El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas  

Con fecha 3 de octubre de 2016 se solicitó al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, una copia de las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular (EMBL, por sus siglas en inglés), incluyendo los resultados de las votaciones y las decisiones tomadas por los países miembro (incluido España).

Conviene destacar que el EMBL es un organismo internacional que fue creado en 1974, para dotar a Europa de un centro público de investigación capaz de conseguir grandes avances en biología molecular. España es miembro desde 1987 y aporta aproximadamente el 8% de su presupuesto.

El 3 de noviembre de 2017, el Ministerio dicta una resolución considerando que toda la información solicitada ha sido elaborada en su integridad por el EMBL, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, se remite la solicitud al EMBL para que éste decida sobre el acceso.

Con posterioridad, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) dicta la Resolución de fecha 27 de marzo de 2017 (R/0547/2016), estimando la reclamación e instando al Ministerio a facilitar la información al solicitante.

En esencia, los argumentos del CTBG para estimar la reclamación fueron los siguientes:

“(…) la Administración remite la solicitud de acceso a la información a un tercer órgano al que no le es de aplicación la normativa española (…) esta situación es claramente contraria al espíritu y la letra de la propia norma, ya que dejaría a la solicitante sin la información requerida, salvo que el organismo extranjero tenga a bien concedérsela, dándose además la circunstancia de que la Administración española, a la que obliga la normativa española, tiene en su poder la documentación requerida (…)”.

Por su parte, el Ministerio de Economía decidió impugnar dicha Resolución del CTBG y, recientemente, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, ha estimado el recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución del CTBG con los siguientes razonamientos:

“(…) La interpretación extensiva que se postula por la representación del Consejo de Transparencia a propósito del artículo 13 LTIPBG choca frontalmente en el presente caso con la previsión contenida en el artículo 19,4. Cierto es que en virtud del primero se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, el segundo impone una limitación respecto de la tramitación de la solicitud de acceso a la información en aquellos supuestos en los que, aun obrando la información “en poder del sujeto al que se dirige”, ésta “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”. En tal supuesto, como es el que aquí se produce, se establece con carácter imperativo el que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso” (…)

Atiende para ello únicamente al hecho indiscutido de que se trata de información en poder del Ministerio si bien prescinde del elemento también fuera de toda duda e igualmente decisivo de que ha sido elaborada o generada en su integridad por otro al que no le resulta de aplicación la LTIPBG (…)

 La LTIPBG ha querido contemplar la especificidad del supuesto en que la información objeto de la solicitud obre en poder del sujeto al que se dirige pese a haber sido elaborada en su integridad o parte principal por otro. Y lo ha hecho disponiendo con carácter preceptivo para tal  contingencia  el  que  la  decisión  sobre  el  acceso  recaiga única  y  exclusivamente  en  quien  ha  elaborado tal información, previa remisión al mismo de la solicitud.

La Resolución impugnada, en el presente caso, ha obviado el citado artículo 19,4 LTIPBG y, al hacerlo, no ha tenido en cuenta que la remisión de la solicitud al EMBL llevada a cabo por el Ministerio en fecha 13/12/16 no era un trámite intrascendente sino que de la decisión de tal organismo dependía, por imperativo del artículo 19.4 LTIPBG, el acceso a la información. Avalar tal proceder no solo supondría desconocer tal exigencia legal sino, en la práctica, desvirtuar el ámbito subjetivo de aplicación de la LTIPBG contemplado en su artículo 2. Ello al extender sin limitación alguna el acceso a la información pública a toda aquella documentación de la que dispongan los incluidos en tal ámbito con independencia de su procedencia o autoría (…)”.

Llegados a este punto, conviene transcribir a continuación el referido artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG):

 “Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

Para interpretar este precepto nada mejor que acudir a los criterios que nos brinda el artículo 3.1 del Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

1.- Primer criterio interpretativo (literal): “el sentido propio de sus palabras”

En mi opinión, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 interpreta erróneamente dicho precepto. El artículo 19.4 de la LTAIPBG dice que se le remitirá la solicitud “para que decida sobre el acceso”, lo que no es lo mismo que “resolver la solicitud de acceso a la información”.

El artículo 20.1 de la LTAIPBG dice expresamente que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado (…)”.

Si el legislador hubiera querido que las solicitudes de acceso a los documentos elaborados o generados en su integridad o parte principal por otro fueran resueltas por éste, así lo habría dicho expresamente, de tal forma que en lugar de decir “para que decida sobre el acceso”, habría dicho “para que resuelva la solicitud”, lo que es bien distinto.

A mi juicio, el Ministerio de Economía y la referida Sentencia nº 17/2018 entienden equivocadamente que “decidir sobre el acceso” equivale a “resolver la solicitud”, por lo que consideran conforme a Derecho remitir la solicitud al autor del documento para que resuelva la solicitud, con independencia de que dicho autor esté o no sujeto a la LTAIPBG, es decir, sea un organismo internacional como en este caso o, por ejemplo, una persona privada (un particular, asociación, empresa, consultora, despacho de abogados, etc.).

La interpretación sostenida por el Ministerio de Economía, refrendada por la citada Sentencia nº 17/2018, no se desprende del tenor literal del artículo 19.4 en relación con el 20.1 de la LTAIPBG.

2.- Segundo criterio interpretativo (sistemático): “en relación con el contexto”

La LTAIPBG es muy clara a la hora de establecer una relación jurídica bilateral entre el solicitante de información y la entidad sujeta a la que se dirige. El artículo 17.1 de la LTAIPBG indica que la solicitud “(…) deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información (…)” y el artículo 20.1 que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso (…)” será dictada “(…) por el órgano competente para resolver”.

Dicho en otras palabras, cuando se ejercita el derecho de acceso a la información pública, la relación jurídica-administrativa se entabla entre dos personas, el solicitante de la información y el órgano que posee la información. Las restantes personas son siempre terceros. Si los derechos o intereses de estos terceros pueden verse afectados por el acceso a la información pública, se les debe escuchar o dar audiencia con anterioridad a resolver la solicitud. En esta situación se encuentran, por ejemplo, los titulares de datos personales o, como el caso que comentamos hoy, los autores de los documentos. Además de respetarse el principio de audiencia previa para no generarles ningún tipo de indefensión, la finalidad está clara: quién mejor que el autor de los documentos para indicar si existe alguna limitación o excepción legal para acceder a los mismos.

Siguiendo con el criterio sistemático, esta es la interpretación que debe hacerse del apartado cuarto del artículo 19, ya que en el párrafo inmediatamente anterior, el tercero, se refiere a la audiencia a los terceros afectados, dentro del contexto de la tramitación de la solicitud de información que regula el artículo 19.

3.- Tercer criterio interpretativo: “los antecedentes históricos y legislativos”

La interpretación mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 no tiene precedentes en nuestra legislación administrativa y nos conduce a un resultado absurdo. Ni la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni la posterior Ley 30/1992 ni la actual Ley 39/2015 el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni ninguna legislación administrativa sectorial, han permitido que una solicitud o escrito dirigido a una Administración pública pueda ser resuelto por una tercera persona: organismo internacional o persona privada.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

4.- Cuarto criterio interpretativo: “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”

Como abundaremos en el siguiente apartado, el Preámbulo de la Ley 19/2013 describe la realidad social en estos términos: “una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta realidad no es exclusiva de España. También existe en el seno de la Unión Europea.

Respecto al caso que comentamos, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013 defendida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone reintroducir la llamada “regla del autor”, que ya ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  porque esta interpretación entraña el riesgo de consagrar una reducción potencialmente considerable del grado de transparencia del proceso comunitario de toma de decisiones, en contra de los objetivos perseguidos por el Reglamento núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

El artículo 4 del referido Reglamento 1049/2001, en sus apartados 4 y 5, dispone lo siguiente:

“4. En el caso de documentos de terceros, la institución consultará a los terceros con el fin de verificar si son aplicables las excepciones previstas en [el apartado 2], salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de los mismos.

5. Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado”.

Estas disposiciones han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Gran Sala), en su Sentencia de 18 diciembre 2007 (Asunto C-64/05 P, Caso Suecia contra IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds GmbHotros, Ponente: K. Schiemann), sentando la siguiente jurisprudencia (Fundamentos 75, 76 y 88), en el sentido de considerar quela aplicabilidad de una determinada normativa no está en función del origen del documento, sino del órgano al que se dirige la petición de acceso:

“(…) el artículo 4, apartado 5, del  Reglamento núm. 1049/ no puede interpretarse en el sentido de que dota al Estado miembro de un derecho de veto general e incondicional para oponerse discrecionalmente a la divulgación de documentos procedentes de él y en poder de una institución, de manera que el acceso a los mismos deje de estar regulado por las disposiciones de este Reglamento para estar sometido únicamente al Derecho nacional.

 (…) varios elementos abogan por una interpretación del artículo 4, apartado 5, según la cual el ejercicio de la facultad que esta disposición confiere al Estado miembro se encuentra limitado por las excepciones materiales enumeradas en los apartados 1 a 3 del mismo artículo, resultando, a este respecto, que simplemente se reconoce al Estado miembro una facultad de participación en la decisión comunitaria. Desde este punto de vista, el consentimiento previo del Estado miembro al que se refiere dicho apartado 5, no resulta un derecho de veto discrecional, sino una especie de dictamen conforme sobre la inexistencia de motivos de excepción derivados de los apartados 1 a 3 (…)”.

 (…) la institución no puede admitir la oposición manifestada por un Estado miembro a divulgar un documento procedente de él si esta oposición carece de toda motivación o si la motivación aportada no se articula sobre las excepciones enumeradas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del  Reglamento núm. 1049/2001.   Cuando, a pesar de la petición expresa en este sentido dirigida por la institución al Estado miembro de que se trata, éste no aporta dicha motivación, la institución debe, si considera, por su parte, que no se aplica ninguna de dichas excepciones, permitir el acceso al documento solicitado (…)”.

5.- Quinto criterio interpretativo: “el espíritu y finalidad de aquellas”

Para conocer el espíritu y la voluntad del legislador conviene traer a colación el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, dicho escrutinio resulta imposible si no se puede acceder a la documentación solicitada: las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular, del que es miembro España desde 1987 y aporta con fondos públicos  el 8% de su presupuesto.

La finalidad de la Ley 19/2013 es permitir que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones, cómo se manejan los fondos públicos, bajo qué criterios actúan nuestras instituciones en la sociedad actual española que cada vez es más crítica y exigente.

En consecuencia con todo lo anterior, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone aplicar la llamada “regla del autor”, rechazada en el ámbito de la Unión Europea, y además, conduce a un resultado absurdo: cuando el documento que obre en poder de una entidad pública española haya sido elaborado por un organismo internacional o una persona física o jurídica privada, serán estas entidades no sujetas a la Ley 19/2013 quienes tendrán la competencia para resolver la solicitud de acceso a la información.

Esta interpretación debe ser rechazada por resultar, además, ilógica y arbitraria.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 comentarios en “El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas  

  1. Excelente artículo, felicidades.
    Una consideración adicional que quizás el Juzgado podría haber utilizado. La interpretación de artículo 19.4 (Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso) podría realizarse de modo que el “otro” tuviera que ser un órgano o entidad incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 19/2013, de modo que el apartado solo fuera aplicable cuando el “creador” de la información estuviera incluido en el ámbito subjetivo de la Ley. En los supuestos que no fuera así, sería de aplicación el artículo 19.3 y el “creador” sería considerado un tercero más, al estilo de la jurisprudencia europea que citas.
    Esta visión es la que viene manteniendo el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (Resolución 81/2018, de 14 de marzo, entre otras http://www.ctpdandalucia.es/sites/default/files/RESOLUCIONES/res-81-2018.pdf), esto es, la aplicación de 19.4 únicamente en los supuestos en que el órgano destinatario estuviera también incluido en el ámbito subjetivo de la Ley. Eso sí, el Consejo considera que este órgano es el que debe resolver, no el que ha recibido la solicitud, por lo que haría una interpretación amplia del “decida sobre el acceso”. Personalmente entiendo que debe ser así, para diferenciar más nítidamente el artículo 19.3 del 19.4
    Un saludo.

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  2. Muchas gracias por tus amables palabras. En mi opinión, los apartados 3 y 4 del artículo 19 comparten un mismo objetivo: dar audiencia al tercero (afectado o autor de la información) por si quieren decir o alegar algo, pero en ambos casos la competencia para resolver la tiene el órgano que posea la información. En fin, otro ejemplo más de que en Derecho no hay una única solución posible. Un saludo y muchas gracias por tu interesante comentario!!!

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  3. Acabamos de recibir una respuesta, cuasi anónima, del Tribunal de Cuentas, por la que aplica ese principio: no permite copia de los documentos porque son aportados por los Partidos Políticos (a quienes no resulta de aplicación la Ley de Transparencia) y se lava las manos.

    “Debe señalarse que, al haber sido elaborada y pertenecer la información que solicita a las respectivas formaciones políticas, y haberse remitido por las mismas a este Tribunal de Cuentas exclusivamente para el desarrollo de la su función fiscalizadora -y únicamente con tal alcance y efectos-, con arreglo a lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no corresponde al Tribunal de Cuentas decidir sobre dicho acceso, sino que la solicitud habría de remitirse a dichas formaciones políticas para que resuelvan al respecto. Esta cuestión es especialmente relevante, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 2. f) de la Ley 19/2013, las disposiciones de esta Ley sólo son aplicables al Tribunal de Cuentas, como al resto de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, dentro de las que no se encuentran las relativa al ejercicio de sus funciones fiscalizadora y jurisdiccional y, por lo tanto, la información que solicita.”

    Si se aplica esa absurda interpretación de forma general será imposible acceder a cualquier información aportada por terceros, ya sean particulares, empresas u otras instituciones fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia.

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