Los mensajes de WhatsApp efectuados desde un teléfono corporativo pueden contener información pública

La idea central que se plantea en este comentario es que el carácter de información pública o no de un documento o de una comunicación no viene dado por el formato del soporte material (carta, informe, mensaje de correo electrónico, mensaje de WhatsApp o de cualquier otro servicio de mensajería electrónica), sino por el hecho de que se encuentre en poder de la Administración y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

El caso que se analiza es el siguiente. Una persona había solicitado al Ayuntamiento el acceso a los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp y otro tipo de servicios de mensajería telefónica, entre el 1 de enero del 2018 y el 26 de septiembre del mismo año en relación con la venta de entradas y el reparto de invitaciones de los Juegos Mediterráneos de varios trabajadores y responsables técnicos y políticos desde sus cuentas corporativas y/o teléfonos móviles corporativos (es decir, los no personales).

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 534, de fecha 10 de junio de 2021, estima parcialmente la reclamación y obliga al Ayuntamiento a permitir el acceso a los correos electrónicos y mensajes de WhatsApp efectuados desde los teléfonos corporativos asignados a los diez trabajadores y responsables técnicos y políticos identificados en la solicitud de información, sin perjuicio de denegar el acceso a los datos personales especialmente protegidos o relativos a colectivos vulnerables, a los de las personas compradoras de entradas que pueda estar a la información solicitada y a los datos personales excesivos que pueda contener la información en cuestión, que en estos casos se debería entregar habiéndolos suprimido previamente.

Hay varias cuestiones interesantes que se plantean en este caso real, que merecen ser analizadas por separado:

-¿Puede la Administración acceder directamente al correo electrónico y a los mensajes de WhatsApp?

No debe. Es cierto que el titular de las cuentas de correo electrónico y de telefonía es una institución pública y que las mismas no deben ser utilizadas para fines particulares o privados. No obstante, no se puede evitar que los usuarios de dichas cuentas los hayan podido emplear para sus comunicaciones privadas, las cuales, por definición, no constituye información pública.

Con la finalidad de no vulnerar el derecho a la privacidad y al secreto de sus comunicaciones, la Administración debe requerir a las personas usuarias de dichas cuentas una copia de los correos o mensajes electrónicos relacionados con la solicitud de información pública presentada. No puede acceder directamente al contenido de las cuentas del correo electrónico y de telefonía corporativo sin el conocimiento de las personas afectadas.

Es importante destacar, a estos efectos, que la solicitud no pide información que afecte a la intimidad de nadie, sino información sobre el ejercicio de una actividad indiscutiblemente pública, como es la venta o el regalo de entradas a los Juegos del Mediterráneo organizados por el Ayuntamiento.

-¿La información sobre las invitaciones es información pública?

Sí. Las invitaciones son equiparables a las ayudas y subvenciones, cuya cuantía y personas beneficiarias, además, deben publicarse en el portal de transparencia, de manera que, al tratarse de un gasto sufragado con dinero público, se debe dar acceso a los nombres y apellidos de las personas que han recibido dichas invitaciones. excepto las otorgadas por motivos de vulnerabilidad social.

Desde el punto de vista de las personas beneficiadas con invitaciones o entradas con coste cero (entradas regaladas), y con respecto a sus expectativas de privacidad, estas personas deberían prever la posibilidad que la Administración organizadora del acontecimiento, tenga que facilitar información no sólo sobre el valor de las entradas cedidas gratuitamente sino también sobre quién ha resultado beneficiado en detrimento del resto de personas que las ha tenido que comprar, dado que eso puede ser relevante para comprobar los criterios de distribución de entradas utilizados por la organización.

-¿La información sobre las personas que han comprado las entradas debe ser facilitada?

No, no es necesaria para satisfacer la finalidad de la solicitud. La persona solicitante hacía referencia a que se regaló más del doble de entradas de las que se vendieron. El interés no se centra en conocer o identificar a las concretas personas que compraron las entradas.

Además, las entradas a los Juegos Mediterráneos no eran nominativas, de forma que, facilitar información de personas físicas compradoras con datos identificativos (o que permitan identificarlas) que puedan contener los mensajes o correos reclamados, podría suponer dar información de personas que finalmente no asistieron al acontecimiento en cuestión.

En el caso de la venta de entradas, no hay ninguna donación con cargo a recursos públicos, más bien todo lo contrario: un ingreso, y el dato de la persona compradora es poco significativo, ya que las entradas se han ofrecido al público en
general.

En consecuencia, la información sobre compra de entradas que pueda estar contenida en los correos y mensajes electrónicos solicitados se debe entregar previa anonimización de los datos personales que puedan contener.

-¿Qué sucede respecto a la información sobre empleados o cargos públicos que pueda constar en la documentación solicitada?

La Ley de Transparencia permite la comunicación de los datos meramente identificativos (nombre, apellidos y cargo), de estas personas, tanto si son las personas que el reclamante identifica como emisoras de los mensajes, como, si procede, las que sean destinatarias. Se trata de datos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

-¿Cómo se determina que esos correos o mensajes están en poder de la Administración?

En el improbable caso de que los correos y mensajes electrónicos solicitados hayan sido archivados (impresos o digitalmente), no hay ningún problema, ya que constarán en los archivos públicos.

Si no es así, habría que comprobar si las cuentas de correo electrónico y de WhatsApp o de otros sistemas de mensajería telefónica corporativas siguen estando operativas, conservan la información solicitada y la Administración pública cuenta con el poder jurídico necesario para requerirla.

Si las cuentas no están operativas o los empleados y responsables técnicos y políticos ya no trabajan en la Administración o han dejado de tener asignado la cuenta de correo electrónico o de telefónica corporativa no sería posible facilitar la información solicitada al no estar en poder de la Administración.

De ahí se deriva la importancia de llevar a cabo una buena gestión documental de los correos electrónicos y los mensajes de telefonía corporativos, con la finalidad de vitar que se elimine o desaparezca la información pública contenida en los mismos.

En cualquier caso, y para terminar, debe quedar claro que la condición de correo o sistema de mensajería electrónicos corporativos es compatible con la de información pública.

La oculta composición de la Comisión contra la Desinformación

Puede parecer una broma, pero no lo es. La Comisión Permanente contra la Desinformación, que debería ser un ejemplo de información y transparencia, es un organismo compuesto por varias personas, cuya identidad es secreta. Sí, habéis leído bien, SECRETA. Y no lo sostiene únicamente la Secretaría General de Presidencia del Gobierno, sino también el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), para quien, sorprendentemente, no existen “razones objetivas” para conocer la identidad de las personas que forman parte del órgano encargado de luchar contra las noticias falsas y los bulos.

Los hechos son los siguientes. Una persona solicita la siguiente información pública:

“Altos cargos y otros miembros, sea cual sea su condición, designados para integrar la Comisión Permanente contra la Desinformación por los distintos órganos que la componen, según lo establecido en la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”.

Como viene siendo habitual por desgracia, la Administración pública no se dignó a contestar. El solicitante presenta una reclamación ante el CTBG, apoyándose en un precedente del CTBG, concretamente, en la Resolución 492/2020, en la que se apreció la existencia de interés público en conocer la identidad de los funcionarios que formaban parte del comité de expertos que informaban el plan de desescalada del coronavirus.

Sin embargo, en la Resolución nº 106, de fecha 31/5/2021, el CTBG cambia de opinión y se aparta del anterior precedente, afirmando lo siguiente:

“(…) este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no aprecia razones objetivas que contradigan lo afirmado por la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno en el sentido de que el procedimiento hace alusión a órganos y organismos que en cada reunión son representados por funcionarios o personal laboral conocedores del tema a tratar en cada caso (…) no nos encontramos ante un supuesto similar al que indica el reclamante en relación con los integrantes del comité de desescalada, dado que en este caso no se trata de un órgano con una composición estable sino que se determina por los órganos u organismos que la integran para cada reunión (…)”.

Y la pregunta es inevitable, ¿qué importa que la composición de los organismos sea estable o temporal? En cualquiera de los dos casos, la identidad de las personas que forman parte de dichos organismos debería ser pública. No existe ninguna limitación legal que resulte de aplicación.

El artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, permite, con carácter general, acceder a la información pública que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

El CTBG debería haber estimado la reclamación presentada por el solicitante de información y haber obligado a la Administración a detallar la identidad de las personas que, hasta el momento de la solicitud, han formando parte de la reunión o de las distintas reuniones mantenidas por la Comisión Permanente contra la Desinformación.

El carácter estable o temporal de las personas que integran esa comisión, no constituye ningún obstáculo para facilitar la información sobre su identidad, cuando alguna persona lo solicita, o incluso, para publicar en la página web del Ministerio las personas que han asistido a cada reunión, el orden del día y los acuerdos adoptados.

El funcionamiento y modo de actuación de la Comisión Permanente contra la Desinformación se regula en el Anexo II de la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, y en dicha regulación no se considera su actuación como secreta o reservada, por lo que, al tratarse de un órgano colegiado, está obligado a extender y publicar actas en las que se especifique necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Resulta sorprendente e injustificado el cambio de opinión del CTBG. El nombre y apellidos de las personas que integran el comité de expertos que informaban el plan de desescalada sí que se podía conocer porque eran estables o permanentes, mientras que, como en la Comisión contra la Desinformación, pueden cambiar en cada reunión, no se puede saber su identidad. La capacidad para “inventar” excusas contra la transparencia es inagotable.

Esta opacidad de la composición de la Comisión contra la Desinformación es incoherente y contradictoria con lo que dice la propia Orden PCM/1030/2020 en su primer apartado referido al “contexto”, totalmente ignorado por la Administración y el propio CTBG:

“El acceso a información veraz y diversa es uno de los pilares que sustentan a las sociedades democráticas y que deben asegurar las instituciones y administraciones públicas, porque se conforma como el instrumento que permite a los ciudadanos formarse una opinión sobre los distintos asuntos políticos y sociales. Además, la información permite a la ciudadanía adquirir conciencia y fundamento para participar en los debates públicos y, entre otros derechos democráticos, en los procesos electorales. Por este motivo, la libertad de expresión y el derecho a la información se consagran como derechos fundamentales en nuestra Constitución (…)”.

A pesar de que la propia Orden PCM/1030/2020, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, reconoce explícitamente que el derecho de acceso a la información pública es un “derecho fundamental”, nadie puede saber la identidad de las personas que van formando parte de la Comisión contra la Desinformación. La contradicción es evidente.