Nueva limitación al derecho de acceso a la información pública: la “cuasireelaboración”

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/10/2019 (núm. recurso 29/2019), acaba de crear una nueva limitación al derecho de acceso a la información pública, que no se encuentra recogida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG) ni como límite (artículo 14) ni como causa de inadmisión (artículo 18): la llamada “cuasireelaboración”.

Los hechos son los siguientes. Una persona solicita a la Autoridad Portuaria de Gijón la siguiente información pública: los órdenes de día, actas y resoluciones aprobadas por cada Consejo de Administración desde 1996 a 2017.

Frente a la negativa de la Autoridad Portuaria a facilitar dicha información, se reclama ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien estima dicha reclamación instando a dicho organismo público a facilitar al solicitante la información requerida en el plazo de dos meses.

Disconforme con dicha Resolución del CTBG, la Autoridad Portuaria de Gijón presenta un recurso contencioso-administrativo apoyándose en la causa de inadmisión del art. 18.c LTAIPBG (reelaboración) porque se le está imponiendo un trabajo de estudio y reelaboración de las actas, y en caso de encontrar aspectos incompatibles con las facultades conferidas por la Ley, deberá llevar a cabo una reelaboración documental.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 dicta la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, estimando el recurso por entender que se está exigiendo una labor de elaboración de la documentación a facilitar al solicitante:

“(…) es inmensa la tarea de reelaborar las actas de 22 años aplicando los criterios se desagregación y revisión contenidos en la resolución impugnada, no es un trabajo nada sencillo que comprometería el normal funcionamiento de la entidad, obligaría a una reelaboración, a una revisión para proporcionar una revisión que no contuviera datos. En la información requerida se precisaría realizar nuevas operaciones de análisis, agregación, e interpretación. Es una información que no se tiene y cuya obtención no es sencilla (…)”. 

El CTBG presenta un recurso de apelación contra esta Sentencia con apoyo en los siguientes razonamientos principales:

– La información solicitada existe y ha sido elaborada por la Autoridad portuaria, por tanto, es una información disponible.

– No se está exigiendo que la Administración realice un trabajo de reelaboración. Se solicita lisa y llanamente el acceso a esa información, a esa documentación por lo que no se da el supuesto de reelaboración.

– En cuanto al concepto de información voluminosa o compleja no es determinante para la inadmisión solo se necesita más tiempo. Si hay datos de carácter personal debe ser anonimizada o disociada antes de ser suministrada.

Sin embargo, a pesar de los acertados razonamientos del CTBG, la Audiencia Nacional, mediante la Sentencia de fecha 21/10/2019 que estamos comentando, desestima el recurso de apelación con los siguientes argumentos:

“(…) La petición de información en el caso que nos ocupa hay que calificarla, como hace el Juzgador, de excesiva y de anormal, aunque se quiera justificar por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con una ampliación del plazo para concederla. Precisamente, por ser excesiva la documentación reclamada existe una labor de cuasireelaboración puesto que es preciso anonimizar o desagregar una ingente cantidad de datos que, en ocasiones, y dada la naturaleza jurídica de la Autoridad Portuaria de Gijón, no es fácil (…)”.

Y lo que la propia Audiencia Nacional califica como “no fácil”, dos párrafos más adelante, lo califica, no de difícil, sino de “imposible”:

“(…) la documentación requerida es tan voluminosa que resulta imposible proteger los intereses de terceros y resulta inviable garantizar esos intereses de todos los interesados desde hace más de 23 años (…)”. 

En mi opinión, la Audiencia Nacional es consciente de que, como sostiene acertadamente el CTBG, en realidad, no estamos ante una reelaboración de la información, ya que los órdenes del día, actas y resoluciones de la Autoridad Portuaria cuyo acceso se solicita, ya existen, se trata de información ya elaborada que no hay que volver a elaborar, simplemente lo que hay que hacer es disociar o eliminar aquellos datos personales o confidenciales que puedan existir.

Por ello, en realidad, no considera que estamos ante una reelaboración, sino ante otra situación distinta, lo que la Audiencia Nacional denomina “cuasireelaboración”, que consiste en el hecho de que eliminar o disociar los datos personales o confidenciales de toda la documentación elaborada durante el dilatado periodo de 22 años no sea una tarea fácil.

El problema es que la LTAIPBG no contempla la mayor o menor facilidad de dicha tarea ni como límite (art. 14) ni como causa de inadmisión (art. 18), por lo que no es de recibo aplicar una limitación denominada “cuasireelaboración” que no está prevista legalmente.

Hay que notar que los límites y las causas de inadmisión no deben ser interpretadas de forma extensiva, sino de forma restrictiva. No cabe “estirar” el concepto de reelaboración para abarcar situaciones distintas bajo la denominación de “cuasireelaboración”. La reelaboración, como causa de inadmisión, existe o no existe. No es posible afirmar que “casi existe” y aplicarla como si existiera.

En mi opinión, coincidente con la mantenida por el CTBG, la mayor o menor complejidad de la tarea de disociar o tachar los datos personales o confidenciales de una documentación que es muy numerosa, es una cuestión de tiempo para no entorpecer el normal funcionamiento de la Administracion, pero no es una reelaboración ni mucho menos la inventada “cuasireelaboración”.

En algunos casos, será suficiente con un par de meses, como en este caso entendió el CTBG. Y si no es posible cumplir con dicho plazo sin afectar al funcionamiento normal de la entidad pública, no hay problema, se podrá solicitar justificadamente al CTBG una ampliación del plazo inicialmente concedido para disociar los datos.

Si el solicitante de la información, en lugar de haber pedido de golpe en una sola solicitud la documentación correspondiente a 22 años, hubiera presentado, con un espacio temporal entre ellas, 22 solicitudes, una por cada año de documentos de la Autoridad Portuaria, no se hubiera podido apreciar la existencia de reelaboración o “cuasireelaboración”.

La necesidad de evitar el entorpecimiento del funcionamiento normal de la  Administración marcará el mayor o menor tiempo en entregar la información al solicitante. Si éste pide mucha información genérica de una tacada, se expone a que la entidad pública necesite más días o meses para entregársela. Por el contrario, si se concreta y detalla mucho más la información, menos afectará a su funcionamiento normal y menos tiempo se necesitará para su entrega.

En consecuencia, para evitar el “atragantamiento” de la Administración y que el exceso de información solicitada de golpe afecte a su funcionamiento normal y le genere una reacción alérgica del tipo “reelaboración” o “cuasireelaboración”, lo más recomendable es solicitar la información pública en pequeñas dosis, cuanto más concreta y detallada mejor.

 

 

 

 

 

 

¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) publicó en su página web hace una semana -el jueves 19 de noviembre- cuatro criterios interpretativos, de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre diversas cuestiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

En concreto, me gustaría comentar a continuación dos de esos criterios, concretamente, los referidos a la “información de carácter auxiliar o de apoyo” y al término de “reelaboración”.

Antes de continuar con este análisis,  hay que destacar que la interpretación del concepto de “información auxiliar o de apoyo” y del término de “reelaboración” que ha efectuado el CTBG coexistirá con la futura interpretación que puedan realizar de ambos conceptos los órganos o consejos de transparencia autonómicos existentes al amparo de la ley autonómica correspondiente, por lo que estas definiciones terminológicas pueden no ser las mismas en todo el territorio nacional.

Hecha esta aclaración, en mi opinión, el CTBG define ambos conceptos de forma excesivamente amplia. El principio de interpretación restrictiva de las causas de inadmisión tiene como objetivo evitar que el derecho de acceso a la información pública quede vacío de contenido.

  1. Información de carácter auxiliar o de apoyo (criterio interpretativo nº 6):

El CTBG considera con buen criterio lo siguiente:

“(…) es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 (…) debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013 para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo (…)”.

Por lo tanto, habrá que estar, caso a caso, a la concreta motivación contenida en la resolución por la que se inadmita la solicitud de información.

Hasta aquí, todo bien. Nada que objetar. Sin embargo, el problema se plantea cuando en la página nº 3, el CTBG entiende que;

“(…) podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

 1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

 2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

 3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

 4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

 5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el CTBG, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

2.Reelaboración (Criterio interpretativo nº 7):

El CTBG parte de la definición de reelaboración que define la Real Academia de la Lengua: “volver a hacer algo distinto a lo existente”, y a continuación permite la inadmisión de las solicitudes de información por 4 motivos distintos:

1) Razones organizativas, funcionales o de coste presupuestario:

En el último párrafo de la página nº 5, se indica lo siguiente:

“(…) las dificultades de reelaboración habrán de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando estos en la correspondiente resolución motivada”.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos los tres muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

2) Información que se tenga que elaborar expresamente:

En el tercer párrafo de la página nº 3, el CTBG autoriza la inadmisión de la solicitud cuando el organismo o entidad deba:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación del CTBG supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

3) Razones técnicas:

Otra importante limitación que el CTBG introduce en este criterio interpretativo es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. El CTBG, en su Resolución nº 167/2015, de fecha 2 de septiembre, desestima la reclamación presentada contra la denegación de la solicitud dirigida al Ministerio de Economía y Competitividad para conocer los expedientes de reintegro de subvenciones y ayudas caducados porque el programa y la aplicación informática no permite sacar esos listados.

4) Formato distinto:

Por último, en opinión del CTGB, “(…) la petición de un formato concreto distinto al existente podría entenderse como reelaboración, cuando dicho formato no esté en poder de la Administración informante, en todo caso la extracción de la información en Excel o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración (…)”.

El artículo 17.2. d) y 22.1 de la LTAIBG reconocen el derecho del ciudadano a acceder a la información preferentemente por vía electrónica, sin contemplar ninguna limitación en cuanto al formato en el que se encuentre la misma. La Administración debe contar con los medios necesarios para escanear y digitalizar la información que se solicite, así como ofrecerla en formatos reutilizables. Si la Administración puede inadmitir una solicitud por entender que el cambio de formato es un supuesto de reelaboración, no parece que vaya a tener mucho interés en disponer de la información en formatos reutilizables.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Las privilegiadas personas que puedan interponer un recurso contencioso-administrativo y asumir sus costes -abogado, procurador, tasas –personas jurídicas- y posible condena en costas-, además de su enorme tardanza, pueden solicitar al Juzgado la ampliación del expediente administrativo para que se incluya en el mismo los informes no preceptivos, comunicaciones internas, información preparatoria, así como la información contenida en diversas fuentes que no se quiere reelaborar.

Las solicitudes de ampliación del expediente administrativo en los recursos contencioso-administrativos es un cauce procesal utilizado con frecuencia en la práctica forense (artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Los Juzgados suelen acceder a las mismas para evitar cualquier atisbo de indefensión a los recurrentes.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la LTAIBG se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el CTBG, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.