Las “comunicaciones internas” como excepción al derecho de acceso a la información pública

El artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a “comunicaciones internas”.

El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que no formarán parte del expediente administrativo las “comunicaciones internas”.

¿Qué debemos entender por “comunicaciones internas”?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de fecha 20/1/2021 (asunto C‑619/19), ECLI:ECLI:EU:C:2021:35) nos da algunas pistas.

En mi opinión, el TJUE sostiene una interpretación demasiado amplia al contestar a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas. Vamos a verlo.

Respecto a la primera, se pregunta si el concepto “comunicaciones internas” debe interpretarse en el sentido de que incluye toda la información que no salga de la esfera interna de una autoridad pública. El TJUE contesta que incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, se plantea si dicho concepto está limitado en el tiempo, a lo que el TJUE responde que no está limitada en el tiempo. Sin embargo, matiza que esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

El TJUE explica que esta excepción está justificada en la necesidad de que las instituciones públicas puedan disfrutar de un espacio de deliberación previo a la adopción de decisiones políticas y a la eventual presentación de propuestas. Se trata de asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos.

Aunque el TJUE recuerda que esta excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, considero que efectúa una definición de “comunicaciones internas” demasiado amplia e injustificada, al realizar las siguientes afirmaciones:

(…) el hecho de que una información medioambiental pueda salir de la esfera interna de una autoridad pública en un momento determinado, en particular cuando esté destinada a ser publicada en el futuro, no hace que la comunicación que contiene dicha información pierda inmediatamente su carácter interno (…) el tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4,no indica en modo alguno que el concepto de «comunicaciones internas» deba interpretarse en el sentido de que solo comprende las opiniones personales de los empleados al servicio de una administración pública y los documentos esenciales, o incluso que no incluye la información de naturaleza fáctica. Además, tales limitaciones serían incompatibles con el objetivo de dicha disposición, a saber, la creación, en favor de las autoridades públicas, de un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos (…) el propio artículo 4, apartado 3, letra c), del Convenio de Aarhus no restringe el alcance de las «comunicaciones internas» en función de su contenido o de su importancia (…)”.

Al hilo de esta última consideración del TJUE, entiendo, por el contrario, que la ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes en la solicitud de acceso a una “comunicación interna” obliga a valorar el contenido o importancia de la misma. La mera calificación formal como “comunicación interna” no puede impedir su acceso. Es muy difícil determinar la existencia de un interés público en conocer dicha “comunicación interna” si no es posible entrar a ponderar su contenido e importancia. Este análisis deberá ser realizado caso a caso.

Por otra parte, aunque la “comunicación interna” que contiene una información destinada a ser publicada no pierda su carácter interno de forma automática a partir del momento en el que se produce dicha publicación, la necesidad de mantener ese espacio para la deliberación y debate interno habrá decaído porque la correspondiente decisión ya se ha adoptado y, en consecuencia, la excepción ya no estaría justificada.

En este sentido, y respecto a la duración de la misma, el propio TJUE, expone la siguiente posibilidad:

“(…) si bien -con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos- puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración (…)”.

En mi opinión, las notas que deben definir el concepto restrictivo de “comunicaciones internas” para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco mermar la necesaria información que debe figurar en los expedientes administrativos, sería el siguiente:

-Con independencia de la calificación formal de la información o documento como “comunicación interna”, siempre debe valorarse su contenido e importancia en cada caso desde la perspectiva del interés público en su conocimiento.

– Es una excepción temporal, no permanente: únicamente debe mantenerse durante el tiempo estrictamente necesario para asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos. Una vez adoptada la corresponde decisión o acuerdo, ya no es necesario mantener dicho espacio protegido.

-No se comprenden las comunicaciones entre autoridades, órganos o funcionarios de distintas entidades públicas territoriales, institucionales o corporativas, ya que se trataría de “comunicaciones externas”. Ni tampoco si la comunicación va destinada a una persona física o jurídica privada. La excepción debe quedar limitada a comunicaciones que se produzcan entre órganos, departamentos, servicios o funcionarios existentes dentro de una misma entidad pública.

– La comunicación puede tener dos significados. Uno amplio, equivalente a “correspondencia”, que comprendería cualquier documento, estudio, análisis o trabajo que se traslada internamente. Y una acepción más restrictiva, a mi juicio más acertada, que se referiría únicamente al documento a través del cual se comunica algo, es decir, al oficio, correo o mensaje electrónico que se remite internamente.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, a pesar de sus tres intentos de aprobación, no ha ayudado a delimitar este concepto de “comunicación interna”, bajo el cual, en ningún caso, puede ocultarse información que sea importante para el solicitante o de interés público.

El artículo 65.1.c) del Decreto catalán 8/2021, de 9 de febrero, sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, ha sido el único reglamento que, hasta el momento actual, ha matizado este concepto, indicando que deben tratarse de “comunicaciones informales o que se refieran a aspectos organizativos o que no constituyan trámites del procedimiento”.

En cualquier caso, la interpretación del concepto de “comunicaciones internas” debe ser restrictivo para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco el derecho de defensa de los interesados en un procedimiento administrativo en cuyo expediente no consten dichas comunicaciones.

El acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no

Como es obvio, todas las personas que solicitan información no trabajan en las instituciones públicas. Por esta razón, es muy frecuente que no sepan con certeza si la información solicitada existe o no. Si la información existe y no concurre ningún límite legal o causa de inadmisión que lo impida, podrán obtener una copia de la misma. Sin embargo, en ocasiones, la Administración pública no contesta, no dice nada, por lo que ni siquiera sabemos si la información existe realmente o no.

En estos casos, cuando la Administración guarda silencio ante la solicitud de información pública presentada por una persona y tampoco dice nada en el plazo de alegaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o institución autonómica análoga, la resolución de la reclamación no puede ser desestimatoria porque no se pueda obligar a la entrega de una información cuya existencia no consta.

Estas resoluciones desestimatorias son injustas y dejan al solicitante en una situación de absoluta indefensión, por las siguientes razones:

  • El ciudadano solicita una información pública que no solo no ha podido ver, sino que ni siquiera sabe si existe o no. En ocasiones, es importante saber si existe, con la finalidad, por ejemplo, de decidir el ejercicio de acciones legales contra la Administración pública.
  • La Administración no solo no contesta a la persona solicitante, incumpliendo con su obligación, sino que tampoco dice nada ante el organismo de tutela de la transparencia, de manera que, gracias a este inaceptable comportamiento, y sin mover ni un dedo, obtiene un premio fabuloso: la desestimación de la reclamación porque no se sabe si dicha información pública existe o no.

En mi opinión, cuando la Administración incumple con la obligación de contestar al ciudadano y, además, tampoco dice nada en la fase de alegaciones ante la institución de control de la transparencia, no puede obtener un beneficio de su propia torpeza. En estos casos, el organismo de control de la transparencia debe dictar una resolución estimatoria consiste en obligar a la Administración a decir si la información pública existe o no, ordenándole a que, en caso de existir dicha información y en la medida en que no ha opuesto ningún límite ni causa de inadmisión durante el plazo de resolución de la solicitud ni tampoco durante la fase de alegaciones ante la institución de control, entregue dicha información a la persona solicitante.

Veamos lo injusto de esta situación. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 15/12/2020 (R. 642/2020), desestima la reclamación presentada por una persona que había solicitado “una copia del acta de la reunión celebrada en el Ministerio de Sanidad en la que se decidió categorizar al SARS-CoV-2 como agente del grupo 2, de acuerdo al RD 664/1997, así como cualquier informe que haya derivado de la misma”.

El Ministerio de Sanidad no contestó a la solicitud ni tampoco dijo nada ante el CTBG, quien desestima la reclamación afirmando que:

“(…) a nuestro juicio no resultan indicios suficientemente definitivos que demuestren de manera indubitada que realmente hubiera una reunión en el Ministerio de Sanidad el día 30 de enero de 2020 para encuadrar al virus SARS-CoV-2 en el grupo 2 de agentes biológicos (…) la reclamación ha de ser desestimada, al no haberse constatado la existencia de la información pública solicitada (…)”.

Esta postura del CTBG “alimenta” el silencio de la Administración, quien sale muy bien parada de incumplir con sus obligaciones. Es más que probable que seguirá sin contestar al ciudadano, ni tampoco formulará alegaciones ante el CTBG, porque el resultado es inmejorable: el rechazo de la reclamación porque no se ha constatado la existencia de la información pública solicitada.

En este sentido, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

“no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante”.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)”.

La Administración está obligada a dictar una resolución motivada en el plazo máximo de un mes. Si la información existe, debe entregarla, excepto que concurra algún límite o causa de inadmisión. Si la información no ha existido nunca o no existe porque se ha eliminado, debe también decirlo expresamente. Tenemos derecho no solo a ver la información pública, sino también a saber si la misma existe o no.