La falta de transparencia del proceso selectivo para la designación de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 18/11/2021, se ha publicado la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por la que se convoca el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, las bases).

El artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), señala que la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno.

No obstante, y es importante destacarlo desde el principio, este nombramiento no es absolutamente libre, tal y como se entendió erróneamente por los partidos políticos que pactaron anticipadamente el nombre de las personas candidatas para ambos puestos, según difundieron distintos medios de comunicación.

https://www.europapress.es/nacional/noticia-psoe-pp-pactan-nombramientos-tribunal-constitucional-tribunal-cuentas-defensor-pueblo-20211021212026.html

https://elpais.com/espana/2021-10-21/el-gobierno-y-el-pp-cierran-el-pacto-para-la-renovacion-de-las-altas-instituciones-salvo-el-poder-judicial.html

El Gobierno está obligado a nombrar ambos cargos «entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos». Y por ello, dicho artículo 48.3 de la LOPD, impone la obligación de «evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos».

Pues bien, examinadas las bases del proceso selectivo aprobadas mediante la referida Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, considero que las mismas carecen de la necesaria transparencia en cuestiones que son vitales en un proceso selectivo:

a) Inexistencia de un baremo objetivo para puntuar los méritos.

El apartado quinto de la Base Quinta señala unos criterios para valorar los méritos de los candidatos. Sin embargo, no se concreta la puntuación objetiva asignada a cada uno de ellos, de manera que resulta imposible controlar estas cuestiones esenciales:

-Si un mérito ha sido valorado más de una vez respecto de un mismo candidato por conceptos o apartados distintos.

-Si un mérito ha sido valorado de forma distinta respecto a otro candidato.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha declarado lo siguiente:

«(…) ha de desglosarse la puntuación atribuida a cada aspirante en la fase de méritos por cada uno de los contemplados en la base novena (…)».

b) Ausencia de criterios de valoración de las entrevistas.

El apartado tercero de la Base Quinta faculta al Comité de Selección a convocar a todos o solo a algunos de los interesados para la realización de las entrevistas. Lo primero que llama la atención es la ausencia de criterio alguno en las bases para convocar solo a algunos de los interesados y no a todos.

Además de ello, tampoco se conocen los criterios de valoración de dichas entrevistas y la concreta puntuación asignada a cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha razonado en estos términos:

«(…) una vez celebradas las entrevistas, deberá la comisión de selección explicar la puntuación que
a partir de los indicados criterios y del resultado de las entrevistas de las mismas atribuye a cada aspirante, formulando, en consecuencia, su propuesta (…)».

c) Falta de publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección.

Las bases atribuyen a las personas integrantes del Comité de Selección una discrecionalidad absoluta, sin límite alguno, en la valoración o calificación de cada candidato.

No se puede ignorar que los componentes de un órgano de selección tienen la obligación general de motivar los actos y las decisiones que adopten, explicando las razones que justifiquen la atribución de una determinada calificación dada por cada miembro del órgano de selección.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/10/2012, ha razonado en estos términos:

«(…) Sobre la motivación (…) habrá de entenderse debidamente observada (…) cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes (…)».

En la posterior Sentencia de fecha 18/3/2019, se explica que:

«(…) Está, en efecto, consolidado el criterio de esta Sala sobre la necesidad de que los órganos encargados de seleccionar a los aspirantes al ingreso en el empleo público ofrezcan no sólo los criterios por los que se va a regir su evaluación, sino las razones por las que, a partir de ellos y conforme a los mismos, llegan a una determinada puntuación (…)».

A estos efectos, la publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección en la página web del Ministerio de Justicia incrementaría notablemente la transparencia de este proceso selectivo de altos cargos.

d) Falta de publicación de los «curriculum vitae».

Las bases reguladoras del proceso selectivo no exige la publicación de los «curriculum vitae» de los candidatos en la página web del Ministerio de Justicia.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el Presidente y el Adjunto al Presidente de la AEPD tienen la condición de altos cargos, sí que deberían publicarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado:

«El curriculum vitae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios».

Si el curriculum vitae debe publicarse con posterioridad a su nombramiento, también debería publicarse con anterioridad con la finalidad de incrementar la transparencia del proceso selectivo y el respeto del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

e) Falta de publicación del informe del justificativo de cada una de las candidaturas.

El apartado octavo de la Base Quinta no contempla la publicación en la página web del Ministerio de Justicia del informe justificativo que tiene que elaborar el Comité de Selección respecto a la persona propuesta para cada una de las candidaturas: a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD.

Es obvio que la publicación de dicho informe justificativo arrojaría más luz sobre las razones o motivos que sirven para proponer a un determinado candidato en detrimento de los demás.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6/6/2017, ha dicho esto:

«(…) no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio (…) ni tampoco su motivación».

f) La propuesta de tres candidatos idóneos por orden alfabético en lugar de por orden de puntuación obtenida.

El apartado octavo de la Base Quinta atribuye al Comité de Selección la siguiente facultad que resta transparencia al proceso selectivo:

«En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético».

Sin perjuicio de que el principio de celeridad no puede obviar la obligación que tiene el Consejo de Ministros de dictar acuerdo motivado para rechazar la propuesta elevada por el Comité de Selección respecto a cada candidato (artículo 22.3 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos), en mi opinión, las tres personas más idóneas no pueden ser propuestas por orden alfabético, sino por orden de puntuación, ya que, de lo contrario, resulta imposible saber la puntuación que ha obtenido cada una de ellas y, en consecuencia, su mayor o menor mérito.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19/11/2008, razona en estos términos:

«(…) la específica motivación de que aquí se trata está llamada a justificar, en términos de mérito y capacidad, que el aspirante finalmente seleccionado ostenta una preferencia frente a los demás (…) no es una motivación aceptable la que se limite a emitir abstractos juicios de valor que no detallen las concretas actividades a que son referidas, ni tampoco el criterio cualitativo que determine esa valoración (…)».

En definitiva, y para concluir este comentario, la transparencia de los poderes públicos, no solo es una obligación impuesta por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sino también un valor superior del ordenamiento jurídico, propio de un Estado social y democrático de Derecho.

Y, por estas poderosas razones, la transparencia debe estar presente tanto en las bases reguladoras de los procesos selectivos para cargos públicos, como en las decisiones o acuerdos que se adopten en dichos procesos, ya que está en juego, ni más ni menos, que el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Sin transparencia no hay confianza: los Premios Novagob Excelencia 2019

El caso que comento hoy es fruto de una experiencia personal. La semana pasada vi un tuit de novagob en el que se destacaba la transparencia de los Premios Novagob Excelencia 2019. Sentí curiosidad y decidí leer las bases reguladoras de dichos premios.  

Para quien no lo sepa, Novagob es una red social en el que colaboran muchas personas, funcionarios o no, para compartir conocimiento e innovación en las diversas áreas de la gestión pública, convocando anualmente unos premios para destacar a las mejores personas, proyectos o iniciativas en la mejora de los servicios públicos.

Pues bien, confieso que me alegré mucho al ver el importante grado de transparencia de dichas bases (páginas 7 y 8), ya que se contempla la publicación de las «deliberaciones» y el «acta» del Jurado:

«El Jurado de los Premios cumplirá su cometido con total transparencia. De cada decisión colectiva interna para cada categoría, el Jurado dará parte al Comité Organizador, justificando la elección. El Comité será el encargado de publicar la deliberación y su justificación para cada categoría de premio (…) se emitirá un acta al finalizar la deliberación donde se recogerá cualquier cuestión relativa a la valoración de las candidaturas que pueda ser de interés para la comunidad (…)» -La negrita es mía-.

Sin embargo, al no ver publicadas en la página web de Novagob dichas «deliberaciones» ni tampoco el «acta», decidí preguntar directamente a los directivos de Novagob. Adjunto aquí en enlace a la conversación mantenida en Twitter.

La última contestación que recibí fue la siguiente:

«el acta es la puntuación de cada miembro del Jurado basado en los criterios definidos previamente (en ambos casos publicados)«.

A esta contestación, mi respuesta fue la siguiente:

«Disculpadme, pero no entiendo q se aprueben unas bases que obligan a publicar unas “deliberaciones” y que luego no se cumplan. Si no se pueden ver esas deliberaciones es imposible saber por qué en unos casos se dan,por ejemplo, 10 puntos y en otros solo 5 respecto a cada criterio». 

La falta de contestación a mi último tuit es la que me ha llevado a escribir este comentario para llamar la atención sobre el fenómeno conocido como «transparencia formal», consistente en aprobar una normativa o regulación formal, sobre el papel, que exige unos altos niveles de transparencia, pero luego, en realidad, no cumplir dicha normativa.

Aprovecho la ocasión para felicitar al redactor de las bases de los Premios Novagob Excelencia 2019 porque exige un gran nivel de transparencia: la publicación de las deliberaciones y el acta del Jurado.

Sin embargo, como digo en mi último tuit, no entiendo por qué luego se incumplen dichas las bases, las cuales, recordemos, son la Ley del concurso, y no se publica ni las deliberaciones ni el acta del Jurado.

Y es que ambos documentos son muy importantes:

a) Las deliberaciones del Jurado permiten conocer cómo se han aplicado concretamente a cada candidatura los criterios de valoración previamente publicados. Sin esas deliberaciones resulta imposible saber por qué una candidatura ha obtenido, por ejemplo, 40 puntos por el criterio a), y otra candidatura solo 32 puntos por ese mismo criterio a), y así con todos y cada uno de los criterios y candidaturas.

Por ello, como ya se ha dicho, las propias bases reguladoras de los Premios Novagob 2019 contemplan la obligación de publicar dichas deliberaciones.

A modo de ejemplo de lo que se quiere decir, en el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 63.3.e) de la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha supuesto un gran avance en materia de transparencia al obligar a difundir a través de Internet en el perfil del contratante, la siguiente información:

«(…) todas las actas de la mesa de contratación relativa al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas (…)».

b) El acta del Jurado sirve para acreditar quienes han sido las personas asistentes, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones y las personas del Jurado que han participado en dichas votaciones u otorgamiento de puntuaciones colectivas. Hay que recordar que las bases no hablan de votos particulares de cada miembro del Jurado, sino de «decisiones colectivas».

La información contenida en el acta es importante para detectar y evitar posibles conflictos de interés que justifiquen la obligación de abstenerse, tal y como sucede en los órganos colegiados de la Administración (art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Llegados a este punto, quiero efectuar una importante aclaración: soy miembro de la red social Novagob y conozco la trayectoria profesional de algunas personas que forman parte del Jurado, así como de las premiadas. Este comentario no pone en duda, en absoluto, la honestidad ni la integridad personal de todas ellas, ni tampoco cuestiona la limpieza del proceso de los premios concedidos ni los méritos de las candidaturas premiadas. Y lo pongo en negrita y subrayado para que quede muy claro.

No obstante lo anterior, la falta de publicación de las deliberaciones y del acta constituye una falta de transparencia nos impide conocer información muy importante sobre estos premios. Y esa falta de transparencia es la que provoca, inevitablemente, una falta de confianza. Nadie puede confiar «a ciegas» o «poner la mano en el fuego por algo o alguien» sin saber realmente qué ha pasado.

Esa falta de información hace que no sepamos, por ejemplo, si las deliberaciones entre los miembros del Jurado realmente se efectuaron. Es probable que sí, pero no lo sabemos seguro. Igual se realizaron, pero no se documentaron y, por tanto, no se pueden publicar. A estas alturas, descarto la tercera posibilidad de que se hayan redactado las deliberaciones pero no se quieran publicar.

Sea como fuere, lo cierto y verdad es que, salvo los propios miembros del Jurado, nadie  conoce las concretas razones y motivos que justifican las puntuaciones otorgadas por el Jurado a cada candidatura respecto a cada criterio de valoración. Tampoco se sabe con seguridad si ha podido existir o no algún conflicto de interés.

Todas estas conjeturas y elucubraciones se eliminan de raíz con una transparencia real, que no formal. En este caso, era muy sencillo. Cumplir con lo previsto en las bases reguladoras de los Premios aprobadas «voluntariamente» por Novagob y publicar las deliberaciones y el acta del Jurado.

La transparencia de los hechos, no de las palabras o de las buenas regulaciones, es la que potenciará al máximo el prestigio de estos premios, así como la propia reputación de Novagob como red social, sobre todo, para las instituciones y funcionarios que no la conocen y para el conjunto de la ciudadanía en general.

Y como esto se trata de una reflexión «constructiva», no «destructiva», propongo las siguientes mejoras para el futuro: publicar de verdad las deliberaciones y el acta del Jurado y contemplar en las bases reguladoras de los premios la posibilidad de recurrir las decisiones del Jurado o del Comité Organizador ante una instancia independiente.