¿Existe transparencia en la legislación española?

La transparencia no es solo predicable de los actos y decisiones de los poderes públicos, sino también del ordenamiento jurídico en su conjunto. Estos son los principales problemas con los que nos enfrentamos:

  • La excesiva y cambiante regulación.

La vorágine normativa que padecemos por la gran cantidad de reglamentos y directivas comunitarias aprobadas, de leyes estatales o autonómicas promulgadas, y de innumerables disposiciones reglamentarias publicadas diariamente por las Administraciones públicas estatales, regionales y locales, está generando confusión y restando transparencia al ordenamiento jurídico. Aunque se cuenta con el apoyo de las nuevas tecnologías y las aplicaciones informáticas, cada vez es más difícil conocer con claridad la normativa vigente que resulta de aplicación.

Los numerosos cambios provocan situaciones de compleja resolución por la coexistencia y superposición de distintos regímenes de transitoriedad. Ello provoca un caldo de cultivo perfecto para que las barreras burocráticas proliferen sin control y los distintos niveles de autogobierno impongan sus normas para defender su parcela de poder . No es infrecuente que una misma ley del Estado se reproduzca en otras tantas leyes autonómicas con variaciones innecesarias y de poco calado, que sólo pretenden justificar el nuevo producto normativo y que generan gran confusión e inseguridad jurídica. Al parecer, se llega a pensar que cuantas más leyes aprueba un parlamento, más justificados están los sueldos de los diputados.

Según se desprende del buscador del Boletín Oficial del Estado, sólo durante el año 2015 se han publicado en el mismo, por lo que se refiere al Estado, un total de 48 Leyes ordinarias, 16 orgánicas, 8 reales decretos legislativos, 12 reales decreto-ley y 295 Reales Decretos, y respecto a las Comunidades Autónomas, se han publicado un total de 230 Leyes.  A estas últimas habría que sumar los reglamentos autonómicos, provinciales y municipales (ordenanzas) que se publican en los distintos boletines o diarios oficiales de sus respectivos ámbitos territoriales.

El exceso de producción normativa es una preocupación en todos los países de la Unión Europea. La Comisión Europea ha propuesto seguir simplificando la normativa comunitaria y la de los Estados miembros para incrementar la necesaria transparencia que debe existir en las regulaciones de los mercados. La OCDE recomienda revisiones periódicas de las normativas para eliminar, revocar o modificar la legislación anticuada, superpuesta o innecesaria, con el fin de incrementar la transparencia normativa y asegurar su comprensión y cumplimiento.

En 2011 se adoptaron algunas medidas legales en este sentido, sobre todo impulsadas por la gravedad de la crisis económica y financiera, y por la necesidad de eliminar obstáculos a los operadores económicos. A nivel estatal, se consagra el principio de necesidad en el sentido de que la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general. Si existe ya una regulación eficaz, resulta perjudicial aprobar otra normativa sólo por un interés de justificar la necesidad y utilidad de las instituciones de autogobierno.

El interés general que debe perseguirse es el de los ciudadanos, no el de las instituciones.

  • Problemas de técnica normativa.

La mejora de la calidad y transparencia de las normas constituye una prioridad de todas las economías de mercado porque otorga seguridad jurídica a los inversores y favorece la creación de empleo y la competitividad de las empresas. Esta necesidad también ha sido puesta de manifiesto por la crudeza de la crisis económica internacional.

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ya había declarado desde antiguo que la exigencia del artículo 9.3 de la CE relativo al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse sobre la materia que se legisle, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas.

El Tribunal insiste en que hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho, y no, por el contrario, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, e incluso cuáles sean éstas.

Cualquier operador jurídico ha podido comprobar cómo se modifican normas o se introducen preceptos nuevos en leyes cuyo título nada tiene que ver con el objeto de la regulación que se modifica. Por ejemplo, se introduce una modificación de la Ley del Deporte con ocasión de aprobar la Ley de Montes. O se aprovecha el cajón desastre de las llamadas “leyes de acompañamiento estatales o autonómicas” para introducir una multitud de preceptos nuevos, incluso, algunos de ellos, fuera de la ley que constituye su objeto natural.

De hecho, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP) no se ha librado de esta censurable práctica legislativa. En la disposición final sexta se modifica la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, merced a una enmienda introducida a última hora en el Senado. A su vez, el artículo 28 de la nueva LTAIP es modificado tan solo once días después de su publicación en el BOE por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público.

Además de todo lo anterior, la redacción de los preceptos legales deber ser clara, precisa, sencilla, sin abusar de las remisiones normativas, de los párrafos excesivamente largos o de los preceptos meramente programáticos o vacíos de contenido real y práctico.

A estos efectos, el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de julio de 2005, aprobó unas directrices de técnica normativa –un total de 102- aplicables a los productos impulsados por el Gobierno y la Administración General del Estado. Su objetivo es mejorar la calidad técnica y lingüística de todas las normas para incrementar la transparencia y su comprensión por los ciudadanos. En idéntico sentido, algunas Comunidades Autónomas también se han preocupado por la técnica normativa de sus disposiciones legales y reglamentarias.

La presión social ha provocado que recientemente se haya abordado este problema de forma más seria. En la actualidad, todos los poderes públicos deben procurar mantener un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación, y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general. Está por ver el resultado práctico de estas medidas, que esperemos sean realmente llevadas a cabo.

  • La reducción de cargas y costes administrativos.

La omnipresente crisis económica está sirviendo para que afloren los efectos negativos que tienen sobre el funcionamiento de los mercados las cargas burocráticas y los costes administrativos impuestos por un exceso de normas. Ahora es necesario eliminar todas aquellas trabas que puedan suponer un obstáculo al crecimiento económico y a la generación de puestos de trabajo. Hay que incrementar la transparencia de la legislación, agilizando trámites y procedimientos para conseguir que los poderes públicos funcionen de forma rápida y eficaz al servicio de la ciudadanía.

Antes del inicio de la crisis no parecía importar mucho el coste directo de implantación de las medidas contempladas en las nuevas normas, o los costes indirectos constituidos por todos los nuevos trámites impuestos –permisos, licencias, etc.-. Se llega a esta conclusión tras constatar que, en nuestro país, sólo a partir de 2009 se empiezan a adoptar medidas para reducir las trabas administrativas.

En efecto, salvo contadas excepciones, pocas veces las leyes van acompañadas de una memoria económica “que constituya algo más que un puro formalismo”.

Aunque inicialmente el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno imponía la obligación a todas las Administraciones públicas, la presión de los partidos nacionalistas durante la tramitación parlamentaria del mismo ha conseguido que la disposición adicional segunda de la LTAIP obligue sólo a la Administración General del Estado a acometer una revisión, simplificación y, en su caso, una consolidación normativa de sus ordenamientos jurídicos.

Para ello, habrá que efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obsoletas y determinar, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido. No se contempla ninguna consecuencia en caso de incumplimiento de esta obligación.

El legislador actual es consciente de las graves consecuencias que produce la aprobación de nuevas normas sin analizar sus costes. Por eso, las Administraciones públicas deberán examinar previamente los efectos de todo tipo –no sólo económicos- que puedan desplegar los proyectos normativos.

El objetivo está claro. Se trata de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. No sólo es importante la evaluación previa, sino también la posterior, efectuando el correspondiente seguimiento para evitar efectos imprevistos o no deseados .

La LTAIP exige la publicación en las sedes electrónicas o páginas web de las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo. La finalidad última de esta memoria es garantizar que a la hora de elaborar y aprobar un proyecto se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios.

Para ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los fines que se buscan, y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas.

 

Los “papeles de Panamá” y la opacidad legal

Esta semana hemos conocido el escándalo de los llamados “papeles de Panamá”, más de 11 millones de documentos a los que han tenido acceso un diario alemán y el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ).

Según informa el periódico digital El Confidencial, “un equipo de más de 370 periodistas de un centenar de medios de comunicación de 76 países ha trabajado durante un año para analizarlos y arrojar luz sobre el secretismo que impera en la creación de sociedades en paraísos fiscales de todo el mundo. En España, las exclusivas de ‘Los Papeles de Panamá’ se publicarán en El Confidencial y La Sexta tras un trabajo periodístico conjunto iniciado en julio de 2015”.

Los documentos secretos incluyen correos electrónicos, cuentas bancarias, bases de datos, etc., y revelan información oculta de sociedades creadas para evadir impuestos. A la vista de la cantidad de paises y personas afectadas, está claro que contribuir al sostenimiento de los servicios públicos mediante el pago de impuestos desagrada a muchísima gente.

Los paraísos fiscales, los distintos regímenes fiscales existentes incluso entre los paises de la Unión Europea y las sofisticadas técnicas jurídico-económicas son utilizadas por quienes tienen suficientes medios económicos para ello con el objeto de defraduar impuestos.

Con independencia de la mayor o menor legalidad de estas prácticas a la luz de la normativa de los distintos países, a nadie se le escapa que el gran hermetismo existente en materia fiscal resulta favorecido, en el caso de España, por la concurrencia de distintos tipos de secretos amparados por nuestra legislación:

a) El secreto profesional del periodista: es el primero que comento porque me ha llamado la atención la escasa información que he encontrado en torno a las circunstancias en que se produce la filtración de los documentos, así como la exclusiva a dos medios de comunicación. En este sentido, el artículo 10 del Código Deontológico de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España dispone lo siguiente:

“El secreto profesional es un derecho del periodista, a la vez que un deber que garantiza la confidencialidad de las fuentes de información. Por tanto, el periodista garantizará el derecho de sus fuentes informativas a permanecer en el anonimato, si así ha sido solicitado. No obstante, tal deber profesional podrá ceder excepcionalmente en el supuesto de que conste fehacientemente que la fuente ha falseado de manera consciente la información o cuando el revelar la fuente sea el único medio para evitar un daño grave e inminente a las personas”.

Consultados distintos medios de comunicación, no he podido conocer los detalles de la filtración -cómo, cuándo y por qué únicamente tuvieron acceso a dicha información un diario alemán y el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación- ni tampoco las razones justificativas de la exclusiva a El Confidencial y La Sexta, sin participación de los demás medios de comunicación. La opacidad existente en torno a las condiciones de obtención y distribución de esta información ha posibilitado tanto la filtración como la exclusiva.

Recuerdo una conversación con un periodista sobre los inconvenientes que genera la transparencia en la información pública de cara a la obtención de filtraciones o exclusivas. “Si todo el mundo puede acceder a dicha información, no siempre suscita interés pediodístico”, me explicaba.

b) La información tributaria es reservada: en España, tiene carácter reservado de “todos” los datos con trascendencia tributaria, según dispone el artículo 95 de la Ley General Tributaria (LGT).

Los ciudadanos exigimos más transparencia a las autoridades e instituciones públicas, pero, en general, somos muy reservados con nuestros datos fiscales. No queremos que nadie sepa ni lo que ganamos ni lo que pagamos a Hacienda. Consideramos que es una información que afecta a nuestra intimidad.

En Noruega, por ejemplo, todas las personas pueden ver lo que ganan y pagan los demás en impuestos. De esta manera, el control social que ejerce el conjunto de la ciudadanía logra que el fraude fiscal sea muy bajo y, en consecuencia, al aumentar la recaudación, los servicios públicos y prestaciones sociales están mejor dotados.

En España, el ciudadano sólo puede denunciar (artículo 114 LGT), no tiene acceso a ninguna información tributaria. La Administración decide si incoa o no el correspondiente procedimiento de inspección y el ciudadano no puede hacer nada más: no tiene la condición de interesado y no puede recurrir o impugnar ninguna decisión de la Administración.

En mi opinión, la cantidad, origen o naturaleza de los ingresos de una persona física o jurídica es una cuestión privada cuyo conocimiento carece de interés público. Sin embargo, el cumplimiento del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (artículo 31.1 CE), sí que es una cuestión que nos afecta a todos y que, indudablemente, es de interés público.

Por ello, a mi juicio, los ciudadanos sí que deberíamos tener acceso a la cuota global anual ingresada en Hacienda por cada persona física o jurídica, con detalle de los conceptos impositivos. De esta manera, a los funcionarios de inspección de los tributos, se le sumaría el enorme control social que se podría ejercer en esta materia, lo que, sin duda, complicaría bastante la existencia de casos de fraude o evasión fiscal.

Por el contrario, si seguimos considerando que la cuota global que pagamos a Hacienda es una cuestión privada e íntima que no debe conocerse por los demás, no nos podemos extrañar en absoluto de que se perpetúe la economía sumergida y el fraude fiscal.

c) Publicidad limitada del Registro Mercantil: únicamente se inscriben los socios fundadores de las sociedades de capital (sociedades anónimas y limitadas, entre otras), por lo que resulta imposible saber con posterioridad quienes son los verdaderos dueños de dichas empresas (artículo 32 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), ya que la compraventa de las acciones o participaciones sociales no requiere su inscripción en el Registro Mercantil, de manera que no se podrá saber quienes son los nuevos socios, excepto en el caso de empresas unipersonales.

Una de las formas de incrementar la transparencia respecto a la identidad de los socios, al menos, de quienes posean el mayor número de acciones o participaciones o ejerzan un control efectivo sobre la sociedad, sería modificar el Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio) para obligar a incluir dicha información al tiempo de presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil para su depósito y publicidad general (art. 366).

¿Estamos dispuestos a sacrificar parte de nuestra privacidad a favor de la mayor transparencia en la lucha contra la economía sumergida y el fraude fiscal? Ahí lo dejo para seguir reflexionando y debatiendo.