como una garantía de que su solicitud será reexaminada por una instancia distinta a la que decretó la denegación inicial.

Respecto a las vías de recurso externas, en caso de confirmarse la denegación, se informa al solicitante acerca de las vías de recurso que están a su disposición contra la decisión negativa: interponer un recurso de anulación ante el Tribunal de Primera Instancia o presentar una denuncia al Defensor del Pueblo Europeo.

4. Cuestiones a mejorar.

El funcionamiento del sistema de acceso a la información diseñado por el Reglamento ha sido satisfactorio. La situación ha mejorado ostensiblemente. No obstante, el  Parlamento,  el  Consejo  y  la  Comisión  han  empezado  ya  a  estudiar  formas  de mejorar  la  difusión  de  información  a  través  de  internet.  Estas  mejoras  pueden realizarse sin modificar la legislación.

A grandes rasgos, el Consejo y la Comisión conceden dos de cada tres  solicitudes  de  acceso. El  Parlamento  concede  más  del  80 %  de  las solicitudes  que  recibe,  en  gran  parte  debido  a  la  naturaleza  pública  de  sus procedimientos. Ha  habido  un  aumento  constante  en  el  número  de  solicitudes  de  acceso  iniciales presentadas al Parlamento y a la Comisión. El número de solicitudes presentadas al Consejo permanece estable, en gran parte debido al creciente número de documentos que están directamente disponibles en el registro del Consejo.

Por  otra  parte,  el número  de  solicitudes  confirmatorias  (esto  es,  solicitudes  en  las  que  se  pide  a  la institución  que  reconsidere  una  denegación  de  acceso)  permanece más o menos estable. Globalmente, sólo el 4% de todas las solicitudes iniciales presentadas a las tres instituciones dan lugar a solicitudes confirmatorias por no haberse facilitado la información inicialmente. Los recursos al Tribunal y las denuncias al Defensor del Pueblo Europeo representan un margen muy pequeño del número total de solicitudes tramitadas[21].

En cuanto a las concretas cuestiones que pueden ser objeto de mejora se destacan las tres siguientes:

– El régimen de acceso se ha ampliado más allá del Parlamento, el Consejo y la Comisión, aunque no cubre aún la totalidad de las instituciones, órganos y agencias comunitarias. Por ejemplo, las tres instituciones conceden el derecho de acceso a los ciudadanos de los países terceros y a las personas jurídicas sin residencia o domicilio social en la UE, pero esta práctica no la siguen las otras instituciones, los órganos y las agencias[22].

 – El Reglamento es utilizado básicamente por especialistas: operadores económicos, bufetes de abogados, organizaciones no gubernamentales y profesores de Universidad. Debe realizarse un esfuerzo de información del gran público para que los ciudadanos adquieran conciencia del derecho que tienen a acceder a la información y presenten más solicitudes.

– La potenciación de los registros electrónicos en los portales web donde se puedan consultar los documentos directamente desde el domicilio de la persona interesada, sin necesidad de presentar una solicitud.

Al hilo de esta última consideración, integrada en lo que se ha llamado “información activa”, todavía queda mucho por hacer. Examinaremos más adelante, en el bloque dedicado a este tipo de información, cómo las instituciones comunitarias se muestran reacias a publicar de oficio, sin necesidad de solicitud por parte de los ciudadanos, toda la información de interés general sobre su funcionamiento: gastos e ingresos públicos, resultado de las inversiones y actividades realizadas, grado de eficacia y eficiencia de las políticas públicas, etc.

A pesar de los logros conseguidos hasta el momento, <<falta mucho para que la Unión sea un genuino Estado de Derecho>>[23]. No existe una ley general de procedimiento administrativo que determine con claridad los derechos que tienen los ciudadanos en sus relaciones con las instituciones y órganos comunitarios. Para conocer esos derechos, entre ellos, el de acceso a la información, hay que analizar los reglamentos de funcionamiento de cada organización comunitaria por si introducen especialidades, lo que supone una situación que dista mucho de ser satisfactoria.

 [1] LOZANO CUTANDA, B., PLAZA MARTÍN, C. y PÉREZ CARRILLO, E.F., <<La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea. El acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos>>, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 56, 2000, pág. 349. STJCE, asuntos acumulados C-39/05 P y C-52/05 P, Caso Maurizio Turco y otros contra Consejo de la Unión Europea y otros, de 1 de julio de 2008.

 [2] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 75.

 [3] El Tratado de la Unión Europea se aprobó en Maastricht el 15 de diciembre de 1991. La Declaración nº 17, anexa al Acta final, sobre la mejora del acceso de los ciudadanos a la información, encargaba a la Comisión que presentara al Consejo, a más tardar en 1993, un informe sobre medidas destinadas a mejorar el acceso del público a la información de que disponen las instituciones. El resultado fue la “Comunicación de la Comisión nº 156, de 8 de junio de 1993, sobre el acceso de los ciudadanos a los documentos de las instituciones (Comunicación al Consejo, Parlamento Europeo y Comité Económico y Social)”.

 [4] GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 95. En el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se recoge el derecho a la libertad de expresión, pero con un contenido diferente al recogido en el Consejo de Europa y en la ONU, en el que no estaría integrado expresamente el derecho al acceso a la información pública: <<Toda  persona  tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o  de  comunicar  informaciones  o  ideas  sin  que  pueda  haber  injerencia  de  autoridades  públicas  y  sin consideración de fronteras. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo>>.

 [5] “Informe especial del Defensor del Pueblo al Parlamento Europeo elaborado tras la investigación de oficio sobre el acceso del público a los documentos”, Decisión del Defensor del Pueblo Europeo de fecha 20 de diciembre de 1996, disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998Y0210(01):ES:HTML; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[6] “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de fecha 18 de diciembre de 2000, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[7] Reglamento (CE) del Consejo de la Unión Europea y del Parlamento Europeo nº 1049/2001, de 30 mayo, sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, que entró en vigor el 3 de diciembre de 2001.

 [8] “Campaña sobre la reforma del Reglamento de acceso los documentos de la Unión Europea; disponible en la web: https://www.google.es/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=Campa%C3%B1a+sobre+la+reforma+del+Reglamento+de+acceso+los+documentos+de+la+Uni%C3%B3n+Europea+access+info ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[9] “Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea”, firmado el 13 de diciembre de 2007; disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:ES:HTML; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

 [10] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, págs. 110 a 113.

[11] Además del Reglamento (CE) nº 1049/2001, también conviene tener presente, entre otras, las siguientes normas a título de ejemplo: Reglamento interno del Parlamento Europeo de 1 de julio de 2010; Reglamento interno del Consejo de  de 22 de marzo de 2004; Reglamento interno de la Comisión de 8 de diciembre de 2000; Decisión 2004/258/CE, de 4 de marzo, acceso a los documentos del Banco Central Europeo; Decisión 12/2005, de 10 de marzo, acceso a los documentos del Tribunal de Cuentas; Decisión 2003/603/CE, de 1 de julio, acceso a los documentos del Comité Económico y Social Europeo; Decisión 64/2003, de 11 de febrero, acceso a los documentos del Comité de las Regiones; artículo 73 del Reglamento (CE) 726/2004, de 31 de marzo, Agencia Europea de Medicamentos; artículo 66 del Reglamento (UE) 528/2012, de 22 de mayo, sobre el acceso a los documentos de la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos sobre la  comercialización y uso de biocidas.

[12] STGUE, asunto T-111/11, Caso ClientEarth contra Comisión Europea, de 13 de septiembre de 2013. El Tribunal recuerda que <<el riesgo de menoscabar el interés protegido debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético>>.

[13] “Dictamen del Comité Económico y Social nº 357/2002, de fecha 20 de marzo de 2002, sobre “El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea”; disponible en la web: http://www.eesc.europa.eu/resources/docs/ces357-2002_ac_es.pdf ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[14] “Resolución del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003, sobre “La situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea”; disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:038E:0247:0262:ES:PDF; fecha de consulta: 20 de enero de 2017.

[15] “Informe COM (2004) 45, de 30 de enero, sobre la aplicación de los principios del Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”; disponible en la web: http://www.ceice.gva.es/documents/161634402/163458820/com2004_0045es01.pdf/5a6ba0ec-5d6d-4904-8f0d-cc0b932618bd; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 33.

[16] Ídem, pág. 34.

[17] Ídem, pág. 35.

[18] “Informe COM (2004) 45, de 30 de enero, sobre la aplicación de los principios del Reglamento (CE) nº 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”; disponible en la web: http://www.ceice.gva.es/documents/161634402/163458820/com2004_0045es01.pdf/5a6ba0ec-5d6d-4904-8f0d-cc0b932618bd ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 35.

[19] STGUE, asunto T-362/08, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds gGmbH y otros contra Comisión, de 13 de enero de 2011.

[20] “Informe de la Comisión de 2 de agosto de 2012, sobre la aplicación en 2011 del Reglamento (CE) nº 1049/2001 relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”, disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0429:FIN:ES:PDF ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, págs. 3 y 4.

[21] “Libro verde sobre el acceso del público a los documentos de las instituciones de la Comunidad Europea”, Bruselas, 18.4.2007, COM(2007) 185 final; disponible en la web:http://ec.europa.eu/transparency/revision/docs/gp_es.pdf  ; fecha de consulta: 20 de enero de 2017, pág. 5.

[22] El artículo 2 de la Decisión 12/2005/de 10 de marzo, sobre acceso a los documentos del Tribunal de cuentas reconoce el derecho de acceso sólo a los ciudadanos de la Unión Europea, así como a toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro. De forma facultativa o voluntaria, también podrá permitir el acceso a toda persona física o jurídica que no resida o no tenga su domicilio social en un Estado miembro. En los mismos términos se expresa el artículo 2 de la Decisión 2004/258/CE, de 4 de marzo, sobre acceso a los documentos del Banco Central Europeo.

 [23] SORIANO GARCÍA, J.E., <<El Derecho Administrativo y los desafíos del siglo XXI>>, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 150, abril-junio 2011, pág. 268.

Los medios de comunicación como mecanismo de tutela de la transparencia

 

Las noticias aparecidas en los medios de comunicación tradicionales y digitales son potencialmente conocidas por una gran cantidad de personas. Si la negativa a facilitar determinada información a una persona aparece en algún medio de comunicación, el hecho aislado adquiere una dimensión pública que transmite una mala imagen de la entidad que no facilita dicha información y, por tanto, no actúa de forma transparente[1].

A nadie se le escapa los casos en que, después de años de espera para que la Administración solucione un problema, el mismo se resuelve en unos minutos después de haberse divulgado la noticia en los medios de comunicación. En estos casos, la presión de la opinión pública se convierte en el mejor sistema para solucionar los conflictos con los poderes públicos[2]. El problema que hasta entonces había sido desconocido para la ciudadanía y fácil de obviar para la autoridad política, adquiere un conocimiento general que resulta más difícil ignorar.

Las autoridades públicas son conscientes de la importancia que tienen los medios de comunicación para generar opinión pública y, por ello, tienen un gran interés en controlarlos. La mayoría de estos medios se posicionan de forma directa o indirecta con una determinada ideología política. El objetivo es controlar la publicación de las noticias y el enfoque de las mismas. Basta comparar las diferencias existentes en relación con una misma noticia según el medio de comunicación que las difunde.

Aunque la información no debería ser objeto de consideraciones mercantilistas, ni tampoco ser manipulada por no ajustarse a los intereses partidistas, lo cierto y verdad es que resulta muy complicado garantizar la independencia de los profesionales de la información en el desempeño de su trabajo y, con ello, garantizar la conformación de una opinión pública libre y veraz[3]. El problema surge cuando la manipulación consigue alterar la realidad de los hechos, difundiéndose noticias falsas, tergiversadas o medias verdades con el único propósito de confundir y engañar a la opinión pública.

El papel que desarrollan los medios de comunicación en un sistema democrático es fundamental. Han destapado escándalos o casos de corrupción, aunque en alguna ocasión se han mantenido en secreto durante meses para salir a la luz pública en el momento más favorable a los intereses del partido político con el que se han alineado[4].

Actualmente, son los medios de comunicación quienes desde la sociedad civil ejercitan la labor de control y vigilancia de los poderes públicos más extensa e influyente. No obstante, esta labor no es objetiva e independiente. Se persigue <<la destrucción del contrario>> a través del escándalo sobre su conducta moral, pública o privada, y sus desviaciones en el correcto ejercicio de sus cargos públicos[5].

A pesar de estos objetivos “destructivos”, la difusión de noticias que permiten poner de manifiesto casos de corrupción, abuso de poder, despilfarro de fondos públicos o falta de transparencia administrativa resulta crucial para profundizar en la mejora del sistema democrático y en la defensa de los derechos de los ciudadanos.

Los medios de comunicación pueden convertirse en verdaderos aliados de las personas que están sufriendo injustamente la arbitrariedad de los poderes públicos y la falta de transparencia en su actuación.

[1] MARTÍNEZ BARGUEÑO, M., Teoría y práctica de la Información Administrativa al ciudadano, INAP, Madrid, 1987, págs. 52 y 53. En su opinión, la experiencia demuestra que en muchos países que las denuncias que llegan a las pantallas de televisión o a las páginas de los periódicos, presentadas por los propios periodistas directamente o a instancia de los lectores y oyentes, se ven seguidas de esfuerzos por parte de la Administración para mejor estudiar y solucionar los casos presentados, aunque tan sólo sea para no sufrir la carga de impopularidad y la mala imagen que la difusión de la noticia a través de estos medios puede crear en descrédito de las instituciones y de las personas públicas.

 [2] GARCIA MACHO, R., <<El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano y el público>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 35. Se razona que la opinión pública, aunque no siempre es representativa del pueblo, sin embargo, crea corrientes de opinión que inducen a la transparencia en la actuación de los poderes públicos.

 [3] Exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1982, de 31 de marzo, y 159/1986, de 12 de diciembre razonan sobre la importancia del reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del Estado democrático. Vid. MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 80 y 84. La doctrina es unánime al reconocer que dentro del derecho constitucional a comunicar y recibir libremente información veraz se incardina el derecho de los medios de comunicación, de los periodistas, a emitir informaciones.

[4] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, págs. 247-249.

 [5] VILLORIA MENDIETA, M., Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Tecnos, Madrid, 2000, pág. 158. Vid. DE LA NUEZ, E., <<Transparencia y buen gobierno>>, en Foro de la Sociedad Civil, Madrid, 2012, disponible en la web: http://forosociedadcivil.org/Resources/file/Temas%20del%20Foro_2.pdf ; fecha de consulta: 3 de enero de 2017, pág. 5. Constata la autora que los medios de comunicación -los regionales y locales particularmente, pero también los estatales- son excesivamente dependientes para subsistir, dada su situación económica y el entorno fuertemente regulado en el que se mueven, de los favores públicos. Y en el mejor de los casos están orientados a conseguir otro tipo de objetivos muy distinto de la “accountability” o rendición de cuentas, aunque puedan prestarle atención con ocasión de algún escándalo o noticia de interés mediático relevante.

Acceso a la información pública, protección de datos y archivos.

  1. El derecho de acceso a la información pública y la protección de datos.

La transparencia informativa de los poderes públicos no es absoluta. La protección de los datos personales tampoco. Es imprescindible conseguir un equilibrio entre ambos derechos[1]. La decisión sobre el acceso a los documentos que contengan datos personales debe resultar de una ponderación de los derechos e intereses en juego, a saber, por una parte la información del público y, por otra, la protección de las personas afectadas. Este balance debe efectuarse caso por caso, teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes.

La protección de los datos de las personas físicas, como una manifestación del derecho fundamental a la intimidad, está contemplada en los sistemas democráticos como una excepción al derecho de acceso a la información pública[2].

En el ámbito europeo, el derecho a la protección de datos está reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en la inmensa mayoría de los países europeos al máximo nivel de derecho constitucional. El artículo 3.1.f) del Convenio sobre el acceso a los documentos públicos destaca la protección de datos personales como una de las excepciones a dicho acceso[3].

De igual modo, en la Unión Europea nos encontramos con la necesidad de cohonestar el Reglamento nº 1049/2001, de acceso a los documentos del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea y el Reglamento nº 45/2001, de protección de datos de las personas físicas. Aunque ambos Reglamentos fueron aprobados en fechas muy próximas, no contienen ninguna disposición que establezca expresamente la primacía de uno de los Reglamentos sobre el otro. En principio, es preciso garantizar su plena aplicación[4].

A diferencia de lo sucedido hasta el momento en relación con el derecho de acceso a la información pública en manos de los Estados miembros, la Unión Europea sí que ha impuesto una legislación común en materia de protección de datos[5]. Las leyes nacionales en materia de protección de datos han derivado de la trasposición de la derogada Directiva 95/46/CE a los ordenamientos internos.

El principio general establecido por la normativa comunitaria es que el tratamiento de los datos personales solo es lícito en determinados supuestos[6].

El Reglamento 2016/679 detalla lo que entiende que son datos especialmente protegidos e impone la prohibición del tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física, salvo en unas circunstancias muy concretas[7].

Tras destacar la importancia del derecho a la liberta de expresión e información[8], el Reglamento 2016/679 señala que el derecho al olvido no se aplicará cuando el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información (art. 17.3.a); que  los Estados miembros conciliarán por ley el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información, estableciendo exenciones y excepciones (artículo 85) y que los datos personales de documentos oficiales en posesión de alguna autoridad pública o u organismo público o una entidad privada para la realización de una misión en interés público podrán ser comunicados por dicha autoridad, organismo o entidad de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se les aplique a fin de conciliar el acceso del público a documentos oficiales con el derecho a la protección de los datos personales (artículo 86).

Descendiendo con más detalle a la situación existente en nuestro país, el derecho a la protección de los datos personales, a diferencia del derecho de acceso a la información, ha sido declarado por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental autónomo de los derechos al honor y la intimidad personal contemplados en el artículo 18.1 de la CE[9].

El contenido del derecho fundamental a la protección de datos –también llamado derecho a la autodeterminación informativa- consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona física –no se comprenden las personas jurídicas- para decidir o consentir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar. También permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso y exigir la rectificación o cancelación de los mismos[10].

El Tribunal Constitucional ha aclarado que el derecho a la protección de datos no es absoluto. Cuando concurran otros intereses constitucionalmente relevantes, como el derecho de acceso a la información pública, deberá aplicarse el principio de proporcionalidad para ponderar la solución más justa en cada caso.

El artículo 105.b) de la CE excepciona el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos cuando se afecte a la intimidad de las personas. El desarrollo legislativo de este precepto constitucional se ha realizado de forma descoordinada e insatisfactoria.

El Tribunal Supremo criticó el silencio entre los bloques normativos relativos a las relaciones entre acceso y protección de datos porque se dio la circunstancia de que la Ley Orgánica 5/1992 y la Ley Orgánica 15/1999 son coetáneas, respectivamente, a la Ley 30/1992 y a su modificación por Ley 4/1999, de 13 de enero[11].

La doctrina también se hizo eco de esta importante disfunción y fue todavía más allá. Se ha puesto de manifiesto, además, que la vigente LOPD, a diferencia de la derogada Directiva 95/46/CE, no ha acogido la cláusula de la ponderación de derechos e intereses para el tratamiento inconsentido; y que no ha establecido excepciones a la aplicación de la normativa sobre protección de datos respecto a los tratamientos con fines periodísticos, conectados directamente con la libertad de información del artículo 20, en contra de lo permitido por el artículo 9 de la derogada Directiva de 1995 y por el artículo 85 del vigente Reglamento 2016/679[12].

Esta situación sigue provocando una protección a ultranza de cualquier dato que pueda identificar a una persona en detrimento del derecho de acceso a la información en manos de los poderes públicos. Se está hablando de una “instrumentalización de la protección de datos” para ocultar dicha información pública por pura conveniencia de quien dispone de ella[13].

Con la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) se limita el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas. En estos casos, sólo podrán acceder los titulares de estos datos.

A continuación, se refiere a los documentos de carácter “nominativo” para permitir su acceso únicamente a los titulares de los mismos y a las terceras personas que acrediten un interés legítimo y directo, pero no en todos los procedimientos, sino sólo en los aplicación del Derecho que puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Se excluyen expresamente los procedimientos de carácter sancionador o disciplinario[14].

Asimismo, la propia LRJPAC efectúa una remisión a la legislación específica en materia de sanidad, estadística y régimen electoral, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras para conocer el grado de protección dispensado a los datos personales implicados[15]. Aunque no se mencione expresamente en esa remisión, también hay que tener en cuenta el carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria[16].

Esta remisión normativa también se mantiene en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuyo artículo 13 se recogen, entre otros, los siguientes derechos de las personas en sus relaciones con dichas Administraciones:

“(…) d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.

h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas (…)”.

En cuanto al otro bloque normativo, el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (LOPD) define como datos de carácter personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables[17]. El nivel de máxima reserva está previsto para los datos especialmente protegidos: los relativos a la ideología, creencia, religión, raza, afiliación sindical o política, salud y vida sexual. Estos datos sólo podrán ser tratados y cedidos con el consentimiento expreso de la persona afectada o así lo disponga una ley, según dispone el artículo 7 de la LOPD.

Fuera de estos casos de elevada protección, hay que notar que no todo dato que contiene el nombre de una persona es un dato personal. Esta distinción es muy importante. En la práctica, los poderes públicos utilizan la existencia del nombre de una persona en un documento para calificarlo como “nominativo” y, con ello, impedir el acceso al mismo. Con esta interpretación resulta una quimera ejercer el derecho de acceso a los documentos públicos, puesto que la gran mayoría de ellos contienen el nombre de alguna persona.

El documento nominativo es otra cosa. Se ha definido como todo aquel que conlleva <<una apreciación o un juicio sobre una persona nominativamente designada o fácilmente designable>>[18]. Es necesario que la información que contenga el nombre de una persona pueda influir en su libertad de actuación en sociedad o condicionar las actuaciones de terceras personas para con él; que su divulgación pueda producir algún perjuicio[19] o se trate de apreciaciones o juicios de valor perjudiciales para su imagen, consideración o dignidad[20].

No toda información nominativa tiene relación con la vida privada de las personas, por suponer un juicio de valor sobre la misma. Es el respeto a la vida privada el bien jurídico a proteger por la normativa sobre protección de datos, lo que puede llegar a justificar una restricción al acceso; al contrario, no pueden ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas[21].

En principio, quedarían al margen de la protección de datos todas aquellas informaciones en poder de la Administración que no tiene relación con un sujeto, sino con un objeto, como por ejemplo una licencia de obras o ambiental, respecto de las que se puede pretender el conocimiento como forma de control de la actividad pública[22].

El Tribunal Constitucional ha declarado que la intimidad se refiere al ámbito personal y familiar. No comprende los datos relativos a las relaciones sociales y profesionales o datos económicos en las que se desarrolla la actividad laboral, por estar más allá de esa esfera íntima[23]. No obstante, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado que si la información económica puede servir para reconstruir la esfera personal y familiar, entonces está protegida desde el punto de vista constitucional de la preservación de la intimidad. Merced a los avances tecnológicos es posible que, a través del estudio sistemático de las actuaciones económicas de un determinado sujeto, pueda llegarse a reconstruir no ya su situación patrimonial sino el desarrollo de su vida íntima en el sentido constitucional del término.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha proclamado que el traslado del expediente a terceros interesados que son parte en un procedimiento administrativo no vulnera el  derecho a la protección de datos. La decisión administrativa de dar traslado de toda la documentación contenida en un expediente, en el que figuran como interesados una pluralidad de personas, de forma que cada uno puede acceder a la documentación que afecta a los otros, no comporta una vulneración del artículo 18 de la Constitución, cuando ese acceso se produzca por exigencia de la propia actuación procedimental y en el ámbito que marca su propio contenido. Y añade el Alto Tribunal motivando de ese modo su decisión que <<sí existirá vulneración, por el contrario, cuando se viole el deber de secreto o comunicación de datos a tercero>>[24].

Por ello, no se entiende muy bien que el artículo 40.5 de la nueva LPACAP disponga que “las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado”. Según el Tribunal Supremo, si hay otros interesados, no existe vulneración del derecho a la protección de datos.

Situación distinta es la que se produce en los casos en los que la Administración pública niega el acceso a documentos o informaciones por afectar a datos personales, y el solicitante-recurrente pretende obtener acceso a los mismos con ocasión de la entrega del expediente administrativo por parte del órgano jurisdiccional para formalizar la demanda en el recurso contencioso-administrativo. En mi opinión, la Administración deberá remitir el expediente administrativo eliminando u ocultando los datos personales. Si el recurrente insiste en conocerlos, podrá pedir al Juzgado o a la Sala que acuerde la ampliación del expediente. El órgano jurisdiccional decidirá motivadamente si se deben facilitar esos datos o no.

Por otra parte, en cuanto a los antecedentes más próximos a la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIP), las propuestas legislativas planteadas en 2011 contemplan la necesaria conexión entre el bloque normativo de la protección de los datos personales y el otro bloque relativo al acceso a la información. Se proponen tres ejes centrales [25]:

a) Se cierra el acceso a la información pública que contiene datos especialmente protegidos -salvo que el afectado lo consienta expresamente o lo autorice una Ley-. Se consideran datos íntimos los referidos a la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud, sexualidad y cualesquiera otras circunstancias sobre filiación y estado civil.

b) Se dispone como regla general la apertura del acceso a aquellas informaciones que, aun conteniendo datos personales, estén directamente vinculadas con la organización, funcionamiento y actividad públicas del órgano o entidad a la que se solicite –autoridades y funcionarios públicos, contratistas, beneficiarios de subvenciones, etc.-, salvo que en el caso concreto concurran especiales circunstancias que hagan prevalecer la protección de los datos personales sobre el interés público en la divulgación de la información.

c) Como broche de cierre al sistema se propone que, en los supuestos en los que prevalezca el derecho de protección de los datos personales, se concederá no obstante el acceso cuando sea posible garantizar el anonimato de la información solicitada sin menoscabo del objetivo de transparencia.

La LTAIP termina con la inadecuada separación normativa existente hasta el momento, integrando en la misma al bloque normativo relativo a la protección de los datos de carácter personal. La nueva normativa se resume en los siguientes puntos principales[26]:

a) el acceso a los datos especialmente protegidos de carácter personal o a los datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso y por escrito del afectado -a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso- o si el acceso está autorizado por una norma con rango de Ley;

b) con carácter general, se concederá el acceso a la información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano;

c) se introduce la necesidad de ponderar el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales; y finalmente,

d) se permitirá en todo caso el acceso a la información si se efectúa una previa disociación de los datos de carácter personal que impida la identificación de las personas afectadas[27]. A mi juicio, se debería contemplar la disociación como una obligación a cumplir en cualquier caso por la entidad pública. De lo contrario, resulta más fácil denegar el acceso a la información porque contiene datos personales que realizar un previo trabajo de disociación de datos para garantizar el anonimato de la misma.

Aunque ya se han aprobado 10 leyes autonómicas sobre transparencia, la regulación en materia de protección de datos no difiere en absoluto respecto a la contenida en la LTAIP estatal[28].

Finalmente, resta por señalar que la clave seguirá estando en la calificación del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental o no. Si sigue sin considerarse como un derecho fundamental, continuará imponiéndose como hasta ahora la protección de datos personales, dada su prevalencia como derecho fundamental. Por el contrario, si el derecho de acceso a la información es considerado como un derecho fundamental, entonces, el encuentro se produce entre dos derechos fundamentales del mismo rango constitucional que deben aplicarse con arreglo al principio de proporcionalidad, caso por caso, sin que uno se imponga a priori sobre el otro. Esto último parece lo más razonable.

En cualquier caso, la presencia de algún dato personal nunca debe servir de excusa para impedir el acceso al documento o a la información solicitada si se puede fácilmente garantizar el anonimato, es decir, expresar un dato eliminando la referencia a su identidad. De este modo, se compatibiliza perfectamente el derecho a la protección de los datos personales y el derecho de acceso a la información que poseen los poderes públicos.

  1. El tratamiento de los archivos públicos.

Aunque pueda parecer una obviedad, si no se conservan los documentos que forman parte los registros y los archivos resulta ilusorio reconocer el derecho de acceso a los mismos. Ni que decir tiene que la pérdida o destrucción de los documentos es una respuesta empleada en ocasiones por la Administración pública para impedir su conocimiento, sobre todo, si la información que contienen dichos documentos puede ser comprometida o delicada.

Por otra parte, el papel de los archivos en la gestión administrativa es fundamental. Contienen todos los documentos -integrados o no en expedientes administrativos- en los que se plasma la actividad desarrollada por la Administración: actos, decisiones, contratos, etc.

Se debe distinguir, a grandes rasgos, entre archivos administrativos y archivos históricos, ya que la normativa reguladora y los criterios de acceso a los mismos son distintos[29]. La diferencia entre los archivos administrativos e históricos es temporal. Mientras los documentos “vivos” o que todavía despliegan efectos deben formar parte del primer tipo de archivos, los que por el transcurso del tiempo han perdido ya dicha eficacia integran los archivos históricos[30].

El artículo 59.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE) contiene la siguiente definición de archivo: “los conjuntos orgánicos de documentos, o la reunión de varios de ellos, reunidos por las personas jurídicas públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al servicio de su utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa. Asimismo, se entienden por Archivos las instituciones culturales donde se reúnen, conservan, ordenan y difunden para los fines anteriormente mencionados dichos conjuntos orgánicos”>.

El Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, distingue 4 clases de archivo (art. 8): a) de oficina o gestión; b) generales o centrales; c) intermedio y d) histórico.

Algunas leyes autonómicas fijan tramos temporales de 5 años para los archivos administrativos y 10 o más de 15 años para los archivos históricos[31]. Se pueden distinguir las siguientes fases:

a) Fase activa: etapa en que la documentación está en período de tramitación o es de uso habitual por parte de la oficina productora. Se corresponde con el archivo de gestión o de oficina.

b) Fase semiactiva: etapa en que la documentación, una vez concluida la tramitación ordinaria, mantiene valor administrativo, pero no es de uso habitual por la unidad productora. Se corresponde con el archivo intermedio.

c) Fase inactiva: etapa en que la documentación, una vez concluido su valor administrativo primario, se considera útil para la información o la investigación y, por tanto, debe ser conservada con carácter permanente. Se corresponde con el archivo histórico.

El mantenimiento de una buena gestión de los archivos facilita enormemente la identificación y localización del documento que se desea consultar. No obstante, no se le ha dado la importancia que se merece debido a la necesidad de atender diariamente a las cuestiones que solicitan con urgencia los ciudadanos. El archivo de los documentos se ha considerado tradicionalmente como una actividad secundaria a la que se relegaba a los funcionarios que se pretendía castigar[32].

Una vez lograda una óptima gestión de los archivos, la conservación de los documentos integrantes de los mismos es de vital importancia como ya se ha dicho. Desde antiguo, esta obligación se recogió en la normativa de la época[33]. Ahora se encuentra prevista, el artículo 55 de la LPHE, donde se indica que la eliminación de bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico deberá ser autorizada por la Administración competente y que <<en ningún caso se podrán destruir tales documentos en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas o los entes públicos>>[34].

En cuanto a la conservación de los documentos, la nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo (LPACAP) dedica el artículo 17 al archivo de documentos:

  1. “Cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable.
  2. Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable.
  3. Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos”.

Habría que distinguir varios supuestos cuando el documento cuyo acceso se interesa no aparece. Puede ser porque no exista realmente. En tal caso, se debe informar al ciudadano que el documento nunca ha existido. También puede ser que el documento simplemente no se localice, es decir, se haya extraviado: no esté en el concreto expediente en el que debería estar. En este caso, si al expediente le falta un documento se puede decir que el expediente está incompleto, pero ello no significa <<que no se pueda acceder a él>>[35].

Finalmente, si el documento no aparece puede ser porque se haya destruido. La destrucción o el extravío del documento imposibilita su acceso. Es cierto que las nuevas TIC permiten escanear y digitalizar los documentos, así como efectuar copias de seguridad de los mismos. Ahora es más difícil que se produzca la pérdida o destrucción de un documento. A pesar de ello, si se pierde o destruye poco más se puede hacer que intentar reconstruirlo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial que pudiera exigirse por los daños y perjuicios irrogados a los particulares.

Por otra parte, teniendo en cuenta las enormes cantidades de documentos manejados por los poderes públicos, no es operativo, ni necesario tampoco, conservar toda la documentación. Si la misma ha perdido su vigencia administrativa y tampoco ostenta un valor cultural, científico o histórico, puede ser destruida. Como afirma la doctrina, <<aunque parezca paradójico, se trata de destruir para poder conservar con un eficaz empleo de los recursos>>[36].

La LTAIP no contiene referencia alguna a la conservación de los documentos, ni a las consecuencias de su pérdida o destrucción, tanto a efectos de responsabilidad como de reconstrucción del mismo.

Por otra parte, en materia de protección de datos personales, el art. 28 del Real Decreto 1708/2011 establece las siguientes reglas específicas para la Administración General del Estado:

a) El acceso a los documentos que contengan datos personales que puedan afectar a la intimidad o a la seguridad de las personas, o que tengan la consideración de especialmente protegidos en los términos de la normativa de protección de datos personales, incluyendo los que se encuentren en procedimientos o expedientes sancionadores, será posible siempre que medie el consentimiento expreso y por escrito de los afectados.

No obstante, serán accesibles los documentos con datos personales que puedan afectar a la seguridad o intimidad de las personas cuando hayan transcurrido veinticinco años desde el fallecimiento de los afectados. Si este dato no constara, el interesado deberá aportar la correspondiente certificación expedida por el Registro Civil.

Cuando no fuera posible conocer la fecha o el hecho del fallecimiento y el documento o documentos solicitados posean una antigüedad superior a cincuenta años, el acceso se concederá si, atendidas las circunstancias del caso, se entiende razonablemente excluida la posibilidad de lesión del derecho a la intimidad personal y familiar o el riesgo para la seguridad del afectado y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

b) El acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso.

A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística.

c) Se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación de los datos, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

d) La información que contenga datos de carácter personal únicamente podrá ser utilizada para las finalidades que justificaron el acceso a la misma y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

Por último, en cuanto al procedimiento tramitación y resolución de las solicitudes de acceso, existen diferencias entre la regulación contenida en el referido Real Decreto 1708/2011 y la LTAIP:

  • Causas de inadmisión: varias causas previstas en la LTAIP y solo la de solicitudes abusivas en el RD 1708/2011.
  • Tramitación: carácter preferente de las solicitudes para acceder a documentos necesarios para el ejercicio de derechos en el RD 1708/2011 y nada se dice en la LTAIP, cuya disposición adicional primera remite a la legislación específica para quienes tengan la condición de interesados.
  • Plazo para resolver: lo antes posible en el RD 1708/2011 y un mes ampliable por otro en la LTAIP.
  • Silencio administrativo: negativo en la LTAIP y positivo en el RD 1708/2011.

[1] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 86. Vid. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.C., <<Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal>>, en Foro Nueva Época, nº 6, 2007, págs. 231-254.

[2] LASAGABASTER HERRARTE, I., <<Notas sobre el derecho administrativo de la información>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 112 y 113.

 [3] “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950”, disponible en la web: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf; ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016. Vid. “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf;    fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

 [4] STJUE, asunto C-28/08 P, Caso Commission/Bavarian Lager, de 29 de junio de 2010. A raíz de las solicitudes de Bavarian Lager, la Comisión envió a ésta un documento que contenía las actas de una reunión, sin detallar la identificación de 5 personas asistentes. De esos cinco nombres, la Comisión no había podido contactar con tres personas para que otorgaran su consentimiento y las dos restantes se opusieron expresamente a que se divulgase su identidad. El Tribunal declaró que los nombres y apellidos pueden considerarse datos personales y que la comunicación de tales datos a terceras personas entra en la definición de tratamiento. Al exigir que, para las cinco personas que no otorgaron su consentimiento expreso, Bavarian Lager demostrara la necesidad de transmitir esos datos personales, la Comisión actuó conforme a Derecho. Bavarian Lager no presentó ningún escrito con justificación expresa y legítima ni ningún argumento convincente para demostrar la necesidad de la transmisión de dichos datos personales. La Comisión no pudo ponderar los distintos intereses de las partes implicadas. Tampoco podía verificar si no existían motivos para suponer que esa transmisión podría perjudicar los intereses legítimos de los interesados.

[5] El artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), define el concepto de datos personales en estos términos: «datos personales»: “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. El Reglamento (CE) nº 45/2001 es de aplicación al tratamiento de datos de carácter personal por parte de las instituciones, órganos y organismos de la Unión y se adaptará a los principios y normas del Reglamento 2016/679.

 [6] Según el artículo 6.1 del Reglamento 2016/679, el tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

[7] El artículo 9.2 del Reglamento 2016/679 señala, entre otras, las siguientes circunstancias excepcionales: consentimiento del interesado; proteger sus intereses vitales o los de otras personas; ejercicio de reclamaciones y actuación ante los Tribunales; cumplimiento de obligaciones del Derecho Laboral y de la Seguridad y Protección Social, etc.

[8] En el considerando nº 153 se indica lo siguiente: “El Derecho de los Estados miembros debe conciliar las normas que rigen la libertad de expresión e información, incluida la expresión periodística, académica, artística o literaria, con el derecho a la protección de los datos personales con arreglo al presente Reglamento. El tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o con fines de expresión académica, artística o literaria debe estar sujeto a excepciones o exenciones de determinadas disposiciones del presente Reglamento si así se requiere para conciliar el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 11  de la Carta. Esto debe aplicarse en particular al tratamiento de datos personales en el ámbito audiovisual y en los archivos de noticias y hemerotecas. Por tanto, los Estados miembros deben adoptar medidas legislativas que establezcan las exenciones y excepciones necesarias para equilibrar estos derechos fundamentales (…)   A fin de tener presente la importancia del derecho a la libertad de expresión en toda sociedad democrática, es necesario que nociones relativas a dicha libertad, como el periodismo, se interpreten en sentido amplio”.

[9] STC 292/2000, de 30 de noviembre. El Tribunal Constitucional llega a la siguiente conclusión: el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

[10] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 25 de enero de 2006.

[11] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 31 de octubre de 2000.

[12] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 435.

 [13] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio>>, documento de trabajo 147/2009, Fundación Alternativas,disponible en la web: http://www.falternativas.org/laboratorio/documentos ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 14 y 33.

[14] Artículo 37, apartados 2 y 3, de la LRJPAC. El artículo 28.3 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, dispone que “el acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso. A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística”.

[15] El artículo 37, apartado 6, de la LRJPAC efectúa la referida remisión legislativa. En materia sanitaria, habrá que tener en cuenta la confidencialidad de las historias clínicas (artículos 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y artículos 2.1, 7, 16 y 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente); en materia estadística se entiende que son datos personales los referentes a personas físicas o jurídicas que o bien permitan la identificación inmediata de los interesados, o bien conduzcan por su estructura, contenido o grado de desagregación a la identificación indirecta de los mismos (artículos 4.1, 13 y 26 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública); y finalmente, respecto a los datos electorales, queda prohibida cualquier información particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electoral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial (artículo 41, apartados 2 y 3, de la Ley 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General).

 [16] El artículo 95.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone que los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo a otras entidades públicas en los casos excepcionalmente previstos.

[17] La primera norma que reguló el derecho a la protección de datos fue la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD), sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). En cuanto al concepto de datos de carácter personal, la STJCE, asunto C-101/2001, Caso Proceso penal contra Bodil Lindqvist, de 6 de noviembre de 2003, declaró que incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones.

[18] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 138. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término nominativo como “el que ha de extenderse a nombre o a favor de alguien”.

 [19] LAVEISSIERE, J., <<En marge de la transparence administrative: le statut juridique du secret>>, en Etudes ofertes á Jean-Marie Auby, Dalloz, París, 1992, pág. 194.

 [20] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<La transparencia administrativa en Portugal>>, en Revista de Administración Pública, nº 163, enero-abril, 2004, pág. 443.

 [21] GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 148.

 [22] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, págs. 418 y 419.

[23] STC 142/1993, de 22 de abril. En este caso, el Tribunal Constitucional declaró que la retribución de un trabajador no es un dato personal protegido <<porque no permite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador incluidos en la esfera de su intimidad, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que sólo o en compañía de su familia pueda desarrollar en su tiempo libre>>.

 [24] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 26 de octubre de 2005.

[25] Artículo 17, apartados 2 y 3, de la “Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 326-1, de fecha 15 de julio de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de  noviembre de 2016; y artículo 10, apartados 3 y 4, de la “Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública”, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 10-1, de fecha 27 de diciembre de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/B/B_010-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

[26] Artículo 15 de la LTAIP. Para la realización de la ponderación entre el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales, deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) el menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; b) la justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos; c)  el menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos; y finalmente, d) la mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

[27] El artículo 28.4 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, señala que “se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación, de los datos de modo que se impida la identificación de las personas afectadas”.

[28]Las diez leyes autonómicas aprobadas hasta el momento son las siguientes por orden cronológico: artículo 23.1.i) de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto de Navarra; artículo 17 de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura; artículo 26 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 12 de la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja; artículo 25.2 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de Murcia; artículo 38 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública de Canarias; artículos 23 y 24 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 25.1 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón; artículo 13 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana y, finalmente, el artículo 25.1 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia.

[29] El acceso a los archivos administrativos se regulaba por el artículo 37.1 de la LRJPAC, mientras que en el caso de los archivos históricos hay que tener en consideración los criterios establecidos en el art. 57.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHE) y arts. 23 y siguientes del Real Decreto 1708/2011. La disposición adicional primera de la LTAIP modificó el artículo 37.1 de la citada LRJPAC indicando que <<los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación>>. En la actualidad, este es el contenido del artículo 13.d) de la Ley 39/2015.

[30] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 269.

[31] Artículo 15 de la Ley Foral 12/2007, de 4 de abril, de Archivos y documentos de Navarra. En parecidos términos el artículo 2, apartados h) a j), de la Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos de Cataluña. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana, distingue entre archivos de gestión, centrales, intermedios e históricos, sin establecer plazos temporales de permanencia en los mismos. En cambio, sí que los contempla el artículo 13 de la Ley 4/1993, de 21 de abril, de Archivos y patrimonio documental de la Comunidad de Madrid: archivos de oficina (la permanencia en ellos no será superior a cinco años desde el fin de su tramitación, salvo excepciones razonadas), archivos centrales (permanecerán hasta diez años a partir de la fecha de su ingreso en ellos); archivos regionales (transcurrido el plazo anterior, estarán en este tipo de archivo durante un período máximo de quince años) y archivos históricos (documentos que tengan más de 30 años desde su creación).

[32] SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 73 y 74. Advierte el autor que en la mayoría de las ocasiones la pretensión de una pronta localización de un expediente o documento (no digamos ya si se remonta a muchos años atrás), se convierte en un auténtico acto de fe.

 [33] El artículo 12 del Reglamento para el Ministerio de Gobernación, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1870 y publicado en la Gaceta de Madrid el 7 de diciembre, establece que: “Es obligación del Archivero y de los empleados que sirvan a sus órdenes, custodiar, ordenar y clasificar todos los expedientes y documentos que existan en el Archivo, disponiéndolos convenientemente en legajos, con rótulos y carpetas para u ordenada conservación y pronto hallazgo”.

[34] Con mayor detalle, el artículo 16.1 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana señala que “todos los titulares de archivos públicos valencianos tienen la obligación de conservar y custodiar debidamente organizada su documentación, ponerla a disposición de los ciudadanos de acuerdo con las normas vigentes y no extraerla de sus oficinas o archivos de gestión hasta que no haya finalizado su utilización administrativa”.

[35] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 100.

 [36] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web:  http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/105/art/art5.htm ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 11 y 12.

Measures to increase transparency, accountability and integrity in the EU

 

The European Union needs to enhance the transparency offered by its institutions and Member States. Being an active participant in a democracy means being an active participant in the management of public money. The main feature of transparency is its close and indissoluble link with the essence of democracy. Transparency is essential when talking about the rule of law, since it makes it possible to control and render accounts at all levels of governance. Uncontrolled democracy is not democracy.

  1. Introduction

Citizens do not ask the government for measures against corruption or lack of transparency; there are enough. We just want them to be enforced. There is no use in having the most advanced and ambitious standards against corruption and transparency if they are not implemented or if the means to exercise them do not work.

We are still missing the most important thing: a sincere political will to be transparent. This attitude does not always exist and, of course, without the constant pressure of citizenship, the current attitude of authorities, officials or entities managing public funds will never change.

So the challenge is served. Citizens should be aware of the benefits transparency can bring to their daily lives: corruption will be reduced and the waste of public money will be avoided. In other words, it is possible to have more and better public services with fewer taxes.

Democracy does not consist in just voting every four years, but in participating in the management of public money every day of the year.

The ‘right to transparency’ is part of the third generation of human rights, and includes, in turn, the following rights:

a) The right to know: citizens have the right to know what happens inside the government that is at their service.

b) The right to control: when the actions of the authorities are known, it is possible to control the legality and timeliness of the decisions taken, it is also likely to know how public funds are used and what is their fate.

c) The right of citizens to be actors and not just spectators of political life.

Currently, there is no problem in publishing information that citizens need in order to pay taxes or comply with their duties. However, it is more difficult to get economic data that enables people to find the actual destination of revenue.

Access to sensitive information, such as the final cost of administrative contracts, the use or destination of public funds, subsidies granted, cost of salaries, allowances and travel of our political representatives or administrative authorities the funding of political parties, trade unions and employers’ organisations, or waiting lists for health, housing etc has very few doses of transparency.

2. Measures 

  • At EU level

Transparency, integrity and ethical behaviour, accountability and good governance should inspire and be mainstreamed into all EU administrative and political initiatives. 

  1. European Law of Administrative Procedure

There is no general law on administrative procedures to determine clearly the rights of European citizens in relation to institutions and bodies. This is a situation that is far from satisfactory.

A European Law of Administrative Procedure applicable to the EU institutions, bodies, offices and agencies in their relations with the public would contribute to a high level of transparency and accountability, increase citizens’ confidence in an open, efficient and independent EU administration with respect to their rights and enhance their procedural rights vis-à-vis the EU institutions[1].

  1. Regulation 1049/2001

The importance of access to documents. It’s necessary an ambitious reform of Regulation (EC) No 1049/2001 despite the present deadlock in the Council on the revision. Remarks the case law of the Court of Justice of the EU, in particularly cases C-39/05 P and C-52/05 P where the Court has developed a distinction between documents of legislative and administrative proceedings when considering the conditions governing the public disclosure of documents within the context of the legislative procedure.

The Charter of Fundamental Rights of the European Union gives individuals the right of access to public documents, and criticises the fact that one of the main transparency-related problems facing the European institutions is their own frequent refusal to grant access to documents and information.

It’s necessary to streamline access to information and ensure greater transparency in the application of the rules on exceptions set out in Article 4 of Regulation (EC) No 1049/2001.

Commission have to ensure that access is provided to documents and information on formal notice issued to and infringement proceedings taken against Member States and on the implementation of Court of Justice judgments.

  1. Trilogues

Parliament and the Council ought to accept more extensive transparency obligations, particularly in trilogues and conciliation procedures. It’s necessary to improve the transparency of legislative negotiations and underlines the importance of publishing the progress of negotiations after each trilogue and to opt for a plenary mandate for Parliament’s negotiating team in order to improve transparency in first reading agreements commonly conducted in trilogues;

  1. TTIP negotiations

It’s very important to ensure greater transparency in the TTIP negotiations and give all MEPs easy access to the texts under negotiation.

  1. Revolving doors

European Ombudsman’s call on the Commission to make its review processes on ‘revolving doors’ cases more robust in order to avoid conflicts of interest.

  1. Transparency register

It’s essential to introduce a mandatory transparency register with the participation of the Commission, the Council and Parliament in order to achieve a minimum degree of transparency in legislation.

It’s necessary a new transparency measures for Commissioners and Directors-General to other senior EU officials who are heavily involved in the legislative process and meet regularly with relevant stakeholders, such as Heads of Unit.

  1. Protection of whistle-blowers

That effective protection of whistle-blowers would help to increase both public interest and democratic accountability in the European institutions. Ombudsman’s finding that most EU institutions have not yet properly implemented rules to protect whistle-blowers as requested following the reform of the Staff Regulations in 2014.

  • At Member States level
  1. European directive on transparency and access to public information

The importance of citizens’ right to know of justifies the approval of a directive to ensure minimum conditions of access to information regardless of the Member State that is requested. The EU competence titles would be, on the one hand, the internal market and the free flow of information held by the Member States, on the other hand, the protection of fundamental rights of the individual.

The European Union considered that in order to achieve internal market it was necessary to have a “unified data protection law” for all Member States to allow a free movement (article 1 of Directive 1995/46 / EC of October 24, Protection of natural persons in regard to the processing of personal data and the free movement of such data people).

In my opinion, to ensure the proper functioning of the internal market, it is also essential to ensure a “common market of public information” in order that the information held by the United circulate freely and the citizens and companies may compete on of equal terms when accessing to such information irrespective of the Member State to which it is requested.

Do not forget the difficulties and costs involved for investors and traders because of the fact of having to deal with different laws on access to information depending on the state in which they operate or conduct their activities (“Green Paper on public sector information in the Information Society”, Brussels, January 1999, COM (1998) 585)[2].

In fact, it constitutes an important step in this regard the obligations imposed on Member States to ensure that providers and recipients of services on the Community market have easy access to relevant information through one-stop shops (article 7 of Directive 2006/123 / EC of 12 December on the Freedom of Services in the Internal Market).

It is an important advance because it is definitely clear the doubts concerning the lack of competence of the EU institutions to adopt a policy on access to information held by the states. However, it is still insufficient because regulation is very basic.

The type of information we can have is very limited access. It does not include all the information held by the state, but only on procedures and formalities, contact details of the competent authorities, conditions for access to records and public databases and information on available legal remedies and data Contact associations and organizations that can provide technical assistance to providers or recipients. A minimum response time is not considered to these requests for information or a mechanism of protection against negative or administrative passivity.

Moreover, the other powers title could serve to support the adoption of a directive on access to public information is the protection of the fundamental rights of individuals.

The fact that the Maastricht Treaty has set the right of access to documents of the Community institutions as an independent and autonomous right of the right to freedom of expression, closer to the right to good administration, has not served to enhance the right to know of citizens. Moreover, it has been possible harm. Since ancient times, the Universal Declaration of Human Rights 1948 and the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms of 1950, considered including the right of access to public information within the fundamental right to freedom of expression .

The exclusion of the right of access to public information of the right to freedom of expression has downplayed against the right to protection of personal data, which has always been considered sacred also included within the right to privacy. The conclusive fact is that the European Union itself which earlier passed a directive for Member States to ensure the protection of freedoms and fundamental rights of individuals, and in particular their right to privacy, with regard the processing of personal data.

It is possible that if the right of access to public information had been considered in the Charter of Fundamental Rights of the European Union as embedded in the right to freedom of expression of citizens rather than understood as an autonomous right enshrined nearest the right to good administration since it had approved a specific directive on this matter. The right to freedom of expression is an ancient and sacred right. The right to good administration is a young and in the process of consolidation law.

On the other hand, the Treaty of Lisbon provides for the EU to accede, as a Union, to the European Convention on Human Rights (ECHR). It forms the legal basis for this accession, which is simplified by the new, single legal personality of the European Union. This accession will enable the European Court of Human Rights in Strasbourg to verify the compliance of EU acts with the ECHR, which will also serve to enhance the protection of fundamental rights within the European Union.

The European Court of Human Rights has recently stated that the right of access to public information is included within the right to freedom of expression under Article 10 of the ECHR. The European Union should accede to the European Convention on Human Rights.

Considering the importance of transparency of public authorities in a pluralistic, democratic society, the European Union should accede to the Council of Europe Convention on Access to Official Documents for the following reasons:

i) it provides a source of information for the public;

ii) it helps the public to form an opinion on the state of society and on public authorities;

iii) it fosters the integrity, efficiency, effectiveness and accountability of public authorities, so helping affirm their legitimacy.

If EU institutions and Member States themselves are increasingly transparent, they will increase public trust and democratic legitimacy and the European project will be strengthened.

Can you trust someone if you do not know what it does and how it does? Transparency is like sincerity; demanded of others but less of one’s self.

It is necessary that the all institutions, bodies and agencies of the European Union and governments of the Member States more transparent for citizens. It will increase confidence in the institutions, citizen participation and accountability. More and more citizens move away from the European project.

[1] In its resolution of 15 January 2013, adopted by an overwhelming majority, Parliament called for the adoption of an EU regulation on a European Law of Administrative Procedure. It’s necessary a proposal for a clear and binding set of rules for EU administration on the basis of Article 298 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which calls for openness, efficiency and independence, as well as on the basis of the general principles of EU law, as specified in the jurisprudence of the Court of Justice (CJEU). Recalls that under Articles 10(3) and 11(2) TEU and Article 15 TFEU transparency is the democratic foundation of the European Union.

[2] Available on the web: http://aei.pitt.edu/1168/1/public_sector_information_gp_COM_98_585.pdf; Concluding remark 120: “The lack of transparency of public sector information throughout Europe forms a substantial barrier for citizens and business alike that want to exercise the rights granted by the EC Treaty and benefit of the advantages of the internal market”.

La transparencia de la publicidad institucional

Las campañas que efectúan los poderes públicos para facilitar a los ciudadanos información sobre sus derechos y obligaciones, el funcionamiento de las instituciones públicas y los servicios que prestan consumen importante cantidades de dinero público. La necesidad de repartir igualitariamente la publicidad institucional entre los diferentes medios de comunicación, en lugar de favorecer a los más afines, justifica la aplicación de la normativa de contratación del sector público inspirada en los principios de objetividad, igualdad y no discriminación.

Por estos motivos, las campañas institucionales deben respetar los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto.

Los Tribunales de Justicia han manejado diversos conceptos de publicidad institucional. Un concepto amplio, comprende todos aquellos actos de contratación publicitaria que sean satisfechos por un ente o institución pública, cuyo objeto sea dar conocimiento de sus actividades con una vocación de difusión general; lo que se manifiesta generalmente en su inclusión en más de un medio de comunicación[1].

En otras ocasiones, se ha aplicado un concepto restringido. Se ha distinguido entre la “publicidad institucional”, en la que rige el principio de igualdad, y la “publicidad oficial”, en la que la Administración es libre de elegir el medio de comunicación para cumplir con los requisitos legales de publicidad de actos administrativos en materia expropiatoria, urbanística, de contratación, etc.[2]

El Tribunal Supremo nos recuerda que los poderes públicos no sólo pueden sino que deben informar a los ciudadanos de los servicios públicos que prestan, y de todos aquellos extremos que sean necesarios para que ejerzan sus derechos y cumplan sus deberes. Ahora bien, esa actividad ha de ser puramente informativa, desprovista de todo matiz laudatorio de la acción de esos poderes o de sus titulares. La pretensión de destacar los logros de la gestión realizada, advertida en una campaña, la sitúa de lleno en el ámbito de la prohibición legal[3].

En cuanto a la publicidad del gasto público invertido en campañas publicitarias o institucionales, la normativa estatal es poco transparente en este aspecto. Se prevé que el Gobierno elabore un informe anual de publicidad y de comunicación en el que se detallen las campañas realizadas, su importe y los adjudicatarios de los contratos celebrados. Este informe no es público. Se remitirá a las Cortes Generales en el primer período de sesiones de cada año y será puesto a disposición de todas las organizaciones profesionales del sector[4].

Hay que advertir que el mismo partido político que propuso en julio de 2011 la publicación trimestral en internet del gasto público realizado en campañas de publicidad institucional, aprobó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sin hacer ninguna referencia específica a esta cuestión[5].

Así las cosas, salvo que se entienda que el contrato de publicidad institucional es un contrato más que debe publicarse como todos los restantes (artículo 8.1.a) de la Ley 13/2013), no sería obligatorio publicar en la página web información detallada sobre las campañas de publicidad y promoción institucional de un importante número de instituciones públicas: Administración General del Estado y sector público estatal (organismos autónomos, sociedades mercantiles, fundaciones, universidades y corporaciones de Derecho Público); Congreso, Senado y restantes instituciones constitucionales y, tampoco, las administraciones autonómicas y locales cuya obligación no les venga impuesta por la legislación autonómica específica o de transparencia.

Ello provoca, sin duda, la dificultad de conocer el destino del dinero público invertido cada año por este buen número de instituciones públicas en campañas de publicidad institucional, así como su reparto entre los distintos medios de comunicación.

A mayor abundamiento, conviene también destacar que, en 2012, se presentó una proposición de ley -que no ha prosperado- para mejorar la transparencia de la publicidad institucional. Algunas de las medidas propuestas son muy interesantes como la prohibición de campañas que tengan como finalidad destacar los logros o los objetivos alcanzados por las Administraciones, la elaboración de un Plan anual previo con un límite de gasto, y un informe anual de dominio público donde se incluirán todos los anuncios y campañas institucionales realizadas en el año anterior, señalándose su finalidad, su importe y adjudicatarios de los contratos celebrados[6].

Respecto a las leyes de transparencia autonómicas aprobadas hasta el momento, la situación es muy dispar. Se puede distinguir tres grandes grupos, de menor a mayor obligación de publicar de forma activa información sobre la publicidad institucional:

  • La ley de transparencia autonómica no dice nada: es el caso de Aragón y Galicia.
  • La ley de transparencia autonómica obliga a difundir la cuantía global del gasto público, sin más detalles. Es el caso de Navarra, Extremadura y Andalucía y Murcia[7].
  • La ley de transparencia autonómica impone la publicación, no solo del importe total del gasto, sino también de importante información adicional. Es el caso de Canarias, Cataluña y Valencia.

En la Comunidad Canaria, además del gasto global, también se incluye específicamente los contratos, así como “los planes de medios correspondientes en el caso de campañas publicitarias (artículo 24.B.h) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública).

En Cataluña, se deben desglosar “los distintos conceptos de la campaña y el importe destinado a cada medio de comunicación” (artículo 11.1.f) Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

Y finalmente, en la Comunidad Valenciana se debe distinguir los costes entre campañas de publicidad y de promoción institucional, desglosando los medios de comunicación empleados y el importe destinado a cada medio, añadiendo, “al menos una vez al año”  (artículo 9.1. n) de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana).

A nivel de ordenanzas locales, el panorama también es muy dispar: desde el mero importe global del gasto público realizado, sin más detalle, -artículo 19.x) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Sevilla-, hasta una publicación más pormenorizada , en la que se especifica el coste presupuestado y ejecutado, bruto y neto, destinado al diseño y difusión de publicidad y comunicación institucional, con indicación del objetivo, área de gobierno, distrito, sociedad mercantil, consorcio o fundación responsable, medio y soporte, adjudicatario o proveedor y periodo de ejecución (artículo 11.g) de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid).

En cualquier caso, en mi opinión, sería muy importante que se publicara, al menos cada año (lo ideal sería que fuera en tiempo real), los siguientes datos mínimos: importe invertido en cada campaña; características básicas de la misma y medio de comunicación adjudicatario.

Sin esa información básica, resulta imposible saber si las campañas institucionales respetan los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto.

[1] STSJ Andalucía (Málaga), de 12 de julio de 1999.

 [2] STSJ Valencia, Sección 3ª, de 10 de noviembre de 2004.

 [3] STS, Sala 3ª, Sección 8ª, de 14 de junio de 2010.

 [4] Artículos 3 y 14 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional. En los últimos años, las Comunidades Autónomas también han aprobado textos legales en el mismo sentido, entre otros: Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre Publicidad Institucional de Aragón; Ley 6/2006, de 20 de junio, Comunicación y Publicidad Institucionales de Asturias; Ley 4/2009, de 28 de mayo, Publicidad Institucional de Castilla y León, y finalmente, la Ley 6/2010, de 23 de diciembre, Publicidad y Comunicación Institucional del País Vasco.

 [5] Artículo 15.2 de la “Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 326-1, de fecha 15 de julio de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326-01.PDF ; fecha de consulta: 30 de septiembre de 2016. Vid. “Enmiendas presentadas en el Senado al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.senado.es/legis10/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_10_248_1779.PDF ; fecha de consulta: 18 de noviembre de 2013. El Grupo Parlamentario Socialista en el Senado presentó la enmienda nº 214, que no fue estimada, para que en el Portal de la Transparencia se publique la información relativa a <<las campañas de publicidad o comunicación institucional que hayan promovido o contratado, el importe de las mismas, los contratos celebrados, así como los planes de medios correspondientes en el caso de las compañas publicitarias>>.

 [6] Artículo 11 de la “Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción”, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 36-1, de fecha 5 de enero de 2012. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/B/B_036-01.PDF ; fecha de consulta: 30 de septiembre de 2016.

[7] Artículo 13.w) de la Ley Foral Navarra 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y Gobierno Abierto;  artículo 14.1 de la Ley extremeña 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Artículo; artículo 16.e) de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Públi; artículo 3.1.f) de la Ley de Castilla y León 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana y art. 14.4.c) Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana.

Mis aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España

Hasta el próximo 15 de septiembre se podrán realizar aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España que se elaborará para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Governement Partnership (OGP)”. El formulario se encuentra publicado en la página web del Portal de la Transparencia del Gobierno de España. 

A continuación expongo mis aportaciones en materia de publicidad activa y pasiva:

– APORTACIONES PUBLICIDAD ACTIVA. El fortalecimiento de la publicidad activa es necesario para luchar contra la corrupción y satisfacer las prioridades de los ciudadanos.

A los ejemplos incluidos en el Informe de Avance 2014-2015  redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente de OGP (página nº 15 –Registro Mercantil; información sobre el proceso de contratación pública y los cambios posteriores; agendas de trabajo y reuniones de los cargos públicos-); propongo detallar específicamente los siguientes como prioridades en la estrategia de apertura para su inclusión en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto de España:

  1. Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), publicación de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.
  2. Listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.
  3. La convocatoria y adjudicación de plazas en centros escolares públicos y concertados.
  4. Publicación en el Portal de Transparencia de las resoluciones judiciales (sobre todo, sentencias) que afecten a la entidad pública y que tengan un interés general por afectar a un colectivo o conjunto de ciudadanos.
  5. Publicación en el Portal de Transparencia de la información que se solicita con más frecuencia: resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información solicitadas por los ciudadanos.

 

– APORTACIONES PUBLICIDAD PASIVA. A pesar de que la transparencia de los poderes públicos es esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho, la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), así como las nuevas Leyes autonómicas y ordenanzas locales que se están aprobado resultan insuficientes por las siguientes razones, por lo que es necesario que el III Plan de Acción de Gobierno Abierto incluya medidas para subsanar estas graves carencias:   

1)       El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 11 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

2) Es necesario incluir como prioridad en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

3) Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos. Algunas leyes autonómicas han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información[1].

4) No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.); 

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público[2].

5) El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida siguen sin contestarse.  

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra). El conflicto jurídico está servido.

6) La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información  (urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

7) Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública en el que se deberán inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

8) Los órganos de control creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, etc, o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Estos órganos de control ya han empezado a funcionar y los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

  • La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.
  • El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

9) El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva. La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones análogas autonómicas.

10) La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor en octubre de 2016, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional[3].

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

Al tiempo que se aprueba una Ley estatal de Transparencia y numerosas autonómicas, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

11) Por último, y en mi opinión, lo más fundamental, es que sigue sin adoptarse  medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.   

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 11 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 11 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

[1]“¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?, en mi blog:  https://miguelangelblanes.com/2015/11/27/que-es-informacion-auxiliar-o-de-apoyo-y-reelaborar/

[2] “La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/02/08/la-transparencia-de-las-empresas-privadas-que-prestan-servicios-publicos/

[3] “La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

Civil participation in political decision-making

The Council of Europe is preparing guidelines to help ensure meaningful civil participation in political decision-making in its member states. Before finalising these guidelines, the European Committee on Democracy and Governance (CDDG) and the Conference of International Non-Governmental Organisations (Conference of INGOs) are organising a wide public consultation on the draft text (to submit your observations by 4 September 2016).

These are my contributions:

The right of citizens to participate in the process of making political decisions is a human right under Article 10 of the European Convention on Human Rights. In my opinion, these measures should necessary:

– The information should be published on the internet and spread in major social networks (Facebook, Twitter, etc.) in order to invite citizens to participate before the decision is already taken. All required reports, or volunteers, should be published. If there is new documentation or major changes in the existing one, it will be published again detailing those alterations.

– Citizens have the right to file their claims online or email and receive an express reply, explaining the reasons for its acceptance or rejection. They also have the right to know the remaining allegations made and the answers.

– Citizens, whenever possible, have the right to meet the authorities and officials involved in the decision process.

– The publication of the decision finally adopted should include a detailed report on the outcome of citizen participation and real influence on the final decision report.

– The process of preparation and participation will not be made during holiday periods, unless justified need.

– Access to the Courts to review the legality of the participation process must be fast and free for everyone. The action must be public and legal advice should be voluntary to facilitate access to justice without unnecessary costs or obstacles.

 

 

 

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.

 

 

Transparencia y responsabilidad penal

1. El principio de intervención mínima del derecho penal.

En algunos casos el acto expreso o presunto denegatorio de la información solicitada o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa puede resultar tan arbitrario e injusto que sea necesaria la intervención del derecho penal para evitar estos graves comportamientos.

La función de control de la legalidad de los actos u omisiones de las autoridades o funcionarios es realizada habitualmente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, en aquellos casos más graves en que se infringe groseramente el ordenamiento jurídico –no meras irregularidades e ilegalidades-, las decisiones u omisiones pueden revestir naturaleza penal.

El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario –no protege todos los bienes jurídicos- y subsidiario -es la última ratio sancionadora-. El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a Derecho sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas y graves . Únicamente los comportamientos que son susceptibles de subsumirse en un precepto tipificado del Código Penal pueden ser considerados como delitos o faltas, sin que sea dable efectuar interpretaciones extensas o analógicas.

En el ámbito del derecho de acceso a la información pública, es complicado que prospere la acción penal. Los tipos delictivos que resultarían de aplicación –el delito de prevaricación y el delito contra los derechos cívicos- exigen la comisión dolosa, a sabiendas.

La regulación del derecho de acceso a la información que estaba contenida en el derogado artículo 37 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) y la recogida ahora en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) está plagada de límites, excepciones y conceptos jurídicos indeterminados que pueden ser alegados por las autoridades o funcionarios para acreditar el error invencible y excluir el dolo.

No obstante, cuando se castiga penalmente la negativa injustificada a facilitar información pública, se pretende lograr un efecto de prevención general que evite en el futuro la reiteración de estos comportamientos tan impropios de un sistema democrático, por las autoridades y empleados quienes prestan un servicio público. La penalidad prevista para estas conductas no consiste en la privación de libertad, sino en la inhabilitación del cargo o empleo injustamente desarrollado.

2. El delito de prevaricación.

Se trata de un delito de carácter especial propio que sólo puede ser cometido por una autoridad o empleado público con capacidad para dictar resoluciones. Consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria. El bien jurídico protegido está constituido por el conjunto de valores constitucionales que caracterizan el funcionamiento de la Administración al servicio de los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho –artículos 103 y 106 de la Constitución Española- .

La cuestión más polémica del delito de prevaricación aplicado al derecho de acceso a la información pública se centra en determinar si es posible su comisión por omisión: la falta de contestación o de entrega de las solicitudes de información, o el incumplimiento de las obligaciones de información activa contempladas en los artículos 6 a 8 de la LTAIP.

La opinión doctrinal mayoritaria considera que el delito de prevaricación requiere del dictado de una resolución expresa, por lo que, debido al principio de intervención mínima del derecho penal, no es posible con carácter general la comisión por omisión de las obligaciones de resolver las solicitudes de información y de publicar los datos en la sede electrónica .

La doctrina jurisprudencial también se muestra partidaria de exigir una resolución expresa para apreciar el delito de prevaricación, aunque, en algunos casos, ha considerado que esta figura delictiva puede cometerse por omisión cuando el incumplimiento de la obligación de actuar es palmaria, injusta y arbitraria. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión celebrada el 30 junio de 1997, estimó que el tipo de prevaricación puede cometerse también en la modalidad de comisión por omisión .

En efecto, considero que la falta de resolución de las solicitudes de información pública, en la medida que genera un acto presunto desestimatorio de la pretensión planteada por el ciudadano, tiene los mismos efectos que la denegación expresa del derecho mediante una resolución. Por ello, en mi opinión, puede cometer un delito de prevaricación tanto la autoridad o funcionario que deniega expresamente una solicitud de información pública de forma arbitraria e injusta, como el que incumple groseramente la obligación de resolver la solicitud o de entregarla.

Si el silencio administrativo fuera positivo, la actitud omisiva que podría subsumirse ya no sería el incumplimiento de la obligación de resolver, sino la falta de entrega de la información al solicitante.

Por último, el delito de prevaricación resulta incompatible con el delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, de tal suerte que sólo podrá aplicarse cuando el comportamiento no pueda subsumirse en este último.

3. El delito contra los derechos cívicos.

El artículo 542 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.

En un Estado de Derecho los derechos cívicos no sólo deben estar reconocidos a nivel formal, sino que es necesario que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos derechos quedaría vacío de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los funcionarios y autoridades que abusando de su función impidiesen ejercitarlos.

Ahora bien, conviene delimitar el concepto de “derechos cívicos”. La doctrina jurisprudencial considera que el delito contra este tipo de derechos constituye una infracción residual o subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra los derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal.

En un principio, el Tribunal Supremo entendió comprendido no sólo los derechos fundamentales reconocidos como tales por la CE, sino también el derecho de acceso a los archivos y documentos . Sin embargo, con posterioridad, el Alto Tribunal ha cambiado el criterio y sólo considera comprendido dentro del concepto de “derechos cívicos” a los derechos fundamentales. Esta figura delictiva sólo se aplica cuando se impide el derecho de acceso a la información a los representantes políticos que gozan del derecho fundamental al “ius in officium” reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución Española, y no, en cambio, cuando la información la solicitan los ciudadanos, al no reconocerse su naturaleza de derecho fundamental .

La determinación de la conducta típica consiste en impedir, a sabiendas -no cabe la comisión culposa- el ejercicio de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, es decir, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere. Esto es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

El artículo 542 del Código Penal admite la comisión omisiva cuando existe un expreso deber de actuación para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental. En esta modalidad omisiva, el delito se puede cometer tanto por no responder a las solicitudes de información como por no entregar físicamente la documentación en los casos en que se ha producido la estimación de la solicitud por silencio administrativo .

El Tribunal Supremo ha apreciado la comisión del delito contra los derechos cívicos en el ámbito del derecho de acceso a la información por parte de los concejales. Así, se ha condenado al alcalde en los siguientes casos: exigir a los concejales el pago de una tasa para acceder a la información municipal; negar, de modo pertinaz y reiterado, a un concejal el acceso a la documentación municipal; no contestar de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregar a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito .

4. La responsabilidad civil derivada del delito.

El único caso en que los ciudadanos pueden exigir directamente a la autoridad o funcionario público la responsabilidad civil generada por sus acciones u omisiones se produce cuando son condenados por la comisión de un delito o falta. Si se decide voluntariamente exigir en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad o funcionario público –artículo 121 del Código Penal-, la pretensión también deberá dirigirse simultáneamente contra la entidad pública presuntamente responsable civil subsidiario .

El artículo 146 de la LRJ-PAC reconoce la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil ex delicto contra la autoridad o funcionario responsable, y la acción de responsabilidad patrimonial articulada contra la entidad pública. Ambas acciones se pueden ejercer simultáneamente, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

Las diferencias entre ambas acciones son notables. La responsabilidad patrimonial contra la Administración debe ser ejercida en el plazo máximo de un año y tiene naturaleza objetiva. La responsabilidad civil derivada del delito está sujeta al plazo de prescripción del delito, tiene naturaleza subjetiva o culposa –requiere una sentencia condenatoria-, y la Administración sólo responde en caso de insolvencia de la autoridad o funcionario.