gestión documental

Principales repercusiones del Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos

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En el BOE de fecha 23/10/2023 (pinchar aquí), se publica el Instrumento de ratificación del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009. Este importante Convenio entrará en vigor el próximo día 1/1/2024.

Las primeras preguntas que nos hacemos son las siguientes. ¿Nos afecta en algo dicho tratado internacional? ¿En qué cuestiones? ¿Supone un avance respecto a la normativa interna vigente? Ya adelanto respecto a esta última pregunta, que, en mi opinión, con carácter general, sí que mejora y refuerza el acceso a la información pública. Vamos a ir respondiendo a estas preguntas a continuación.

a) Cómo nos afecta el Convenio.

– Nos servirá como criterio interpretativo general.

Las disposiciones del Convenio deberán ser tenidas en cuenta por las entidades públicas y los Tribunales de Justicia en la interpretación de la normativa interna española que regula el acceso a la información pública, de tal manera que habrá que respetar las normas establecidas en dicho Convenio, ya que las mismas recogen obligaciones que son vinculantes con el carácter de mínimas.

El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) nos recuerda que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

–Nos permitirá denunciar el incumplimiento del Convenio ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo, TEDH).

Si las autoridades españolas, tanto administrativas como judiciales, vulneran las normas contenidas en el Convenio, las personas afectadas podrán denunciar su incumplimiento ante el TEDH, una vez agotada sin éxito la vía judicial interna.

–Refuerza la naturaleza del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4/11/1950, CEDH), reconoce el derecho a la libertad de expresión en su doble formulación de libertad de opinión y de libertad de información. Sin embargo, dicho precepto no reconoce expresamente un derecho de acceso a la información pública. Tampoco se reconoce dicho derecho de forma expresa en el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución Española.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el CEDH fue aprobado en 1950 y la CE en 1978, y que las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que son aplicadas, la doctrina del TEDH ha ido evolucionado, y en algunos casos, ha reconocido el derecho de acceso a la información pública bajo la cobertura del artículo 10 CEDH (por todas, Sentencia del TEDH de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí); STEDH 18030/11, 8/11/2016, caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (pinchar aquí); Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí); Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí).

En mi opinión, el acceso a la información pública es el medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación. Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 454/2021, de 25 marzo (pinchar aquí), no reconoce que el derecho de acceso a la información pública tenga esa naturaleza de derecho fundamental cuando lo ejercita un periodista, si bien ha recordado el reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación «en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE» (STC 58/2018, FD 7) y por el TEDH, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe «comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general» (STEDH, 14/6/2016, Demanda nº 53421/2010).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), ha declarado lo siguiente: “el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información». (Ver mis comentarios críticos a esta Sentencia, pinchando en este enlace).

Sin embargo, en mi opinión, en las democracias actuales, presididas por una fuerte presencia de internet y de las tecnologías de la información, no solo la prensa y las ONGs, sino cualquier ciudadano, puede ejercer, en palabras del TEDH, como «perro guardián», para contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, solicitando a las autoridades públicas los datos necesarios para informar y luchar, al mismo tiempo, contra las noticias falsas y la desinformación.

Como es sabido, en España, el derecho de acceso a la información pública todavía no ha sido reconocido como un derecho fundamental. El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos puede servir como palanca de cambio para impulsar dicho reconocimiento por el Legislador estatal, a través de la aprobación de una Ley Orgánica, o por el Tribunal Constitucional.

El propio Preámbulo del Convenio señala que «el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos ayuda al público a forjarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, así como favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la responsabilidad de las autoridades públicas, contribuyendo así a afianzar su legitimidad».

b) ¿En qué cuestiones concretas nos afecta el Convenio?

– No nos afecta en estas materias:

El Gobierno Español ha ratificado el Convenio con las siguientes reservas y declaraciones, en las que no se aplicará las normas contenidas en el mismo, por lo que no existe ningún avance hacia una mayor transparencia: a) secreto estadístico, b) los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social y por las Administraciones tributarias, y c) las comunicaciones con la Familia Real y la Casa Real.

Es cierto que la propia normativa del Convenio concedía a los Estados la posibilidad de excepcionar su aplicación en determinados ámbitos. No obstante, considero que el Estado español podría haber aclarado que la actividad tributaria o de la Seguridad Social que no contiene datos personales o de obligados tributarios concretos, sí que es información pública que se puede conocer, y respecto a la Casa Real, hay que recordar que sus actividades sometidas al Derecho Administrativo sí que están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que, en mi opinión, no está justificada la exclusión total de la Casa Real que realiza el Gobierno español respecto a la aplicación del Convenio.

– Nos afecta en las siguientes cuestiones:

  • Principio general de publicidad de todos los documentos: el Convenio dice en su preámbulo que «todos los documentos públicos son en principio públicos y comunicables, con la reserva, únicamente, de la protección de otros derechos e intereses legítimos».
  • Más sujetos obligados: se incluye expresamente al Gobierno (art. 2.a.i.1). El artículo 2.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, no lo menciona. El Convenio daba la opción a los Estados de ampliar la aplicación del mismo a las actividades de los órganos legislativos y las autoridades judiciales distintas a las funciones sometidas al Derecho administrativo, pero el Gobierno español no ha hecho la oportuna declaración en el momento de ratificar el Convenio. Asimismo, tampoco se ha querido ampliar la aplicación del Convenio a las personas privadas que reciben fondos públicos (art. 2.ii), las cuales solo siguen teniendo las escasas obligaciones de publicidad activa impuestas por la Ley 19/2013, de transparencia.
  • Definición amplia de documento público: «todas las informaciones registradas de cualquier forma o redactadas o recibidas y en poder de las autoridades públicas» (art. 2.b). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), se considera “documento oficial” cualquier información redactada o recibida y conservada por autoridades públicas que conste en cualquier tipo de soporte físico cualquiera que sea su forma o formato (textos escritos, información grabada en una cinta sonora o audiovisual, fotografías, correos electrónicos, información almacenada en formato electrónico como bases de datos electrónicas, etc.). No se excluyen los borradores, notas, resúmenes, comunicaciones e informes internos, etc., por lo que habría que tenerlo en cuenta respecto a la causa de inadmisión prevista en el art. 18.1b) Ley 19/2013, de transparencia, y la definición del expediente administrativo, contenida en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común. Aunque no formen parte del expediente «la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas», al amparo del artículo 2.b) del Convenio, sí que se podría acceder a dicha información.
  • Requisitos de los límites: el artículo 3.1 del Convenio obliga a que las limitaciones solo puedan venir recogidas en una norma con rango de Ley (no reglamento ni ordenanza) y, además de necesarias en una sociedad democrática, serán proporcionales (no pueden ser ilimitadas en el tiempo). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la lista de límites es cerrada. Las Leyes pueden reducirlos o concretarlos, pero no aumentarlos (apartado 22). Por otra parte, el artículo 3.3. dispone que «las Partes examinarán la posibilidad de fijar plazos después de los cuales ya no se aplicarán las limitaciones». En la futura Ley de Transparencia se tendrá que fijar plazos a los límites, ya que en la Ley vigente 19/2013 no se recogen plazos de duración de los límites.
  • Condicionante para la futura Ley de Secretos Oficiales o de Información Clasificada: según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la seguridad y defensa debe interpretarse de forma restrictiva y no deben utilizarse para proteger información que pueda revelar violaciones de los derechos humanos, corrupción dentro de las autoridades públicas, errores administrativos, o información que sea simplemente embarazosa para los funcionarios o autoridades públicas (apartado 23).
  • Se permiten las solicitudes anónimas: se contempla la posibilidad de solicitar información pública sin necesidad de identificarse, «salvo si la divulgación de la identidad fuese esencial para tramitar la solicitud» (artículo 4.2 del Convenio). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), en los países donde existe tal derecho, se ha considerado innecesario exigir la identidad del solicitante cuando al mismo tiempo no existe ninguna obligación para el solicitante de declarar los motivos de la solicitud (apartado 42).
  • Acceso rápido a la información: el Convenio no fija un plazo máximo de respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública, pero insiste en destacar que la solicitud «se tramitará rápidamente» y que «la decisión se adoptará, comunicará y ejecutará lo más rápidamente posible». El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), dice lo siguiente, que es MUY INTERESANTE: «Una pronta respuesta a la solicitud es el núcleo del derecho de acceso a los documentos oficiales. En muchos países, la ley establece un plazo máximo para tomar una decisión, notificando al solicitante y, si la decisión de acceso es favorable, poner a disposición el documento. Sin embargo, un pequeño número de países que tienen una larga y fuerte tradición de apertura, La única regla es que las solicitudes deben tramitarse inmediatamente. Esos países temen que tener una el plazo máximo establecido podría tener el efecto no deseado de retrasar la tramitación de la solicitud hasta agotar el plazo máximo o reducir la disposición de las autoridades para tratar solicitudes complicadas. Huelga decir que el hecho de imponer un plazo máximo no debería animar a las autoridades públicas a esperar hasta que se alcance ese plazo antes de liberar el documento solicitado. Cuanto más rápido esté disponible el documento, mayor se respeta el espíritu del Convenio». La futura Ley de Transparencia deberá insistir en la necesidad de facilitar la información «lo más rápidamente posible».
  • Derecho a un recurso rápido y de bajo coste: el artículo 8.2 del Convenio garantiza el derecho a poder recurrir la decisión expresa o presunta denegatoria de la información, mediante un procedimiento que sea rápido y de bajo coste. La reclamación ante los Consejos de Transparencia es gratuita, pero la carga de trabajo y la falta de medios de los mismos, está retrasando mucho sus resoluciones. Con carácter general, el plazo máximo de resolución de 3 meses se está ampliando a una media de 5 o 6 meses. Por otra parte, el recurso judicial contencioso-administrativo sí que incumple el artículo 8.2 del Convenio, ya que no es de bajo coste ni tampoco es rápido. Se tarda una media de año y medio a dos años para obtener una sentencia judicial firme.
  • Medidas adecuadas de gestión documental: el artículo 9, apartados c) y d), del Convenio obliga a que las entidades públicas adopten medidas para «gestionar sus documentos eficazmente, de manera que sean fácilmente accesibles, y a seguir procedimientos claros y definidos para conservar y destruir sus documentos». La futura Ley de Transparencia deberá abordar estas cuestiones con carácter básico para todas las entidades públicas, ya que sin una buena gestión documental, la transparencia es una entelequia. El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), señala que «una regla básica en lo que respecta a la destrucción de documentos, es que no se deben destruir mientras pueda haber una audiencia pública, interés en el documento y nunca durante la tramitación de una solicitud del mismo».

Y ya para finalizar, esperemos que la tardanza de más de 14 años en firmar y ratificar el Convenio 205 aprobado en 2009, no se traduzca en una falta de interés de las autoridades españolas en lograr su cumplimiento real y efectivo. Estamos ante una magnífica oportunidad de mejorar el acceso a la información de las entidades públicas. No la desperdiciemos.

La opacidad de la Red de Vigilancia en Salud Pública

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Con el fin de coordinar los diferentes sistemas de vigilancia estatal y autonómicos, se creó la Red de Vigilancia en Salud Pública, que incluye entre sus sistemas el de alerta precoz y respuesta rápida. Este sistema tendrá un funcionamiento continuo e ininterrumpido las 24 horas del día para detectar de forma inmediata las amenazas y situaciones que puedan tener un impacto grave en la salud de la población” (artículo 13.3 Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

El 22/2/2012, la Comisión de Salud Pública creó un «órgano permanente» llamado «Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta» para gestionar el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta Rápida.

Pues bien, el caso real que comentamos hoy es sorprendente. Una persona solicita al Ministerio de Sanidad una copia de las actas y órdenes del día de todas las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta, celebradas desde el 1 de enero de 2020 hasta la actualidad.

El Ministerio de Sanidad dice que no tiene la documentación solicitada porque la referida Ponencia de Alertas «no es un órgano colegiado» y, por tanto, no tiene obligación de extender actas ni elaborar órdenes del día.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 265/2021, de fecha 2 de agosto, desestima la reclamación y, sin añadir ninguna razón adicional, considera que tampoco existe la obligación de documentar las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta porque no es un órgano colegiado, sino un «grupo de trabajo».

Esta respuesta es inaceptable por varios motivos:

1º.- Sentido común: no es lógico que en una democracia del siglo XXI se puedan mantener reuniones en el seno de las instituciones públicas sin dejar ningún rastro documental. La necesidad de ser transparentes, rendir cuentas y garantizar la seguridad jurídica son razones de peso para evitar esta opacidad.

2º.- Según la información publicada por el Ministerio de Sanidad en su propia página web (página nº 18), la referida ponencia no es un «grupo de trabajo», sino, dice literalmente, «un órgano de carácter permanente con una composición institucional con representatividad similar a la que tiene la Comisión de Salud Pública», en el que están representadas las Comunidades Autónomas y diversos organismos (Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, el Instituto de Salud Carlos III, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, etc.).

Es muy preocupante comprobar que el Ministerio de Sanidad y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a pesar de que la normativa publicada en la página web de dicho Ministerio dice claramente que la naturaleza de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta es un «órgano de carácter permanente», califican indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para evitar la aplicación del artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone, a todos los órganos colegiados, la obligación de extender acta de sus reuniones.

3º.- Los órganos administrativos pueden ser unipersonales o colegiados (artículo 5 de la mencionada Ley 40/2015). Y es obvio que la Ponencia es un órgano colegiado y, por tanto, tiene la obligación de levantar actas de sus reuniones y de convocar a todos sus integrantes a través de un orden del día.

No es aceptable calificar indebidamente a la Ponencia como «grupo de trabajo» para justificar que no se documenten las reuniones del mismo. De esta forma, sin documentación, sin información pública, no hay transparencia ni rendición de cuentas posible.

Esta forma de actuar es la manera más fácil de mantener en secreto una información, sin desgastarse aplicando la Ley franquista 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.

El fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar

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Si no se plasman las deliberaciones, actuaciones o decisiones de las instituciones públicas en un documento escrito, gráfico o audiovisual, la transparencia y el acceso a la información pública es imposible. Así de claro.

Es una de las mejores maneras de vaciar absolutamente de contenido el derecho a saber que tenemos las personas, convirtiéndolo en un «brindis al sol».

Si es grave que las instituciones públicas no documenten sus diligencias o actuaciones cuando tienen la obligación de hacerlo, todavía lo es más que no pase nada ante este incumplimiento.

Vamos a analizar un caso real. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 92/2020, de fecha 11 de junio, desestima la reclamación presentada, entre otros motivos, porque no existe la información pública solicitada.

El caso es el siguiente. Una asociación solicita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública, entre otros datos, una copia de las actas de las Comisiones Bilaterales Estado/Comunidades Autónomas (específicamente cada una de ellas) celebradas en los últimos 3 años por entender el Estado que había inconstitucionalidad de articulado de leyes autonómicas en materia de transporte en taxi y /o arrendamiento de vehículos con conductor (VTC).

El citado Ministerio se limita a contestar a la asociación que «en lo relativo a la solicitud de las actas de cada una de estas reuniones, se debe señalar que éstas no existen, por lo que la información solicitada no puede considerarse como información pública tal y como se define en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre».

El CTBG dice en la mencionada Resolución que «justifica la Administración esta concesión parcial en que las actas de cada una de estas reuniones no existen, no puede considerarse como información pública tal y como se define en el artículo 13 de la LTAIBG«.

Sin embargo, el CTBG nada dice sobre la obligación legal que tienen las Comisiones Bilaterales de Cooperación de levantar acta de sus reuniones y el manifiesto incumplimiento que se ha producido de dicha obligación.

Así, el artículo 153.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone lo siguiente:

«Las decisiones adoptadas por las Comisiones Bilaterales de Cooperación revestirán la forma de Acuerdos y serán de obligado cumplimiento, cuando así se prevea expresamente, para las dos Administraciones que lo suscriban y en ese caso serán exigibles conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio. El acuerdo será certificado en acta.»

Con carácter general, la obligación de documentar las reuniones de los órganos colegiados está también claramente recogida en el artículo 18.1 de la mencionada Ley 40/2015:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados. Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones.»

Si no dejamos rastro documental de las actuaciones, deliberaciones o acuerdos adoptados en las reuniones celebradas por los órganos colegiados, mediante la extensión de la correspondiente acta, nos encontramos ante «sesiones fantasma», ya que no existe ninguna información pública, y por tanto, desaparece por arte de magia el derecho de acceso a la misma. No hay transparencia.

Estamos ante un ejemplo del fenómeno conocido con el nombre de los «archivos vacíos», que consiste en no documentar para no tener que enseñar.

El CTBG no puede permanecer impasible ante estos flagrantes incumplimientos de la obligación que tienen los órganos colegiados de extender actas de sus reuniones. Se debe destacar el incumplimiento de esta obligación y exigir al Ministerio que documente el contenido de dichas reuniones para permitir el posterior acceso a dichas actas por parte de las personas que las soliciten.

Y todo ello, sin perjuicio de incoar los correspondientes procedimientos para depurar responsabilidades. De lo contrario, el incumplimiento de la obligación de documentar las actuaciones públicas queda impune.

Las actas de las reuniones negociadoras con ETA: ¿existen o no?

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Aprovechando la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 10/12/2018, (R/547/2018) vamos a destacar, una vez más, la importancia llevar a cabo una buena gestión documental. ¿Qué pasa cuando el documento no se encuentra? Las contestaciones de las instituciones públicas son diversas:

a) «No existe»: en este caso nunca se ha elaborado el documento.

b) «No consta»: el documento puede existir en poder de la Administración a la que se ha dirigido la solicitud de acceso, pero no lo localiza porque se ha traspapelado, se ha perdido, ha desaparecido o ha sido destruido.

c) «No tengo el documento»: la Administración no está en posesión del documento, pero debe remitir la solicitud al órgano competente que considere que la tenga, salvo que no lo sepa, en cuyo caso puede inadmitir la solicitud.

Aunque el resultado es el mismo para el solicitante, esto es, se queda sin poder acceder a la documentación solicitada, los efectos jurídicos son diferentes.

Por ejemplo, si el ciudadano decide acudir posteriormente a la Justicia, la Administración que ha contestado «no consta», podría «encontrar repentinamente» el documento para hacerlo valer ante los Tribunales.

En cambio, si la Administración ha contestado que «no existe», es que no existe, no podría luego ir contra sus propios actos y negar este hecho ante los Tribunales, aunque luego apareciera el documento. Nadie puede beneficiarse de un engaño.

En el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de 10/12/2018, el reclamante había solicitado al Ministerio de Interior la siguiente documentación:

«(…) toda vez que la organización terrorista ETA se ha disuelto definitivamente el pasado día 3 de mayo de 2018, interesa obtener copia digitalizada de todas las actas de la negociación del Gobierno de España con la organización terrorista ETA tras la autorización del Congreso de los Diputados a dicha negociación el 17 de mayo de 2005 hasta el cese definitivo de su «actividad armada» el día 20 de octubre de 2011 (…)».

El Ministerio de Interior no contestó la solicitud y el solicitante presentó un reclamación ante el CTBG. En la fase de alegaciones existente en la tramitación de dicha reclamación, la Administración afirmó lo siguiente:

«(…)  Efectuada consulta a la Secretaría de Estado de Seguridad, que informa de que no se dispone de dichas Actas, se asigna la consulta a la Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo, por depender de dicho Centro la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo. El 14 de septiembre de 2018, la Directora General de Apoyo a las víctimas del Terrorismo dictó resolución (…) en los siguientes términos: (…), una vez efectuada la consulta a la Fundación Centro para la Memoria para las Víctimas del Terrorismo, ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna referente al objeto de su consulta (…).» 

Conviene destacar que nos encontramos ante 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior -Secretaría de Estado de Seguridad, Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo y la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo-, que afirman literalmente que «no se dispone de dichas Actas (…) ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna (…)». 

El CTBG resuelve desestimar la reclamación sosteniendo que las actas no existen, cuando, sorprendentemente, este hecho en ningún momento es afirmado por ninguno de los 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior:

«(…) frente a una afirmación categórica y reiterada de que no existen actas de las reuniones negociadoras con ETA, no podemos contraponer una noticia de prensa en la que, por otro lado, no se confirma la existencia de los documentos sino tan sólo que el Gobierno «toma nota» sobre la petición de acceso a los mismos (…)».

Y la pregunta es obligada. ¿Quién ha afirmado de forma categórica y reiterada que no existen las actas? .

Nótese que la Administración pública en ningún momento afirma que las actas no existan. Los 3 organismos públicos dicen algo bien diferente: que no las tienen, que no están en posesión de las mismas. Es decir, no se sabe si dichas actas pueden estar en posesión de otro organismo público diferente, bien integrado en el Ministerio del Interior, bien en el Ministerio de Defensa, en el Centro Nacional de Inteligencia o en la Presidencia del Gobierno. No se sabe.

En consecuencia, en mi opinión, aunque la Ley 19/2013 guarde silencio respecto a esta importante cuestión, cuando la Administración contesta que la información o documentación pública solicitada «no consta, no obra, no aparece o no está en posesión de la misma», en la medida que limita de forma absoluta el derecho de acceso a la información pública, debería conllevar 2 consecuencias inmediatas:

a) Por un lado, la obligación de efectuar todas las diligencias de investigación que sean necesarias para declarar que la información o documentación no existe.

b) Por otro lado, incoar un procedimiento interno para depurar responsabilidades por la desaparición o pérdida de dicha documentación y, en la medida de lo posible, para reconstruirla o recuperarla.  La mala o deficiente gestión documental no puede salir gratis.

Llegados a este punto, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

«no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante».

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

«(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)».

En definitiva, el derecho de acceso a la información pública también comprende el derecho a saber con certeza si la documentación solicitada que la Administración no entrega: 1) existe, 2) ha existido alguna vez o 3) no ha existido nunca. Así de claro.

De lo contrario, no sabemos nada. ¿Existen las actas de las reuniones negociadoras con ETA pero no se sabe quién las puede tener? ¿Han existido alguna vez y ahora se han perdido? ¿O realmente nunca se extendieron actas de las reuniones negociadoras con ETA? Solo unos pocos lo saben realmente. El conjunto de la ciudadanía sigue a la espera.