El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.

Acceso a la información pública, protección de datos y archivos.

  1. El derecho de acceso a la información pública y la protección de datos.

La transparencia informativa de los poderes públicos no es absoluta. La protección de los datos personales tampoco. Es imprescindible conseguir un equilibrio entre ambos derechos[1]. La decisión sobre el acceso a los documentos que contengan datos personales debe resultar de una ponderación de los derechos e intereses en juego, a saber, por una parte la información del público y, por otra, la protección de las personas afectadas. Este balance debe efectuarse caso por caso, teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes.

La protección de los datos de las personas físicas, como una manifestación del derecho fundamental a la intimidad, está contemplada en los sistemas democráticos como una excepción al derecho de acceso a la información pública[2].

En el ámbito europeo, el derecho a la protección de datos está reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en la inmensa mayoría de los países europeos al máximo nivel de derecho constitucional. El artículo 3.1.f) del Convenio sobre el acceso a los documentos públicos destaca la protección de datos personales como una de las excepciones a dicho acceso[3].

De igual modo, en la Unión Europea nos encontramos con la necesidad de cohonestar el Reglamento nº 1049/2001, de acceso a los documentos del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea y el Reglamento nº 45/2001, de protección de datos de las personas físicas. Aunque ambos Reglamentos fueron aprobados en fechas muy próximas, no contienen ninguna disposición que establezca expresamente la primacía de uno de los Reglamentos sobre el otro. En principio, es preciso garantizar su plena aplicación[4].

A diferencia de lo sucedido hasta el momento en relación con el derecho de acceso a la información pública en manos de los Estados miembros, la Unión Europea sí que ha impuesto una legislación común en materia de protección de datos[5]. Las leyes nacionales en materia de protección de datos han derivado de la trasposición de la derogada Directiva 95/46/CE a los ordenamientos internos.

El principio general establecido por la normativa comunitaria es que el tratamiento de los datos personales solo es lícito en determinados supuestos[6].

El Reglamento 2016/679 detalla lo que entiende que son datos especialmente protegidos e impone la prohibición del tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física, salvo en unas circunstancias muy concretas[7].

Tras destacar la importancia del derecho a la liberta de expresión e información[8], el Reglamento 2016/679 señala que el derecho al olvido no se aplicará cuando el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información (art. 17.3.a); que  los Estados miembros conciliarán por ley el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información, estableciendo exenciones y excepciones (artículo 85) y que los datos personales de documentos oficiales en posesión de alguna autoridad pública o u organismo público o una entidad privada para la realización de una misión en interés público podrán ser comunicados por dicha autoridad, organismo o entidad de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se les aplique a fin de conciliar el acceso del público a documentos oficiales con el derecho a la protección de los datos personales (artículo 86).

Descendiendo con más detalle a la situación existente en nuestro país, el derecho a la protección de los datos personales, a diferencia del derecho de acceso a la información, ha sido declarado por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental autónomo de los derechos al honor y la intimidad personal contemplados en el artículo 18.1 de la CE[9].

El contenido del derecho fundamental a la protección de datos –también llamado derecho a la autodeterminación informativa- consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona física –no se comprenden las personas jurídicas- para decidir o consentir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar. También permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso y exigir la rectificación o cancelación de los mismos[10].

El Tribunal Constitucional ha aclarado que el derecho a la protección de datos no es absoluto. Cuando concurran otros intereses constitucionalmente relevantes, como el derecho de acceso a la información pública, deberá aplicarse el principio de proporcionalidad para ponderar la solución más justa en cada caso.

El artículo 105.b) de la CE excepciona el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos cuando se afecte a la intimidad de las personas. El desarrollo legislativo de este precepto constitucional se ha realizado de forma descoordinada e insatisfactoria.

El Tribunal Supremo criticó el silencio entre los bloques normativos relativos a las relaciones entre acceso y protección de datos porque se dio la circunstancia de que la Ley Orgánica 5/1992 y la Ley Orgánica 15/1999 son coetáneas, respectivamente, a la Ley 30/1992 y a su modificación por Ley 4/1999, de 13 de enero[11].

La doctrina también se hizo eco de esta importante disfunción y fue todavía más allá. Se ha puesto de manifiesto, además, que la vigente LOPD, a diferencia de la derogada Directiva 95/46/CE, no ha acogido la cláusula de la ponderación de derechos e intereses para el tratamiento inconsentido; y que no ha establecido excepciones a la aplicación de la normativa sobre protección de datos respecto a los tratamientos con fines periodísticos, conectados directamente con la libertad de información del artículo 20, en contra de lo permitido por el artículo 9 de la derogada Directiva de 1995 y por el artículo 85 del vigente Reglamento 2016/679[12].

Esta situación sigue provocando una protección a ultranza de cualquier dato que pueda identificar a una persona en detrimento del derecho de acceso a la información en manos de los poderes públicos. Se está hablando de una “instrumentalización de la protección de datos” para ocultar dicha información pública por pura conveniencia de quien dispone de ella[13].

Con la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) se limita el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas. En estos casos, sólo podrán acceder los titulares de estos datos.

A continuación, se refiere a los documentos de carácter “nominativo” para permitir su acceso únicamente a los titulares de los mismos y a las terceras personas que acrediten un interés legítimo y directo, pero no en todos los procedimientos, sino sólo en los aplicación del Derecho que puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Se excluyen expresamente los procedimientos de carácter sancionador o disciplinario[14].

Asimismo, la propia LRJPAC efectúa una remisión a la legislación específica en materia de sanidad, estadística y régimen electoral, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras para conocer el grado de protección dispensado a los datos personales implicados[15]. Aunque no se mencione expresamente en esa remisión, también hay que tener en cuenta el carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria[16].

Esta remisión normativa también se mantiene en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuyo artículo 13 se recogen, entre otros, los siguientes derechos de las personas en sus relaciones con dichas Administraciones:

“(…) d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.

h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas (…)”.

En cuanto al otro bloque normativo, el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (LOPD) define como datos de carácter personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables[17]. El nivel de máxima reserva está previsto para los datos especialmente protegidos: los relativos a la ideología, creencia, religión, raza, afiliación sindical o política, salud y vida sexual. Estos datos sólo podrán ser tratados y cedidos con el consentimiento expreso de la persona afectada o así lo disponga una ley, según dispone el artículo 7 de la LOPD.

Fuera de estos casos de elevada protección, hay que notar que no todo dato que contiene el nombre de una persona es un dato personal. Esta distinción es muy importante. En la práctica, los poderes públicos utilizan la existencia del nombre de una persona en un documento para calificarlo como “nominativo” y, con ello, impedir el acceso al mismo. Con esta interpretación resulta una quimera ejercer el derecho de acceso a los documentos públicos, puesto que la gran mayoría de ellos contienen el nombre de alguna persona.

El documento nominativo es otra cosa. Se ha definido como todo aquel que conlleva <<una apreciación o un juicio sobre una persona nominativamente designada o fácilmente designable>>[18]. Es necesario que la información que contenga el nombre de una persona pueda influir en su libertad de actuación en sociedad o condicionar las actuaciones de terceras personas para con él; que su divulgación pueda producir algún perjuicio[19] o se trate de apreciaciones o juicios de valor perjudiciales para su imagen, consideración o dignidad[20].

No toda información nominativa tiene relación con la vida privada de las personas, por suponer un juicio de valor sobre la misma. Es el respeto a la vida privada el bien jurídico a proteger por la normativa sobre protección de datos, lo que puede llegar a justificar una restricción al acceso; al contrario, no pueden ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas[21].

En principio, quedarían al margen de la protección de datos todas aquellas informaciones en poder de la Administración que no tiene relación con un sujeto, sino con un objeto, como por ejemplo una licencia de obras o ambiental, respecto de las que se puede pretender el conocimiento como forma de control de la actividad pública[22].

El Tribunal Constitucional ha declarado que la intimidad se refiere al ámbito personal y familiar. No comprende los datos relativos a las relaciones sociales y profesionales o datos económicos en las que se desarrolla la actividad laboral, por estar más allá de esa esfera íntima[23]. No obstante, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado que si la información económica puede servir para reconstruir la esfera personal y familiar, entonces está protegida desde el punto de vista constitucional de la preservación de la intimidad. Merced a los avances tecnológicos es posible que, a través del estudio sistemático de las actuaciones económicas de un determinado sujeto, pueda llegarse a reconstruir no ya su situación patrimonial sino el desarrollo de su vida íntima en el sentido constitucional del término.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha proclamado que el traslado del expediente a terceros interesados que son parte en un procedimiento administrativo no vulnera el  derecho a la protección de datos. La decisión administrativa de dar traslado de toda la documentación contenida en un expediente, en el que figuran como interesados una pluralidad de personas, de forma que cada uno puede acceder a la documentación que afecta a los otros, no comporta una vulneración del artículo 18 de la Constitución, cuando ese acceso se produzca por exigencia de la propia actuación procedimental y en el ámbito que marca su propio contenido. Y añade el Alto Tribunal motivando de ese modo su decisión que <<sí existirá vulneración, por el contrario, cuando se viole el deber de secreto o comunicación de datos a tercero>>[24].

Por ello, no se entiende muy bien que el artículo 40.5 de la nueva LPACAP disponga que “las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado”. Según el Tribunal Supremo, si hay otros interesados, no existe vulneración del derecho a la protección de datos.

Situación distinta es la que se produce en los casos en los que la Administración pública niega el acceso a documentos o informaciones por afectar a datos personales, y el solicitante-recurrente pretende obtener acceso a los mismos con ocasión de la entrega del expediente administrativo por parte del órgano jurisdiccional para formalizar la demanda en el recurso contencioso-administrativo. En mi opinión, la Administración deberá remitir el expediente administrativo eliminando u ocultando los datos personales. Si el recurrente insiste en conocerlos, podrá pedir al Juzgado o a la Sala que acuerde la ampliación del expediente. El órgano jurisdiccional decidirá motivadamente si se deben facilitar esos datos o no.

Por otra parte, en cuanto a los antecedentes más próximos a la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIP), las propuestas legislativas planteadas en 2011 contemplan la necesaria conexión entre el bloque normativo de la protección de los datos personales y el otro bloque relativo al acceso a la información. Se proponen tres ejes centrales [25]:

a) Se cierra el acceso a la información pública que contiene datos especialmente protegidos -salvo que el afectado lo consienta expresamente o lo autorice una Ley-. Se consideran datos íntimos los referidos a la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud, sexualidad y cualesquiera otras circunstancias sobre filiación y estado civil.

b) Se dispone como regla general la apertura del acceso a aquellas informaciones que, aun conteniendo datos personales, estén directamente vinculadas con la organización, funcionamiento y actividad públicas del órgano o entidad a la que se solicite –autoridades y funcionarios públicos, contratistas, beneficiarios de subvenciones, etc.-, salvo que en el caso concreto concurran especiales circunstancias que hagan prevalecer la protección de los datos personales sobre el interés público en la divulgación de la información.

c) Como broche de cierre al sistema se propone que, en los supuestos en los que prevalezca el derecho de protección de los datos personales, se concederá no obstante el acceso cuando sea posible garantizar el anonimato de la información solicitada sin menoscabo del objetivo de transparencia.

La LTAIP termina con la inadecuada separación normativa existente hasta el momento, integrando en la misma al bloque normativo relativo a la protección de los datos de carácter personal. La nueva normativa se resume en los siguientes puntos principales[26]:

a) el acceso a los datos especialmente protegidos de carácter personal o a los datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso y por escrito del afectado -a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso- o si el acceso está autorizado por una norma con rango de Ley;

b) con carácter general, se concederá el acceso a la información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano;

c) se introduce la necesidad de ponderar el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales; y finalmente,

d) se permitirá en todo caso el acceso a la información si se efectúa una previa disociación de los datos de carácter personal que impida la identificación de las personas afectadas[27]. A mi juicio, se debería contemplar la disociación como una obligación a cumplir en cualquier caso por la entidad pública. De lo contrario, resulta más fácil denegar el acceso a la información porque contiene datos personales que realizar un previo trabajo de disociación de datos para garantizar el anonimato de la misma.

Aunque ya se han aprobado 10 leyes autonómicas sobre transparencia, la regulación en materia de protección de datos no difiere en absoluto respecto a la contenida en la LTAIP estatal[28].

Finalmente, resta por señalar que la clave seguirá estando en la calificación del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental o no. Si sigue sin considerarse como un derecho fundamental, continuará imponiéndose como hasta ahora la protección de datos personales, dada su prevalencia como derecho fundamental. Por el contrario, si el derecho de acceso a la información es considerado como un derecho fundamental, entonces, el encuentro se produce entre dos derechos fundamentales del mismo rango constitucional que deben aplicarse con arreglo al principio de proporcionalidad, caso por caso, sin que uno se imponga a priori sobre el otro. Esto último parece lo más razonable.

En cualquier caso, la presencia de algún dato personal nunca debe servir de excusa para impedir el acceso al documento o a la información solicitada si se puede fácilmente garantizar el anonimato, es decir, expresar un dato eliminando la referencia a su identidad. De este modo, se compatibiliza perfectamente el derecho a la protección de los datos personales y el derecho de acceso a la información que poseen los poderes públicos.

  1. El tratamiento de los archivos públicos.

Aunque pueda parecer una obviedad, si no se conservan los documentos que forman parte los registros y los archivos resulta ilusorio reconocer el derecho de acceso a los mismos. Ni que decir tiene que la pérdida o destrucción de los documentos es una respuesta empleada en ocasiones por la Administración pública para impedir su conocimiento, sobre todo, si la información que contienen dichos documentos puede ser comprometida o delicada.

Por otra parte, el papel de los archivos en la gestión administrativa es fundamental. Contienen todos los documentos -integrados o no en expedientes administrativos- en los que se plasma la actividad desarrollada por la Administración: actos, decisiones, contratos, etc.

Se debe distinguir, a grandes rasgos, entre archivos administrativos y archivos históricos, ya que la normativa reguladora y los criterios de acceso a los mismos son distintos[29]. La diferencia entre los archivos administrativos e históricos es temporal. Mientras los documentos “vivos” o que todavía despliegan efectos deben formar parte del primer tipo de archivos, los que por el transcurso del tiempo han perdido ya dicha eficacia integran los archivos históricos[30].

El artículo 59.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE) contiene la siguiente definición de archivo: “los conjuntos orgánicos de documentos, o la reunión de varios de ellos, reunidos por las personas jurídicas públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al servicio de su utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa. Asimismo, se entienden por Archivos las instituciones culturales donde se reúnen, conservan, ordenan y difunden para los fines anteriormente mencionados dichos conjuntos orgánicos”>.

El Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, distingue 4 clases de archivo (art. 8): a) de oficina o gestión; b) generales o centrales; c) intermedio y d) histórico.

Algunas leyes autonómicas fijan tramos temporales de 5 años para los archivos administrativos y 10 o más de 15 años para los archivos históricos[31]. Se pueden distinguir las siguientes fases:

a) Fase activa: etapa en que la documentación está en período de tramitación o es de uso habitual por parte de la oficina productora. Se corresponde con el archivo de gestión o de oficina.

b) Fase semiactiva: etapa en que la documentación, una vez concluida la tramitación ordinaria, mantiene valor administrativo, pero no es de uso habitual por la unidad productora. Se corresponde con el archivo intermedio.

c) Fase inactiva: etapa en que la documentación, una vez concluido su valor administrativo primario, se considera útil para la información o la investigación y, por tanto, debe ser conservada con carácter permanente. Se corresponde con el archivo histórico.

El mantenimiento de una buena gestión de los archivos facilita enormemente la identificación y localización del documento que se desea consultar. No obstante, no se le ha dado la importancia que se merece debido a la necesidad de atender diariamente a las cuestiones que solicitan con urgencia los ciudadanos. El archivo de los documentos se ha considerado tradicionalmente como una actividad secundaria a la que se relegaba a los funcionarios que se pretendía castigar[32].

Una vez lograda una óptima gestión de los archivos, la conservación de los documentos integrantes de los mismos es de vital importancia como ya se ha dicho. Desde antiguo, esta obligación se recogió en la normativa de la época[33]. Ahora se encuentra prevista, el artículo 55 de la LPHE, donde se indica que la eliminación de bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico deberá ser autorizada por la Administración competente y que <<en ningún caso se podrán destruir tales documentos en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas o los entes públicos>>[34].

En cuanto a la conservación de los documentos, la nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo (LPACAP) dedica el artículo 17 al archivo de documentos:

  1. “Cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable.
  2. Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable.
  3. Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos”.

Habría que distinguir varios supuestos cuando el documento cuyo acceso se interesa no aparece. Puede ser porque no exista realmente. En tal caso, se debe informar al ciudadano que el documento nunca ha existido. También puede ser que el documento simplemente no se localice, es decir, se haya extraviado: no esté en el concreto expediente en el que debería estar. En este caso, si al expediente le falta un documento se puede decir que el expediente está incompleto, pero ello no significa <<que no se pueda acceder a él>>[35].

Finalmente, si el documento no aparece puede ser porque se haya destruido. La destrucción o el extravío del documento imposibilita su acceso. Es cierto que las nuevas TIC permiten escanear y digitalizar los documentos, así como efectuar copias de seguridad de los mismos. Ahora es más difícil que se produzca la pérdida o destrucción de un documento. A pesar de ello, si se pierde o destruye poco más se puede hacer que intentar reconstruirlo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial que pudiera exigirse por los daños y perjuicios irrogados a los particulares.

Por otra parte, teniendo en cuenta las enormes cantidades de documentos manejados por los poderes públicos, no es operativo, ni necesario tampoco, conservar toda la documentación. Si la misma ha perdido su vigencia administrativa y tampoco ostenta un valor cultural, científico o histórico, puede ser destruida. Como afirma la doctrina, <<aunque parezca paradójico, se trata de destruir para poder conservar con un eficaz empleo de los recursos>>[36].

La LTAIP no contiene referencia alguna a la conservación de los documentos, ni a las consecuencias de su pérdida o destrucción, tanto a efectos de responsabilidad como de reconstrucción del mismo.

Por otra parte, en materia de protección de datos personales, el art. 28 del Real Decreto 1708/2011 establece las siguientes reglas específicas para la Administración General del Estado:

a) El acceso a los documentos que contengan datos personales que puedan afectar a la intimidad o a la seguridad de las personas, o que tengan la consideración de especialmente protegidos en los términos de la normativa de protección de datos personales, incluyendo los que se encuentren en procedimientos o expedientes sancionadores, será posible siempre que medie el consentimiento expreso y por escrito de los afectados.

No obstante, serán accesibles los documentos con datos personales que puedan afectar a la seguridad o intimidad de las personas cuando hayan transcurrido veinticinco años desde el fallecimiento de los afectados. Si este dato no constara, el interesado deberá aportar la correspondiente certificación expedida por el Registro Civil.

Cuando no fuera posible conocer la fecha o el hecho del fallecimiento y el documento o documentos solicitados posean una antigüedad superior a cincuenta años, el acceso se concederá si, atendidas las circunstancias del caso, se entiende razonablemente excluida la posibilidad de lesión del derecho a la intimidad personal y familiar o el riesgo para la seguridad del afectado y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

b) El acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso.

A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística.

c) Se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación de los datos, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

d) La información que contenga datos de carácter personal únicamente podrá ser utilizada para las finalidades que justificaron el acceso a la misma y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

Por último, en cuanto al procedimiento tramitación y resolución de las solicitudes de acceso, existen diferencias entre la regulación contenida en el referido Real Decreto 1708/2011 y la LTAIP:

  • Causas de inadmisión: varias causas previstas en la LTAIP y solo la de solicitudes abusivas en el RD 1708/2011.
  • Tramitación: carácter preferente de las solicitudes para acceder a documentos necesarios para el ejercicio de derechos en el RD 1708/2011 y nada se dice en la LTAIP, cuya disposición adicional primera remite a la legislación específica para quienes tengan la condición de interesados.
  • Plazo para resolver: lo antes posible en el RD 1708/2011 y un mes ampliable por otro en la LTAIP.
  • Silencio administrativo: negativo en la LTAIP y positivo en el RD 1708/2011.

[1] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 86. Vid. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.C., <<Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal>>, en Foro Nueva Época, nº 6, 2007, págs. 231-254.

[2] LASAGABASTER HERRARTE, I., <<Notas sobre el derecho administrativo de la información>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 112 y 113.

 [3] “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950”, disponible en la web: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf; ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016. Vid. “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf;    fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

 [4] STJUE, asunto C-28/08 P, Caso Commission/Bavarian Lager, de 29 de junio de 2010. A raíz de las solicitudes de Bavarian Lager, la Comisión envió a ésta un documento que contenía las actas de una reunión, sin detallar la identificación de 5 personas asistentes. De esos cinco nombres, la Comisión no había podido contactar con tres personas para que otorgaran su consentimiento y las dos restantes se opusieron expresamente a que se divulgase su identidad. El Tribunal declaró que los nombres y apellidos pueden considerarse datos personales y que la comunicación de tales datos a terceras personas entra en la definición de tratamiento. Al exigir que, para las cinco personas que no otorgaron su consentimiento expreso, Bavarian Lager demostrara la necesidad de transmitir esos datos personales, la Comisión actuó conforme a Derecho. Bavarian Lager no presentó ningún escrito con justificación expresa y legítima ni ningún argumento convincente para demostrar la necesidad de la transmisión de dichos datos personales. La Comisión no pudo ponderar los distintos intereses de las partes implicadas. Tampoco podía verificar si no existían motivos para suponer que esa transmisión podría perjudicar los intereses legítimos de los interesados.

[5] El artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), define el concepto de datos personales en estos términos: «datos personales»: “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. El Reglamento (CE) nº 45/2001 es de aplicación al tratamiento de datos de carácter personal por parte de las instituciones, órganos y organismos de la Unión y se adaptará a los principios y normas del Reglamento 2016/679.

 [6] Según el artículo 6.1 del Reglamento 2016/679, el tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

[7] El artículo 9.2 del Reglamento 2016/679 señala, entre otras, las siguientes circunstancias excepcionales: consentimiento del interesado; proteger sus intereses vitales o los de otras personas; ejercicio de reclamaciones y actuación ante los Tribunales; cumplimiento de obligaciones del Derecho Laboral y de la Seguridad y Protección Social, etc.

[8] En el considerando nº 153 se indica lo siguiente: “El Derecho de los Estados miembros debe conciliar las normas que rigen la libertad de expresión e información, incluida la expresión periodística, académica, artística o literaria, con el derecho a la protección de los datos personales con arreglo al presente Reglamento. El tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o con fines de expresión académica, artística o literaria debe estar sujeto a excepciones o exenciones de determinadas disposiciones del presente Reglamento si así se requiere para conciliar el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 11  de la Carta. Esto debe aplicarse en particular al tratamiento de datos personales en el ámbito audiovisual y en los archivos de noticias y hemerotecas. Por tanto, los Estados miembros deben adoptar medidas legislativas que establezcan las exenciones y excepciones necesarias para equilibrar estos derechos fundamentales (…)   A fin de tener presente la importancia del derecho a la libertad de expresión en toda sociedad democrática, es necesario que nociones relativas a dicha libertad, como el periodismo, se interpreten en sentido amplio”.

[9] STC 292/2000, de 30 de noviembre. El Tribunal Constitucional llega a la siguiente conclusión: el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

[10] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 25 de enero de 2006.

[11] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 31 de octubre de 2000.

[12] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 435.

 [13] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio>>, documento de trabajo 147/2009, Fundación Alternativas,disponible en la web: http://www.falternativas.org/laboratorio/documentos ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 14 y 33.

[14] Artículo 37, apartados 2 y 3, de la LRJPAC. El artículo 28.3 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, dispone que “el acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso. A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística”.

[15] El artículo 37, apartado 6, de la LRJPAC efectúa la referida remisión legislativa. En materia sanitaria, habrá que tener en cuenta la confidencialidad de las historias clínicas (artículos 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y artículos 2.1, 7, 16 y 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente); en materia estadística se entiende que son datos personales los referentes a personas físicas o jurídicas que o bien permitan la identificación inmediata de los interesados, o bien conduzcan por su estructura, contenido o grado de desagregación a la identificación indirecta de los mismos (artículos 4.1, 13 y 26 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública); y finalmente, respecto a los datos electorales, queda prohibida cualquier información particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electoral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial (artículo 41, apartados 2 y 3, de la Ley 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General).

 [16] El artículo 95.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone que los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo a otras entidades públicas en los casos excepcionalmente previstos.

[17] La primera norma que reguló el derecho a la protección de datos fue la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD), sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). En cuanto al concepto de datos de carácter personal, la STJCE, asunto C-101/2001, Caso Proceso penal contra Bodil Lindqvist, de 6 de noviembre de 2003, declaró que incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones.

[18] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 138. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término nominativo como “el que ha de extenderse a nombre o a favor de alguien”.

 [19] LAVEISSIERE, J., <<En marge de la transparence administrative: le statut juridique du secret>>, en Etudes ofertes á Jean-Marie Auby, Dalloz, París, 1992, pág. 194.

 [20] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<La transparencia administrativa en Portugal>>, en Revista de Administración Pública, nº 163, enero-abril, 2004, pág. 443.

 [21] GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 148.

 [22] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, págs. 418 y 419.

[23] STC 142/1993, de 22 de abril. En este caso, el Tribunal Constitucional declaró que la retribución de un trabajador no es un dato personal protegido <<porque no permite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador incluidos en la esfera de su intimidad, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que sólo o en compañía de su familia pueda desarrollar en su tiempo libre>>.

 [24] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 26 de octubre de 2005.

[25] Artículo 17, apartados 2 y 3, de la “Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 326-1, de fecha 15 de julio de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de  noviembre de 2016; y artículo 10, apartados 3 y 4, de la “Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública”, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 10-1, de fecha 27 de diciembre de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/B/B_010-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

[26] Artículo 15 de la LTAIP. Para la realización de la ponderación entre el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales, deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) el menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; b) la justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos; c)  el menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos; y finalmente, d) la mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

[27] El artículo 28.4 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, señala que “se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación, de los datos de modo que se impida la identificación de las personas afectadas”.

[28]Las diez leyes autonómicas aprobadas hasta el momento son las siguientes por orden cronológico: artículo 23.1.i) de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto de Navarra; artículo 17 de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura; artículo 26 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 12 de la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja; artículo 25.2 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de Murcia; artículo 38 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública de Canarias; artículos 23 y 24 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 25.1 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón; artículo 13 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana y, finalmente, el artículo 25.1 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia.

[29] El acceso a los archivos administrativos se regulaba por el artículo 37.1 de la LRJPAC, mientras que en el caso de los archivos históricos hay que tener en consideración los criterios establecidos en el art. 57.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHE) y arts. 23 y siguientes del Real Decreto 1708/2011. La disposición adicional primera de la LTAIP modificó el artículo 37.1 de la citada LRJPAC indicando que <<los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación>>. En la actualidad, este es el contenido del artículo 13.d) de la Ley 39/2015.

[30] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 269.

[31] Artículo 15 de la Ley Foral 12/2007, de 4 de abril, de Archivos y documentos de Navarra. En parecidos términos el artículo 2, apartados h) a j), de la Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos de Cataluña. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana, distingue entre archivos de gestión, centrales, intermedios e históricos, sin establecer plazos temporales de permanencia en los mismos. En cambio, sí que los contempla el artículo 13 de la Ley 4/1993, de 21 de abril, de Archivos y patrimonio documental de la Comunidad de Madrid: archivos de oficina (la permanencia en ellos no será superior a cinco años desde el fin de su tramitación, salvo excepciones razonadas), archivos centrales (permanecerán hasta diez años a partir de la fecha de su ingreso en ellos); archivos regionales (transcurrido el plazo anterior, estarán en este tipo de archivo durante un período máximo de quince años) y archivos históricos (documentos que tengan más de 30 años desde su creación).

[32] SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 73 y 74. Advierte el autor que en la mayoría de las ocasiones la pretensión de una pronta localización de un expediente o documento (no digamos ya si se remonta a muchos años atrás), se convierte en un auténtico acto de fe.

 [33] El artículo 12 del Reglamento para el Ministerio de Gobernación, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1870 y publicado en la Gaceta de Madrid el 7 de diciembre, establece que: “Es obligación del Archivero y de los empleados que sirvan a sus órdenes, custodiar, ordenar y clasificar todos los expedientes y documentos que existan en el Archivo, disponiéndolos convenientemente en legajos, con rótulos y carpetas para u ordenada conservación y pronto hallazgo”.

[34] Con mayor detalle, el artículo 16.1 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana señala que “todos los titulares de archivos públicos valencianos tienen la obligación de conservar y custodiar debidamente organizada su documentación, ponerla a disposición de los ciudadanos de acuerdo con las normas vigentes y no extraerla de sus oficinas o archivos de gestión hasta que no haya finalizado su utilización administrativa”.

[35] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 100.

 [36] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web:  http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/105/art/art5.htm ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 11 y 12.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos”.

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

“(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)”.

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

 

Comentarios al Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra

A) Cuestión previa: Me gustaría agradecer la oportunidad de efectuar comentarios al Borrador de Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra, el cual estará expuesto al público en la página web del Gobierno de Navarra hasta el 8 de marzo de 2016.

B) Comentarios sobre el CONTENIDO CONCRETO del Anteproyecto de Ley:

1º.- Innecesariedad de crear un organismo nuevo: en la Exposición de Motivos se descarta la celebración de un convenio con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, indicándose que “(…) es voluntad del Gobierno de Navarra que esta función se atribuya a un órgano autonómico específico e independiente, puesto que ésta es la opción más garantista para los ciudadanos y ciudadanas de Navarra (…)”.

Sin embargo, no se detallan las razones que impiden la atribución al Defensor del Pueblo de Navarra de las funciones que se encomiendan al organismo de nueva creación.

Si bien es cierto que la mayoría de Comunidades Autónomas (CCAA) también han optado por crear un organismo nuevo (Murcia, Valencia, Cataluña y Andalucía), otras CCAA han atribuido estas funciones a su defensor del pueblo regional por 2 razones: se evita el gasto que supone poner en marcha un nuevo organismo y se reconoce que los defensores ya realizan muchas de las funciones que se pretenden atribuir al organismo de nueva creación al resolver las quejas de los ciudadanos, muchas de las cuales se refieren al acceso a la información pública.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, atribuye las funciones al Procurador del Común.

La Ley de Transparencia de Galicia, aprobada por el parlamento, pero todavía no publicada oficialmente, también encomienda estas funciones al Valedor do Pobo.

En estos casos, las resoluciones dictadas por el defensor regional respecto a las reclamaciones de los ciudadanos en materia de transparencia y acceso a la información pública tienen carácter vinculante para la Administración.

2º.- Publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El artículo 33.bis.6 del Anteproyecto contempla la publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra en la página web (Portal de Gobierno Abierto o página web propia del Consejo). En mi opinión, sería conveniente añadir que se publicarán todas las resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación, con indicación de las cumplidas, incumplidas no recurridas e impugnadas.

3º.- Inexistencia de medios de ejecución forzosa para lograr el cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno está teniendo problemas para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones firmes cuando las mismas dan la razón al ciudadano y el órgano administrativo correspondiente no las cumple voluntariamente o las cumple de forma parcial. Es necesario arbitrar medidas para que el propio Consejo de Transparencia pueda obligar al órgano administrativo correspondiente a cumplir con sus resoluciones. De lo contrario, el ciudadano se encuentra con una resolución del Consejo que no sirve para nada si el órgano administrativo no la quiere cumplir o la cumple parcialmente o de forma defectuosa.

El artículo 69.3 del Anteproyecto tampoco contempla ninguna medida para obligar a las sociedades y fundaciones públicas a cumplir con las resoluciones dictadas por el órgano competente de la Administración. Tan sólo se contempla un “mero requerimiento”, cuyo incumplimiento no prevé consecuencia alguna.

4.- Reforzar la independencia del Consejo de Transparencia y la participación de la sociedad civil en el mismo.

Sería conveniente que el presidente del Consejo fuera elegido por una mayoría cualificada del Parlamento de Navarra (2/3 o 3/5).

Es necesario que en el Consejo de Transparencia también esté representada la sociedad civil (asociaciones o ciudadanos) que no pertenezcan al Consejo Económico y Social de Navarra.

5.- Sobre las funciones del Consejo de Transparencia.

Aclarar expresamente en el artículo 72 a) que las reclamaciones en materia de acceso a la información pública comprenden tanto el cumplimiento de obligaciones de publicidad pasiva como activa.

Incluir en el artículo 72 d) la publicación de la Memoria en la página web o Portal de Gobierno Abierto.

C) Comentarios sobre la AMPLIACIÓN DEL CONTENIDO del Anteproyecto de Ley:

Con posterioridad a la Ley Foral de Transparencia y del Gobierno Abierto 11/2012, de 21 de junio, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse en este Anteproyecto de Ley.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

Ámbito de aplicación (art. 2): la futura Ley foral de Transparencia deberá ser de aplicación también a las Instituciones Estatutarias en relación con su actividad administrativa (Parlamento, Cámara de Comptos, Defensor del Pueblo, etc.), Universidad Pública de Navarra, Federación Navarra de Municipios y Concejos; y las empresas mixtas, consorcios y a las entidades privadas que perciban subvenciones públicas (partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales). Respecto a las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos de titularidad pública o ejerzan potestades administrativas, y los adjudicatarios de contratos del sector público, la necesidad de concretar en los pliegos de condiciones las obligaciones adicionales de publicidad libremente aceptados por los licitadores.

Protección de datos personales (art. 24): la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y entregar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su denegación por contener datos personales.

Archivos (art. 9.4): es conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos (conservación, responsabilidad, destrucción, no localización, etc.), en coordinación con la Ley foral 12/2007, de archivos y documentos.

Publicidad activa:

  • Buscador (art.7): el Portal del Gobierno Abierto debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización (art. 12): toda la información pública se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente. Solo se admitirá la publicación en un plazo mayor de tres meses cuando la normativa específica lo establezca o cuando la información se genere necesariamente en un plazo mayor (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Duración de la publicación (art. 12): la información pública se mantendrá publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Organigrama (art. 13.a): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área, servicio, sección y negociado) y órganos de decisión.
  • Currículum (art. 13.a y b): respecto al perfil y trayectoria profesional de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles..”, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
  • Agendas (art. 13): las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes.
  • Gastos, dietas, viajes (art. 13): los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
  • Coches y teléfonos móviles (art. 13): datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título y teléfonos móviles corporativos disponibles.
  • Reglamento y disposiciones normativas (art. 13): toda la normativa deberá aparecer publicada en su versión “consolidada”, para que todos los textos publicados recojan la última versión actualizada. Todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas y reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, deben ser objeto de publicación, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público deberá difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Contratación pública (art. 17): es importante publicar, no el número de licitadores, sino su identidad (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación” (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Subvenciones públicas (art. 20): dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Presupuesto y cuentas públicas (art. 13.f): es importante publicar la información presupuestaria de forma que pueda conocerse el grado de ejecución con carácter trimestral (art. 11.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia y art. 14.1 Ley extremeña 4/2013, de gobierno abierto); los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); relación de bienes inmuebles arrendados y el destino de uso o servicio público de los mismos (art. 25.1.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Retribuciones (art. 13.b y 63): se considera relevante publicar, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Relación de puestos (art. 13.x): la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); el número de empleados por departamentos, organismos, entidades, sociedades mercantiles, fundaciones públicas y consorcios” (art. 20.2.b) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Solicitudes de acceso a la información pública y su resolución (art. 13.u): publicar un “Registro de solicitudes de acceso a la información”, con indicación de la información que se solicite con mayor frecuencia o que tenga mayor interés social, con las correspondientes resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos.
  • Información ambiental y urbanística (arts. 13.n,p y 21): las licencias otorgadas, incluyendo, los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de otorgamiento de autorizaciones ambientales integradas y licencias ambientales; los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Publicidad pasiva:

  • Presentación de solicitudes de acceso a la información a través del Portal de Gobierno Abierto (art. 26.3.a): no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Multas coercitivas contratistas y concesionarios (art. 69.3): en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas.
  • La reelaboración como causa de inadmisión (art. 28): por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes.
  • La información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión (art. 28.e): los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.

Registro público de lobbies: para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública Navarra y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas.

Rendición de cuentas (art. 66):

  • Régimen de infracciones y sanciones: es necesario contemplar un catálogo de infracciones y sanciones, tanto para los miembros del Gobierno y altos cargos, personal directivo y eventual, como un régimen disciplinario para los funcionarios públicos jefes de los distintos servicios y los representantes de contratistas o concesionarios.
  • Tipos de responsabilidad: la responsabilidad puede ser patrimonial, penal, sancionadora, disciplinaria y contable.
  • Personas responsables: los miembros del Gobierno y altos cargos, titulares de los órganos directivos, los jefes de servicio y los representantes legales de contratistas y concesionarios.
  • Comportamientos sancionables: la falta reiterada de respuesta, la denegación inmotivada, la entrega de información parcial o distinta a la solicitada, los requerimientos de subsanación innecesarios y el acceso a la información con retraso superior a 3 meses. Es necesario concretar cuándo existe reiteración en la falta de respuesta. Por ejemplo, “Se entiende por reiterado más de tres veces en un periodo de dos años” (art. 68 Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Publicación de las sanciones: una vez firme la sanción en vía administrativa, se publicará en la página web.
  • Órgano sancionador: concretar el órgano competente en el ámbito autonómico y local para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y disciplinarios derivados de la comisión de las infracciones establecidas en la Ley de Transparencia.
  • Legitimación: cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la Ley, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales. Se reconocerá legitimación para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

¿Por qué decidí redactar una tesis doctoral sobre la transparencia de las Administraciones públicas?

La decisión de elaborar una tesis doctoral sobre la transparencia informativa de las Administraciones públicas vino motivada por varias razones.

La primera, el convencimiento de que una de las causas de la profunda crisis económica que venimos padeciendo desde el 2008 se encuentra en la falta de transparencia en el sector público y en el mercado financiero. La confianza en las instituciones de un país depende en gran parte de la mayor o menor transparencia de sus actuaciones.

La segunda, la continua aparición de casos de corrupción -prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho, tráfico de influencias- o despilfarro de fondos públicos por parte de representantes políticos, autoridades o funcionarios públicos. La falta de transparencia en la gestión de los asuntos públicos constituye un caldo de cultivo propicio para la proliferación de estas reprobables conductas.

La tercera, el sistema democrático no puede quedar reducido a votar cada cierto tiempo y nada más. El derecho a participar en los asuntos públicos no es exclusivo de los representantes políticos. La democracia implica que los ciudadanos son los protagonistas de la vida pública, no unos meros espectadores pasivos. El voto no desapodera al ciudadano para controlar a los poderes públicos, ni atribuye al representante político una suerte de autorización implícita para gestionar los fondos públicos a su antojo. Sin transparencia no es posible exigir la rendición de cuentas.

La cuarta, la necesidad de terminar con la impotencia del ciudadano que contempla impasible la absoluta inmunidad de las autoridades públicas que no se dignan a contestar o denegar motivadamente las solicitudes de información. El silencio administrativo es una práctica habitual impropia de un Estado de Derecho.

La quinta, la revolución tecnológica que supone internet permite alcanzar unos niveles de transparencia informativa impensables hace unos años. En la actualidad, todas las entidades financiadas con fondos públicos –públicas o privadas- pueden publicar en internet, de forma rápida y sencilla, toda la información sobre su actividad a través de las sedes electrónicas o páginas web. De esta forma, los ciudadanos pueden participar en los asuntos públicos y controlar la buena gestión de los responsables políticos y empleados públicos.

Estas fueron las razones que me impulsaron a elegir el tema de la transparencia informativa de las Administraciones públicas.