El informe “fantasma” de La Moncloa y la fiscalización del Tribunal de Cuentas al Consejo de Transparencia

Estos últimos días hemos conocido dos importantes hechos que merecen una detenida reflexión, aunque, de momento, no han acaparado ningún titular en la mayoría de los medios de comunicación, ni tampoco han sido comentados por los principales partidos políticos ni por las organizaciones de la sociedad civil defensoras del derecho de acceso a la información pública y la transparencia.

Por un lado, el Ministerio de Presidencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) NO han permitido que un ciudadano acceda al informe en el que se basó una nota de prensa de La Moncloa sobre el resultado de la aplicación de dos programas informáticos anti-plagio a la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. Se puede consultar la resolución del CTBG en este enlace.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas acaba de publicar un informe sobre la fiscalización del CTBG de los ejercicios 2016 y 2017, en el que se relacionan numerosas conclusiones sobre el grado de cumplimiento de la legalidad respecto a las cuentas anuales, la estructura organizativa, la gestión de personal, la contratación administrativa, subvenciones y convenios, publicidad activa, igualdad de género, protección de datos, etc., y en el que, además, se efectúan dos recomendaciones al Gobierno: cubrir el puesto de Presidente del CTBG y aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley de transparencia. Se puede consultar el informe en este enlace.

Han pasado más de 5 años desde la aprobación de la Ley de Transparencia en 2013 y vamos avanzando cada vez más. No obstante, todavía existen dificultades. Y estos dos hechos sobre los que queremos reflexionar, constituyen sendas oportunidades para seguir mejorando.

La transparencia, además de una ley, es una cualidad o forma de ser de las personas que dirigen y trabajan en las instituciones públicas. Sin ella, es muy difícil que la ciudadanía confíe en ellas, por lo que seguirá aumentando el distanciamiento y la desafección hacia lo público.

Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que se quiere decir:

a) El Ministerio de Presidencia y el CTBG entienden que el informe que pretendía demostrar que no existía plagio en la tesis del Presidente del Gobierno y que constituyó la base de la comunicación oficial que hizo La Moncloa, no es información pública porque dicho informe no fue realizado por ningún organismo público, no se financió con dinero público y no tiene relación con el ejercicio de funciones públicas.

En definitiva, que es un asunto privado de Pedro Sánchez, aunque se utilizara un medio público como la página web de La Moncloa y su gabinete de comunicación para darle mayor credibilidad y apariencia de oficialidad al informe.

Lo cierto y verdad es que estamos ante una nueva categoría de informe. Hasta ahora sabía que los informes podían ser los preceptivos, facultativos y vinculantes. Pero no conocía una cuarta categoría: el informe “fantasma”, que es aquel que existe pero no existe, nadie lo sabe.

Me explico. Si el comunicado de prensa no es falso por alterar la verdad en la narración de los hechos (artículo 390.1, apartado 4 del Código Penal), el informe existe. Dicho comunicado está basado en el mismo. Sin embargo, el Ministerio de Presidencia también dice en otro momento en su contestación al ciudadano que “no existen los informes requeridos“. Y como no lo hemos podido ver,  estamos ante un informe “fantasma”: existe y no existe.

b) Por otra parte, respecto al contundente informe elaborado por el Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización del CTBG, hay que tomar buena nota y cumplirlo en su integridad. El Gobierno debe impulsar el procedimiento para elegir a la persona idónea para ocupar el puesto de presidente, vacante desde el fallecimiento de su anterior presidenta. Además, también debe aprobar cuanto antes el reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia.

Pero no solo eso. El CTBG es una institución nueva que cada vez se enfrenta a más cantidad de trabajo y necesita más medios personales y materiales para poder realizarlo en condiciones. El Gobierno, con independencia de su color político, debe reforzarlo y garantizar su independencia, evitando impugnar sistemáticamente sus resoluciones con ánimo dilatorio o retrasando el cumplimiento de sus pronunciamientos a sabiendas que no puede imponer multas coercitivas ni sanciones.

A su vez, el CTBG debe constituirse en una institución ejemplar que esté a la vanguardia en el cumplimiento de la legalidad, actuando de la forma más transparente posible.

Estos dos hechos importantes que comentamos constituyen sendas oportunidades para seguir avanzando en el objeto de instaurar una verdadera cultura de transparencia que permita mejorar nuestra democracia y la vida de las personas, quienes cada vez ponen el listón más alto en la exigencia de transparencia e integridad de nuestros representantes públicos.

Ante estos importantes hechos, la sociedad civil y las organizaciones defensoras de la transparencia no pueden permanecer calladas. Deben pronunciarse, ser críticas y exigir mejoras y responsabilidades. No deben ser desleales a su razón de ser.

De lo contrario, reina el silencio cómplice: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

Es evidente que el acceso al informe sobre la tesis doctoral provocaría automáticamente 3 efectos en la ciudadanía: disiparía las dudas, delataría las “fake news” y aumentaría la confianza. ¿Por qué no se quiere hacer?.

Del mismo modo, la mejora en el funcionamiento del CTBG en cuanto a la gestión económica, contractual y de personal indicada por el Tribunal de Cuentas, incrementa la confianza de los ciudadanos en la fortaleza e integridad de la institución encargada de tutelar la transparencia de las entidades públicas.

¿Alguien puede confiar en quien no es transparente? Creo que nadie.

La transparencia no se alimenta de palabras, sino de hechos: plagio tesis doctoral y trabajo fin de máster

Nos encontramos en pleno periodo electoral y los líderes políticos solicitan el voto de los ciudadanos. Nos recuerdan la importancia de ejercer el derecho al voto, es decir, de confiar en ellos para la gestión de los intereses generales. Pero esa confianza, por lo general, se alimenta de hechos, no solo de palabras y promesas.

La casualidad ha querido que los líderes actuales de dos grandes partidos políticos españoles tengan actualmente un problema de falta de transparencia relacionado con sus trabajos universitarios – la tesis doctoral de Pedro Sánchez (PSOE) y el trabajo fin de máster de Pablo Casado (PP)-.

Mejor dicho, no tienen un problema. En realidad, tienen una magnífica oportunidad para demostrar con el ejemplo que son transparentes y que no tienen ningún inconveniente en publicar el informe que se elaboró sobre el presunto plagio de la tesis doctoral ni tampoco el trabajo fin de máster que se afirma que se hizo.

Aunque sea obvio recordarlo, las reflexiones que se exponen a continuación no son de aplicación solo a los líderes políticos del PSOE y PP, sino a cualquier persona que se dedica a la política, con independencia de su ideología o partido al que pertenezca.

El Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno (CTBG), en su resolución de fecha 24/1/2019 (R/617/2018), aunque estima la reclamación por motivos formales porque se incumplió el plazo de un mes para resolver, en realidad, desestima la solicitud presentada el 21/9/2018 ante el Ministerio de Presidencia en la que se interesaba la siguiente información:

“En relación al comunicado emitido el 14/09/2018, titulado: La tesis del presidente Sánchez supera ampliamente los softwares de coincidencias. Donde comunican que: El trabajo ha sido analizado por dos de los programas más rigurosos en el ámbito académico: Turnitin, que se emplea en la Universidad de Oxford, y PlagScan, referencia en Europa.

1.- Coste total que ha tenido para el contribuyente el análisis efectuado.

2.- Personal que ha intervenido en la realización del trabajo y tiempo empleado en el mismo.

3.- Coste de adquisición o utilización de los dos programas Turnitin y Plagscan y partida
presupuestaria que lo soporta.

4.- Copia del informe justificativo de los resultados obtenidos.

5.- Copia del informe justificativo de la necesidad de emplear recursos públicos en la defensa del honor de una persona privada”.  

El viernes 14/09/2018 La Moncloa había publicado una nota de prensa en la que se decía lo siguiente:

“Tras el análisis de la tesis doctoral presentada por el presidente Pedro Sánchez en el año 2012, la evaluación de las herramientas Turnitin y PlagScan, determinan el contenido original de la tesis, superando ampliamente los estudios de coincidencias.

En el caso del Turnitin ha obtenido un 13%. En PlagScan ha cifrado un 0.96%, cada uno con su metodología. Estos porcentajes se deben a las citas y referencias obligadas en la elaboración de cualquier documento de investigación que cualquier software casi por defecto no puede discriminar a pesar de lo avanzado de su tecnología.

Existe un amplio consenso en el ámbito académico en considerar que se trata de porcentajes normales, de acuerdo a la normativa y los protocolos de verificación”.

Esta nota de prensa fue recogida por muchos medios de comunicación. Concretamente, el periódico El País se hizo eco el mismo viernes, informando también, de paso, sobre la negativa de Pablo Casado a entregar sus trabajos de Máster.

Unos pocos días después, el 18/09/2018, se publicó en los medios de comunicación una aclaración del representante de la empresa de software Plagscan afirmando que el porcentaje del 0,96% es erróneo y que el resultado correcto es del 21%.

Volviendo al caso que se comenta hoy, el Ministerio de Presidencia contestó a la solicitud de información con fecha 2/11/2018, una vez que ya se había presentado la reclamación ante el CTBG con fecha 29/10/2018,  afirmando lo siguiente:

“- El análisis de la tesis doctoral de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón, fue efectuada dentro de su ámbito privado y particular, por lo que, ni la Secretaría de Estado de Comunicación, ni ningún otro órgano de la Presidencia del Gobierno han realizado análisis, ni emitido informes o documentos en relación con el uso de las herramientas ‘Turnitin’ y ‘PiagScan’.

– Por otro lado, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en su artículo 13, determina que “se entiende por información pública aquellos contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”, según lo cual, la información solicitada no constituye información de carácter público al no haber sido elaborada o adquirida en el ejercicio de dichas funciones públicas, no siendo posible facilitar copia de estos documentos o contenidos.

– Además, siguiendo lo indicado en los párrafos anteriores, señalar que, dado que estos análisis o documentos no han sido realizados por la Secretaria de Estado de Comunicación ni por órgano alguno de la Presidencia del Gobierno, no han supuesto ningún coste económico ni se ha realizado ningún gasto con cargo al erario público para la utilización de estos software y no se ha suscrito ningún contrato relacionado con su uso.

– Finalmente, debe indicarse que las acciones en defensa del honor de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón se han realizado igualmente a título particular, no habiéndose utilizado recursos públicos para dicho fin, no existiendo los informes justificativos requeridos“.

El CTBG da por buenas estas “excusas” del Ministerio de Presidencia concluyendo en estos términos:

“(…) en relación a este asunto; son muchas las informaciones que han salido publicadas en la prensa (…) Esta última publicación confirma las conclusiones que la Administración ha vertido en el presente procedimiento: que el software utilizado no se ha costeado con dinero público y que las comprobaciones de la autenticidad de su tesis no habían sido realizados por la Secretaria de Estado de Comunicación ni por órgano alguno de la Presidencia del Gobierno. Estas conclusiones han sido remitidas por la Administración al Reclamante, como consta en el presente expediente, aunque éste no las acepta en su integridad. No obstante, a juicio de este Consejo de Transparencia, ante la falta de evidencias de lo contrario, debe dar por validas las manifestaciones de la Administración, y concluir que no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno. Y ello con independencia de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicitar el resultado de dicha verificación (…)”.

No estoy de acuerdo con esta decisión del CTBG, por las siguientes razones: 

a) El CTBG no se pronuncia sobre la contradicción existente en la propia contestación del Ministerio de Presidencia.

Por un lado, se da a entender que el informe solicitado sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio sí que existe, pero que no cumple con las características necesarias para ser considerado como información pública: “la información solicitada no constituye información de carácter público al no haber sido elaborada o adquirida en el ejercicio de dichas funciones públicas, no siendo posible facilitar copia de estos documentos o contenidos“. 

Por otro lado, al mismo tiempo, se afirma que no existe dicho informe justificativo: las acciones en defensa del honor de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón se han realizado igualmente a título particular, no habiéndose utilizado recursos públicos para dicho fin, no existiendo los informes justificativos requeridos“.

Resulta obvio que el informe sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio SÍ que existe y que, además, estuvo en poder de La Moncloa, como lo demuestra la nota de prensa que publicó el viernes 14/09/2018.

b) Esta nota de prensa constituye la prueba que acredita que dicho informe cumple con todos los requisitos para ser considerado como “información pública” (artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG):

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

El informe sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio ha obrado u obra en poder de La Moncloa o el Ministerio de la Presidencia y, además, fue elaborado en el ejercicio sus funciones para desvirtuar o rebatir las numerosas noticias en las que se afirma que el Presidente del Gobierno habría plagiado su tesis doctoral.

El referido artículo 13 de la LTAIPBG en ningún momento exige que dicho informe se haya pagado con dinero público -como entiende el Ministerio de Presidencia- o que haya sido redactado o elaborado por una entidad pública -como considera el CTBG-, para ser considerado como información pública.

Es suficiente con que dicho informe -redactado por terceras personas- lo posea una entidad pública y que, además, tenga relación o se refiera al ejercicio de sus funciones, como sucede en este caso, en el que La Moncloa tuvo que redactar una nota de prensa para desmentir las acusaciones de plagio de la tesis doctoral vertidas, no contra una persona privada o sujeto particular cualquiera, sino contra el Presidente del Gobierno.

En el caso que estamos analizando, el CTBG concluye que “no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno. Y ello con independencia de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicitar el resultado de dicha verificación (…)”.

No se comparte esta decisión. Aunque “no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno”, está claro que si la nota de prensa de La Moncloa no es falsa, dicho proceso de verificación lo han hecho terceras personas privadas, pero no por ello pierde su condición de información pública.

Además, el hecho incuestionable de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicar el resultado de dicha verificación, no es indiferente en modo alguno.

Al contrario, los servicios de comunicación de La Moncloa han redactado una nota de prensa, la han publicado en su página web y el contenido afecta a un cargo público como es el Presidente del Gobierno.

Se mire como se mire, no estamos ante un asunto privado o particular, sino ante un informe elaborado en el ejercicio de funciones públicas para rebatir las acusaciones de plagio vertidas contra el Presidente del Gobierno.

El objeto del informe -aplicar el software anti plagio-, su finalidad -publicar unos resultados que desmontaran las acusaciones de plagio- y el medio de difusión elegido -nota de prensa de La Moncloa y publicación en su página web- constituyen los elementos esenciales para demostrar que estamos ante una información que cumple con todas los requisitos para ser considerada legalmente como información pública y, por tanto, permitir el acceso a dicho informe a cualquier persona que lo solicite.

La utilización de medios privados en la elaboración de un informe cuyos resultados se difunden por medios públicos no elimina su consideración legal de información pública.

Esta opacidad es la que genera una falta de confianza de los ciudadanos hacia los políticos. Si no hay nada que ocultar, ¿por qué Pedro Sánchez no ordena publicar este informe sobre la verificación de la autenticidad de su tesis doctoral? Además de despejar muchas dudas, también serviría para desmentir el comunicado de prensa que hizo el representante de uno de los sotfware utilizados “Plagscan” y demostrar cuál es el porcentaje de plagio (0,96% o 21%).

Por otro lado, y salvando las importantes diferencias existentes con el asunto de la tesis doctoral del Presidente del Gobierno, ¿por qué Pablo Casado no permite su consulta para despejar dudas y desmentir todas las noticias que cuestionan su existencia, aunque no sea obligatoria la publicación de los trabajos de fin de Máster?.

Ahora que está muy presente hablar de las “fake news” (noticias falsas), el mejor remedio contra las mismas es incrementar la transparencia para desmentirlas de forma inmediata.

Es importante recordar que la Ley de Transparencia impone unas obligaciones mínimas, pero no máximas. Las personas con proyección pública o dedicadas a la vida política pueden ser todo lo transparentes que quieran, de verdad. Respetando los límites existentes por razones de interés público y los derechos de terceras personas, solo es necesaria la voluntad de ser transparente en cada acto o hecho que nos concierne.

La transparencia es fácil de predicar por los políticos, pero difícil de cumplir. La transparencia es como la sinceridad: se exige la ajena y se limita la propia.

 

No es público el informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto

Varias son las razones que se han planteado para impedir el acceso a dicho informe, las cuales han sido ratificadas por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de fecha 11/1/2019 (R/591/2018), al desestimar la reclamación presentada por una persona contra la negativa del Ministerio de Educación y Formación Profesional, quien inadmitió la solicitud de información por los siguientes motivos:

“(…) El criterio interpretativo 6/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dice que una solicitud de información “podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 

3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final”.

Una vez analizada la solicitud, esta Secretaria de Estado considera que la misma incurre en los supuestos 1 y 5 contemplado en el expositivo precedente, toda vez que contiene opiniones personales de los autores que no representan la opinión de este órgano, y no se trata de un informe preceptivo. El documento no tiene relevancia para conformar la opinión del Ministerio sobre este asunto ni se ha incorporado como motivación de una decisión final.

En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en la letra b) del artículo 18.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se inadmite a trámite la solicitud de acceso a la información solicitada”. 

Por si no fueran suficientes las anteriores razones, en el trámite de audiencia conferido por el CTBG al tramitar la reclamación, el Ministerio de Educación y Formación Profesional amplió los motivos de oposición a los siguientes:

“a)  El Estado no puede tomar ninguna decisión, ni dictar resolución alguna sobre materias que están transferidas y, por tanto, son competencia de las Comunidades Autónomas. El encargo, por tanto, a la Alta Inspección de elaborar un informe sobre una competencia que corresponde a la Inspección de Educación no puede sino entenderse como una intención del anterior equipo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de recabar el parecer de un personal, que si bien depende del Gobierno, sólo tiene competencias, de acuerdo con el articulo 149 de la Ley Orgánica 2/2006 para “garantizar el cumplimento de las facultades que le están atribuidas en materia de enseñanza y la observancia de los principios y normas constitucionales aplicables y demás normas básicas que desarrollan el artículo 27 de la Constitución”.

“b) No hubiera podido, en ningún caso, el Gobierno tomar ninguna decisión respecto a una materia que no es de su competencia, como es la adecuación de los libros de texto”.

“c) El texto resultante contiene juicios de valor no fundamentados y comentarios contradictorios entre los diferentes autores que el actual equipo del Ministerio, como tampoco lo hizo el anterior, puede asumir. Quienes lo redactaron, cuya profesionalidad no se ha cuestionado, hicieron sobre todo un esbozo con opiniones, a modo de comunicación interna, conscientes de que nunca podría dar lugar a ningún acto administrativo posterior”. 

A la vista de estos nuevos motivos de oposición planteados por el Ministerio de Educación y Formación Profesional en el trámite de oposición a la reclamación presentada por el solicitante, el CTBG acuerda desestimar dicha reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) examinadas las noticias aparecidas en prensa sobre este asunto, único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente, ha extraído las siguientes conclusiones (…) este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que la documentación solicitada, más allá de su denominación y en atención a la interpretación recogida en los apartados anteriores de esta Resolución, tiene la naturaleza de información auxiliar, tanto por las cuestiones que trata como por las valoraciones que se realizan. A este respecto, debe destacarse que, a nuestro juicio, dicho Informe es más un instrumento de gestión interna y de toma de contacto con la realidad educativa en un determinado territorio español que información relevante para el proceso de toma de decisiones, que finalmente no han tenido lugar, especialmente cuando las competencias en materia de educación corresponden a las Comunidades Autónomas. Es decir, puede afirmarse que la documentación solicitada no tiene carácter relevante en el proceso de toma de decisiones públicas ni incorpora la posición de un organismo público en una determinada cuestión, sino que recoge valoraciones de contenidos de libros de textos cuyo desarrollo material no corresponde a la Administración General del Estado, sino a una Comunidad Autónoma en cuestión (…)”.

Varias son las preguntas que nos podemos plantear:

a) ¿Por qué el CTBG no solicitó al Ministerio una copia del informe para valorar su verdadera naturaleza de información auxiliar?

En lugar de requerir dicho informe, el CTBG resuelve “a ciegas”, sin ver dicho informe, apoyándose únicamente “en las noticias aparecidas en prensa sobre asunto” y destacando que dichas noticias son el “único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente”. En mi opinión, el CTBG debería haber requerido al Ministerio una copia de dicho Informe para valorar su contenido directamente y concluir en consecuencia y con pleno conocimiento de causa.

b) ¿Por qué el CTBG afirma que “las competencias en materia de educación corresponde a las Comunidades Autónomas”?.

Ello no es cierto. El artículo 150 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sí que atribuye competencias al Estado en materia de educación, correspondiendo a la Alta Inspección, entre ellas, la detallada en el apartado d):

“Velar por el cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables”.

Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de competencia del Estado resulta irrelevante. El informe de la Alta Inspección está redactado y en posesión del Ministerio de Educación y Formación Profesional. Se trata, por tanto, de información pública y no puede entenderse como “auxiliar” por el hecho de que se trate de un informe no preceptivo y que no se haya incorporado a una decisión final porque no se haya adoptado, entre otras razones, porque el Estado no tenga competencias en la materia (artículo 13 y 18.1.b)  de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en delante, LTAIPBG).

En anteriores comentarios publicados en este blog, he criticado el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, sobre las pautas para entender cuándo estamos ante información auxiliar, concretamente, en estos dos comentarios:

a) “Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia“.

b) “¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

En la Resolución del CTBG de fecha 11/1/2019 que comentamos, se relacionan varias resoluciones judiciales, entre las que no se encuentra la importante Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017), en la que se efectúan los siguientes razonamientos respecto a la naturaleza de la información auxiliar:

  • “(…) en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

 

  • “(…) Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Es decir, al hilo de esta última consideración jurídica efectuada por la Audiencia Nacional, los informes evacuados por las Administraciones públicas que resulten ser relevantes deberán ser conocidos con independencia de que hayan servido o no de apoyo a la decisión final y con independencia de que se haya producido o no esa decisión final, ya que claramente dice la Audiencia Nacional que no hay que esperar al resultado de la decisión final.

La falta de aprobación del Reglamento de la LTAIPBG, junto con el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, está provocando una situación de gran opacidad: que no se puedan conocer los informes elaborados por la propia Administración pública porque no se han incorporado a la decisión definitiva o porque está no se ha producido, aunque el informe, como en el caso que nos ocupa, despierta un gran interés social, a la vista de las numerosas noticias periodísticas difundidas por los medios de comunicación que relaciona el CTBG en su resolución.

Afortunadamente, alguna Comunidad Autónoma como la Valenciana, ha aprovechado el desarrollo reglamentario de su Ley de Transparencia para permitir el acceso a todos los informes. Así, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

En mi opinión, los informes elaborados por la propia Administración o encargados a terceros y pagados con dinero público, no pueden ser considerados como información auxiliar o de apoyo al objeto de inadmitir una solicitud de información pública por el mero hecho de que se trate de informes facultativos  (no obligatorios) o no se hayan incorporado a la resolución definitiva, bien porque no se haya dictado por falta de competencia o por otros motivos, bien porque no sea necesario dictarla porque el informe no se integre en un determinado procedimiento administrativo que haya que poner fin mediante una resolución.

De lo contrario, si el CTBG sigue manteniendo esta interpretación tan amplia del concepto de información auxiliar o de apoyo en su Criterio Interpretativo nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, no se podrá acceder al contenido de informes, estudios o análisis financiados con dinero público con la excusa de que su elaboración no ha sido obligatoria o que no se han incorporado como motivación a una decisión final.

El referido Criterio Interpretativo nº 6/2015 del CTBG debe ser modificado a la luz de la doctrina sentada por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 25/07/2017 y por el artículo 46.2 del Reglamento de la Ley de Transparencia de la Comunidad Valenciana, que excluye a los informes del concepto de información auxiliar o de apoyo a efectos de impedir el acceso a la información pública.

El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 134/1999, de 15 de julio, F. 8; 154/1999, de 14 de septiembre, F. 9 y 52/2002 de 25 febrero, F.8, ha declarado lo siguiente en relación al ejercicio del derecho a la información reconocido como derecho fundamental en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española:

“No puede dejar de recordarse al respecto que una información posee relevancia pública, porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, y que es precisamente la relevancia comunitaria de la información lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, de modo que, sólo cuando lo informado resulte de interés público o general, lo que no acontece en este caso con el extremo de la información cuestionada, puede exigirse a quienes afecta o perturbe el contenido de la información que, pese a ello, la soporten en aras del conocimiento general y de la difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad“.  

Y para finalizar, ¿cuáles son las razones para impedir el acceso al informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto que ha despertado un relevante interés social en la opinión pública a la vista de las numerosas noticias aparecidas en los medios de comunicación? Confieso que no lo se.

 

 

 

La información es pública con independencia de su integración o no en un expediente administrativo

Es bastante habitual la respuesta que algunas entidades públicas emiten para impedir el acceso a la información pública solicitada: “no pertenece ni forma parte de un expediente administrativo”.

Este requisito no existe. Ni la Ley estatal 19/2013 (artículo 13) ni las leyes autonómicas de transparencia, cuando definen qué debe entenderse por “información pública”, de ningún modo se exige que dicha información forme parte de un determinado expediente administrativo:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Esta cuestión se ha planteado en el caso resuelto por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña con fecha 12/12/2018 (Resolución 377/2018),  (en adelante, GAIP), cuyos hechos fueron los siguientes:

“(…) la persona reclamante presenta la siguiente solicitud, mediante correo electrónico, al Gerente, la Secretaria y a otras personas que trabajen al Consejo Comarcal del Segrià: “el miércoles 30 de marzo, la … coordinadora de servicios sociales me informó verbalmente de un email que recibió por parte de la señora …, Jefe del Departamento de Vivienda de Lleida … Dado que en este email se me acusa de negar atención y gestiones a la usuaria señora xxx, pido, como parte interesada y afectada directamente por estas afirmaciones, que se me facilite copia de dicha documentación y se me informe de las acciones que se tomarán desde el Consejo Comarcal del Segrià respeto estas acusaciones infundadas y totalmente falsas (…) la GAIP recibe el informe del Consejo Comarcal del Segrià, que indica que el documento solicitado formaría parte de una cadena de correos electrónicos que responden a conversaciones privadas entre la Jefa del Servicio de Vivienda de Lleida, la Coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal y otros profesionales. Indica también que el correo electrónico solicitado no forma parte de ningún expediente administrativo (…)”. 

La Resolución de la GAIP es contundente en el sentido de afirmar que de ninguna manera estamos ante conversaciones privadas mantenidas por email:

“(…) el correo electrónico solicitado contiene un mensaje de un cargo público (la jefa del Servicio de Vivienda de Lleida), dirigido a otro cargo público (la coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal), que informa de la queja presentada por una persona determinada contra la persona reclamante, que es funcionaria del Consejo comarcal, pide aclaración sobre este tema y un informe de servicios sociales. Se mire como se mire, no hay nada de nada de conversación privada en el correo electrónico en cuestión: ni lo es el medio (el correo electrónico corporativo), ni las interlocutoras (que lo son en ejercicio de sus funciones públicas), ni el contenido (que afecta una funcionaria del Consejo Comarcal) (….)”.

Y respecto a que el email solicitado no forma parte de un expediente administrativo, razona lo siguiente:

“(…) el hecho de no formar parte de un expediente no comporta que aquello solicitado no sea información pública. El artículo 2.b (de la Ley catalana 19/2014 de transparencia)  no condiciona el concepto de información pública al hecho de formar parte de un expediente. De hecho, buena parte de información pública no forma parte de expedientes determinados y no por eso deja de ser susceptible de ser objeto del derecho de acceso a la información (…)”.

La GAIP resuelve estimar la reclamación y permitir el acceso al correo electrónico solicitado, del cual únicamente habría que suprimir los nombres de las personas destinatarias de copia del correo electrónico, dejando los datos personales de la funcionaria remitente del correo porque se trata de un dato meramente identificativo relacionado con la organización o la actividad de la Administración, a la que, según el artículo 24.1 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, y 15.2 de la Ley estatal 19/2013, se tiene que dar acceso.

En esta Resolución de la GAIP no se analiza el contenido del artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, el cual es, a mi juicio, además de inconstitucional –como expliqué en un comentario anterior-, el origen de la confusión existente en torno a si la información pública debe estar integrada o no en un expediente administrativo para poder acceder a la misma:

“No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

Si toda esta información no forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son los efectos jurídicos que se derivan de ello?. ¿Se puede acceder a la misma por el interesado o por una persona que no tenga la condición de interesado?.

Si el artículo 53.1., apartados a) y e), de la Ley 39/2015 reconoce a los interesados el derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento y a formular alegaciones, lógicamente, previo acceso a los documentos que integran el expediente administrativo    -ya que, de lo contrario, es imposible-, ¿quiere ello decir que los interesados solo pueden tener acceso, en puridad, a los documentos que forman parte del expediente?.

Y si ello fuera así, ¿las personas que no son interesadas sería de mejor condición que el propio interesado y sí que podría acceder a dichos documentos en virtud del derecho reconocido en el artículo 13.d) de la Ley 39/2015?:

“d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”.

En mi opinión, la información pública es pública y nunca pierde esta naturaleza por el mero hecho de estar integrada o no en un expediente administrativo, y ello, por las siguientes razones:

1.- Si entendemos que la información pública que no forma parte de un expediente administrativo no puede conocerse, se podrían vulnerar los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

2.- Las leyes de transparencia reconocen el derecho de acceso a la información pública, con independencia de que la misma forme parte o no de un concreto expediente administrativo.

Sostener lo contrario sería mantener una interpretación muy restrictiva del derecho de acceso a la información pública que lo limitaría más allá de lo razonable, ocultando ingentes cantidades de información que reúnen las características legales para que cualquier persona, interesada o no en un concreto procedimiento administrativo, pueda  acceder a la misma: tratarse de contenidos o documentos que obran en poder de las entidades sujetas a las leyes de transparencia y que han sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Ni más, pero tampoco menos.

Lo de exigir que la información esté integrada en un expediente administrativo viene de perlas para quitarse de encima muchas solicitudes, pero se trata de un requisito que carece de cobertura legal en las leyes de transparencia y que vacía de contenido el derecho de acceso a la información pública.

 

Las actas de las reuniones negociadoras con ETA: ¿existen o no?

Aprovechando la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 10/12/2018, (R/547/2018) vamos a destacar, una vez más, la importancia llevar a cabo una buena gestión documental. ¿Qué pasa cuando el documento no se encuentra? Las contestaciones de las instituciones públicas son diversas:

a) “No existe”: en este caso nunca se ha elaborado el documento.

b) “No consta”: el documento puede existir en poder de la Administración a la que se ha dirigido la solicitud de acceso, pero no lo localiza porque se ha traspapelado, se ha perdido, ha desaparecido o ha sido destruido.

c) “No tengo el documento”: la Administración no está en posesión del documento, pero debe remitir la solicitud al órgano competente que considere que la tenga, salvo que no lo sepa, en cuyo caso puede inadmitir la solicitud.

Aunque el resultado es el mismo para el solicitante, esto es, se queda sin poder acceder a la documentación solicitada, los efectos jurídicos son diferentes.

Por ejemplo, si el ciudadano decide acudir posteriormente a la Justicia, la Administración que ha contestado “no consta”, podría “encontrar repentinamente” el documento para hacerlo valer ante los Tribunales.

En cambio, si la Administración ha contestado que “no existe”, es que no existe, no podría luego ir contra sus propios actos y negar este hecho ante los Tribunales, aunque luego apareciera el documento. Nadie puede beneficiarse de un engaño.

En el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de 10/12/2018, el reclamante había solicitado al Ministerio de Interior la siguiente documentación:

“(…) toda vez que la organización terrorista ETA se ha disuelto definitivamente el pasado día 3 de mayo de 2018, interesa obtener copia digitalizada de todas las actas de la negociación del Gobierno de España con la organización terrorista ETA tras la autorización del Congreso de los Diputados a dicha negociación el 17 de mayo de 2005 hasta el cese definitivo de su “actividad armada” el día 20 de octubre de 2011 (…)”.

El Ministerio de Interior no contestó la solicitud y el solicitante presentó un reclamación ante el CTBG. En la fase de alegaciones existente en la tramitación de dicha reclamación, la Administración afirmó lo siguiente:

“(…)  Efectuada consulta a la Secretaría de Estado de Seguridad, que informa de que no se dispone de dichas Actas, se asigna la consulta a la Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo, por depender de dicho Centro la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo. El 14 de septiembre de 2018, la Directora General de Apoyo a las víctimas del Terrorismo dictó resolución (…) en los siguientes términos: (…), una vez efectuada la consulta a la Fundación Centro para la Memoria para las Víctimas del Terrorismo, ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna referente al objeto de su consulta (…).” 

Conviene destacar que nos encontramos ante 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior -Secretaría de Estado de Seguridad, Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo y la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo-, que afirman literalmente que “no se dispone de dichas Actas (…) ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna (…)”. 

El CTBG resuelve desestimar la reclamación sosteniendo que las actas no existen, cuando, sorprendentemente, este hecho en ningún momento es afirmado por ninguno de los 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior:

“(…) frente a una afirmación categórica y reiterada de que no existen actas de las reuniones negociadoras con ETA, no podemos contraponer una noticia de prensa en la que, por otro lado, no se confirma la existencia de los documentos sino tan sólo que el Gobierno “toma nota” sobre la petición de acceso a los mismos (…)”.

Y la pregunta es obligada. ¿Quién ha afirmado de forma categórica y reiterada que no existen las actas? .

Nótese que la Administración pública en ningún momento afirma que las actas no existan. Los 3 organismos públicos dicen algo bien diferente: que no las tienen, que no están en posesión de las mismas. Es decir, no se sabe si dichas actas pueden estar en posesión de otro organismo público diferente, bien integrado en el Ministerio del Interior, bien en el Ministerio de Defensa, en el Centro Nacional de Inteligencia o en la Presidencia del Gobierno. No se sabe.

En consecuencia, en mi opinión, aunque la Ley 19/2013 guarde silencio respecto a esta importante cuestión, cuando la Administración contesta que la información o documentación pública solicitada “no consta, no obra, no aparece o no está en posesión de la misma”, en la medida que limita de forma absoluta el derecho de acceso a la información pública, debería conllevar 2 consecuencias inmediatas:

a) Por un lado, la obligación de efectuar todas las diligencias de investigación que sean necesarias para declarar que la información o documentación no existe.

b) Por otro lado, incoar un procedimiento interno para depurar responsabilidades por la desaparición o pérdida de dicha documentación y, en la medida de lo posible, para reconstruirla o recuperarla.  La mala o deficiente gestión documental no puede salir gratis.

Llegados a este punto, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

“no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante”.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)”.

En definitiva, el derecho de acceso a la información pública también comprende el derecho a saber con certeza si la documentación solicitada que la Administración no entrega: 1) existe, 2) ha existido alguna vez o 3) no ha existido nunca. Así de claro.

De lo contrario, no sabemos nada. ¿Existen las actas de las reuniones negociadoras con ETA pero no se sabe quién las puede tener? ¿Han existido alguna vez y ahora se han perdido? ¿O realmente nunca se extendieron actas de las reuniones negociadoras con ETA? Solo unos pocos lo saben realmente. El conjunto de la ciudadanía sigue a la espera.

 

 

La transparencia de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en sus recientes Resoluciones de fecha 31/10/2018 (R/478/2018) y 12/11/2018 (R/0476/2018) ha analizado sendas reclamaciones presentadas en relación con la transparencia del proceso de evaluación de la actividad docente e investigadora para ser profesor universitario, ante la negativa planteada por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) por considerar que se trata de datos de carácter personal que deben quedar protegidos.

En la primera reclamación, una persona solicita con fecha 12/07/2018 acceder al expediente personal por el que un concreto interesado ha solicitado y obtenido la acreditación como profesor titular de Universidad.

El CTBG entiende que no estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva y desestima la reclamación:

“(…) no apreciamos la existencia de un interés superior que permita ceder toda esta información de carácter personal, a pesar de la intromisión en la privacidad del afectado, puesto que si lo que se pretende es conocer si la Administración ha cumplido con todo el procedimiento legalmente establecido, no es preciso acceder al contenido completo del expediente, incluidos los datos académicos y profesionales del titular de los datos, entre ellos, su currículo, becas, estancias, y logros académicos y profesionales que forman parte de su privacidad (…) entendemos que es la ANECA el Organismo encargado de evaluar las solicitudes de acreditación y tramitar y resolver los procedimientos de acuerdo con las funciones que tiene encomendadas y la normativa legal que le es de aplicación. Cuestionar el desarrollo de sus funciones cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información (…)”.

En la segunda reclamación, se solicitó con fecha 19/7/2018 la siguiente información:

“El listado de los solicitantes de evaluación, entre 2010 y 2012, a las figuras de profesor contratado doctor, profesor ayudante doctor y profesor de universidad privada, con indicación de fechas de solicitud y las fechas de concesión positiva.

– El listado de personas acreditadas durante su mandato por el entonces Director XXX con indicación de las fechas de solicitud de los candidatos y de emisión de informes positivos de evaluación para los mismos con indicación de las fechas correspondientes.

– Copia del informe de evaluación del Comité de Ciencias Sociales y Jurídicas del Programa de Evaluación del Profesorado de la ANECA, en la sesión de 14 de septiembre de 2012, referente a todos los candidatos evaluados y en particular la evaluación realizada a XXX donde consten las firmas de todos los evaluadores integrantes de ese Comité de 14 de septiembre de 2012 (…)”.

El CTBG también considera que en esta segunda reclamación no estamos antes un procedimiento de concurrencia competitiva, y rechaza la reclamación en estos términos:

“(…) parece claro que la solicitud persigue un interés estrictamente privado por parte de la Reclamante, no superior respecto de la vulneración del derecho a la protección de datos de los afectados, y facilitarle el listado de personas no iba a proporcionar a la solicitante una mejora de su situación laboral o profesional. Como razona la Audiencia Nacional, no se da preferencia a un candidato frente a los demás, no se trata de que el interesado defienda su derecho a una plaza sobre otros aspirantes por razón de la calificación obtenida (…)”.

En mi opinión, aunque no se trate de procedimientos de concurrencia competitiva, ni el solicitante tenga la condición de interesado en el sentido de que el acceso a la información le reporte algún tipo de beneficio, debe ser pública la información del  proceso de evaluación y la documentación demostrativa de la actividad universitaria docente e investigadora necesaria para obtener la acreditación otorgada por ANECA con la finalidad de ser profesor universitario.

En este sentido, conviene recordar lo dispuesto por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, respecto a la innecesariedad de proteger los datos personales:

“Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación“.

Esta Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007 no fue valorada por la Audiencia Nacional en las Sentencias de fecha 30/6/2011 (Sección Primera) y 19/6/2017 (Sección Séptima), en las que se impidió el acceso a la información pública debido a la protección de los datos personales.

Por otro lado, sería muy restrictivo interpretar que dicha disposición solo autoriza a publicar “los resultados” de los procesos de evaluación y que, por el contrario, no es pública la información integrante del mismo. Ello conduciría al absurdo de no poder acceder a la documentación que permite controlar, contrastar y comprobar la corrección de dichos resultados.

Si no es pública la información que demuestra la idoneidad de recibir la acreditación de la ANECA para ser profesor universitario, nadie puede controlar si dichas acreditaciones están debidamente justificadas o no, y en consecuencia, no se garantiza la calidad en la selección del profesorado funcionario, tal y como exige el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2007, el cual también impone un proceso de selección “eficaz, eficiente, transparente y objetiva del profesorado funcionario, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora”.

Desde la perspectiva del interés público en acceder a la información relativa al proceso de evaluación, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de junio de 2014, se ha pronunciado en estos términos:

«(…) el modelo de función pública docente “reclama un tratamiento común de los procedimientos de selección, que garantice de forma homogénea la adecuada selección del profesorado desde una doble perspectiva. Desde el punto de vista del principio de igualdad, habida cuenta de la existencia de un único sistema educativo y de que las personas que lo sirven han de ser capaces de prestar servicios en cualquier parte del mismo, cualquiera que sea la administración educativa en la que hayan ingresado, y desde el punto de vista de la garantía de los objetivos que, en materia de conocimientos y competencias profesionales, deben demostrar los aspirantes, en atención al fundamental papel que desempeñan en el sistema educativo y en el aseguramiento de su calidad.” ( STC 213/2013, de 19 de diciembre, FJ 4).

Finalmente, el artículo 7.1.c) del Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), establece el siguiente principio de actuación:

“c) Principios de transparencia y participación, entendidos respectivamente como la rendición de cuentas a los ciudadanos y como el compromiso de consulta y participación de los interesados en el desarrollo de sus trabajos, informando de los principios, procedimientos y criterios de evaluación vigentes en cada momento”.

En el mismo sentido, el artículo 3 del citado Real Decreto 1112/2015 señala que “el objeto de la ANECA es la promoción y el aseguramiento de la calidad del Sistema de Educación Superior en España mediante procesos de orientación, evaluación, certificación y acreditación, contribuyendo al desarrollo del Espacio Europeo de Educación Superior, así como contribuir a la información y la transparencia frente a la sociedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, y cualquier otra que le sea de aplicación”.

La sociedad quiere saber si las personas que optan voluntariamente por convertirse en  profesores universitarios tienen la calidad suficiente para ello. En mi opinión, este interés público es superior al privado en mantener en secreto los datos personales y académicos del aspirante, los cuales, recordemos, no son datos que pertenezcan al grupo de los especialmente protegidos.

Por este motivo, discrepo profundamente de la postura mantenida por el CTBG cuando afirma que “cuestionar el desarrollo de sus funciones (de la ANECA) cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información”.

La Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, y el artículo 15.3 de la LTAIPBG, constituyen la habilitación legal necesaria para que el aspirante a profesor no tenga que prestar su consentimiento para que la sociedad pueda acceder a los datos personales que contenga la documentación que demuestra que reúne la calidad suficiente para ello.

De lo contrario, el control y la rendición de cuentas resultan sencillamente imposibles para luchar contra la  endogamia y la arbitrariedad de las evaluaciones.

Por estas razones, a mi juicio, no es conforme a Derecho la postura actual de la ANECA y del CTBG de impedir el acceso a la información pública de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora por considerar que es necesario el consentimiento expreso de la persona cuyos datos son afectados. Esta interpretación nos impide cambiar el actual modelo “opaco y discrecional” por un modelo con más “transparencia y objetividad”.

 

Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

La Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), está provocando muchos quebraderos de cabeza a las distintas instituciones de control de la transparencia, cuyas resoluciones son contradictorias en algunas de las materias que vamos a analizar a continuación.

La referida Disposición Adicional Primera dice lo siguiente:

“1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

La situación actual es que las instituciones de control de la transparencia no están manteniendo el mismo criterio interpretativo a la hora de aplicar esta disposición adicional primera, y ello está afectando a la seguridad jurídica y al derecho de las personas a la igualdad en la aplicación de la Ley en numerosas materias tales como: solicitantes de información que tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo; acceso a la información por parte de miembros de las Corporaciones Locales (Concejales y Diputados Locales); acceso a la información medioambiental; datos catastrales y tributarios; actuaciones inspectoras en materia de empleo; contratación pública; reutilización de la información y entidades de crédito, entre otras.

Lo sorprendente es que estos problemas ya habían sido vaticinados por el Consejo de Estado cuando emitió su dictamen al Anteproyecto de Ley de Transparencia. Pero nadie le hizo caso. Así, en el Dictamen del Consejo de Estado nº 707/2012, de 19 de julio, se efectúo las siguientes advertencias:

“(…) como consecuencia del juego conjunto de las remisiones contenidas en el anteproyecto y las cláusulas que salvaguardan la vigencia de ciertos regímenes especiales, así como de la ausencia de disposiciones derogatorias, no resulta sencillo determinar en todos los casos cuál es la norma de aplicación preferente, lo que permite albergar ciertas dudas en relación con el pretendido alcance general de la disposición proyectada y, por ende, con su efecto innovador del ordenamiento jurídico (…) Se ha mencionado ya el riesgo de que una cláusula de estas características pueda en cierto modo vaciar de contenido la normativa recogida al respecto en el anteproyecto remitido en consulta. Tal riesgo podría haberse evitado introduciendo una tabla de derogaciones y vigencias de modo que no se mantengan las especialidades carentes de necesidad o justificación (…)”.

Asimismo, algunos Diputados también alertaron sobre los efectos perniciosos que el Anteproyecto de Ley de Transparencia podía producir. Así, en el Diario de Sesiones del Pleno del Congreso de los Diputados nº 117, 30/05/2013 (pág. 33), se puede leer lo siguiente:

“(…) Está claro que ustedes ya han llegado a un acuerdo para que en España, así como hay diecisiete sistemas de sanidad y diecisiete sistemas educativos, haya también diecisiete sistemas de transparencia con derechos y obligaciones diferentes. Eso nos parece una verdadera aberración (…)”.

En consonancia con ello, el Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia presentó la Enmienda nº 358 Boletín Oficial de Las Cortes Generales Congreso de los Diputados 2/07/2013 (pág. 192), con la finalidad de que no se produjeran los actuales problemas interpretativos aclarando que las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información se aplicarán siempre que resulten más favorables para el derecho de acceso a la información. El texto que se propuso y que fue rechazado, es el siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, siempre que aquélla resulte más favorable para el derecho de acceso a la información”.

En ocasiones, el Legislador no es consciente de los problemas interpretativos que pueda dar lugar el texto de una Ley, ya que no es fácil preverlos o anticiparlos. Sin embargo, como ha sucedido aquí, cuando el Legislador es absolutamente consciente de esos problemas porque ha existido un previo Dictamen del Consejo de Estado en el que se advertían expresamente y, además, ha existido un debate parlamentario y posterior enmienda que ha procurado evitarlos, el Legislador no tiene excusa, aprueba una Ley a sabiendas de la inseguridad jurídica y la desigualdad que va a generar su aplicación. No es de recibo.

Las materias en las que se están produciendo resoluciones contradictorias de los Consejos de Transparencia son las siguientes:

1) Cuando el solicitante de la información tiene la condición de interesado en un concreto procedimiento.

 En esta situación, hay que distinguir diferentes supuestos:

a) Procedimientos no finalizados que se encuentran en tramitación

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 , el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

b) Procedimientos finalizados

Con carácter general, todas las instituciones de control de la transparencia aceptan tramitar la reclamación presentada por el interesado cuando se trata de procedimientos ya finalizados. No obstante estimar la reclamación, el CTBG 25/06/2018 muestra sus reticencias afirmando que dicha reclamación presentada por el interesado constituye un “(…) uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG (…) el acceso a la documentación obrante en un expediente administrativo por el interesado debería realizarse al amparo de la Ley 30/2015) (…)”.

En mi opinión, no es cierto que la reclamación en materia de transparencia presentada por un interesado constituya “un uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG”. En el primer párrafo del preámbulo de la LTAIPBG se afirma lo siguiente:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el reclamante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

2) Medio ambiente

El CTBG no acepta la reclamación cuando se trata de materia medioambiental, ya que considera que se deben presentar los clásicos recursos administrativos previstos en la legislación específica, concretamente, en la Ley 27/2006 Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Así,  por ejemplo, en la Resolución del CTBG 15/6/2018, se desestima la reclamación, a pesar de que el Defensor del Pueblo había dictado una Recomendación (queja nº 16015570) en la que consideraba procedente la reclamación específica en materia de transparencia ante el propio CTBG, ya que, a juicio del Defensor del Pueblo, “(…) los recursos de la Ley 27/2006 no cumplen la garantía del Convenio de Aarhus y la Directiva 2003/4/CE (…) al no ofrecer la Ley 27/2006 ningún recurso ante un órgano independiente, debe ser el propio CTBG el encargado de conocer de las denegaciones (…)”.

Sin embargo, el CTBG tampoco quiso aceptar esa Recomendación del Defensor del Pueblo, concluyendo que “(…) la normativa aplicable debe ser la Ley 27/2006 (…)”.

Por otra parte, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que están aceptando tramitar la reclamación específica regulada en la LTAIPBG y las leyes autonómicas respectivas. Así, por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su Resolución de fecha 22/9/2017, acepta la reclamación porque “(…) la información ambiental ha contado tradicionalmente con un régimen de acceso especialmente reforzado (…)”.

3) Concejales y diputados locales

El CTBG y el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía no aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales y diputados locales porque consideran que esta materia tiene una normativa específica que está regulada por la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que deben presentar los tradicionales recursos de reposición y posterior contencioso-administrativo.

Sin embargo, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales, como por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), el Comisionado de Transparencia de Canarias, el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, etc.

El Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución nº AR 6/2017, 27 de marzo, refunde y analiza las distintas posturas divergentes en esta materia concluyendo que:

“(…) la competencia para conocer de una reclamación no puede quedar condicionada por la cuestión formal del bloque normativo alegado en la solicitud, pues ello, contrariamente a lo que se afirma en las últimas resoluciones del CTBG y del Consejo de Andalucía, sí que afecta al principio de seguridad jurídica (…)”.

Dicho en otras palabras, no tiene sentido que si el Concejal presenta la solicitud de información pública indicando en el escrito su condición de Concejal, no se le admita la reclamación, y, por el contrario, si qué se admita la reclamación si en ese mismo escrito no indica su condición de concejal.

Hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de acceso a la información pública por parte de un concejal es un derecho fundamental comprendido en el artículo 23 de la Constitución Española, de tal manera que no tiene ningún sentido que un concejal sea de peor condición que un ciudadano cualquiera en el sentido de que no pueda utilizar la posibilidad de presentar la reclamación específica en materia de transparencia ante una institución de control.

d) Datos catastrales y tributarios

El CTBG aplica la Ley del Catastro Inmobiliario para inadmitir las reclamaciones en materia de transparencia, considerando hay que estar a la regulación específica. Así, ante la solicitud de información catastral sobre un camino que no había sido contestada la Resolución del CTBG 22/08/2018 inadmite la reclamación, indicando que “(…) la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004 configura una normativa específica en materia de acceso (…)”.

En otro caso, en el que una organización ecologista solicitaba acceder a los manifiestos de carga de un buque con información disociada por afectar a la reserva tributaria, el CTBG, en su Resolución de fecha 27/08/2018, rechaza la reclamación afirmando lo siguiente:

“(…) la Ley 58/2003 LGT establece un sistema de información propio (…) no cabe interpretar el artículo 95 LGT de acuerdo con lo previsto en la posterior LTAIBG porque la reforma de la LGT en 2015 no introdujo cambios en ese sentido (…)”. 

Por el contrario, ante la solicitud de un periodista que quería saber los bienes inmuebles que estaban exentos en un municipio, así como la cuantía a la que ascendía lo no recaudado, la Resolución de la GAIP 25/10/2018, razona en estos términos:

“(…) la normativa de referencia (arts. 51 a 53 TRLCI) no puede ser considerada como un régimen especial de acceso (…) no regula el procedimiento de solicitud, órganos competentes para resolver, plazo, sentido del silencio, etc. (…) la confidencialidad del artículo 95 LGT no protege la actividad fiscal, sino el derecho de los obligados a la reserva de la información que la Administración ha obtenido de ellos (…)”.

En consecuencia, la GAIP estimó la reclamación obligando al Ayuntamiento a facilitar información sobre la titularidad de los inmuebles exentos, cuando estuvieran a nombre de Administraciones públicas o gobiernos extranjeros, así como la cuota tributaria de las fincas exentas o no sujetas, así como la ubicación de las fincas.

La Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía tampoco considera que la Ley General Tributaria contemple un procedimiento específico de acceso a la información, por lo que también acepta las reclamaciones presentadas en esta materia. Así, la Resolución de la CTPDA 3/08/2016:

“(…) el CTBG ha adoptado el Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre (…) no se establece en la LGT un completo régimen jurídico específico de acceso a la información tributaria por parte de la generalidad de la ciudadanía (…)”.

e) Actuaciones inspectoras en materia de empleo

En el caso planteado por un sindicato que solicitaba al Ministerio de Trabajo el acceso al dictamen emitido sobre el resultado de las actuaciones inspectoras realizadas en materia de empleo, la Resolución del CTBG 24/08/2018 rechaza la reclamación presentada porque

“(…) la LTAIBG llegaría a configurarse como el ardid mediante el cual un sujeto diferente al denunciante pretendería eludir la limitación recayente sobre el objeto del derecho de información reconocido al denunciante en el artículo 20.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Trabajo y Seguridad Social (…)”.

Sin embargo, por otra parte, la Resolución de la GAIP 14/09/2018 sí que acepta la reclamación y considera que no existe un régimen especial de acceso de preferente aplicación en materia de inspección laboral que se imponga y desplace al régimen general de la Ley de Transparencia al razonar que:

“(…) a diferencia del artículo 20.4 LOSITSS, el artículo 18 LTAIPBG excluye explícitamente que sea necesario tener la condición de interesado para ejercer el derecho de acceso a la información pública (…)”. 

f) Contratación pública

Son varias las instituciones autonómicas de control de la transparencia que admiten la reclamación porque consideran que la Ley de Contratos del Sector Público no establece un régimen específico de acceso a la información pública que desplace al régimen general de la Ley de Transparencia.

Así, el Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución de fecha 12/09/2016, argumenta que:

“(…) la legislación sectorial de contratación pública no establece un régimen específico de acceso a la información pública, siendo distinto el objetivo o fin último que se persiguen ambas regulaciones (…)”.

Por su parte, la Resolución de la GAIP 8/9/2017 admite la posibilidad de presentar la reclamación en materia de transparencia siempre que no se haya presentado el correspondiente recurso especial de contratación con el mismo objeto ante el Tribunal de Contratos del Sector Público:

“(…) la interposición de la reclamación ante la GAIP no tiene ningún tipo de efecto en relación con los procedimientos de contratación y su eventual revisión (…) y no puede ser simultánea a la impugnación de los mismos hechos, en atención a la misma motivación y con idéntica pretensión, ante otra instancia, como podría ser el caso del recurso especial de contratación, ya que en este caso la GAIP debería inhibirse en beneficio del Tribunal de Contratos del sector público, por su mayor especialidad en la materia (…)”.

Dicho en otras palabras, es posible presentar el recurso especial de contratación impugnando la ilegalidad de la decisión correspondiente y la correspondiente reclamación en materia de transparencia ante la institución de control para poder acceder a la información solicitada.

Los objetos del recurso y la reclamación son distintos y los efectos también. Si el recurso es estimado, se declarará que la decisión administrativa impugnada no es conforme a Derecho, y si la reclamación es estimada, se obligará a la Administración a facilitar el acceso a la información.

g) Entidades de crédito

La Resolución de la GAIP 19/7/2017 ha declarado que “(…) la Ley 10/2014, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (LOSSEC) no establece un régimen de acceso propio (procedimiento, requisitos, plazos, sentido del silencio, etc. (…) por lo que, resulta de aplicación el régimen general de acceso regulado por la LTAIPBG y hay que evaluar y ponderar la aplicación del límite del deber de reserva contemplado por la LOSSEC (…)”.

h) Reutilización de la información

La Resolución de la GAIP 23/3/2018 considera que “(…) a las solicitudes de reutilización les es de aplicación el procedimiento de la LRSIP (plazo de resolución, régimen de silencio, límites y excepciones), mientras que al procedimiento de reclamación, no regulado por al LRSIP, le será de aplicación los artículos 39 y siguientes de la LTAIPBG (…)”, de manera que sí que se admite la reclamación ante la institución de control de la transparencia cuando la materia de que se trata es la reutilización de la información.

Al objeto de evitar estas divergencias interpretativas respecto a qué normativa es de preferente aplicación cuando exista regulación sectorial específica y sobre si es posible presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia, el legislador Navarro ha aprobado la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en cuya disposición adicional séptima se establece lo siguiente:

“1. Esta ley foral será de aplicación, con carácter general, a toda la actividad relacionada con el acceso a la información pública de las Administraciones Públicas, instituciones públicas y entidades contempladas en el artículo 2 de la misma.

El acceso a la información medioambiental, sobre ordenación del territorio y urbanismo, sobre archivos y documentos históricos y subvenciones, se regirá por lo dispuesto en esta ley foral, salvo en aquellos supuestos en que la normativa especial establezca con rango de ley limitaciones para el acceso por razón de la protección de determinados intereses públicos o de la protección de datos de carácter personal.

No obstante lo anterior, se regirán por su normativa específica el acceso a la información tributaria, sanitaria, policial y cualquier otra información en que una norma con rango de ley declare expresamente el carácter reservado o confidencial de la información.

En lo que no prevea la normativa específica, será de aplicación supletoria esta ley foral.

2. En todos los casos, y cualquiera que sea la normativa aplicable, el Consejo de Transparencia de Navarra será competente para velar por el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y examinar las reclamaciones contra los actos y resoluciones que se dicten de concesión o denegación total o parcial de acceso a la información pública, salvo en los casos del Parlamento de Navarra, Cámara de Comptos, Consejo de Navarra y Defensor del Pueblo de Navarra”.

Esta regulación de la Ley Foral 5/2018 aclara bastante las cosas en la Comunidad de Navarra. Por ello, es necesario también que la futura modificación de la Ley estatal 19/2013 de transparencia y las homónimas autonómicas, contemplen, por un lado, la posibilidad de presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia aunque se trate de materias que cuenten con regulación sectorial específica y, por otra parte, la aplicación directa de la Ley de Transparencia cuando la regulación sectorial específica no contemple un régimen más favorable para el derecho de acceso a la información, eliminándose las especialidades carentes de necesidad o justificación.

 

 

 

 

 

 

 

 

¿La información contenida en los correos electrónicos institucionales es información pública?

En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: “Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)”.

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.

El silencio positivo en las leyes autonómicas de transparencia es inconstitucional por invadir la competencia estatal: STC 4/10/2018

Como un jarro de agua fría me ha sentado la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4/10/2018 que estima la cuestión de inconstitucionalidad nº 5228-2017, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y, en consecuencia, declara que el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, así como la expresión “y sentido del silencio” contenida en su rúbrica son inconstitucionales y nulos. Y esta es la razón en que se apoya el Tribunal Constitucional:

“Es preciso finalmente verificar si la contradicción entre ambas normas, la estatal y la autonómica, es efectiva e insalvable por vía interpretativa, ya que en otro caso no habría invasión competencial (SSTC 181/2012 y 132/2013).

Al comparar ambos textos legales, puede concluirse que la contradicción normativa entre los dos textos es cierta e incontrovertible, sin que la misma pueda salvarse por vía aplicativa. Es evidente que los dos modelos de regulación del silencio establecidos en los arts. 31.2 LTPC y 20.4 LTAIBG se encuentran completamente enfrentados: la norma autonómica establece que si “en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender estimada la solicitud”, mientras que la ley estatal prevé que “transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada”. La contradicción entre la norma –la autonómica- que establece un régimen general de silencio positivo y la estatal que prevé el silencio negativo es evidente (…)  

En conclusión, puede afirmarse que el art. 20.4 LTAIBG está amparado por el título competencial del art. 149.1.18ª CE (regulación por el Estado del “procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”) y que la contradicción entre aquel precepto estatal y el aquí cuestionado –art. 31.2 LTPC-, es efectiva e insalvable, pues uno y otro establecen regímenes de silencio administrativo incompatibles. De ello se sigue lógicamente la inconstitucionalidad de la norma autonómica por vulnerar indirecta o mediatamente el art. 149.1.18ª CE, lo que obliga a declarar su nulidad de acuerdo con el art. 39.1 LOTC. Esta declaración debe extenderse a la expresión “y sentido del silencio” contenida en la rúbrica del art. 31 LTPC, la cual carece de sustento al haberse expulsado del ordenamiento jurídico el precepto cuestionado”.

Las Leyes autonómicas de transparencia que contemplan el silencio administrativo positivo son, además de la aragonesa, la valenciana, catalana y navarra. Está claro que estas leyes se ven ahora afectadas por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, que no comparto en absoluto.

Y no la comparto por las razones magníficamente expuestas en el voto particular suscrito por el Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón:

a)  “(…) la norma estatal no está regulando un tipo de actividad administrativa, sino el ejercicio de un derecho público-subjetivo, del que son titulares todas las personas, consistente en el acceso a la información pública. Este “derecho a saber”, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, tiene importantes vinculaciones con derechos constitucionales y fundamentales: tiene una vinculación estrecha con el derecho constitucional autónomo de acceso a archivos y registros administrativos [art. 105 b) CE]; y vinculaciones indirectas, en cuanto dotado de carácter instrumental para su ejercicio, con derechos fundamentales como las libertades de información, de expresión y de participación o el derecho a la tutela judicial efectiva. El acceso a los documentos de las instituciones de la Unión ha sido incluso expresamente reconocido como derecho fundamental por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 42) (…)

b) (…) Que su objeto de regulación no se reduce a una mera actividad administrativa, lo corrobora también la determinación legal de los sujetos obligados. La Ley 19/2013 no se aplica solo a las Administraciones públicas, sino también a múltiples sujetos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas, incluidas sociedades mercantiles y la Casa Real (art. 2); e incluso, por lo que respecta a la llamada “publicidad pasiva”, se aplica también a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones de empresarios (art. 3). Atendiendo al objeto y los destinatarios de la regulación en la que se inserta la norma estatal, el fundamento competencial del art. 149.1.18 CE resulta, en mi opinión, insuficiente (…) 

c)  (…) el título competencial del art. 149.1.18 CE que invoca la Ley 19/2013 resulta insuficiente no solo para amparar la amplia y detallada regulación que contiene la Ley 19/2013, sino también, en particular, para establecer el sentido negativo del silencio administrativo en el procedimiento de acceso a la información pública, que es la cuestión controvertida en este proceso. Incluso concibiendo la regla del silencio negativo contenida en el art. 20.4 de la Ley 19/2013 como norma básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, su condición de “mínimo común denominador legislativo” no debería impedir que las comunidades autónomas, mediante el establecimiento de reglas de silencio positivo, reforzaran el acceso de sus ciudadanos a la información pública y el cumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en plazo (…)”. 

En cuanto a los efectos prácticos de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, aunque las leyes autonómicas de transparencia de Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad Foral de Navarra no han sido declaradas formalmente inconstitucionales, también invaden la competencia exclusiva del Estado en la regulación del silencio administrativo al contemplarlo como positivo, por lo que las entidades públicas sujetas a dichas Leyes autonómicas y a las posibles ordenanzas locales que también contemplen el silencio administrativo como positivo pueden sencillamente no aplicarlas al amparo de esta Sentencia del Tribunal Constitucional.

En mi opinión, el silencio administrativo positivo estaba dando muy buenos resultados. Basta ver las numerosas resoluciones dictadas por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y por el Consejo Valenciano de Transparencia, en las que las entidades públicas que no habían contestado al solicitante en el plazo de un mes, facilitaban la información de inmediato cuando el órgano garante de la transparencia le emplazaba para alegaciones en el plazo de 15 días, una vez presentada la reclamación por el solicitante.

El silencio positivo también estaba acabando con la inaceptable falta de respuesta de la Administración, que suele ser la tónica general cuando el silencio es negativo.

Por ello, ahora más que nunca, es necesaria la reforma de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, para modificar, en otros extremos, el sentido del silencio y contemplarlo como positivo.

De lo contrario, continuaremos asistiendo en pleno siglo XXI a una Administración pública que incumple con su obligación de contestar a los escritos o solicitudes presentados por los ciudadanos y que, como premio por dicho incumplimiento, se reconoce los efectos negativos de su silencio para el ciudadano, a quien se le castiga con conformarse esperando eternamente una respuesta que nunca llega o a reclamar o recurrir a ciegas sin saber los motivos que luego puede oponer extemporáneamente la Administración.

No hay derecho. Basta ya de privilegios injustificados para la Administración. Los ciudadanos tienen derecho a recibir una respuesta en tiempo y forma, se merecen un respeto. Vamos, digo yo. Y si la Administración, a pesar de los medios y adelantos tecnológicos, no ha querido responder en forma, el ciudadano tiene derecho a entender concedido aquello que ha pedido y que la Administración no ha denegado de forma justificada dentro del plazo legal.

Hay que reformar la ley de transparencia en todas las cuestiones que llevo denunciando en comentarios anteriores, entre otros extremos, en recoger el sentido del silencio como positivo. Ya está bien de “seguir legalizando”, permitiendo y consintiendo la patología administrativa de incumplir la obligación de contestar a los ciudadanos.

La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva como límite a la transparencia: acceso a la auditoría sobre el accidente del tren ALVIA “Ourense-Santiago de Compostela”

El artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), señala que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”.

Las preguntas que surgen tras la lectura del precepto son evidentes: ¿en qué casos se podrá denegar el acceso a la información pública?,  ¿cuándo se perjudica la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva?, ¿se trata de información anterior o posterior a la existencia del pleito?, ¿se refiere solo a los documentos elaborados con ocasión del pleito o también a todos aquellos que tengan relación con los hechos objeto de la contienda judicial?.

Para contestar a estas preguntas, vamos a analizar el siguiente caso real. La Plataforma Víctimas Alvia solicitó el 2/4/2018 al Ministerio de Fomento una copia de “la auditoría sobre el total del cumplimiento de la legislación reguladora del sector ferroviario y sobre la seguridad en la circulación de la red ferroviaria de interés general, en relación con la infraestructura ferroviaria y los elementos que integran la línea Ourense-Santiago de Compostela”.

El Ministerio de Fomento, mediante resolución de fecha 23/4/2018, denegó el acceso a dicho documento aplicando el límite previsto en el artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, “dado que actualmente está en curso un proceso judicial sobre el accidente ferroviario ocurrido el 24 de julio de 2013”.

La Plataforma presentó el 10/05/2018 una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), que ha sido estimada mediante Resolución de fecha 26/07/2018 (R/289/2018), obligando al Ministerio de Fomento a entregar al solicitante una copia de dicha auditoría.

Esta acertada Resolución del CTBG es muy interesante porque viene a perfilar los supuestos de hecho a los que se puede aplicar el límite consistente en causar un perjuicio para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva.

En la fase de alegaciones del procedimiento de reclamación, el Ministerio de Fomento vuelve a insistir en que procede denegar el acceso a la auditoría por estas razones:

“(…) Actualmente está en fase de instrucción el Procedimiento Abreviado n°4069/2013 ante el Juzgado de Instrucción n°3 de Santiago de Compostela en la que se investigan unos hechos que pudieran ser constitutivos de 80 delitos de homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142, apartados primero y tercero, del Código Penal y 144 delitos de lesiones por imprudencia grave profesional del art. 152, por lo que las cuestiones que alega el reclamante como motivos para pedir la información están siendo objeto de una profunda investigación como es la propia de un procedimiento penal en el que todas las partes pueden proponer las diligencias que consideren oportunas (…) dado que el asunto sobre el que versa la documentación solicitada está sujeto a un procedimiento judicial en curso es precisamente en el marco de ese procedimiento judicial donde, por su propia definición, se garantiza el máximo interés público, pues en el mismo pueden participar las diferentes partes involucradas con todas las garantías procesales y solicitar que se incluyan en la instrucción los documentos que estimen oportunos de forma que todas las partes los conozcan y puedan alegar -al respecto lo que consideren adecuado (“test del interés”). Asimismo, hay que tener en consideración que las partes en el proceso todavía están proponiendo al juzgado nuevas diligencias dirigidas a la averiguación de los hechos y su relevancia penal y es evidente que la información que solicita  en representación de la Plataforma Víctimas Alvia 04155 podría poner en riesgo la igualdad de partes en el proceso penal y causar un perjuicio a las partes de ese procedimiento que no han tenido acceso a la misma (“test del daño”) (….)”.

No obstante, el CTBG llega a la siguiente conclusión:

“(…) es de destacar la notoriedad pública que alcanzó el accidente ferroviario del que trae causa la solicitud y, posteriormente, la elaboración de la auditoría ferroviaria. Un accidente que, como también es público, es objeto de un procedimiento judicial para conocer sus causas y depurar responsabilidades. No obstante, entendemos que la existencia de este procedimiento no puede ser utilizado como argumento para denegar el acceso a la información solicitada por el hecho de que ésta guarde relación con aquél. En este sentido, reiteramos los argumentos expuestos previamente en el sentido de que en ocasiones, y entendemos que ésta es una de ellas, el acceso solicitado garantiza precisamente que ambas partes en el procedimiento –sin que por otro lado conste para este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que el solicitante sea una de ellas– tengan garantizada una posición de igualdad (…) entendemos que no ha quedado justificado el perjuicio a la igualdad de las partes en los procesos judiciales si se concediera el acceso a la información solicitada sino, antes al contrario, entendemos que el conocimiento de la documentación requerida conecta directamente con la rendición de cuentas por la actuación pública así como el interés general en la garantía de la seguridad en las infraestructuras y la prestación de servicios públicos (…)”.

Y para llegar a la anterior conclusión, se apoya en estos tres antecedentes distintos, cuyos argumentos principales se destacan en negrita para mayor claridad:

a) La doctrina del propio CTBG, entre otras, la Resolución R/0273/2017:

“(…) A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, vincular tan sólo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma (…) es generalizada la interpretación restrictiva del límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la igualdad de las partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de aplicación sólo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un procedimiento (…) la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1 i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos (…) En la memoria explicativa del Convenio se señala que (…) Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite”.

b) Las decisiones de otras Autoridades de control autonómicas que también mantienen una interpretación restrictiva de este límite del derecho de acceso a la información pública, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (Resolución 31/2017, de 1 de marzo) y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (Resolución 181/2017, de 7 de junio).

c) La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de Casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P:

“(…) ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente (…)”.

En conclusión, y respondiendo a las preguntas planteadas al principio, estos son, a mi juicio, los criterios interpretativos restrictivos del límite consistente en no poder acceder a la información pública solicitada cuando ello suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, debiendo distinguir dos situaciones distintas en función de si el solicitante tiene la condición de parte o no en dichos procesos:

a) Si el solicitante de la información pública NO ES PARTE JUDICIAL:

1.- El límite solo afectaría a la información o documentación pública elaborada expresamente para dichos concretos procesos judiciales y mientras no hayan finalizado mediante sentencia firme, tales como los escritos procesales de las partes, los medios de prueba documental, testifical o pericial aportados o practicados y las resoluciones judiciales dictadas en los mismos (providencias, autos y sentencias).

2.- La mera existencia de un proceso judicial no finalizado por sentencia firme no puede servir de excusa para denegar el acceso a la información pública ya elaborada o existente con anterioridad a la judicialización del asunto que tenga relación con los hechos enjuiciados en dicho proceso judicial. Es decir, la información o documentación de fecha anterior al inicio del proceso se debe facilitar.

3.- Aunque es un supuesto menos frecuente, ya que, una vez iniciado el proceso judicial, lo más habitual es que la actividad de la entidad pública haya finalizado o esté suspendida y ya no se emita más información relacionada con los hechos enjuiciados,  también se podría entregar la información posterior al inicio del proceso que no haya sido específicamente elaborada para dicho proceso judicial.

b) Si el solicitante de la información pública SÍ ES PARTE JUDICIAL: 

Las respectivas leyes de enjuiciamiento civil, penal, contencioso-administrativo, laboral y militar garantizan el principio de igualdad de armas entre las partes, de manera que la información o documentación pública relacionada con los hechos litigiosos debe ser aportada y puede ser solicitada en los respectivos trámites procesales previstos en las mismas, por lo que las partes que hayan incumplido dichos trámites (por ejemplo, solicitar la ampliación del expediente administrativo o proponer el correspondiente medio de prueba documental) no pueden subsanar dicho incumplimiento solicitando dicha información al amparo de la LTAIPBG.

Respecto a los escritos procesales y demás documentos elaborados expresamente para dicho procedimiento judicial, no existe problema alguno puesto que la parte tiene el derecho a acceder a los mismos en cualquier momento.

Y para finalizar, solo restar insistir en que la aplicación restrictiva de este límite requiere que se produzca un perjuicio específico para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, y por ello, no cabe solo alegarlo, hay que detallarlo y demostrarlo concretamente.

Al tiempo de redactar estas líneas, no consta publicada en la página web del CTBG si su Resolución de 26 de julio de 2018 (R/289/2018) ha sido recurrida por el Ministerio de Fomento ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

Si la resolución del CTBG ya es firme, esperemos que los familiares de las víctimas del mayor accidente ferroviario de nuestra historia, ya hayan podido obtener una copia de la auditoria que solicitaron.