El derecho a obtener una copia de los informes policiales

El caso real que nos sirve hoy para analizar el derecho de acceso a los informes elaborados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Guardia Civil, Policía Nacional y Policía Local) ha sido recientemente resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 26/11/2019.

Una persona solicitó al Ministerio del Interior una copia del informe elaborado por la Policía Nacional sobre los incidentes ocurridos en Madrid entre manifestantes y dirigentes del partido político Ciudadanos durante la manifestación del Orgullo LGTBI (“fiesta del orgullo gay”).

El Ministerio del Interior denegó el informe aplicando, por un lado, el límite consistente en la seguridad pública (art. 14.1.d) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIPBG) y, por otra parte, la causa de inadmisión consistente en que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo” (art. 18.1.b LTAIPBG).

Respecto al límite de seguridad pública, el Ministerio del Interior daba estas explicaciones:

“En este tipo de informes se contienen datos y análisis que afectan, entre otras cuestiones, a las medidas necesarias para garantizar la seguridad ciudadana, para prevenir las actuaciones terroristas que pudieran producirse en una concentración de una gran cantidad de ciudadanos y para evitar actividad de delincuentes en general. Por ello, resulta evidente que este tipo de análisis y actuaciones afectan a la seguridad y no pueden difundirse”.

En cuanto a la naturaleza de que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo”, el Ministerio afirmaba que se trata de un “informe de carácter interno, encuadrado dentro de las comunicaciones internas que hacen los funcionarios de las distintas unidades policiales referentes al desarrollo de los servicios que les han sido encomendados”.  

Ante esta respuesta, el solicitante decide presentar una reclamación ante el CTBG afirmando que “carece de sentido denegar el acceso a dicha información pública a un ciudadano que lo solicita por la vía adecuada alegando motivos de seguridad ciudadana o que se trata de información auxiliar, mientras fuentes policiales con acceso al documento lo filtran al diario de mayor tirada nacional (El País) por cauces extraoficiales”. 

El CTBG, en la mencionada Resolución de fecha 26/11/2019, hace referencia a las 2 resoluciones anteriores R/0564/2019 y R/0573/2019, en las que ya analizó la información solicitada, y a otras anteriores sobre acceso a informes policiales (las número 15, 167, 308 y 361, del año 2019), estimando la reclamación con estos argumentos principales:

“(…) el Ministerio del Interior considera que el límite que sería de aplicación es la seguridad pública (art. 14.1 d)). Dicho razonamiento adolece a nuestro juicio de falta de concreción en cuanto al daño que pudiera producirse con el acceso teniendo en cuenta que se trata de un informe sobre un hecho acaecido- lo que implica una objetividad en la exposición de los hechos producidos- y que ya ha transcurrido un considerable plazo de tiempo desde el suceso (…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se aprecia la existencia de la causa de inadmisión invocada (…) El hecho de que el objeto del informe sean unos incidentes- que fueron hechos públicos por los medios de comunicación- supone a nuestro juicio que las conclusiones alcanzadas en el mismo sea relevantes para el proceso de toma de decisiones y, más en concreto, la adopción de medidas que impidan que situaciones similares puedan producirse en el futuro (…)”.  

En efecto, tanto los límites legales al derecho de acceso a la información pública, como las causas de indmisión, deben ser interpretados de forma estricta o restrictiva. Es decir, que su aplicación no puede hacerse de forma genérica e indeterminada, hay que exponer las concretas razones que existen y legitiman su aplicación a unos hechos concretos.

En el caso que hoy analizamos, el Ministerio del Interior aplica el límite de seguridad pública sin explicar los motivos ni las particulares circunstancias existentes que demuestran que el acceso al contenido del informe redactado por la Policía Nacional supone un perjuicio, no hipotético, sino real, para la seguridad pública.

Conviene tener presente que ninguna ley atribuye a los informes policiales, con carácter general, la naturaleza de información reservada o confidencial. Cuestión distinta es que, en casos concretos, determinados informes policiales puedan ser declarados secretos o o reservados, al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, o formen parte de un sumario que haya sido secreto hasta que se levante el mismo por la correspondiente autoridad judicial.

También es importante destacar que los informes policiales tampoco contienen, con carácter general, información cuya pública revelación pueda suponer un perjuicio para la seguridad pública. En algunos casos sí, pero no en todos los casos.

Por ello, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberán explicar muy bien en sus resoluciones cuáles son los motivos y las razones concretas del caso que impiden acceder al contenido de los informes policiales cuando ello suponga un perjuicio real para la seguridad pública. No es suficiente responder, sin más motivación, que dicho límite lo impide con carácter general.

Es relevante advertir que el límite de seguridad pública no es ilimitado, absoluto, sino, todo lo contrario, tiene un límite objetivo y otro temporal:

a) Límite objetivo: en la mayoría de los casos, no toda la información contenida en los informes policiales puede perjudicar a la seguridad pública, por lo que será suficiente con eliminar o suprimir la parte o párrafos del informe en la que se haga referencia a cuestiones cuyo público conocimiento perjudique la eficacia de la actuación policial o la seguridad personal de los agentes.

b) Límite temporal: en otros casos, el perjuicio a la seguridad pública no será eterno o indefinido, sino que, como mucho, se producirá durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido el cual, el acceso al contenido del informe policial debería ser posible.

Respecto a la posible aplicación a los informes policiales de otros límites al derecho de acceso, habría que distinguir entre los siguientes:

  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (art. 14.1.e) LTAIPBG): se trata de un límite temporal que podría resultar de aplicación mientras dura la prevención, investigación y sanción. Ahora bien, una vez finalizada cualquiera de estas fases, ya no sería de aplicación este límite.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (art. 14.1.f) LTAIPBG): este límite se aplicaría a los informes policiales que se elaboren en el proceso judicial o como consecuencia del mismo. No se podría aplicar para denegar el acceso a los informes policiales ya elaborados o existentes con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (art. 14.1.g) LTAIPBG): esta limitación también es temporal, solo se podría aplicar durante el tiempo que se realicen esas funciones, no con carácter indefinido. Una vez se hayan finalizado o debido finalizar dichas funciones, se debe permitir el acceso al informe policial en cuestión.
  • El secreto profesional (art. 14.1.j) LTAIPBG): si en el contenido del informe policial, alguna parte o párrafo concreto del mismo, contuviera alguna información que pudiera estar amparada por el secreto profesional del agente de la autoridad autor del informe, se debería suprimir, indicándolo al solicitante y permitiéndole el acceso al informe policial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (art. 14.1.k) LTAIPBG): como ya hemos dicho, los informes policiales no son calificados con carácter general por ninguna ley como “confidenciales o reservados”, por lo que, eliminada la concreta información que pudiera ser confidencial, el resto del contenido del informe policial debe facilitarse. Asimismo, una vez finalizado o debido finalizar el proceso de toma de decisión, que no puede ser eterno, se debe acceder al contenido del informe policial.

Por otra parte, en cuanto a la causa de inadmisión alegada por el Ministerio del Interior consistente en que el informe policial es un “informe interno”, que tiene naturaleza de información “auxiliar o de apoyo”, ya tenemos bastantes sentencias judiciales que declaran con rotundidad que esta causa de inadmisión no se puede aplicar cuando se trata de informes.

Aunque dichos informes no hayan sido utilizados o acogidos en una posterior decisión o resolución administrativa, no formen parte de ningún expediente concreto o no hayan dado lugar a ninguna actuación posterior, sirven para controlar si el funcionamiento de la Administración pública ha sido legal o ilegal, es decir, cumple con los objetivos de la LTAIPBG:

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por último, el informe policial puede contener datos referidos a personas físicas, cuya cesión a terceros precisa del consentimiento previo de las personas afectadas o de una norma con rango de Ley que autorice dicha cesión o tratamiento.

Si los datos se refieren a la identidad del agente policial autor del informe, no deberá cederse su nombre ni apellidos, siendo suficiente con el número de identificación policial.

Si la anonimización de los datos personales es posible, habrá que eliminarlos y permitir el acceso al informe policial, indicando al solicitante qué parte de la información ha sido omitida.

En conclusión, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a los informes policiales, los cuales, con carácter general y en todo caso, no son secretos, reservados, confidenciales ni están afectados siempre por el límite de la seguridad pública o la protección de los datos personales.

 

El secretismo del Banco de España en el ejercicio de la función supervisora

En un sistema democrático todas las instituciones públicas deben rendir cuentas de su gestión. Esto parece indiscutible. Sin embargo, existen varias excepciones legales. Una de ellas es el Banco de España.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 16/10/2019, acaba de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por unos accionistas y miembros del Consejo de Administración de la entidad Banco de Madrid, S.A.U., intervenida por el Banco de España.

Estas personas habían solicitado, ante la División de Gobernanza y Transparencia del Banco de España, el acceso a los documentos que forman parte del expediente administrativo que dio origen a la Resolución de 10 de marzo de 2015, de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, por la que se acordó la intervención de Banco de Madrid, S.A.U.

Concretamente, la información solicitada fue la siguiente:

“a. Todos los antecedentes, informes, documentos, actas, notas internas y, en particular, cualesquiera actos de trámite o resoluciones elaborados o dictados por el Banco de España o por cualquiera de sus órganos en relación la entidad BANCO DE MADRID, S.A.U. y, en particular, todos los documentos que formen parte del expediente administrativo que condujo a la intervención de dicha entidad el 10 de marzo de 2015.

b. Todas las comunicaciones realizadas entre el Banco de España y cualquiera de sus órganos y la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y cualquiera de sus órganos, en particular, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales.

c. Todas las comunicaciones realizadas entre el Banco de España y cualquiera de sus órganos con organismos homólogos y, -en particular, con el Instituto Nacional Andorrano de Finanzas (INAF) o con la Autoridad Financiera Andorrana (AFA), así como con la UIFAND (Unitat Intel-ligéncia Financera Andorra) del Principado de Andorra y con la FINCEN (Financial Crimes Enforcement Network) de Estados Unidos, que constituyan antecedentes de la resolución de intervención de la entidad Banco de Madrid, S.A.U.”

El Banco de España no contestó en plazo a la solicitud de información. Una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo, el Banco de España dictó una resolución desestimatoria que ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 16/10/2019 con estos 2 argumentos:

a) El artículo 82.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, impone la siguiente obligación de secreto:

“Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud del ejercicio de la función supervisora o cuantas otras funciones le encomiendan las leyes se utilizarán por este exclusivamente en el ejercicio de dichas funciones, tendrán carácter reservado y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquéllas se refieran. Tendrán asimismo carácter reservado los datos, documentos o informaciones relativos a los procedimientos y metodologías empleados por el Banco de España en el ejercicio de las funciones mencionadas, salvo que la reserva sea levantada expresamente por el órgano competente del Banco de España”.

Esta obligación de secreto hay que ponerla en relación con lo dispuesto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG):  “se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”.

La Audiencia Nacional considera que resulta de aplicación la obligación de secreto recogida en la legislación específica de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, la cual se encuentra en estrecha relación con el límite previsto en el artículo 14.1.k) de la LTAIPBG: “La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión”.

b) El artículo 18.1.b) de la LTAIPBG establece que se inadmitirán a trámite las solicitudes “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”. 

La Audiencia Nacional entiende que la información solicitada por los accionistas y miembros del Consejo de Administración de la entidad intervenida por el Banco de España puede calificarse como información que tiene carácter auxiliar o de apoyo, al tratarse de antecedentes, informes, documentos actas, notas internas, actos de trámite y comunicaciones internas o con otros organismos, afirmando la Sentencia, y esto es importante, “sin que por parte de los recurrentes se haya enervado dicho carácter”.

No estoy de acuerdo. Por un lado, se califica de forma general e indiscriminada como información “auxiliar o de apoyo” toda la información solicitada, sin analizar con detalle su verdadera naturaleza con independencia de la denominación formal de la misma. Los solicitantes, además de las comunicaciones, también interesaban antecedentes, actas, actos de trámite o resoluciones, es decir, información que puede perfectamente no tener la naturaleza de información auxiliar o de apoyo.

Y por otra parte, resulta muy injusta la decisión de la Audiencia Nacional al atribuir a los solicitantes “la carga de enervar” el carácter de información auxiliar o de apoyo. ¿Cómo pueden los solicitantes demostrar que la información solicitada no tiene el carácter de auxiliar o de apoyo si nunca han tenido acceso a la misma?

Resulta que el Banco de España afirma que la información denegada tiene el carácter de “auxiliar o de apoyo” y no permite a los solicitantes acceder a la misma. Y por si ello no fuera suficiente, después llega la Audiencia Nacional y dice que los solicitantes no han desvirtuado dicho carácter, es decir, no han demostrado que la información no es auxiliar o de apoyo. ¿Y cómo lo hubieran tenido que hacer? Es imposible hacerlo si no tienes acceso a la información.

Cuando las instituciones públicas utilizan alguna causa de inadmisión, entre ellas, la relativa a la información auxiliar o de apoyo, la obligación de motivar o explicar su aplicación corresponde a la institución pública, no a los solicitantes de información, ya que no han podido ver dicha información.

Por otro lado, tampoco comparto la aplicación indiscriminada de la obligación de secreto recogida en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, puesto que ello provoca, de facto, la imposibilidad de exigir la rendición de cuentas al Banco de España. Sin acceso a la información solicitada es imposible conocer si su actuación ha sido legal o ilegal.

En mi opinión, los datos,  documentos e informaciones tienen carácter reservado. En efecto, pero dicha reserva no es absoluta. El propio artículo 82.1 de la Ley 10/2014 contempla la posibilidad de que dicha reserva sea levantada. El Banco de España debe explicar o motivar por qué no levanta dicha reserva, ya que, de lo contrario, su decisión será arbitraria, incurriendo en la prohibición reconocida en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Asimismo, el límite previsto en el artículo 14.1.k) de la LTAIPBG aplicado por la Audiencia Nacional tiene sentido durante los procesos de toma de decisión, es decir, mientras se tramita el procedimiento finalizado con la resolución de intervención de la entidad bancaria, no cuando la decisión ya está tomada, como sucede en este caso.

Concluyendo, la La Audiencia Nacional considera que “existe una armonización normativa entre la Ley de Transparencia con las demás Leyes que fijan una normativa específica de acceso a la información en el ámbito objetivo de su contenido, de forma que no se produce un desplazamiento normativo, sino una coordinación y respecto por la especificidad del derecho de acceso”.

No puedo compartir dicha opinión. Considero que SÍ se produce un desplazamiento normativo absoluto, en este caso, de la Ley 19/2013 de transparencia, cuya EFICACIA ES NULA en los numerosos sectores de la actividad administrativa en la que existe una regulación específica que indica que los datos son reservados.

A pesar de la Ley 19/2013 de transparencia, se perpetúa el secretismo más absoluto en muchos ámbitos, por ejemplo,  respecto a la ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; en el ámbito tributario (artículo 95 Ley General Tributaria); mercado de valores (artículo 248 Real Decreto Legislativo 4/2015); garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (artículo 62 Real Decreto Legislativo 1/2015), etc.

La reserva de los datos generados en estos sectores de la actividad administrativa no puede interpretarse de forma absoluta, sino temporal (la reserva rige solo durante un tiempo determinado, no de forma indefinida) y limitada, es decir, no de forma general e indiscriminada para todo tipo de documentos con independencia de su contenido concreto. De lo contrario, seguirá reinando el secretismo y la inmunidad más absoluta, impropios de un Estado de Derecho.

 

La forma y formato de acceso a la información pública: ¿pdf o excel?

Vamos a analizar cómo podemos acceder a la información pública. Para ello, es importante distinguir entre la forma de hacerlo, es decir, cómo y cuándo obtenerla, y el formato del archivo en el que se encuentran los datos, por ejemplo, Excel (formato estructurado y reutilizable) o PDF (formato no estructurado y no reutilizable).

Más adelante examinaremos el asunto decidido por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información de Cataluña (GAIP), en su Resolución 735/2019, de 26 de noviembre.

En cuanto a la forma de acceder a la información pública, es decir, a la manera o al modo de obtenerla, hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), que tiene naturaleza de legislación básica (disposición final octava):

Vía electrónica: el acceso será preferentemente por esta vía, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio. Si la información está escaneada o digitalizada, se debe enviar al correo electrónico del solicitante, sin obligarle a personarse en las dependencias administrativas.

Plazo: no superior a 10 días, cuando no pueda darse el acceso en el momento de la notificación de la resolución estimatoria de la solicitud de información pública.

Espera: si ha existido oposición de una tercera persona, el acceso sólo tendrá lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la información.

Remisión: si la información ya ha sido publicada en la página web, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a ella, debiendo indicar el concreto enlace o link sobre el que pinchar para obtener la información solicitada.

Gratuidad: el acceso a la información pública es gratuito, salvo la expedición de copias o la trasposición de la información a un formato diferente al original, lo que podrá lugar (no es obligado) a la exigencia de la correspondiente tasa, cuyo importe no podrá ser superior al coste del servicio.

Formato: aunque no se reconoce expresamente el derecho de acceso en el concreto formato indicado por el solicitante, por ejemplo, en formato Excel, el artículo 22.4 de la LTAIPBG sí que lo da a entender al señalar que la Administración podrá cobrar o no por la trasposición de la información a un formato diferente al original.

Esta regulación del artículo 22 de la LTAIPBG, a pesar de su carácter de legislación básica, no ha sido recogida literalmente en todas las leyes autonómicas de transparencia.

Así, por ejemplo, el artículo 36 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece una regulación diferente: el plazo de 10 días se alarga hasta 30 días, y aunque se reconoce expresamente el derecho a acceder a la información en el formato indicado por el solicitante, se contemplan numerosas excepciones en las que la Administración puede entregar la información en un formato distinto al solicitado:

a) Si existe una alternativa más económica, siempre que no dificulte al solicitante el acceso a los datos.

b) Si la información ya ha sido difundida o publicada provisionalmente en otro formato y se puede acceder fácilmente a ella. En tal caso, debe indicarse al solicitante la fuente de información.

c) Si se considera razonable utilizar un formato distinto al solicitado, siempre que se justifique.

d) Si el formato en el que se ha solicitado la información puede conllevar la pérdida del soporte que la contiene o puede dañarlo.

e) Si técnicamente no es posible realizar una copia en el formato en que se ha solicitado la información.

f) Si el formato en que se ha solicitado la información puede afectar los derechos de propiedad intelectual.

Estas excepciones al derecho a obtener la información en el específico formato indicado por el solicitante no existen en el artículo 22 de la Ley estatal 19/2013 de transparencia, el cual, conviene recordar, tiene la naturaleza de legislación básica indisponible para el Legislador autonómico.

A mi juicio, estas “excepciones” al derecho de acceso a la información pública en el concreto formato indicado por el solicitante que contempla el artículo 36.2 de la Ley catalana de transparencia, además de ser muy limitativas y restrictivas del derecho de acceso por su ambigüedad y amplitud, podrían ser inconstitucionales por vulnerar la legislación básica del Estado, al no estar contempladas y vulnerar la Ley 19/2013.

Dicho lo anterior, pasamos ya a analizar el caso decidido por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información de Cataluña (GAIP), en su Resolución 735/2019, de 26 de noviembre, una periodista había solicitado a la Diputación de Barcelona el acceso a determinada información sobre el gasto realizado en publicidad institucional, eligiendo recibir dicha información en formato Excel (hoja de cálculo).

La Diputación de Barcelona le facilitó la información en formato PDF, indicándole que para entregársela en formato de hoja de cálculo la tenía de elaborar expresamente, tarea a la que no obliga el derecho de acceso y que, además, constituía un trabajo de compleja elaboración.

No estando de acuerdo con la contestación recibida, la periodista presentó una reclamación ante la GAIP que fue desestimada por las siguientes razones:

“(…) El artículo 36 de la LTAIPBG (ley catalana de transparencia) declara la obligación de la Administración de facilitar la información en el formato solicitado, si bien prevé varios casos en los que lo puede hacer en un formato diferente. A pesar de que la Diputación no invoca formalmente este precepto, las razones que explica para facilitar la información en el formato empleado pueden encajar en alguno de los supuestos del apartado segundo de este artículo que justifican el cambio de formato. Así, la Diputación indica que el formato en el que facilita la información es el mismo en el que es facilitada en publicidad activa, supuesto que coincide con el apartado 2.b del artículo 36 LTAIPBG. Así mismo, parece que también se podría cumplir aquello que aduce el apartado 2.e (“si técnicamente no es posible hacer una copia en el formato en que se ha pedido la información”), puesto que la Diputación insiste en que facilitar la información en el formato pedido le requeriría elaborarla de nuevo y, por lo tanto, no podría hacer simplemente una copia (…)”.

En mi opinión, no estoy conforme con esta Resolución de la GAIP por las siguientes razones:

a) La GAIP es un organismo de control cuya competencia está exclusivamente limitada a resolver las reclamaciones. Dicho en otras palabras, la GAIP no puede “mejorar o subsanar” las deficiencias o falta de justificación que tengan las resoluciones de la Administración emitidas en contestación a las solicitudes de información pública.

En el caso que estamos analizando, si la Diputación de Barcelona no aplicó ninguno de los concretos apartados del artículo 36 de la Ley catalana de transparencia para justificar su negativa a trasponer el formato de PDF a hoja de cálculo, la GAIP no puede sustituirla y aplicar dicho artículo, ya que ello excede de su competencia.

La GAIP no es competente para “adivinar” las razones que pudieron justificar la negativa de la Administración. Así, se dice “parece que también se podría cumplir aquello que aduce el apartado 2.e)”. Es decir, “parece”, pudiera ser, pero no hay ninguna seguridad.

Lo que debería haber hecho, en mi opinión, es estimar la reclamación y obligar a la Diputación de Barcelona a entregar la información en el formato de hoja de cálculo que había solicitado la periodista, ya que la Diputación en ningún momento ha justificado la procedencia de aplicar alguna de las excepciones del artículo 36 de la Ley catalana de transparencia.

b) Obligación de utilizar formatos reutilizables: el artículo 6.1.e) de la Ley catalana de transparencia impone el deber de “facilitar la consulta de la información con el uso de medios informáticos en formatos fácilmente comprensibles y que permitan la interoperabilidad y la reutilización”.

La GAIP da por buena la excusa utilizada por la Diputación de Barcelona para negar el cambio de formato: “el formato en el que facilita la información es el mismo en el que es facilitada en publicidad activa”.

Sin embargo, el formato PDF no es reutilizable, por lo que, al usar este formato PDF también en el portal de transparencia, se está incumpliendo la obligación impuesta por el citado artículo 6.1.e) de la Ley catalana de transparencia de utilizar “formatos fácilmente comprensibles y que permitan (…) la reutilización”.

En resumidas cuentas, considero que las personas tenemos derecho a acceder a la información pública de forma preferentemente electrónica, es decir, que nos envíen la información por email y en el formato reutilizable que indiquemos.

Por su parte, la Administración, no los órganos de control, tiene la obligación de motivar o justificar debidamente que el acceso por la vía electrónica o en el formato solicitado no es posible, teniendo la facultad, que no la obligación, de cobrar el coste de la trasposición a formatos distintos al original.

 

 

La técnica del “espigueo” no se puede aplicar para desestimar solicitudes de acceso a la información pública

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) está desestimando, de forma reiterada, las reclamaciones relativas a materias que tienen una regulación específica de acceso a la información. Considera que no cabe presentar la reclamación en materia de transparencia, prevista en el artículo 23.1 de la LTAIPBG.

Como se sabe, la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), está dedicada a las regulaciones del derecho de acceso a la información pública, y dice lo siguiente:

“1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

El CTBG está desestimando las reclamaciones porque considera que si la normativa específica no contempla expresamente la posibilidad de presentar dicha reclamación ante una institución de control de la transparencia independiente, no se puede admitir la reclamación prevista en la Ley de Transparencia porque ello supondría aplicar la llamada “técnica del espigueo”, que no está permitida por el Tribunal Supremo, concretamente, por la Sala de lo Social.  

En la actualidad, el CTBG está rechazando, en mi opinión, indebidamente, las reclamaciones presentadas por las personas que tienen la condición de interesadas en un procedimiento administrativo; las referidas a materia ambiental; las presentadas por cargos electos (diputados y concejales locales); contratación pública; representantes de los trabajadores; datos catastrales y tributarios; actuaciones inspectoras en materia de empleo;  reutilización de la información y entidades de crédito, entre otras.

En sus resoluciones desestimatorias, el CTBG cita la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 septiembre 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2900/2012), que aplica la prohibición de la “técnica del espigueo” en un ámbito distinto del Derecho Administrativo, concretamente, en el ámbito del Derecho Laboral:

“la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo»  (SSTS 04/03/96 -rco 534/95 (RJ 1996, 1965) -; 10/12/12 -rco 48/12 (RJ 2013, 1754) -; 12/12/12 (RJ 2013, 1601) -rcud 3681/11 -; 19/12/12 (RJ 2013, 1765) -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 (RJ 2013, 5365) -rcud 2009/12 -)” 

El CTBG define la “técnica del espigueo” en estos términos, por todas,  Resolución 540/2019, 25 de octubre:

“(…) consiste en mantener la validez de las normas favorables e impugnar la de otras que puedan tener relación con ellas o, dicho de otra manera, utilizar en un procedimiento la norma que más conviene en cada momento, desechando otra que no interesa. O incluso, seleccionar los artículos más favorables – o sólo parte de ellos- de diferente normativa, en principio incompatibles, para ejercer o disfrutar de un derecho (….)”. Así, en el procedimiento RT/0258/2016, finalizado mediante resolución de 23 de enero de 2017, se razonaba lo siguiente: “(…) este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” – SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8, entre otras-. –La negrita y el subrayado es mío–.

Sin embargo, en mi opinión, esta postura interpretativa del CTBG consistente en rechazar las reclamaciones de transparencia en materias con regulación específica aplicando la “técnica del espigueo” es errónea por las siguientes razones:

a) Las normativas constituidas por la LTAIPBG y la correspondiente regulación especial no son incompatibles como considera equivocadamente el CTBG, sino todo lo contrario, perfectamente compatibles.

Los interesados o los solicitantes de información al amparo de la normativa especial puede presentar el correspondiente recurso de reposición o de alzada cuando lo que desean es impugnar la legalidad del acto administrativo expreso o presunto, esto es, el fondo del asunto.

En cambio, sí lo que desean es recurrir la denegación expresa o presunta del acceso a la información pública que hayan solicitado, ningún problema existe para admitir la reclamación ante una institución de control de la transparencia independiente de la Administración que ha dictado la correspondiente resolución. Y ello, con independencia del recurso de reposición o de alzada que quieran interponer también respecto del fondo del asunto.

Hay que recordar que la Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG, en su apartado 2, advierte que la Ley de Transparencia se aplica “con carácter supletorio” a aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

Si la regulación específica de acceso a la información no prohibe expresamente la posibilidad de utilizar la reclamación en materia de transparencia, es posible presentarla aplicando supletoriamente la LTAIPBG.

La “técnica del espigueo” no puede ser utilizada en estos casos porque la propia LTAIPBG ordena que se aplique supletoriamente en las materias con regulación específica. La “técnica del espigueo” nace en el mundo del derecho laboral, sobre todo, en el ámbito de de los convenios colectivos, con el objeto de evitar la aplicación de lo que resulta más favorable de cada regulación, desechando lo desfavorable de esa misma regulación, “saltando” de una normativa a otra, cuando las mismas ni siquiera son compatibles.

Sin embargo, el mandato del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la LTAIPBG es muy claro: en las regulaciones especiales sobre el derecho de acceso (incluyendo también a los interesados del apartado 1), se aplicará la LTAIPBG de forma supletoria. No se efectúa aquí ningún tipo de “espigueo”. No se selecciona lo más favorable de cada normativa y se rechaza lo desfavorable de cada normativa. Se aplica supletoriamente, lo que es muy distinto.

El Legislador considera que no existe ninguna incompatibilidad entre la regulación contenida en la LTAIPBG y la regulación específica, ya que, de lo contrario, no habría previsto su aplicación supletoria.

b) La admisión de la reclamación prevista en la Ley de Transparencia en cualquier materia, con regulación específica o no, que se refiera al derecho de acceso a la información pública, proporciona seguridad jurídica y claridad.

Como ninguna de las regulaciones especiales aprobadas hasta el momento que contienen un régimen jurídico específico de acceso a la información impide expresamente la presentación de la reclamación, las instituciones de control de la transparencia deben admitirlas cuando tenga por objeto exclusivamente acceder a la información pública denegada por acto expreso o presunto y con independencia de la materia de que se trate.

Este escenario sí que proporciona seguridad jurídica a los ciudadanos, ya que, con independencia de las regulaciones especiales que existan sobre el derecho de acceso a la información pública, siempre pueden reclamar ante una institución de control de la transparencia independiente de la Administración, se trate de la materia que se trate.

Por el contrario, la situación actual provocada por la equivocada interpretación del CTBG sí que genera una gran inseguridad jurídica. Los solicitantes de información pública tienen que ser verdaderos expertos para saber si pueden o no presentar la reclamación en materia de transparencia en función de la normativa sectorial que regule el derecho de acceso.

Se dan situaciones muy injustas. Los interesados en un procedimiento administrativo son considerados de peor condición que un ciudadano cualquiera, ya que no pueden presentar la reclamación ante una institución de control independiente, sino que tienen que recurrir en reposición o alzada ante la propia Administración.

Lo mismo le está sucediendo a los cargos electos, concejales o diputados locales, a pesar de que su derecho de acceso a la información pública, sí que es considerado como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional.

A pesar de ello, la injusta interpretación del CTBG está provocando que si el concejal presenta la reclamación como un mero ciudadano, renunciando a la regulación especial del derecho de acceso que le reconoce la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (plazo de 5 días y silencio positivo), el CTBG sí que le admite la reclamación en materia de transparencia, pero aplicando el régimen normal del plazo de 1 mes y silencio negativo.

En cambio, si el concejal presenta la reclamación haciendo uso de su derecho fundamental de acceso a la información como cargo electo y haciendo uso del plazo especial de 5 días y silencio positivo reconocido por la normativa de régimen local, el CTBG no le admite la reclamación en materia de transparencia, debiendo hacer uso del recurso de reposición ante el propio Alcalde que le ha denegado el acceso a la información.

c) Otras instituciones de control de la transparencia, como la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública en Cataluña (GAIP) o el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, sí que admiten la reclamación en materia de transparencia en cualquier materia con regulación específica: interesados, medio ambiente, cargos electos, tributos, contratación pública, etc.

Los criterios interpretativos divergentes sobre esta cuestión que mantienen las distintas instituciones de control de la transparencia sí que está afectando al principio de seguridad jurídica, tal y como analicé en un anterior comentario.

La Comunidad Foral de Navarra ha sido la primera en reconocer expresamente el derecho a presentar la reclamación en materia de transparencia en cualquier materia, con independencia de su regulación específica (Disposición Adicional Séptima, apartado 2, de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno).

d) En enero de 2018 el Defensor del Pueblo de España recomendó al CTBG que admitiera las reclamaciones de transparencia en materia ambiental. Sin embargo, el CTBG no ha cumplido dicha recomendación y sigue sin admitirlas:

“(…) El CTBG viene a sostener que el artículo 20 Ley 27/2006 dispone un dispositivo “específico” de recurso en materia ambiental, lo que es incierto: los recursos administrativos regulados (hoy) en la Ley 39/2015, y desde luego el recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, son los dispositivos generales y comunes, no son “específicos” de la Ley 27/2006, ni sólo se aplican a la materia ambiental ni tienen características de los problemas propios de esas materias (…) resulta que la Ley 27/2006, aún conteniendo varias e importantes reglas específicas, no las contiene en cuanto a la vía de recurso administrativo, donde (artículo 20) se remite a las reglas comunes. Por tanto, es supletorio el régimen de reclamación ante el CTBG, que por cierto sí es específico respecto de los de las leyes 39/2015 y 29/1998, y queda asimilado al recurso administrativo ordinario (alzada). No es por tanto exacto que “su naturaleza coincide con el régimen de impugnaciones previsto en la norma de acceso a información ambiental”, pues por ejemplo ambos son recursos administrativos previos a la vía judicial, pero la alzada no es resuelta por un órgano imparcial e independiente, como sí lo es la reclamación ante el CTBG (…)”. -La negrita y el subrayado es mío-.

Sin embargo, el CTBG no ha cumplido esta Recomendación del Defensor del Pueblo y sigue sin admitir las reclamaciones de transparencia en materia ambiental, aunque ello esté perjudicando al derecho de acceso a la información pública y a la mejor protección del derecho a un medio ambiente adecuado y aunque otras instituciones autonómicas sí que las estén aceptado con muy buen criterio.

Las Leyes, como la Ley 19/2013 de transparencia, se aprueban para mejorar los derechos de la ciudadanía y satisfacer los intereses generales, no para dejar las cosas como estaban. Eso es un fraude de Ley.

 

 

 

 

 

 

 

La nueva Directiva de (des)protección de los denunciantes de corrupción

En el Diario Oficial de la Unión Europea del día de hoy, se ha publicado la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, más conocida con el nombre de “Directiva de protección de los denunciantes de corrupción”.

No he podido esperar hasta mañana para escribir unas líneas sobre el contenido de esta normativa europea que ya es oficial. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a más tardar el 17/12/2021 (art. 26.1).

La Directiva reconoce que los denunciantes aportan información a los sistemas nacionales y de la Unión responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones del Derecho de la Unión, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas (considerando nº 2).

La valoración global de la Directiva es positiva en cuanto a que viene a colmar una importante laguna existente en España en materia de protección de los denunciantes de corrupción. Hasta ahora no había normativa. El Estado español tiene hasta el 17/12/2021 para transponerla al ordenamiento jurídico interno. Si se incumple dicho plazo, la Directiva desplegará efectos directos y sus artículos que no necesiten desarrollo normativo serán directamente aplicables.

Ahora bien, una vez leída la nueva Directiva, ¿me atrevería a denunciar algún caso de corrupción sin temor a sufrir represalias? Y mi respuesta es que no. Hace más de 29 años que estoy trabajando como funcionario público y esta nueva normativa no me da las garantías suficientes. Espero y deseo que el Estado español la mejore.

Estos son, a mi juicio, los principales defectos de la Directiva:

a) No se admiten las denuncias anónimas. Los Estados tienen libertad para admitirlas o no. 

En efecto, en el Considerando nº 34 se dice que, sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

De conformidad con este considerando, el artículo 6.2 de la Directiva, dispone lo siguiente:

“(…) la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones (…)”.

Aunque el artículo 16.1 establece que los Estados miembros velarán por que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias, es muy fácil que se produzca alguna filtración y que acabe conociéndose el nombre  y apellidos del “chivat@”.

En mi opinión,  y lo he dicho en anteriores comentarios, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato.

No se sostiene que, en España, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas. Sin embargo, la nueva Directiva deja en manos de cada Estado su aceptación o rechazo. No me parece de recibo.

Conviene recordar que, en la Proposición de Ley para luchar contra la corrupción y proteger al denunciante, que estuvo tramitándose en el Congreso de los Diputados durante 2 años (2016-2018), y que finalmente no fue aprobada, tampoco se contemplaba la posibilidad de admitir denuncias anónimas.

Hay que tener en cuenta que el mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

b) El denunciante es un mero “convidado de piedra”. No se le reconoce la condición de interesado en el procedimiento iniciado como consecuencia de su denuncia, por lo que no tienen derecho de acceso a la documentación existente en el mismo, ni tampoco tiene legitimación para recurrir las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en dicho procedimiento. Tampoco me parece de recibo.

El artículo 9.1, apartados b) y f), de la Directiva, solo le reconocen el derecho a un acuse de recibo en el plazo de 7 días desde la recepción de la denuncia y el derecho a recibir una respuesta en un plazo razonable, que no podrá ser superior a 3 meses desde la recepción del acuse.

Solo con pensar que el denunciante puede recibir una respuesta de archivo de la denuncia, sin posibilidad de recurrirla, y que, encima, se haya filtrado su identidad, se me van las ganas de denunciar.

c) La “cortina de humo” en el ámbito de la contratación pública.

En el Considerando nº 6 de la Directiva se dice lo siguiente:

“La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior”.

Sin embargo, en el articulado de la Directiva no se contempla ninguna especialidad o refuerzo adicional de protección para el denunciante en este ámbito tan sensible a la corrupción y al fraude debido a las ingentes cantidades de dinero público que se consumen.

Es muy importante recordar lo que dice el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ya que no se ha avanzado nada en este aspecto hasta el momento:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, ni el articulado de la propia Directiva 2014/24/UE ni la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones, acceder a la información pública durante la tramitación de los procedimientos de contratación y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Es lamentable. Se aprueban nuevas normas, cada vez más farragosas y complejas, sin reconocer a los ciudadanos o denunciantes, que son contribuyentes y pagan con sus impuestos estos contratos públicos, ningún tipo de legitimación o derecho al anonimato para evitar las infracciones del Derecho de la Unión sin miedo a sufrir ninguna represalia.

Aunque el artículo 20.2 de la Directiva señale que los Estados miembros podrán (ojo, no es obligatorio) prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, lo que me gustaría de verdad es que la normativa de protección de los denunciantes realmente los protegiera, es decir, que no necesitaran ningún tipo de “apoyo psicológico”, ni ellos, ni sus familias.

En mi opinión, el hecho de necesitar un “apoyo psicológico” constituye una claro reconocimiento del fracaso que reconoce la propia normativa de protección. Si fuera realmente protectora, no sería necesaria una asistencia psicológica, que demuestra la dureza de la realidad que le espera a la persona que se atreva a denunciar la corrupción.

Leyendo la cantidad de medidas de apoyo de toda índole que va a necesitar el denunciante de la corrupción y que están detalladas en la Directivas, solo unos pocos valientes que tampoco teman por su familia seguirán atreviéndose a denunciar la corrupción. No es admisible.

Hay que seguir luchando para que el Estado español admita las denuncias anónimas y reconozca a los denunciantes que quieran identificarse la condición de interesados en los procedimientos incoados como consecuencia de la denuncia y, en consecuencia, poder acceder a la información existente en los mismos e impugnar las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en los mismos. No será fácil, pero hay que intentarlo.

Nueva limitación al derecho de acceso a la información pública: la “cuasireelaboración”

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/10/2019 (núm. recurso 29/2019), acaba de crear una nueva limitación al derecho de acceso a la información pública, que no se encuentra recogida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG) ni como límite (artículo 14) ni como causa de inadmisión (artículo 18): la llamada “cuasireelaboración”.

Los hechos son los siguientes. Una persona solicita a la Autoridad Portuaria de Gijón la siguiente información pública: los órdenes de día, actas y resoluciones aprobadas por cada Consejo de Administración desde 1996 a 2017.

Frente a la negativa de la Autoridad Portuaria a facilitar dicha información, se reclama ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien estima dicha reclamación instando a dicho organismo público a facilitar al solicitante la información requerida en el plazo de dos meses.

Disconforme con dicha Resolución del CTBG, la Autoridad Portuaria de Gijón presenta un recurso contencioso-administrativo apoyándose en la causa de inadmisión del art. 18.c LTAIPBG (reelaboración) porque se le está imponiendo un trabajo de estudio y reelaboración de las actas, y en caso de encontrar aspectos incompatibles con las facultades conferidas por la Ley, deberá llevar a cabo una reelaboración documental.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 dicta la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, estimando el recurso por entender que se está exigiendo una labor de elaboración de la documentación a facilitar al solicitante:

“(…) es inmensa la tarea de reelaborar las actas de 22 años aplicando los criterios se desagregación y revisión contenidos en la resolución impugnada, no es un trabajo nada sencillo que comprometería el normal funcionamiento de la entidad, obligaría a una reelaboración, a una revisión para proporcionar una revisión que no contuviera datos. En la información requerida se precisaría realizar nuevas operaciones de análisis, agregación, e interpretación. Es una información que no se tiene y cuya obtención no es sencilla (…)”. 

El CTBG presenta un recurso de apelación contra esta Sentencia con apoyo en los siguientes razonamientos principales:

– La información solicitada existe y ha sido elaborada por la Autoridad portuaria, por tanto, es una información disponible.

– No se está exigiendo que la Administración realice un trabajo de reelaboración. Se solicita lisa y llanamente el acceso a esa información, a esa documentación por lo que no se da el supuesto de reelaboración.

– En cuanto al concepto de información voluminosa o compleja no es determinante para la inadmisión solo se necesita más tiempo. Si hay datos de carácter personal debe ser anonimizada o disociada antes de ser suministrada.

Sin embargo, a pesar de los acertados razonamientos del CTBG, la Audiencia Nacional, mediante la Sentencia de fecha 21/10/2019 que estamos comentando, desestima el recurso de apelación con los siguientes argumentos:

“(…) La petición de información en el caso que nos ocupa hay que calificarla, como hace el Juzgador, de excesiva y de anormal, aunque se quiera justificar por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con una ampliación del plazo para concederla. Precisamente, por ser excesiva la documentación reclamada existe una labor de cuasireelaboración puesto que es preciso anonimizar o desagregar una ingente cantidad de datos que, en ocasiones, y dada la naturaleza jurídica de la Autoridad Portuaria de Gijón, no es fácil (…)”.

Y lo que la propia Audiencia Nacional califica como “no fácil”, dos párrafos más adelante, lo califica, no de difícil, sino de “imposible”:

“(…) la documentación requerida es tan voluminosa que resulta imposible proteger los intereses de terceros y resulta inviable garantizar esos intereses de todos los interesados desde hace más de 23 años (…)”. 

En mi opinión, la Audiencia Nacional es consciente de que, como sostiene acertadamente el CTBG, en realidad, no estamos ante una reelaboración de la información, ya que los órdenes del día, actas y resoluciones de la Autoridad Portuaria cuyo acceso se solicita, ya existen, se trata de información ya elaborada que no hay que volver a elaborar, simplemente lo que hay que hacer es disociar o eliminar aquellos datos personales o confidenciales que puedan existir.

Por ello, en realidad, no considera que estamos ante una reelaboración, sino ante otra situación distinta, lo que la Audiencia Nacional denomina “cuasireelaboración”, que consiste en el hecho de que eliminar o disociar los datos personales o confidenciales de toda la documentación elaborada durante el dilatado periodo de 22 años no sea una tarea fácil.

El problema es que la LTAIPBG no contempla la mayor o menor facilidad de dicha tarea ni como límite (art. 14) ni como causa de inadmisión (art. 18), por lo que no es de recibo aplicar una limitación denominada “cuasireelaboración” que no está prevista legalmente.

Hay que notar que los límites y las causas de inadmisión no deben ser interpretadas de forma extensiva, sino de forma restrictiva. No cabe “estirar” el concepto de reelaboración para abarcar situaciones distintas bajo la denominación de “cuasireelaboración”. La reelaboración, como causa de inadmisión, existe o no existe. No es posible afirmar que “casi existe” y aplicarla como si existiera.

En mi opinión, coincidente con la mantenida por el CTBG, la mayor o menor complejidad de la tarea de disociar o tachar los datos personales o confidenciales de una documentación que es muy numerosa, es una cuestión de tiempo para no entorpecer el normal funcionamiento de la Administracion, pero no es una reelaboración ni mucho menos la inventada “cuasireelaboración”.

En algunos casos, será suficiente con un par de meses, como en este caso entendió el CTBG. Y si no es posible cumplir con dicho plazo sin afectar al funcionamiento normal de la entidad pública, no hay problema, se podrá solicitar justificadamente al CTBG una ampliación del plazo inicialmente concedido para disociar los datos.

Si el solicitante de la información, en lugar de haber pedido de golpe en una sola solicitud la documentación correspondiente a 22 años, hubiera presentado, con un espacio temporal entre ellas, 22 solicitudes, una por cada año de documentos de la Autoridad Portuaria, no se hubiera podido apreciar la existencia de reelaboración o “cuasireelaboración”.

La necesidad de evitar el entorpecimiento del funcionamiento normal de la  Administración marcará el mayor o menor tiempo en entregar la información al solicitante. Si éste pide mucha información genérica de una tacada, se expone a que la entidad pública necesite más días o meses para entregársela. Por el contrario, si se concreta y detalla mucho más la información, menos afectará a su funcionamiento normal y menos tiempo se necesitará para su entrega.

En consecuencia, para evitar el “atragantamiento” de la Administración y que el exceso de información solicitada de golpe afecte a su funcionamiento normal y le genere una reacción alérgica del tipo “reelaboración” o “cuasireelaboración”, lo más recomendable es solicitar la información pública en pequeñas dosis, cuanto más concreta y detallada mejor.

 

 

 

 

 

 

Tenemos derecho a obtener una copia de los estudios, informes o dictámenes contratados por las entidades públicas

Vamos a analizar si cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del estudio, informe o dictamen contratado por una entidad pública con terceros.

Es bastante frecuente que las Administraciones públicas adjudiquen un contrato de servicios a una universidad, fundación, despacho de abogados o empresa consultora para que elaboren un dictamen, informe o estudio sobre una determinada cuestión o materia.

Se trata de saber si dicho estudio o dictamen tiene la naturaleza de información pública y, por lo tanto, cualquier persona puede obtener una copia del mismo.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 591/2019, de 10 de octubre, considera, con buen criterio, que dichos informes o estudios sí que constituyen información pública y que cualquier persona puede obtener una copia de los mismos.

El caso resuelto por la GAIP fue el siguiente. Una persona solicita al Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña una copia del “Estudio sobre validación del modelo económico y financiero de gestión de las vías de altas prestaciones (autopistas y autovías) en Catalunya”, cuya elaboración fue contratada con la Universidad Politécnica de Cataluña.

Dicho departamento resuelve inadmitir la solicitud afirmando que se trata de un documento de trabajo interno (nota o borrador) sin relevancia o interés público:

“El documento en cuestión, pues, tiene un carácter de estudio preliminar que debe servir de base para los trabajos que se puedan llevar a cabo en el seno de este Grupo de Trabajo, y en el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, respecto del modelo económico de red de vías de altas prestaciones en Catalunya, sin que, en ningún caso, este documento pueda ser considerado como un documento finalizado y, aún menos, como expresión de una voluntad o decisión definitiva, es decir, de una resolución administrativa, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, de la que se infiera la voluntad o la posición de un órgano del Departamento de Territorio y Sostenibilidad que justificaría el derecho de acceso a los ciudadanos a la forma de producción de esta voluntad”.

La GAIP considera que no se trata de un documento interno o borrador por el siguiente motivo:

“Este estudio ha sido entregado al Departamento de Territorio y Sostenibilidad en ejecución del contrato licitado y la Administración lo ha recepcionado, validado y abonado (lo que presupone, al menos, que se ha constatado y validado que es un informe finalizado y completo (…) el solo hecho de que el estudio haya sido elaborado externamente por la Universidad Politécnica de Catalunya como objeto de un contrato de servicios de asesoramiento ya impide que pueda dársele la consideración de documento interno (…) El artículo 29.1.a LTAIPBG solamente permite inadmitir notas, borradores, resúmenes opiniones o documentos de trabajo interno sin relevancia ni interés público, y lo que se reclama no contiene ninguna de estas características: es un estudio finalizado, elaborado por un ente externo (la Universidad Politécnica de Cataluña) al que se han contratado los servicios de asesoramiento experto para contar con una herramienta de ayuda a la toma de decisiones, según afirma literalmente el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, por lo que su interés público es indiscutible ya que justifica la propia contratación (…)”.

En definitiva, ni Ley 19/2013 de transparencia, ni ninguna de las leyes autonómicas de transparencia aprobadas hasta el momento, exige, para poder obtener una copia del estudio, informe o dictamen ya finalizado, que el mismo recoja la posición final o definitiva de la Administración, que haya terminado el procedimiento administrativo en el que se inserta o que haya desplegado efectos jurídicos, como el inicio de un procedimiento administrativo, la fundamentación de una decisión administrativa o la aprobación de alguna normativa.

Aunque el estudio o dictamen no haya sido utilizado internamente dentro de la entidad pública contratante, es decir, se haya metido directamente en un cajón, cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del mismo, ya que se trata de información pública, cuya elaboración ha sido financiada con fondos públicos, y que, por el mero hecho de que se haya decidido contratar su elaboración, tiene un evidente interés público.

No hay que olvidar los casos difundidos por los medios de comunicación en los que algunas entidades públicas han adjudicado contratos de elevadas cuantías económicas para elaborar estudios, informes o dictámenes, y después se ha demostrado la inexistencia de dichos trabajos, la inutilidad de los mismos o su baja calidad al limitarse a copiar y pegar textos ya existentes.

En este ámbito de la contratación pública tan castigado por la corrupción, es importante efectuar un control sobre la ejecución y cumplimiento de los contratos cuyo objeto es la elaboración de estudios, informes o dictámenes de evidente interés público desde el momento en que una entidad decide gastar dinero público en su contratación.

 

 

 

 

 

 

Los datos genéricos sobre la salud no están protegidos: el caso de los afectados por la talidomida

Vamos a analizar a continuación el siguiente caso real, en el que se pretendía acceder a unos datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la Talidomida.

Una persona solicita al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la siguiente información pública:

“Solicito conocer el nombre de los miembros de la comisión institucional y del comité científico-técnico de la talidomida, y la fecha en la que fueron nombrados. Asimismo, solicito conocer el número de solicitudes de reconocimiento recibidas, número de expedientes finalizados con indicación del hospital o el experto que los ha realizado y el sentido de esos expedientes (si se concede el reconocimiento por determinarse el diagnóstico positivo en talidomida). Solicito también copia de las actas de las reuniones celebradas por la comisión y/o por el comité (…)”.

El Ministerio le contesta facilitando únicamente la identidad de los integrantes de la comisión institucional y el comité científico-técnico y la fecha del nombramiento, indicando lo siguiente respecto al resto de la información solicitada:

“(…) una vez emitidos los informes provisionales por las Unidades de Diagnóstico de las CCAA, los expedientes están siendo evaluados por pares por parte del Comité Científico Técnico. Las posibles discrepancias serán revisadas por todos los miembros de las Unidades de las CCAA (…) cuando el Comité Científico Técnico complete todas las evaluaciones, éstas serán trasladadas a las Unidades Técnicas de las CCAA para que informen a las personas que han participado en el procedimiento. Hasta la fecha se han recibido 573 solicitudes de reconocimiento (…) Respecto a la solicitud de información de las reuniones de la comisión y los comités: El Comité Científico técnico desde su primera reunión celebrada el 11 de diciembre de 2017, se ha reunido un total de 7 ocasiones [1 en 2017, 3 en 2018 y 3 en 2019]. Durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad (…)”.

Por lo que si dirá más adelante, nótese que el Ministerio en ningún momento aplicó la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), consistente en ser información que está en curso de elaboración.

No satisfecho con esta respuesta, la persona presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), alegando lo siguiente:

“Parte de la información solicitada a Sanidad ha sido contestada, pero otra no, y ni siquiera se da una explicación de los motivos por los que se deniega. Solicité número de solicitudes de reconocimiento, hospital o experto que ha realizado los informes y el sentido de las resoluciones, es decir, cuáles han sido de reconocimiento de trastornos provocados por la talidomida y cuáles no. Sanidad no facilita el nombre del hospital o del experto, sino únicamente la comunidad autónoma. Pero la omisión más relevante es que Sanidad facilita una serie de datos de informes provisionales, pero no precisa si son positivos o negativos. Solicito que el CTBG inste a Sanidad a dar estos datos, así como a facilitar la copia de las actas de las reuniones de ambos organismos, anonimizadas en caso de que aparezcan datos personales. Considero que la afirmación de que “se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad “ no es correcta y no justifica la negativa. Los datos de salud genéricos no están protegidos, y si hubiera datos personales, se pueden anonimizar y entregar una versión editada o censurada de los documentos”.

El CTBG dicta Resolución con fecha 16/9/2019 (441/2019), desestimando la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) la Administración ha afirmado claramente que el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado, por lo que parece difícil que, no habiendo finalizado las actuaciones necesarias para llevar a cabo el diagnóstico y determinar de forma concluyente que se ha dado positivo por Talidomida, se puedan dar los datos que solicita la reclamante que, tal y como hemos mencionado, se refiere a los informes positivos en base a los cuales se ha producido el reconocimiento de afectado por la Talidomida (…) A nuestro juicio, en atención a estas disposiciones y a la naturaleza de los debates y conclusiones del mencionado Comité, entendemos que la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización- entendiendo por tal no sólo la eliminación del nombre y apellidos del afectado sino cualquier dato que pudiera llevar a su identificación tales como Comunidad Autónoma y/o provincia de residencia, edad, sexo.. –que permitiera proporcionar información que no carezca de sentido y, por otro lado, proteger el derecho de los afectado (…) entendemos que los trabajos encomendados al indicado Comité están destinados a la acreditación de unas circunstancias- afectados por el medicamento Talidomida- que, sin perjuicio del interés general que pueda apreciarse en que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados-, afectan directamente a los interesados que, de forma lógica, conocerán las conclusiones alcanzadas por el Comité respecto de su caso concreto (…)”.

Llegados a este punto, planteo las siguientes preguntas:

a) ¿Puede el CTBG aplicar “de facto“, sin mencionarla, una causa de inadmisión que no aplicó la Administración?

Lo pregunto porque el CTBG considera que no puede facilitarse la información sobre el sentido positivo o negativo de los informes provisionales emitidos hasta el momento porque el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado. Y la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere únicamente “a información en curso de elaboración”, no a procedimientos en tramitación. Es decir, se puede acceder a informes terminados, aunque el procedimiento todavía no lo esté.

En el caso que nos ocupa, los informes provisionales emitidos hasta el momento no se encuentran en curso de elaboración. Ya están redactados y terminados. Se trata de informes provisionales finalizados emitidos en el seno de un procedimiento no terminado. La LTAIBG no impide el acceso a los informes terminados porque el procedimiento en el que se insertan no haya finalizado.

Hay que destacar que el solicitante no pide el acceso o una copia de dichos informes provisionales, sino solo el dato genérico sobre cuantos de esos informes provisionales son positivos y cuántos negativos. Nada más.

b) ¿Puede el CTBG, sin ver directamente las actas de la comisión y los comités, vaticinar o suponer que “la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización”? ¿No le corresponde al Ministerio afirmar, en su caso, dicha dificultad?

Hay que tener en cuenta que el Ministerio de Sanidad dijo que “durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad”, pero en modo alguno concluyó que no se pudiera anonimizar dicha información o que fuera difícil hacerlo.

c) ¿Puede el CTBG sacrificar el interés general en conocer los datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida con la excusa de que el interesado ya se enterará en su momento sobre si ha sido reconocido o no como afectado?

El CTBG considera que el interés general en este caso solo está representado por el hecho de que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados.

Sin embargo, en mi opinión, en el caso que estamos comentando, también existe un interés general evidente en conocer los datos o las cifras generales sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida, con independencia, y sin entrar a conocer, la situación personal o los datos concretos de cada afectado.

Por ejemplo, podríamos saber cuántos informes -provisionales o definitivos- son positivos y cuántos negativos (las cifras); cómo se desarrolla el procedimiento de diagnóstico, su duración, incidencias, etc.; cómo son las deliberaciones de las personas integrantes de la comisión y los comités, etc.

Si los datos generales -que no personales- del procedimiento de diagnóstico de las personas afectadas por la talidomida no se pueden conocer a pesar de su evidente interés público, el resultado es que estamos ante un proceso opaco, sin transparencia, en el que los datos generales sobre la salud pública permanecen en el más absoluto secreto. No es de recibo.

El artículo 3.f) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Públicatexto legal ni siquiera mencionado ni por el Ministerio de Sanidad ni por el CTBG-, obliga a las Administraciones públicas a cumplir el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos“.

El artículo 11 de la mencionada Ley 33/2011 establece lo siguiente:

“Las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación (…) a estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes (…)”. 

No hay que olvidar que los datos genéricos de salud solicitados en el caso que estamos analizando, se refieren a un problema de evidente interés público: las malformaciones corporales que sufrieron las personas afectadas durante el proceso de gestación como consecuencia de la ingestión de talidomida por la madre gestante.

El interés público es tal, que la Disposición Adicional nº 56 de Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, contempla el otorgamiento de una ayuda económica a quienes durante el periodo 1950-1985 sufrieron malformaciones corporales durante el proceso de gestación compatibles con las descritas para la talidomida, cuyo origen no pueda ser explicado por otras embriopatías o alteraciones cromosómicas siempre que la gestación se haya producido en España.

En definitiva, la información y la comunicación en materia de acceso a los datos generales en materia de salud pública -que no personales-, debe ser ágil y transparente. El interés público está más que justificado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El nombre y apellidos de los empleados públicos solo puede ser restringido en casos excepcionales

Un ciudadano se dirige a un Ayuntamiento de Cataluña solicitando un listado completo de todo el  personal funcionario y laboral, con nombre, apellidos y categoría profesional o grupo, incluyendo también a los agentes de la Policía Local.

El Ayuntamiento resuelve la solicitud denegando el acceso a la información pública porque considera que el nombre y los apellidos es un dato personal protegido.

No conforme con esta respuesta municipal, el solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña (GAIP), quien, mediante Resolución 263/2019, de 9 de mayo, estima parcialmente la misma, aunque impone una serie de limitaciones.

El nombre y apellidos de las personas que trabajan en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Pues bien, en el caso que se analiza hoy, esa norma con rango de Ley está constituida por el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG) y el artículo 24.1 de la Ley de Transparencia de Cataluña:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a ella en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sino que su tratamiento y cesión a las personas que ejercen tal derecho queda legitimado por la LTAIPBG, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, hay que dar previa audiencia al personal para permitir que las personas afectadas puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otros.

Sólo en estos casos excepcionales, alegados y justificados por la persona afectada y ponderados por la Administración, el acceso a los datos identificativos del personal público puede ser restringido o limitado.

Si la persona afectada no formula alegaciones o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a facilitar el listado de todo el personal con nombres y apellidos.

En el caso que comentamos, la Agencia Catalana de Protección de Datos emitió un informe en este sentido:

“Desde el punto de vista de los trabajadores/as municipales es obvio que la vinculación de cada persona al puesto de trabajo que ocupa (con el detalle del grupo o categoría profesional), facilita información ocupacional de esta persona de la que se puede inferir información sobre su titulación, la retribución bruta aproximada, la localidad donde trabaja, etc.) y su divulgación puede afectar la privacidad de estas personas. En cualquier caso, se trata de personas que ocupan puestos de trabajo públicos, y, por lo tanto, dentro de sus expectativas de privacidad deben contar con la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda identificarlos como tales –la negrita y el subrayado es mío–.

Por último, a las anteriores circunstancias excepciones habría que añadir la particularidad del personal integrante de la policía local, puesto que la normativa sectorial de aplicación a los cuerpos de seguridad -artículo 25 ter de la Ley 4/2003, de 7 de abril, de ordenación del sistema de seguridad pública de Cataluña-, prevé que los policías locales se identifiquen con una tarjeta de identidad profesional (TIP) en sustitución del nombre y apellidos, y ello, por razones de seguridad.

Y todo lo anteriormente expuesto se entiende sin perjuicio, y con independencia, del derecho que tienen los interesados en un procedimiento administrativo de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (artículo 53.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En conclusión, la especial relación de sujeción que existe entre una entidad pública y su personal provoca que la legislación de transparencia permita con carácter general el acceso a los datos meramente identificativos como el nombre y los apellidos, salvo circunstancias excepcionales y acreditadas en las que se encuentre en concreto alguna persona que desaconseje dicha publicidad (por ejemplo, objeto de malos tratos o amenazas), y en el caso de los agentes de las fuerzas y cuerpos del Estado, cuya identificación a través del nombre y apellidos es sustituida por una tarjeta de identidad profesional por razones de seguridad.

La delgada línea que separa el derecho de acceso a la información pública y el derecho a las consultas

Ya sabemos que, además de las solicitudes consistentes en el acceso a un documento, a un registro público o a una información que se encuentra en manos de una institución pública, las cuales se enmarcan dentro de la transparencia informativa, los ciudadanos formulan consultas a la Administración pública para conocer su opinión o parecer en relación con una determinada problemática jurídica.

Las respuestas a las consultas se encuadran dentro del deber general de asistencia a los ciudadanos para el cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), regula los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas. En su apartado e) reconoce el siguiente derecho:

“A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.

Por su parte, el artículo 53.1.f) de la LPAC reconoce a los interesados en un procedimiento administrativo el siguiente derecho:

A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar“.

En el caso real que analizamos hoy, una persona, cuya condición de interesado en un determinado procedimiento no consta, solicita a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid la siguiente información:

“Los centros de educación infantil y primaria de la Comunidad de Madrid disponen de un Registro propio para la documentación que se dirige al equipo directivo del mismo o al propio centro, y la documentación que es enviada a otros centros u organismos. Quiero saber quién sería el cargo responsable de esta función y si se puede negar a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal”.

Respecto al cargo responsable de la función registro, la Consejería contesta que “se ha facilitado la información existente a este respecto, que se apoya en la correspondiente normativa reguladora que se proporciona para su conocimiento”.

Sin embargo, el solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) al considerar que no se ha contestado a la solicitud de información “sobre si se puede negar a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal”.

El CTBG, en su Resolución de fecha 19/8/2019 (RT 0396/2019), desestima la reclamación porque entiende que se trata de una consulta que no puede considerarse como “información pública”. Este es el razonamiento que se efectúa:

“(…) no pueden entenderse incluidas en su ámbito de aplicación (de la Ley de Transparencia) las consultas, como la del presente supuesto, en la que una respuesta implica una valoración subjetiva o una interpretación normativa ajena a la materia del derecho de acceso a la información –si se puede negar el cargo responsable a recoger un escrito o documentación que vaya dirigida a un miembro del equipo directivo o al propio centro como tal-. Aunque puede haber elementos coincidentes con la definición de información pública, la finalidad de la LTAIBG no es ésta. El objeto de la solicitud de información queda al margen, por tanto, del alcance y objeto de la LTAIBG (…)”.

No comparto esta conclusión por las siguientes razones:

a) El CTBG efectúa una interpretación muy estricta de los objetivos de la transparencia pública, ya que los limita a “otorgar a la ciudadanía la capacidad de rendir cuentas de la actuación de los responsables públicos”, y ello, a pesar de transcribir en su propia Resolución la Exposición de Motivos de la LTAIBG, en la que se incluyen también estos otros objetivos:

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”. 

Y se destaca como objetivo aplicable al caso que analizamos, el consistente en que los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, ya que, en este supuesto, el solicitante quería saber si el responsable del registro podía negarse a registrar la documentación que interesaba presentar, es decir, deseaba saber los motivos que pudieran justificar esa decisión que le afectaba. Se le impedía presentar una documentación en el registro.

El concepto de información pública no puede ser interpretado de forma tan restrictiva para considerar únicamente comprendido en él aquella información que permite al ciudadano exigir la rendición de cuentas a los gobernantes. La definición legal se encuentra en el artículo 13 de la LTAIBG:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Dentro del concepto de información pública también debe entenderse incluida aquella que permite al ciudadano conocer cómo se adoptan las decisiones que le afectan. No solo se trata de exigir la rendición de cuentas a los responsables públicos. La transparencia no consiste solo en eso. Dentro del concepto legal de información pública también se incluye toda aquella que permite al ciudadano defenderse y ejercer sus derechos, como en este caso, el de presentar la documentación a través del registro de los centros de educación infantil y primaria de la Comunidad de Madrid.

b) Los ciudadanos en general tienen derecho a que las autoridades y empleados públicos les faciliten el ejercicio de sus derechos. Y en este caso, resultaba exigible que la Consejería de Educación informara o expusiera al solicitante las razones que justificaban la imposibilidad de registrar la documentación (art. 13.e) LPAC).

c)  Los interesados en un procedimiento tienen derecho a obtener información y orientación sobre las actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, en este caso, sobre la imposibilidad de presentar una documentación en el registro de los centros de educación infantil y primaria (art. 53.1.f) LPAC).

d) El solicitante no planteó a la Consejería de Educación una consulta, es decir, no quería obtener un informe jurídico o dictamen por escrito, en el que se efectuara una interpretación normativa o valoración subjetiva sobre la cuestión, como así entendió el CTBG, sino simplemente quería saber si el responsable del registro podía negarse a registrar la documentación que deseaba presentar, es decir, solicitaba conocer los motivos que pudieran justificar esa decisión que le afectaba directamente.

En conclusión, el derecho de acceso a la información pública no engloba el derecho a formular consultas a la Administración. Se trata de derechos distintos, con regulaciones diferentes, por ejemplo, las consultas tributarias o urbanísticas.

Una cosa es el derecho a acceder a la información pública y la correlativa obligación de facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, y otra cosa distinta, es el derecho a que la Administración se posicione jurídicamente y efectúe un exhaustivo estudio o una interpretación normativa en contestación a una consulta.

Lo que no cabe es efectuar una interpretación restrictiva del concepto de información pública para rechazar una solicitud de acceso a la información con el pretexto de considerar indebidamente que se trata de una consulta.

Genera mucha frustración ver cómo una persona que no pudo presentar una documentación en un registro público porque el funcionario responsable se negó, vuelve a padecer por segunda vez un “maltrato institucional” cuando se dirige a la Administración para obtener información sobre lo sucedido y le contestan que lo que pide no es información pública, sino nada menos que una consulta y, por tanto, se queda con las ganas de saber las razones justificativas de aquella negativa.

A la vista de estos comportamientos, no resulta sorprendente que la confianza ciudadana en las instituciones públicas estén por los suelos y que las visitas a los portales de transparencia no terminen de despegar.