¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

“(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)”.

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos”.

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no “predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo” o para que no se “vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos“, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

“(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)”.

Las “comunicaciones internas” como excepción al derecho de acceso a la información pública

El artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a “comunicaciones internas”.

El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que no formarán parte del expediente administrativo las “comunicaciones internas”.

¿Qué debemos entender por “comunicaciones internas”?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de fecha 20/1/2021 (asunto C‑619/19), ECLI:ECLI:EU:C:2021:35) nos da algunas pistas.

En mi opinión, el TJUE sostiene una interpretación demasiado amplia al contestar a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas. Vamos a verlo.

Respecto a la primera, se pregunta si el concepto “comunicaciones internas” debe interpretarse en el sentido de que incluye toda la información que no salga de la esfera interna de una autoridad pública. El TJUE contesta que incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, se plantea si dicho concepto está limitado en el tiempo, a lo que el TJUE responde que no está limitada en el tiempo. Sin embargo, matiza que esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

El TJUE explica que esta excepción está justificada en la necesidad de que las instituciones públicas puedan disfrutar de un espacio de deliberación previo a la adopción de decisiones políticas y a la eventual presentación de propuestas. Se trata de asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos.

Aunque el TJUE recuerda que esta excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, considero que efectúa una definición de “comunicaciones internas” demasiado amplia e injustificada, al realizar las siguientes afirmaciones:

(…) el hecho de que una información medioambiental pueda salir de la esfera interna de una autoridad pública en un momento determinado, en particular cuando esté destinada a ser publicada en el futuro, no hace que la comunicación que contiene dicha información pierda inmediatamente su carácter interno (…) el tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4,no indica en modo alguno que el concepto de «comunicaciones internas» deba interpretarse en el sentido de que solo comprende las opiniones personales de los empleados al servicio de una administración pública y los documentos esenciales, o incluso que no incluye la información de naturaleza fáctica. Además, tales limitaciones serían incompatibles con el objetivo de dicha disposición, a saber, la creación, en favor de las autoridades públicas, de un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos (…) el propio artículo 4, apartado 3, letra c), del Convenio de Aarhus no restringe el alcance de las «comunicaciones internas» en función de su contenido o de su importancia (…)”.

Al hilo de esta última consideración del TJUE, entiendo, por el contrario, que la ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes en la solicitud de acceso a una “comunicación interna” obliga a valorar el contenido o importancia de la misma. La mera calificación formal como “comunicación interna” no puede impedir su acceso. Es muy difícil determinar la existencia de un interés público en conocer dicha “comunicación interna” si no es posible entrar a ponderar su contenido e importancia. Este análisis deberá ser realizado caso a caso.

Por otra parte, aunque la “comunicación interna” que contiene una información destinada a ser publicada no pierda su carácter interno de forma automática a partir del momento en el que se produce dicha publicación, la necesidad de mantener ese espacio para la deliberación y debate interno habrá decaído porque la correspondiente decisión ya se ha adoptado y, en consecuencia, la excepción ya no estaría justificada.

En este sentido, y respecto a la duración de la misma, el propio TJUE, expone la siguiente posibilidad:

“(…) si bien -con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos- puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración (…)”.

En mi opinión, las notas que deben definir el concepto restrictivo de “comunicaciones internas” para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco mermar la necesaria información que debe figurar en los expedientes administrativos, sería el siguiente:

-Con independencia de la calificación formal de la información o documento como “comunicación interna”, siempre debe valorarse su contenido e importancia en cada caso desde la perspectiva del interés público en su conocimiento.

– Es una excepción temporal, no permanente: únicamente debe mantenerse durante el tiempo estrictamente necesario para asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos. Una vez adoptada la corresponde decisión o acuerdo, ya no es necesario mantener dicho espacio protegido.

-No se comprenden las comunicaciones entre autoridades, órganos o funcionarios de distintas entidades públicas territoriales, institucionales o corporativas, ya que se trataría de “comunicaciones externas”. Ni tampoco si la comunicación va destinada a una persona física o jurídica privada. La excepción debe quedar limitada a comunicaciones que se produzcan entre órganos, departamentos, servicios o funcionarios existentes dentro de una misma entidad pública.

– La comunicación puede tener dos significados. Uno amplio, equivalente a “correspondencia”, que comprendería cualquier documento, estudio, análisis o trabajo que se traslada internamente. Y una acepción más restrictiva, a mi juicio más acertada, que se referiría únicamente al documento a través del cual se comunica algo, es decir, al oficio, correo o mensaje electrónico que se remite internamente.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, a pesar de sus tres intentos de aprobación, no ha ayudado a delimitar este concepto de “comunicación interna”, bajo el cual, en ningún caso, puede ocultarse información que sea importante para el solicitante o de interés público.

El artículo 65.1.c) del Decreto catalán 8/2021, de 9 de febrero, sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, ha sido el único reglamento que, hasta el momento actual, ha matizado este concepto, indicando que deben tratarse de “comunicaciones informales o que se refieran a aspectos organizativos o que no constituyan trámites del procedimiento”.

En cualquier caso, la interpretación del concepto de “comunicaciones internas” debe ser restrictivo para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco el derecho de defensa de los interesados en un procedimiento administrativo en cuyo expediente no consten dichas comunicaciones.