La información es pública con independencia de su integración o no en un expediente administrativo

Es bastante habitual la respuesta que algunas entidades públicas emiten para impedir el acceso a la información pública solicitada: “no pertenece ni forma parte de un expediente administrativo”.

Este requisito no existe. Ni la Ley estatal 19/2013 (artículo 13) ni las leyes autonómicas de transparencia, cuando definen qué debe entenderse por “información pública”, de ningún modo se exige que dicha información forme parte de un determinado expediente administrativo:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Esta cuestión se ha planteado en el caso resuelto por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña con fecha 12/12/2018 (Resolución 377/2018),  (en adelante, GAIP), cuyos hechos fueron los siguientes:

“(…) la persona reclamante presenta la siguiente solicitud, mediante correo electrónico, al Gerente, la Secretaria y a otras personas que trabajen al Consejo Comarcal del Segrià: “el miércoles 30 de marzo, la … coordinadora de servicios sociales me informó verbalmente de un email que recibió por parte de la señora …, Jefe del Departamento de Vivienda de Lleida … Dado que en este email se me acusa de negar atención y gestiones a la usuaria señora xxx, pido, como parte interesada y afectada directamente por estas afirmaciones, que se me facilite copia de dicha documentación y se me informe de las acciones que se tomarán desde el Consejo Comarcal del Segrià respeto estas acusaciones infundadas y totalmente falsas (…) la GAIP recibe el informe del Consejo Comarcal del Segrià, que indica que el documento solicitado formaría parte de una cadena de correos electrónicos que responden a conversaciones privadas entre la Jefa del Servicio de Vivienda de Lleida, la Coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal y otros profesionales. Indica también que el correo electrónico solicitado no forma parte de ningún expediente administrativo (…)”. 

La Resolución de la GAIP es contundente en el sentido de afirmar que de ninguna manera estamos ante conversaciones privadas mantenidas por email:

“(…) el correo electrónico solicitado contiene un mensaje de un cargo público (la jefa del Servicio de Vivienda de Lleida), dirigido a otro cargo público (la coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal), que informa de la queja presentada por una persona determinada contra la persona reclamante, que es funcionaria del Consejo comarcal, pide aclaración sobre este tema y un informe de servicios sociales. Se mire como se mire, no hay nada de nada de conversación privada en el correo electrónico en cuestión: ni lo es el medio (el correo electrónico corporativo), ni las interlocutoras (que lo son en ejercicio de sus funciones públicas), ni el contenido (que afecta una funcionaria del Consejo Comarcal) (….)”.

Y respecto a que el email solicitado no forma parte de un expediente administrativo, razona lo siguiente:

“(…) el hecho de no formar parte de un expediente no comporta que aquello solicitado no sea información pública. El artículo 2.b (de la Ley catalana 19/2014 de transparencia)  no condiciona el concepto de información pública al hecho de formar parte de un expediente. De hecho, buena parte de información pública no forma parte de expedientes determinados y no por eso deja de ser susceptible de ser objeto del derecho de acceso a la información (…)”.

La GAIP resuelve estimar la reclamación y permitir el acceso al correo electrónico solicitado, del cual únicamente habría que suprimir los nombres de las personas destinatarias de copia del correo electrónico, dejando los datos personales de la funcionaria remitente del correo porque se trata de un dato meramente identificativo relacionado con la organización o la actividad de la Administración, a la que, según el artículo 24.1 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, y 15.2 de la Ley estatal 19/2013, se tiene que dar acceso.

En esta Resolución de la GAIP no se analiza el contenido del artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, el cual es, a mi juicio, además de inconstitucional –como expliqué en un comentario anterior-, el origen de la confusión existente en torno a si la información pública debe estar integrada o no en un expediente administrativo para poder acceder a la misma:

“No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

Si toda esta información no forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son los efectos jurídicos que se derivan de ello?. ¿Se puede acceder a la misma por el interesado o por una persona que no tenga la condición de interesado?.

Si el artículo 53.1., apartados a) y e), de la Ley 39/2015 reconoce a los interesados el derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento y a formular alegaciones, lógicamente, previo acceso a los documentos que integran el expediente administrativo    -ya que, de lo contrario, es imposible-, ¿quiere ello decir que los interesados solo pueden tener acceso, en puridad, a los documentos que forman parte del expediente?.

Y si ello fuera así, ¿las personas que no son interesadas sería de mejor condición que el propio interesado y sí que podría acceder a dichos documentos en virtud del derecho reconocido en el artículo 13.d) de la Ley 39/2015?:

“d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”.

En mi opinión, la información pública es pública y nunca pierde esta naturaleza por el mero hecho de estar integrada o no en un expediente administrativo, y ello, por las siguientes razones:

1.- Si entendemos que la información pública que no forma parte de un expediente administrativo no puede conocerse, se podrían vulnerar los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

2.- Las leyes de transparencia reconocen el derecho de acceso a la información pública, con independencia de que la misma forme parte o no de un concreto expediente administrativo.

Sostener lo contrario sería mantener una interpretación muy restrictiva del derecho de acceso a la información pública que lo limitaría más allá de lo razonable, ocultando ingentes cantidades de información que reúnen las características legales para que cualquier persona, interesada o no en un concreto procedimiento administrativo, pueda  acceder a la misma: tratarse de contenidos o documentos que obran en poder de las entidades sujetas a las leyes de transparencia y que han sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Ni más, pero tampoco menos.

Lo de exigir que la información esté integrada en un expediente administrativo viene de perlas para quitarse de encima muchas solicitudes, pero se trata de un requisito que carece de cobertura legal en las leyes de transparencia y que vacía de contenido el derecho de acceso a la información pública.

 

Las actas de las reuniones negociadoras con ETA: ¿existen o no?

Aprovechando la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 10/12/2018, (R/547/2018) vamos a destacar, una vez más, la importancia llevar a cabo una buena gestión documental. ¿Qué pasa cuando el documento no se encuentra? Las contestaciones de las instituciones públicas son diversas:

a) “No existe”: en este caso nunca se ha elaborado el documento.

b) “No consta”: el documento puede existir en poder de la Administración a la que se ha dirigido la solicitud de acceso, pero no lo localiza porque se ha traspapelado, se ha perdido, ha desaparecido o ha sido destruido.

c) “No tengo el documento”: la Administración no está en posesión del documento, pero debe remitir la solicitud al órgano competente que considere que la tenga, salvo que no lo sepa, en cuyo caso puede inadmitir la solicitud.

Aunque el resultado es el mismo para el solicitante, esto es, se queda sin poder acceder a la documentación solicitada, los efectos jurídicos son diferentes.

Por ejemplo, si el ciudadano decide acudir posteriormente a la Justicia, la Administración que ha contestado “no consta”, podría “encontrar repentinamente” el documento para hacerlo valer ante los Tribunales.

En cambio, si la Administración ha contestado que “no existe”, es que no existe, no podría luego ir contra sus propios actos y negar este hecho ante los Tribunales, aunque luego apareciera el documento. Nadie puede beneficiarse de un engaño.

En el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de 10/12/2018, el reclamante había solicitado al Ministerio de Interior la siguiente documentación:

“(…) toda vez que la organización terrorista ETA se ha disuelto definitivamente el pasado día 3 de mayo de 2018, interesa obtener copia digitalizada de todas las actas de la negociación del Gobierno de España con la organización terrorista ETA tras la autorización del Congreso de los Diputados a dicha negociación el 17 de mayo de 2005 hasta el cese definitivo de su “actividad armada” el día 20 de octubre de 2011 (…)”.

El Ministerio de Interior no contestó la solicitud y el solicitante presentó un reclamación ante el CTBG. En la fase de alegaciones existente en la tramitación de dicha reclamación, la Administración afirmó lo siguiente:

“(…)  Efectuada consulta a la Secretaría de Estado de Seguridad, que informa de que no se dispone de dichas Actas, se asigna la consulta a la Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo, por depender de dicho Centro la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo. El 14 de septiembre de 2018, la Directora General de Apoyo a las víctimas del Terrorismo dictó resolución (…) en los siguientes términos: (…), una vez efectuada la consulta a la Fundación Centro para la Memoria para las Víctimas del Terrorismo, ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna referente al objeto de su consulta (…).” 

Conviene destacar que nos encontramos ante 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior -Secretaría de Estado de Seguridad, Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo y la Fundación Centro para la Memoria de las Víctimas del Terrorismo-, que afirman literalmente que “no se dispone de dichas Actas (…) ni dicha Fundación ni esta Dirección General tienen documentación alguna (…)”. 

El CTBG resuelve desestimar la reclamación sosteniendo que las actas no existen, cuando, sorprendentemente, este hecho en ningún momento es afirmado por ninguno de los 3 organismos públicos integrados en el Ministerio del Interior:

“(…) frente a una afirmación categórica y reiterada de que no existen actas de las reuniones negociadoras con ETA, no podemos contraponer una noticia de prensa en la que, por otro lado, no se confirma la existencia de los documentos sino tan sólo que el Gobierno “toma nota” sobre la petición de acceso a los mismos (…)”.

Y la pregunta es obligada. ¿Quién ha afirmado de forma categórica y reiterada que no existen las actas? .

Nótese que la Administración pública en ningún momento afirma que las actas no existan. Los 3 organismos públicos dicen algo bien diferente: que no las tienen, que no están en posesión de las mismas. Es decir, no se sabe si dichas actas pueden estar en posesión de otro organismo público diferente, bien integrado en el Ministerio del Interior, bien en el Ministerio de Defensa, en el Centro Nacional de Inteligencia o en la Presidencia del Gobierno. No se sabe.

En consecuencia, en mi opinión, aunque la Ley 19/2013 guarde silencio respecto a esta importante cuestión, cuando la Administración contesta que la información o documentación pública solicitada “no consta, no obra, no aparece o no está en posesión de la misma”, en la medida que limita de forma absoluta el derecho de acceso a la información pública, debería conllevar 2 consecuencias inmediatas:

a) Por un lado, la obligación de efectuar todas las diligencias de investigación que sean necesarias para declarar que la información o documentación no existe.

b) Por otro lado, incoar un procedimiento interno para depurar responsabilidades por la desaparición o pérdida de dicha documentación y, en la medida de lo posible, para reconstruirla o recuperarla.  La mala o deficiente gestión documental no puede salir gratis.

Llegados a este punto, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

“no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante”.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)”.

En definitiva, el derecho de acceso a la información pública también comprende el derecho a saber con certeza si la documentación solicitada que la Administración no entrega: 1) existe, 2) ha existido alguna vez o 3) no ha existido nunca. Así de claro.

De lo contrario, no sabemos nada. ¿Existen las actas de las reuniones negociadoras con ETA pero no se sabe quién las puede tener? ¿Han existido alguna vez y ahora se han perdido? ¿O realmente nunca se extendieron actas de las reuniones negociadoras con ETA? Solo unos pocos lo saben realmente. El conjunto de la ciudadanía sigue a la espera.