El acceso a los expedientes sancionadores abiertos a locales molestos (bares, terrazas, etc.)

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Una persona, que vive en las inmediaciones de un restaurante que ocupa la vía pública con mesas y sillas, había solicitado al ayuntamiento el acceso a los expedientes sancionadores que se habían abierto al local como consecuencia de las distintas actas que había levantado la policía local por las llamadas que estuvo obligado a hacer cada vez que se colocaban más mesas y sillas de las autorizadas y se producían molestias acústicas.

El Ayuntamiento opuso tres motivos para denegar el acceso a dicha información pública: a) el solicitante no tenía la condición de interesado en dichos procedimientos sancionadores, b) el límite de la protección de los datos personales, y, finalmente, c) que los expedientes sancionadores se encontraban en tramitación y no habían finalizado todavía.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), mediante Resolución nº 162, de fecha 26/2/2024, desmonta algunas de las excusas ofrecidas por el ayuntamiento.

En relación con que la persona interesada no tenga la condición de interesada en los procedimientos sancionadores, ello no significa que no pueda acceder a la información pública. El CTBG efectúa el siguiente razonamiento:

«(…) el artículo 12 LTAIBG dispone que “todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública”, sin limitación alguna, por tanto, por razón de edad, nacionalidad o tener, o no, la condición de interesadas en un determinado procedimiento. Por ello, no se requiere que la solicitante ostente esta condición, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para ejercer el derecho de acceso a la información pública, que no le podrá ser denegado por este motivo (…)».

Hay que recordar que las personas afectadas por las molestias generadas por estos establecimientos sí que tienen la condición de interesado en el expediente ambiental o urbanístico que se esté tramitando para legalizar la actividad o reestablecer la legalidad urbanística conculcada, pudiendo, además de acceder a la información existente en el mismo, presentar los recursos correspondientes contra las decisiones administrativas adoptadas.

Sin embargo, respecto a los expedientes sancionadores, las personas afectadas, aunque no tengan la condición de interesados en los mismos porque la posible sanción o multa a imponer no le genere un beneficio directo en su patrimonio personal, sí que podrán acceder a la información al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG).

Asimismo, es importante destacar que el Tribunal Supremo sí que ha reconocido legitimación, en los procedimientos sancionadores, a los denunciantes «cualificados» (aquellos que son interesados y denunciantes al mismo tiempo) para recurrir las decisiones de archivo injustificadas o infundadas. Por ejemplo, aquellas personas que viven justo encima del local o establecimiento.

En cuanto al segundo motivo opuesto por el Ayuntamiento para denegar el acceso a la información pública, el CTBG recuerda, una vez más, que el límite de la protección de los datos personales solo afecta a las personas físicas, no a las personas jurídicas (empresas, sociedades, comunidad de bienes, etc.). Respecto a las sanciones impuestas a personas jurídicas, la Ley de protección de datos personales no impide el acceso a las mismas. El CTBG dice lo siguiente:

«(…) es preciso recordar que la protección de datos personales viene referida, en el ordenamiento jurídico español, a personas físicas, y no a personas jurídicas (…) la información solicitada se refiere a diversos expedientes sancionadores incoados a una sociedad civil, y no a una persona física, por lo que no podría admitirse el argumento sostenido en el escrito de alegaciones a este respecto, al no resultar de aplicación el artículo 15 de la LTAIBG, referido a la protección de datos personales (…)».

El límite previsto en el artículo 15.1 de la LTAIBG solo se aplica en los casos de sanciones impuestas a personas físicas que no conlleven la amonestación pública al infractor.

En mi opinión, si no se ha impuesto ningún sanción porque el procedimiento se ha archivado o ha caducado, sí que cabría acceder al expediente sancionador por parte de una tercera persona sin consentimiento del titular de los datos personales.

Finalmente, el CTBG desestima la reclamación porque la tramitación de los procedimientos sancionadores no había finalizado todavía y, en consecuencia, resulta aplicable el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013 (LTAIBG): «La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios». El CTBG efectúa la siguiente explicación:

«(…) a fin de evitar que el acceso a la información pueda ser perjudicial a las investigaciones, conducir a la destrucción de pruebas o la sustracción de los delincuentes de la acción de la justicia. A estos efectos, resulta relevante el elemento temporal pues, en la medida en que se estén llevando a cabo tales diligencias de investigación en el momento en que se solicita el acceso (como aquí acontece), existe un riesgo cierto de que tales diligencias se entorpezcan o se frustren (…)».

Conviene advertir que la aplicación de esta limitación es temporal. No se puede denegar el acceso cuando el procedimiento sancionador haya finalizado o debido finalizar mediante la correspondiente resolución (de archivo, imposición de sanción o caducidad).

En definitiva, el acceso a los expedientes sancionadores puede ser efectuado por terceras personas que no tengan la condición de interesado siempre que se cumplan dos condiciones: que se trate de procedimientos terminados y que no se haya impuesto alguna sanción a una persona física.

El Consejo de Transparencia debe resolver las reclamaciones sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa

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El artículo 9, apartados 1 y 2, de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) dice que el cumplimiento por la Administración General del Estado de las obligaciones de publicidad activa será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y que, en el ejercicio de esta competencia, podrá dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Pues bien, a pesar de la claridad del precepto, el CTBG rechaza indebidamente las reclamaciones que recibe sobre el incumplimiento de estas obligaciones de publicidad activa. Así, por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno nº 243, de fecha 27/2/2024 (pinchar aquí), se denunciaba ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública la falta de publicación, en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado (AGE), de los currículums de los altos cargos de las entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la AGE, en formato reutilizable.

La Dirección General de Gobernanza Pública contestó que no se publican los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE, precisamente, porque el CTBG, en los informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, insiste en que solo se publiquen en el Portal de Transparencia los currículums de los altos cargos de la AGE, mientras que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE deberán buscarse en sus respectivas páginas webs.

El CTBG, de forma sorprendente, rechaza la reclamación presentada por el solicitante de dicha información, en los siguientes términos:

«(…) se constata que lo planteado no puede configurarse como una solicitud de acceso a la información pública en los términos en los que esta viene configurada en la LAITBG (…) lo que solicita es la realización de una actividad material por parte de la Administración a fin de dar cumplimiento debido esas obligaciones: que se publiquen en el apartado de publicidad activa los currículums de altos cargos (perfil y trayectoria profesional) y que esa información se establezca en un formato reutilizable (…) no se pretende acceder a información preexistente del órgano al que se dirige la solicitud, sino promover el correcto cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la LTAIBG (…) la reclamación presentada no versa sobre materia de acceso a la información pública, tal como exige el artículo 24 LTAIBG, y, en consecuencia, dada la fase actual del procedimiento, debe ser desestimada (…)».

¿Y la competencia del CTBG para dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa reconocida en el artículo 9.2 de la LTAIBG? ¿Por qué no se ejerce?

El artículo 8.2.c) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, atribuye al Presidente, entre otras, las siguientes funciones:

«Velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 19/2013 y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para el cese del incumplimiento de estas obligaciones».

En este caso, el CTBG no desestima la reclamación porque defienda el criterio sentado en sus informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE no deben publicarse junto a los demás currículums de los altos cargos de la AGE, sino que deben publicarse de forma desperdigada en las respectivas páginas webs de las numerosas entidades dependientes de la AGE que existen.

Criterio, por otra parte, muy cuestionable desde el punto de vista de facilitar la búsqueda de la información a los ciudadanos. Es obvio que resulta más fácil encontrar la información si todos los currículums de los altos cargos de la AGE y sus entidades dependientes están juntos en un mismo sitio, que repartidos en centenares de páginas web.

En realidad, el CTBG desestima la reclamación porque afirma que con ella no se pretende acceder a la información pública, sino que el Ministerio realice una actividad material consistente en publicar todos los currículums de la AGE y sus entidades dependientes, juntos, en el Portal de Transparencia, y como eso no es en puridad una solicitud para acceder a la información pública, la desestima.

Este razonamiento podría realizarse si el CTBG únicamente tuviera competencia para resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información. Sin embargo, el CTBG también tiene competencia para resolver las reclamaciones que se presentan sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa. Y las competencias son irrenunciables (artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Y no puede seguir valiendo de excusa que esta competencia del CTBG necesita de la previa aprobación de un reglamento en el que se contemple el procedimiento a seguir (artículo 9.2 LTAIBG). Nótese que esta razón no es utilizada en ningún momento por el CTBG en la Resolución de fecha 27/2/2024 que estamos analizando.

Ya sabemos que, más de 10 años después, el reglamento de desarrollo de la LTAIBG sigue sin aprobarse por parte del Gobierno.

En este sentido, la LTAIBG no puede quedar inaplicada por la inactividad reglamentaria del Gobierno. El procedimiento no podría ser distinto al que ya se cumple de hecho por el CTBG: comprobación de los hechos referidos al incumplimiento de la obligación de publicidad activa y previa audiencia a la entidad pública correspondiente. La resolución estimatoria es muy sencilla: obligar a la entidad a publicar en el portal de transparencia la información que falta, dándole un plazo concreto para su cumplimiento, que bien podría ser uno o dos meses, dependiendo de la mayor o menor dificultad.

Esta inaceptable situación ya fue objeto de denuncia por mi parte en un comentario anterior publicado hace ya 2 años con el título «El impune incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en los portales de transparencia» (pinchar aquí), en el que reclamaba, sin éxito alguno hasta el momento, la aprobación del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013 de transparencia, para que el CTBG no tuviera ninguna excusa para investigar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, estableciendo el procedimiento que debe seguir el CTBG y las medidas que pueda adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Ahora bien, en mi opinión, la falta de desarrollo reglamentario de dicho procedimiento, no significa que el CTBG no deba desarrollar la competencia atribuida legalmente de obligar a las entidades públicas a cumplir con las obligaciones de publicidad activa. De lo contrario, se mantiene la absoluta impunidad actual respecto al incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la AGE. Y ya llevamos más de 10 años así. Es evidente que ya ha pasado tiempo más que suficiente.

El acceso a los correos electrónicos emitidos entre dos entidades públicas

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El correo electrónico es un «soporte o formato» que puede tener múltiples contenidos. Habrá que examinar el contenido concreto del correo electrónico para determinar si estamos ante un verdadero acto administrativo (de trámite o definitivo) o simplemente contiene información pública, la cual, en algunos casos podrá ser auxiliar o de apoyo, y en otros, podrá ser importante para conocer qué ha pasado realmente durante la tramitación de un procedimiento administrativo.

El caso que analizamos hoy ha sido examinado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 93, de fecha 26/1/2024 (pinchar aquí), por la que se desestima la reclamación presentada por un contribuyente contra la negativa a facilitar el acceso a los correos electrónicos intercambiados entre el área de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la correspondiente de la Agencia Tributaria Catalana con ocasión del traslado de unas providencias de apremio entre ambos organismos.

La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Catalunya inadmitió la solicitud al aplicar la causa contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) -información auxiliar o de apoyo- por considerar que los correos electrónicos no son actos administrativos, no revisten el carácter de trámite propio del procedimiento, sino que son meras comunicaciones internas. En concreto, razonaba en estos términos:

«el intercambio de emails, en el marco ordinario y habitual de la gestión administrativa, carece de relevancia en la tramitación de un expediente puesto que es el documento notificado al deudor el que motiva de manera sucinta los hechos y fundamentos de derecho en los que se basa la decisión administrativa. La denegación de la aportación del correo solicitado por el interesado encuentra su justificación en la ausencia de efectos jurídicos que produce un correo electrónico ya que, como se ha explicado y reiterado, no es un acto administrativo. Lo que sí produce efectos jurídicos es la notificación de la providencia de apremio, correctamente notificada y que, en el presente caso, no fue objeto de recurso ni reclamación (…) un correo electrónico intercambiado entre órganos o entidades administrativas no reviste la consideración de trámite propio del procedimiento, sino de actuaciones realizadas por los diferentes órganos administrativos con el objeto de cumplir correctamente con sus deberes, ese tipo de información tendría carácter auxiliar o de apoyo (…)».

La primera conclusión del CTBG es obvia y merece ser destaca para que se recuerde sin ningún género de duda: los correos electrónicos intercambiados entre instituciones públicas tienen la naturaleza de información pública.

El CTBG razona que el artículo 13 LTAIBG regula un concepto de “información pública” en un sentido amplio que comprende, desde una perspectiva material, tanto documentos, como contenidos específicos, extendiéndose a todo tipo de “formato o soporte”. Mientras que desde la perspectiva sustantiva se exige la concurrencia en la información de dos requisitos: hallarse en poder de algún sujeto obligado y haber sido elaborada u obtenida en el ejercicio de sus funciones.

La segunda conclusión del CTBG también es acertada, al recordar que lo importante es que se trate de una información que sea verdaderamente auxiliar o de apoyo. No es relevante la denominación que a la información o al soporte que la contiene se le atribuya.

En consecuencia, la relación expresada en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG referida a notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos, es una mera relación de ejemplos que no implica que los textos así nombrados contengan siempre información cuya verdadera naturaleza sea la de auxiliar o de apoyo.

Sin embargo, el CTBG, en mi opinión, no acierta cuando introduce un «requisito nuevo», no previsto en la LTAIBG, para permitir o autorizar el acceso a la información pública: que se trate de un acto de trámite de algún procedimiento. Esta exigencia no está contemplada en la LTAIPBG.

Los ciudadanos tenemos derecho a acceder a la información contenida en los correos electrónicos intercambiados entre dos organismos públicos con independencia de que dicha información constituya un acto administrativo de trámite o no, y al margen de que dicha información produzca o no efectos jurídicos.

El CTBG concluye que «asiste la razón al órgano competente al calificar la información solicitada como auxiliar. Se constata, así, que se trata de una mera comunicación que no constituye acto trámite de ningún procedimiento que, en su caso, se inició cuando se instruyó el correspondiente expediente de apremio».

Hay que notar que los correos electrónicos intercambiados entre un organismo estatal y otro autonómico en ningún caso pueden ser considerados como comunicaciones internas, ya que no se producen dentro de una misma Administración, sino entre dos organismos distintos con diferentes personalidades jurídicas.

Finalmente, el CTBG también parece confundir el contenido formal de los correos electrónicos (texto concreto, fechas, emisor, destinatario, etc.), con las providencias de apremio, que son cosas distintas. Así, afirma que «el reclamante ha tenido acceso al contenido material del correo electrónico, pues le ha sido facilitadas las correspondientes providencias de apremio». Lo solicitado no eran las providencias de apremio, sino los correos electrónicos.

En mi opinión, no alcanzo a entender qué razones de interés público pueden justificar la imposibilidad de acceder a unos correos electrónicos intercambiados entre dos organismos tributarios. No puede sorprendernos que estas injustificadas opacidades generen gran desconfianza a la ciudadanía.

Una radiografía actual sobre el acceso a los documentos públicos de la Unión Europea

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La Resolución del Parlamento Europeo, aprobada con fecha 13/7/2023 (pinchar aquí), nos permite conocer cuáles son los principales problemas que tiene la ciudadanía para acceder a los documentos de las instituciones, organismos y agencias que forman parte de la Unión Europea (UE).

El objetivo de este comentario es destacar las afirmaciones o conclusiones más importantes que contiene la referida resolución.

1) El acceso a los documentos es un derecho fundamental

El Tratado de la Unión Europea destaca que todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión y que las decisiones deben adoptarse de la forma más abierta y cercana posible a los ciudadanos. Las instituciones, órganos, oficinas y agencias de la Unión deben actuar con el mayor respeto posible al principio de transparencia, y que a los ciudadanos y residentes les debe asistir el derecho a acceder a los documentos.

El derecho a acceder a los documentos es un derecho fundamental, protegido por el artículo 42 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y desarrollado por el Reglamento 1049/2001. Los ciudadanos deben poder ejercer eficazmente su derecho a examinar la labor y las actividades de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y en particular el proceso legislativo.

2) Buena gobernanza y confianza en las instituciones

– La apertura y la buena gobernanza en el funcionamiento de la Unión y en su proceso de toma de decisiones son indispensables para generar confianza en la Unión y garantizarán una mayor legitimidad, eficiencia y responsabilidad de la administración ante los ciudadanos.

– Las instituciones, órganos y organismos de la Unión deben esforzarse por aplicar las normas más elevadas de transparencia, responsabilidad e integridad, garantizando métodos de control que combinen actividades de supervisión democrática, control y seguimiento;

– La participación de los ciudadanos y de la sociedad civil en la vida democrática de la UE son indispensables para fomentar la buena gobernanza en las instituciones de la Unión.

– El acceso a información rigurosa es vital para prevenir la desinformación y combatir las noticias falsas.

3) Declaraciones importantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

– Ha destacado reiteradamente el vínculo entre democracia y acceso a los documentos.

– El control público de la información sobre la acción legislativa es una condición previa para el ejercicio de los derechos democráticos.

– La apertura de dicha información contribuye a reforzar la democracia al permitir a los ciudadanos controlar toda la información que ha constituido la base de un acto legislativo.

– El acceso a los documentos debe ser lo más amplio posible. La denegación del acceso debe estar debidamente justificada. Los límites deben ser interpretados de forma restringida y no amplia.

4) Necesidad de modificar el Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión

Las negociaciones sobre dicho Reglamento se encuentran paralizadas desde 2012. La UE ha asumido muchas responsabilidades nuevas desde la entrada en vigor del Reglamento. El aumento de la responsabilidad exige mayores cotas de transparencia, control democrático y rendición de cuentas para mantener la credibilidad, la legitimidad y la fiabilidad de la UE ante los ciudadanos.

Cualquier revisión del Reglamento 1049/2001 no debería reducir el nivel actual de transparencia. Se deberán abordar estas cuestiones esenciales:

  • La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento a todas las instituciones, órganos y agencias de la Unión Europea.
  • El alcance de los motivos de denegación del acceso a los documentos.
  • La definición de «documento».
  • La prueba del interés público.
  • La transparencia en el proceso legislativo y la oposición a las exenciones por categorías.
  • La integración de la jurisprudencia del TJUE y del TEDH y la toma en consideración de los avances tecnológicos.

5) Principales problemas para acceder a los documentos

– Tardanza

Los retrasos sistemáticos y las negativas infundadas a la divulgación de los documentos, aún parcialmente, socava el derecho de los ciudadanos a controlar las instituciones de la Unión (en el caso de la Comisión, las revisiones de las decisiones iniciales se retrasan en el 85 % de los casos). El Parlamento Europeo pide a las instituciones, órganos y organismos de la Unión que faciliten estadísticas sobre las demoras en las respuestas a las solicitudes de acceso.

– Aplicación frecuente de las excepciones

El Parlamento Europeo expresa su preocupación por el frecuente uso de las excepciones del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 para denegar el acceso completo a los documentos. La entidad, órgano u organismo que invoque una de las excepciones al acceso a documentos en virtud de este artículo habrá de realizar una evaluación objetiva e individual y demostrar que el riesgo que afecta al interés protegido es fundado, previsible y no meramente hipotético, y justificar debidamente la forma en que el acceso al documento socavaría de forma específica y efectiva el interés protegido.

Se deniega información sobre la base de argumentos poco sólidos y se detectan incoherencias en la tramitación de solicitudes similares. El Parlamento Europeo pide a las instituciones de la Unión que desarrollen mejores prácticas para poder aplicar e interpretar de modo uniforme las disposiciones del Reglamento.

– Imposibilidad de acceder a mensajes de texto

A raíz de una solicitud de acceso público a mensajes de texto entre la presidenta de la Comisión y el consejero delegado de una empresa farmacéutica en relación con la adquisición por parte de la Comisión de vacunas contra la COVID‑19, la Comisión se negó a reconocer que dichos mensajes de texto recaigan bajo la categoría de «documentos» en el sentido dado por el Reglamento (CE) n.º 1049/2001.

El Parlamento Europeo defiende que el registro de un documento es consecuencia de su existencia y no un requisito previo para tal existencia, por lo que no está de acuerdo con la política interna de la Comisión Europea de no registrar los mensajes de texto, alegando que, por su naturaleza, se trata de documentos de corta vida no destinados a contener información importante en relación con las políticas, actividades y decisiones de la Comisión.

No obstante, el Parlamento Europeo constata que, en la práctica, los mensajes de texto se están utilizando para esta finalidad, burlando el acceso público a los mismos. En varios Estados miembros, se ha establecido como práctica habitual que los organismos públicos archiven los mensajes de texto que tengan relación con políticas, actividades y decisiones, de acuerdo con la legislación en materia de acceso a los documentos.

– Eliminación de documentos

El Parlamento Europeo ha observado que la Comisión ha eliminado documentos, incluyendo actas de reuniones a puerta cerrada, informes y documentos internos. Esta práctica ha dado lugar a la desaparición de correspondencia importante que atañe a decisiones en materia de políticas. Es obligatorio registrar y archivar sistemáticamente la correspondencia no privada relacionada con decisiones políticas cruciales.

– Falta de publicación de forma proactiva de información sobre infracciones del Derecho de la UE y sobre la eficacia de las políticas de la Unión

Se echa en falta resúmenes de información actualizada, publicados de forma proactiva, sobre los procedimientos más recientes en todos los casos de infracción específicos, especialmente aquellos en los que las infracciones llevan mucho tiempo pendientes, así como la falta de información sobre EU Pilot, un diálogo informal entre la Comisión y los Estados miembros sobre la aplicación del Derecho de la Unión antes de una posible infracción.

Por otra parte, tampoco se publica, de forma proactiva, estadísticas que indiquen la eficacia de las políticas de la Unión, en particular las relacionadas con la justicia y los asuntos de interior, lo que, en gran medida, obstaculiza el control público de las políticas que afectan significativamente a los derechos fundamentales.

– Clasificación indebida de los documentos

Las instituciones de la UE suelan asignar a los documentos oficiales un nivel de clasificación superior al que les correspondería. El Parlamento insiste en la necesidad de fijar unas normas claras y uniformes para la clasificación y desclasificación de documentos y de establecer una autoridad independiente de la Unión para la supervisión del cumplimiento de dichas normas.

En 2021, el Consejo, de un total de 3.586 documentos añadidos al registro, clasificó 1.327 documentos legislativos como «LIMITE», y que 839 de dichos documentos se publicaron posteriormente tras una solicitud. El uso excesivo de LIMITE obstaculiza y retrasa gravemente el acceso de los ciudadanos a los documentos.

– Conclusión: «Hay que predicar con el ejemplo»

Y una reflexión final. El propio Parlamento Europeo es consciente de su falta de transparencia cuando lamenta que «se haya negado reiteradamente a conceder acceso público a los documentos, incluso después de que el Defensor del Pueblo calificara esta práctica de mala administración, y pide que ello sirva de ejemplo».

La confidencialidad en materia de seguridad aérea y el derecho a la libertad de expresión e información

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de fecha 18/1/2024 -Asunto C-451/22 (pinchar aquí), se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada en relación con la solicitud de información sobre la destrucción de un avión cuando sobrevolaba el este de Ucrania, presentada por empresas que operan en el sector de los medios de comunicación.

Estas empresas solicitaron información al Ministro de Justicia y Seguridad de los Países Bajos, al amparo de la Ley holandesa reguladora del acceso a la información en poder de la Administración, sobre la destrucción de un avión que conectaba Ámsterdam (Países Bajos) con Kuala Lumpur (Malasia). La destrucción del avión se produjo el 17/7/2014 cuando atravesaba la parte del espacio aéreo ucraniano. 

La solicitud de información fue denegada por la Administración holandesa, aplicando el límite de la confidencialidad previsto en el artículo 15 del Reglamento (UE), nº 376/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril, relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil.

El órgano judicial de apelación (Consejo de Estado de Países Bajos), plantea la cuestión prejudicial al TJUE razonando que, aunque el legislador de la Unión pretendió establecer un régimen de confidencialidad específico en el ámbito de la seguridad aérea, sin embargo, ese régimen de confidencialidad no impone una prohibición completa y absoluta de divulgación de las informaciones comprendidas en su ámbito de aplicación.

Dicho órgano jurisdiccional estima que dicha confidencialidad debe interpretarse a la luz, por un lado, del derecho a la libertad de expresión y de información que el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) garantizan de manera general a toda persona y, por otra parte, de los derechos y del papel específico de «perro guardián» que el segundo de estos artículos reconoce a los órganos de prensa, como recordó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 8 de noviembre de 2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría (CE:ECHR:2016:1108JUD001803011).

Por su parte, las empresas del sector de los medios de comunicación consideran que, aun admitiendo que dicho régimen de confidencialidad sea aplicable con exclusión de cualquier otro régimen, debería interpretarse respetando el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 10 del CEDH, de manera que debería ser posible que las empresas que operan en el sector de los medios de comunicación obtengan la comunicación de determinada información que pone en juego un interés general importante, como es el caso de la relativa al suceso catastrófico de la destrucción de un avión.

El TJUE llega a una solución de equilibrio, negando, por una parte, el acceso a los documentos relativos a la notificación de sucesos en la aviación civil debido a la confidencialidad de los mismos, y permitiendo, por otra parte, que el público y las empresas de medios de comunicación busquen información de otras fuentes o por otros medios, y que las autoridades nacionales puedan divulgar parte de la información.

Entre otras declaraciones, destacamos las siguientes:

a) El artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014, relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil, impide a toda persona acceder libremente a los datos y a la información, y, por tanto, tener conocimiento de su contenido, independientemente del suceso al que se refieran y, por tanto, del interés que estos puedan tener eventualmente para el público.

b) La confidencialidad absoluta del artículo 15 del Reglamento nº 376/2014 impide a las empresas de medios de comunicación tener acceso a dicha información para fines periodísticos, en el marco de las actividades preparatorias de búsqueda, investigación y recopilación de elementos inherentes a la libertad de los medios de comunicación y al objetivo último de la actividad periodística, consistente en comunicar información al público y en alimentar el debate público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2022, Autorité des marchés financiers, C-302/20, EU:C:2022:190, apartados 68 y 69 y jurisprudencia citada).

c) Dicho artículo 15 solo se aplica a la información sobre accidentes, incidentes graves u otros sucesos que puedan suponer un riesgo significativo para la seguridad aérea recopilados o en poder de las autoridades públicas competentes en virtud de dicho Reglamento. Por lo tanto, no impide que el público y las empresas de medios de comunicación busquen información al respecto de otras fuentes o por otros medios.

d) La obligación de confidencialidad establecida en el repetido artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las autoridades o los órganos jurisdiccionales nacionales competentes decidan de oficio, en determinadas situaciones precisas y respetando requisitos estrictos, hacer pública parte de esta información.

e) El artículo 13, apartados 11 y 12 , del Reglamento n.º 376/2014, que debe interpretarse a la luz del considerando 32 de este Reglamento, faculta a los Estados miembros para publicar no solo informes destinados a informar al público sobre el nivel general de seguridad en la aviación civil, en particular mediante información agregada y anonimizada, sino también informes de sucesos específicos, siempre que estos sean anonimizados.

f) El tan repetido artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 deja a salvo la posibilidad que el artículo 14, apartados 3 y 4 , del Reglamento n.º 996/2010, confiere a la administración de justicia o a la autoridad nacional competente de decidir divulgar, en la medida en que sea estrictamente necesario para una finalidad autorizada por la ley y respetando las condiciones establecidas en dichas disposiciones y en el Derecho nacional aplicable, determinada información relativa a un accidente o incidente grave en el que intervenga una aeronave que haya sido objeto de una investigación de seguridad.

g) Finalmente, el 15 del Reglamento n.º 376/2014 no afecta a la posibilidad de que la autoridad encargada de la investigación de seguridad decida, con arreglo al artículo 15, apartados 4 y 5 , del Reglamento n.º 996/2010, informar a las víctimas del accidente o incidente grave de que se trate y a sus familiares o sus asociaciones, así como publicar cualquier información sobre el procedimiento de investigación y los posibles informes preliminares, conclusiones o recomendaciones a los que dé lugar. Asimismo, en virtud del artículo 16 del mismo Reglamento, dicha autoridad tiene la obligación de publicar el informe final al que da lugar dicho procedimiento.

El TJUE responde al cuestión prejudicial planteada declarando que el artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 , en relación con el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que la información en poder de las autoridades nacionales competentes sobre un «suceso» relativo a la seguridad aérea, en el sentido del artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, está sujeta a un régimen de confidencialidad que tiene como consecuencia que ni el público ni las propias empresas de medios de comunicación tengan derecho a acceder a ella de forma alguna.

Sin embargo, en mi opinión, el razonamiento de la Sentencia del TJUE sobre la afectación del derecho a la libertad de expresión y de información es llamativamente conciso. Así, en el apartado 75 de la Sentencia, se dice que «Además, este artículo no vulnera, en sí mismo, la libertad de opinión y de expresión», sin aclarar por qué no lo vulnera. Y en el apartado 76 de la Sentencia se dice que «En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 no vulnera el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 11 de la Carta», sin mencionar, siquiera brevemente, cuáles son esas circunstancias.

Parece que para el TJUE, en la medida en que existe la posibilidad, aunque sea remota e improbable, de que los medios de comunicación puedan buscar información «en otras fuentes o por otros medios», que tampoco se enumeran ni siquiera a título de ejemplo, y que las autoridades, de oficio, pueden revelar de forma controlada determinada información, como decimos, para el TJUE, la confidencialidad que impide ejercer el derecho de acceso a la información respecto a los sucesos aéreos no vulnera necesariamente el derecho a libertad de expresión y de comunicación.

En mi opinión, el TJUE efectúa una interpretación excesivamente amplia del límite de la confidencialidad, ya que impide acceder a «todos» los documentos relativos a la notificación de sucesos en la aviación civil y, además, de forma ilimitada en el tiempo, de manera que el derecho a la libertad de expresión e información se ve dificultado más allá de lo razonable. A efectos prácticos, estos documentos son considerados indebidamente como secretos oficiales, sin haber sido declarados expresamente como tales y sin límite temporal alguno.

Las sanciones impuestas a las personas jurídicas no son datos protegidos

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El Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 13/12/2023 (pinchar aquí), ha revocado una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) que había declarado que, de la información relativa a las sanción impuesta a una persona jurídica titular de una residencia de la tercera edad, debía excluirse su identificación, es decir, su nombre, el del establecimiento del que es titular y su ubicación geográfica.

El razonamiento del TSJC era que, según lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso la información pública y buen gobierno (LTAIBG), la protección de datos personales relacionados con la comisión de infracciones administrativas que no conlleven amonestación pública se sitúa al mismo nivel de protección que el acceso a la información respecto de datos personales especialmente protegidos que revelan la ideología, la afiliación sindical, las creencias, el origen social, la salud, vida sexual y las infracciones penales, por lo que no cabe desvelar la identidad de la entidad sancionada.

En opinión del TSJC la revelación de la identidad de la persona jurídica titular de la residencia afecta, por un lado, a un colectivo especialmente vulnerable, como son las personas mayores, potenciales usuarios de las residencias sancionadas, y por otro, a los intereses reputacionales y económicos de dichas residencias.

No obstante, el Tribunal Supremo ha tenido que recordar, una vez más, que la normativa de protección datos solo resulta de aplicación a las personas físicas, no a las jurídicas, incluso cuando se trata de la comisión de infracciones administrativas.

El Alto Tribunal considera que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales, en relación con el artículo 15 de la LTAIBG, el régimen específico previsto para los datos en relación con la comisión de infracciones administrativas se refiere en exclusiva a las personas físicas, en consonancia con la naturaleza del derecho fundamental a la protección de datos como control del flujo de informaciones que conciernen a cada persona.

Hay que recordar que este derecho fundamental garantiza el control de cada ciudadano sobre sus datos personales (STC 292/2000, de 30 de septiembre). Su contenido se concreta en «el poder de disposición y control sobre los datos personales que faculta a la persona a decidir cuáles de estos datos proporcionar, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar y, también permite al individuo saber quién posee estos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso» (STC 76/2019, de 22 de mayo).

El Tribunal Supremo, de conformidad con el precedente anterior (Sentencia de fecha 4/5/2023, recurso nº 1200/2022, pinchar aquí), considera errónea la interpretación del TSJC al extender la aplicación de la normativa de la protección de datos a las personas jurídicas considerándolas titulares del derecho a la protección de datos, sin fundamento legal que lo permita.

En consecuencia, el artículo 15.1 de la LTAIBG debe interpretarse en el sentido de que las limitaciones de acceso a la información pública, referidas a aquellos datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones administrativas que no conllevasen la amonestación publica del infractor, no son aplicables a las personas jurídicas.

Aunque el Tribunal Supremo no aborda esta cuestión, hay que tener en cuenta que el solicitante de la información sobre las sanciones impuestas a las residencias de la tercera edad puede ser un ciudadano cualquiera. No hace falta que tenga la condición de interesado.

Si el solicitante de información es también el denunciante, no hay ningún obstáculo a que pueda acceder a la misma. El hecho de que, con carácter general, el denunciante no pueda ser considerado como interesado (artículo 62.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), significa que la Administración no está obligada a notificarle los actos que dicte en el procedimiento sancionador y que no puede recurrirlos, carece de legitimación para ello.

No obstante, el denunciante, como cualquier ciudadano que no necesita justificar o motivar la solicitud, también puede acceder a la información sobre las sanciones impuestas a las personas jurídicas. La normativa sobre protección de datos no lo impide.

Misión imposible: obtener información sobre la gestión de las redes sociales de la Administración General del Estado

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Hay que ver lo difícil que sigue siendo relacionarse con la Administración pública. No hay manera. Es desesperante.

Resulta que para saber qué perfiles tienen los distintos Ministerios y entidades de la Administración General del Estado, hay que iniciar un «peregrinaje» mucho más duro que recorrer a pie todo el «Camino de Santiago», solicitando dicha información a cada Ministerio y entidad pública de forma individual, ya que «nadie» tiene dicha información de forma centralizada. Parece mentira, pero es verdad.

Una persona solicita, con fecha 31/3/2023, al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente información: 

«Copias de todos y cada uno de los protocolos, normativas o documentos similares sobre cómo y dónde utilizar redes sociales como método de comunicación en los distintos departamentos del Gobierno, así como guías o protocolos de seguridad en los dispositivos desde donde se utilizan».

Dicho Ministerio incumple el plazo máximo de un mes para contestar, y la persona interesada presenta el 8/5/2023 una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que es resuelta con fecha 22/11/2023 (número 1011), casi 6 meses después (el doble del plazo legal máximo de 3 meses) –pinchar aquí-, sin cuestionar la resolución de inadmisión que la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno había dictado el 9/5/2023 en los siguientes términos:

«(…) El artículo 18.1.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, establece que se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. Por otro lado, el artículo 18.2 señala que en el caso en que se inadmita la solicitud por concurrir la causa prevista en la letra d) del apartado anterior, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud (…)

La Secretaría de Estado de Comunicación, los ministerios y otros departamentos de instituciones gubernamentales disponen de perfiles en distintas plataformas en redes sociales como herramienta de comunicación y servicio público.

La gestión de estos perfiles se realiza por el personal de los Gabinetes de Comunicación de cada organismo, desde dispositivos electrónicos oficiales, de acuerdo con las especificidades determinadas por las diferentes Unidad de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, en su caso, por la Secretaría General de Administración Digital (…)».

El CTBG considera que el Ministerio de Presidencia ha facilitado la información solicitada porque, en la fase de alegaciones a la reclamación, dicho Ministerio remite «un cuadro en el que aparecen las 6 redes sociales vinculadas a La Moncloa y al Presidente del Gobierno y proporcionando información sobre la normativa aplicable en materia de seguridad, confidencialidad, trazabilidad y autenticidad de datos».

Aunque la persona reclamante no presenta alegaciones, es obvio que esa no era toda la información solicitada. El interesado quería información sobre la gestión de las redes sociales por parte de los distintos departamentos del Gobierno, DE TODOS, no solo de La Moncloa y el Presidente del Gobierno.

Posteriormente, un mes después, el CTBG también tiene ocasión de pronunciarse sobre un asunto idéntico en la Resolución de fecha 22/12/2023 (número 1097) (pinchar aquí). Aquí la solicitud se presentó con fecha 12/5/2023 al entonces llamado Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación digital, concretamente, a la Secretaría General de Administración Digital que había indicado la Secretaría General de Presidencia en la Resolución de inadmisión de fecha 9/5/2023, quien tampoco contestó. La reclamación se presentó el día 5/7/2023 y el Ministerio aportó la respuesta emitida el día 7/7/2023, indicando lo siguiente:

«(…) Las funciones de la Secretaría General de Administración Digital están definidas en el artículo 9.2 del Real Decreto 403/2020 (…) y entre ellas no se halla la de definir o establecer protocolos, normativas o documentos similares sobre cómo y dónde utilizar redes sociales como método de comunicación en los distintos departamentos del Gobierno (…)

Respecto a la gestión de perfiles en redes sociales, planteada por el solicitante, hay que señalar que la Secretaría General de Administración Digital no tiene entre sus funciones y competencias la gestión de los perfiles de redes sociales de los diferentes Ministerios y otros Centros directivos de la Administración General del Estado, ni tampoco centraliza información sobre el uso de redes sociales y los protocolos de seguridad en la utilización de estas cuentas por parte de las instituciones públicas. Para obtener esta información el solicitante debe dirigirse a cada Ministerio o Centro Directivo (…)».

El CTBG dicta una resolución estimatoria por motivos formales al considerar que la información solicitada ha sido facilitada, aunque fuera del plazo legal máximo de un mes, indicando lo siguiente:

«En conclusión, puede considerarse que se ha proporcionado un acceso completo a la información, sin que la reclamante haya manifestado objeción alguna en el trámite que le ha sido concedido».

En mi opinión, no se ha facilitado la información solicitada. No es cierto. Según indica el propio Ministerio, la Secretaría General de Administración Digital no centraliza la información sobre el uso de redes sociales y los protocolos de seguridad en la utilización de estas cuentas por parte de las instituciones públicas, por lo que, para poder obtener la información interesada, el solicitante debe dirigirse a cada Ministerio o Centro Directivo, uno por uno. Ahí es nada. Estamos ante una misión imposible.

El hecho de que el reclamante no formule alegaciones no significa necesariamente que esté conforme con el informe remitido al CTBG. La gente se cansa de presentar tanto escrito. Primero, la solicitud de información. Luego la reclamación, y después, el escrito de alegaciones a la contestación dada por la Administración al CTGB.

En ningún precepto de la Ley 19/2013, de transparencia, se dice que el silencio del reclamante se entenderá como conformidad con la información facilitada por la Administración. Los interesados tienen derecho a presentar alegaciones pero no la obligación. Quien tiene la obligación de resolver decidiendo sobre el fondo del asunto es el CTBG, quien debe pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, entre ellas, si toda la información solicitada se corresponde con la facilitada (artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Dicho esto, resulta que ni la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, ni la Secretaría General de Administración Digital son competentes para centralizar la información sobre el uso de redes sociales y los protocolos de seguridad en la utilización de estas cuentas por parte de las instituciones públicas.

Ambos órganos tampoco indican quién es el órgano competente, por lo que parece que nadie es competente. Es imposible saber cuántas el uso de redes sociales y los protocolos de seguridad en la utilización de estas cuentas por parte de las instituciones públicas. Es, sencillamente, desesperante.

 

El acceso a la información sobre retribuciones y titulaciones es posible respecto de los cargos de confianza, libre designación y personal técnico

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) había dictado una resolución obligando a la Autoridad Portuaria de Tenerife a facilitar la siguiente información a un ciudadano que la había solicitado: 

«Retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde que ocupa el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria».

La información solicitada por el ciudadano se refería al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División, Jefes de Unidad) y comprendía: sus retribuciones, las titulaciones universitarias oficiales, si las hubiera o la formación que poseen para ocupación del puesto de trabajo, las funciones de cada uno de los puestos y el año de inicio desde que se ocupan esos puestos.

La Autoridad Portuaria facilitó la información respecto a los puestos de Presidente y Director de la Autoridad Portuaria, en su calidad de personal directivo del organismo. El problema surgió respecto de la información relativa a los puestos técnicos (jefes de área, jefes de departamento, jefes de división y jefes de unidad) y más especialmente por lo que respecta al Jefe de Área de Desarrollo operativo de la Autoridad Portuaria.

Dicha Autoridad recurrió la Resolución del CTBG, y el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 estimó la demanda, al considerar que la información solicitada respecto del Jefe de Área de desarrollo operativo del Puerto no debe ser suministrada, pues ni es un puesto de carácter directivo de alto nivel al que se acceda por nombramiento discrecional ni puede considerarse un órgano asesor -sino que forma parte junto con otras personas del Consejo de Navegación del Puerto que tiene atribuidas colegiadamente las funciones de asistencia y asesoramiento-, debiendo de prevalecer el interés individual del empleado público afectado a la protección de sus datos personales.

Posteriormente, la Audiencia Nacional desestimó el recurso de apelación al considerar también que el Jefe de Área de Desarrollo Operativo no ocupa un puesto de confianza, ni su nombramiento ha sido realizado mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ni se trata de personal directivo («el Jefe de Área de Desarrollo Operativo carece por completo de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo») por lo que entendió, conforme a los criterios interpretativos 1/2015 aprobados por el Consejo de Transparencia y la Agencia de Protección de Datos, que el acceso a la información no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 11/12/2023 (pinchar aquí), ha estimado el recurso de casación, con el siguiente razonamiento.

En primer lugar, el Alto Tribunal considera que el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo no tiene la consideración de un cargo directivo, ni tampoco puede considerarse un puesto de confianza, sino que es personal laboral elegido previo un concurso público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, el Jefe de Área de Desarrollo operativo es un puesto técnico y no reviste, a priori, las características de un cargo de confianza y/o de libre designación.

A pesar de este carácter técnico del puesto, el Tribunal Supremo sienta una doctrina, que supone un nivel mayor de exigencia que la contemplada hasta el momento en el Acuerdo interpretativo 1/2015, de 24 de junio, alcanzado entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos. La doctrina es la siguiente:

a) El hecho de no se le considere un cargo de confianza o de libre designación no permite excluir automáticamente, como parece entender la sentencia impugnada, el acceso a la información referida a las retribuciones y titulación de este puesto, por tener la consideración de un cargo técnico de un organismo integrado en el sector público.

b) La norma general, por lo que respecta al acceso a la información pública del personal que trabaja para organismos pertenecientes al sector público, debe ser la transparencia en los criterios de nombramiento, titulación y cualificación requerida y retribuciones percibidas.

c) El acceso a la información referida la retribución y la titulación exigible a los cargos de confianza o de libre designación es relevante, pues existe un destacado interés público en conocer el funcionamiento de las Administraciones, organismos y entidades integrantes del sector público, propiciando la transparencia que ha de presidir su actuación lo que permitirá ejercer un control sobre la forma en que se utilizan los fondos públicos y cuáles son los criterios que han propiciado la selección de determinados puestos.

d) También existe un interés público relevante en conocer las retribuciones, la cualificación y titulación exigida para aquellos que ocupan puestos técnicos en las Administraciones públicas u organismos o entidades integradas en el sector público.

e) Es de interés público conocer si los nombramientos y las retribuciones se acomodan a las normas vigentes, por lo que razones de privacidad no excluyen inicialmente la posibilidad de obtener información sobre la plantilla, la titulación o requisitos requeridos para ocupar un puesto y su retribución, pues precisamente por ser su nombramiento reglado no existe libertad para saltarse las normas en su nombramiento ni actuar de forma discrecional en la fijación de su régimen retributivo, ya que el control del uso de fondos públicos es una cuestión de un marcado interés público. De hecho, estas retribuciones son públicas y se integran en los presupuestos de dichos organismos públicos, por lo que no debería existir problema alguno para que la información sobre estos extremos fuese transparente y publica.

f) Este ha sido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en otros asuntos análogos:

– Sentencia 748/2020, de 11 de junio de 2020 (recurso casación 577/2019), que accedió a proporcionar la información relativa a la distribución de la parte variable de productividad de los funcionarios de una delegación de la Administración tributaria.

– Sentencia 1514/2022, de 17 de noviembre de 2022 (rec. 4457/2021), que declaró que existe un interés público respecto al acceso a la información respecto de las percepciones salariales de los Registradores de la Propiedad en relación con la gestión y liquidación de impuestos que realizan en virtud de encomienda.

g) Existe un interés público en conocer la titulación y las retribuciones de un puesto publico relevante en el organigrama de la autoridad portuaria, aun cuando dicho cargo no sea de confianza o de libre designación. Y el acceso a esa información tiene un marcado interés público que prevalece sobre la posible afectación indirecta de la esfera de datos personales del titular de ese puesto.

En definitiva, y para concluir, hay que tener en cuenta que el acceso a la información referida la retribución y la titulación exigida para ocupar los cargos de las Administraciones públicas o de organismos y entidades del sector público debe ser, en principio, la regla general, y no solo opera respecto de los cargos de confianza y libre designación sino también respecto del personal técnico que los integran, pues el acceso dichos puestos con la titulación necesaria y el respeto al régimen retributivo previsto forma parte del control de los entes públicos y, por tanto, tiene un destacado interés público.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ampara la inactividad de la Administración

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Hay cosas que no pueden pasar. Y menos ahora, que se cumple 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, por lo tanto, llevamos bastante tiempo aplicándola.

No es de recibo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) inadmita una reclamación presentada el mismo día que finaliza el plazo de un mes que tiene la Administración para contestar una solicitud de acceso a la información pública.

El CTBG entiende que la reclamación es prematura y la inadmite, indicando que el ciudadano, si quiere, puede presentar otra reclamación y, eso sí, esperar a que la misma sea resuelta cuando le toque, después de los 5 o 6 meses de retraso que el CTBG acumula en la actualidad, perdiendo el tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación.

El resultado es maravilloso para la Administración. Resulta que incumple su obligación de contestar en el plazo máximo de un mes y de ilustrar al ciudadano sobre los recursos o reclamaciones que puede presentar y, por el contrario, recibe como premio un regalo consistente en ganar más tiempo para entregar la información, ya que el CTGB, en una interpretación excesivamente rigorista y formalista, y contraria a la jurisprudencia existente, inadmite la reclamación por considerarla prematura.

El CTBG no puede ignorar la consolidada jurisprudencia existente en la materia que impide considerar como prematuro un recurso o una reclamación en los casos en que la Administración incumple su obligación de resolver.

El caso que analizamos ha sido objeto de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG, nº 862, de fecha 18/10/2023, pinchar aquí), por la que se inadmite la reclamación por considerarla prematura, es decir, por haberla presentado el último día en que vencía el plazo de la Administración para resolver y se producía su rechazo por silencio administrativo negativo.

Los hechos son los siguientes. El 15/9/2023 se presenta, ante el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente solicitud de información pública:

«Me gustaría saber el coste total de dinero público, desglosado en conceptos, que tuvieron las vacaciones de verano del año 2023 del presidente en funciones del gobierno y su familia. Incluyendo los posibles gastos de viaje a Marruecos como en La Mareta u otros sitios que no se filtraran a la prensa pero se hiciera gasto de dinero público. También querría saber si tuvieron invitados adicionales y en caso afirmativo que coste de dinero público adicional tuvo».

El 16/10/2023 se presenta la reclamación y el CTBG, dos días después y sin enviarla al Ministerio para que formulara alegaciones, la inadmite con fecha 18/10/2023, con el siguiente razonamiento:

«(…) la solicitud de información tuvo entrada en el portal de transparencia el 15 de septiembre de 2023, por lo que el plazo del que disponía el órgano competente para resolver y notificar la resolución sobre el acceso solicitado finalizaba el siguiente 15 de octubre. No obstante, ese día era inhábil según dispone el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPCA) que excluye del cómputo de los días hábiles los sábados, los domingos [como es el caso] y los declarados festivos.

Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del artículo 30.5 LPAC -«[cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente»—, el último día del que disponía la Administración para resolver y notificar la resolución sobre el acceso a la información solicitado era el 16 de octubre de 2023 por lo que la reclamación presentada contra la pretendida desestimación por silencio en fecha 16 (se dice, por error, el día 2) de septiembre de 2023 tiene un carácter prematuro».

En este caso, como se acaba de decir, ni siquiera el CTBG remite la reclamación a la Administración para que formule alegaciones y, de esta manera, permitir que la ficción del silencio administrativo negativo se consumara. El CTBG se apresura a inadmitir la reclamación.

Esta forma de actuar del CTBG ignora la consolidada doctrina jurisprudencial que declara que no se puede inadmitir un recurso o reclamación por prematuro en los casos de silencio de la Administración. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 19/5/2001 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«(…) esta Sala ya ha dicho (sentencias de 5 junio y 27 julio de 1987) que el principio de interpretación conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad» que se nos pide «ya que, si bien, como hemos dicho antes, la denegación presunta no se había producido al interponerse el recurso, sí se había consumado cuando» «se presentó el escrito de demanda ante la Sala» de Galicia . «Esta doctrina es la que mejor armoniza con el sentido del artículo 24 de la Constitución y con las características y finalidad del instituto del silencio administrativo (sentencias del Tribunal Constitucional de 26 julio 1983 y de 21 enero 1986 )».

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 7/3/2023 (pinchar aquí), ha sentado la siguiente jurisprudencia, ignorada por el CTBG:

«1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA, en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.

2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.

3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.

4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.

5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración».

El CTBG debe tener en cuenta que los ciudadanos no son expertos en Derecho administrativo y que no están obligados a actuar en vía administrativa con abogado y procurador.

En los casos de silencio, la Administración no solo incumple la obligación de resolver de forma motivada, sino también la de indicar los recursos que caben contra la decisión, de manera que resulta muy injusto castigar al ciudadano que se anticipa a presentar la reclamación o que la presenta el mismo día que finaliza el plazo para resolver.

Si el CTBG premia a la Administración de esta manera, el silencio administrativo no disminuirá, sino que seguirá creciendo, algo que resulta inaceptable en un Estado de Derecho.

La «muerte civil» del Consejo de Transparencia de la Comunidad de Madrid

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Es de sentido común que una entidad controladora no puede depender ni ser elegida por la institución a la que tiene que controlar. Es un fraude. Si nadie lo remedia, esto es lo que va a suceder en la Comunidad de Madrid con el Consejo de Transparencia.

Las instituciones de control deben ser realmente independientes. No pueden depender orgánicamente ni ser elegidos libremente por la institución a la que tienen que controlar. Es absurdo. Deben contar medios personales y económicos suficientes para ejercer sus funciones. Si no tienen facultades sancionadoras, no pueden hacer nada cuando no se cumplen sus pronunciamientos. No sirve de nada mantener instituciones «secuestradas» por el poder, ya que generan mucha frustración a la ciudadanía que confía en su supuesta eficacia y suponen un importante desperdicio de dinero público.

En el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid de fecha 13/11/2023 (pinchar aquí), aparece publicada una Proposición de Ley de medidas para la simplificación y mejora de la eficacia de instituciones y organismos de la Comunidad de Madrid.

En el artículo 8 de la referida Proposición de Ley (página 4270 y siguientes), se modifican diversos artículos de la vigente Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, concretamente, del artículo 72 al 80, ambos inclusive, que suponen un gravísimo retroceso y una eliminación absoluta de la independencia del Consejo de Transparencia, por las siguientes razones:

a) Consideración previa: arbitrariedad de la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley

En los párrafos primero y segundo de la página nº 4252 se dice lo siguiente:

«Respecto al Consejo de Transparencia, la aplicación de la ley muestra la íntima relación que existe entre la materia de transparencia y la de protección de datos. Por esta razón, la presente ley opta por cambiar su configuración atribuyéndole funciones en ambas materias al igual que sucede por ejemplo en Andalucía. En cuanto a su composición y adscripción, se regula de forma similar a como lo hace para el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Por lo tanto, se sigue garantizando, como no podía ser de otra forma, su independencia y autonomía según exige la Ley 19/2013.

En cuanto al régimen sancionador, la presente ley opta por remitirse al régimen de infracciones y sanciones que regula la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».

En primer lugar, como ahora vamos a ver, NO ES CIERTO que «se sigue garantizando, como no podría ser de otra forma, su independencia y autonomía, según exige la Ley 19/2013». De hecho, su independencia es eliminada.

En segundo lugar, la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley es arbitraria porque no detalla las razones o motivos de interés público que justifican los cambios introducidos. No se explica por qué son mejores dichas modificaciones para los derechos de la ciudadanía.

En este sentido, es muy importante recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que significa que el Poder Legislativo también está obligado a explicar sus cambios normativos, lo que no sucede en este caso.

b) Modificación de la dependencia orgánica: el Consejo de Transparencia de Madrid ya no depende del Parlamento, sino del Gobierno

El Consejo de Transparencia (ahora llamado Consejo de Transparencia y Protección de Datos), ya no va a depender orgánicamente de la Asamblea de la Comunidad (del Parlamento), sino de la Consejería de Presidencia (del Gobierno).

Es verdad que tanto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal como el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía dependen, respectivamente, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 37 Ley 19/2013) y de la Consejería de Presidencia (art. 43.4 de la Ley andaluza 1/2014, de transparencia).

Sin embargo, la Ley vigente 10/2019, de Transparencia de la Comunidad de Madrid, que es una de las leyes autonómicas más avanzadas, se alineó, con gran acierto, con las Comunidades Autónomas que decidieron que la institución protectora de la transparencia debía depender orgánicamente del Parlamento, no del Gobierno, que es el organismo que tiene que controlar.

c) Cambio de la designación: el Consejo de Transparencia de Madrid ya no es designado por el Parlamento, sino por el Gobierno

Con la Proposición de Ley planteada, el Presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos es elegido y nombrado por el Consejo de Gobierno para un mandato de 4 años, renovables por otros 4, debiendo comparecer posteriormente ante la Comisión correspondiente de la Asamblea de Madrid, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional (nótese que no se exige periodo mínimo de tiempo, ni tampoco experiencia específica en el ámbito de la transparencia y protección de datos).

En cambio, en la vigente Ley 10/2019, de transparencia, los tres miembros del Consejo son elegidos por mayoría de 3/5 de la Asamblea, para un periodo de 6 años no renovables, y esto también es muy importante, entre profesionales de prestigio expertos en transparencia con experiencia superior a 10 años.

El presidente del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno es nombrado por el Gobierno y dicho nombramiento debe ser refrendado por mayoría absoluta del Congreso (art. 37.1 Ley 19/2013) y el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía es elegido por mayoría absoluta del Parlamento para un periodo de 5 años no renovables, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional.

En consecuencia, el Presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos que se propone es libremente nombrado por el Gobierno, sin tener que ser votado o ratificado por la Asamblea, cuando, con la vigente Ley 10/2019, los tres integrantes del Consejo son elegidos por la Asamblea por mayoría de 3/5, lo que supone la necesidad de obtener un consenso elevado entre los distintos grupos parlamentarios. Ello supone, evidentemente, una mayor independencia y, por supuesto, legitimidad democrática.

Veamos, brevemente, cuál es la situación en las restantes Comunidades Autónomas:

– Comunidad Valenciana (artículo 49 Ley 1/2022, de 13 de abril, Transparencia y Buen Gobierno)

Con la Ley 2/2015 anterior de transparencia, eran 5 miembros, sin dedicación exclusiva, elegidos por las Cortes Valencianas por mayoría de 3/5. Luego se modificó la Ley para elegir un miembro más, ya que habían 6 grupos parlamentarios. Con la nueva Ley 1/2022, se reducen a 3 miembros de prestigio, con dedicación exclusiva y rango de director general, elegidos por la misma mayoría de 3/5 del Parlamento. Se eligen por 5 años, renovables por un único mandato más.

–Navarra (artículo 65 Ley Foral 5/2018, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)

El presidente del Consejo es elegido por el Parlamento de Navarra, entre personas de prestigio, por mayoría absoluta, por un periodo de 4 años no renovable. Los otros 13 miembros, no tienen dedicación exclusiva, y son elegidos para 4 años no renovables, y son propuestos por varias instituciones públicas.

– Castilla-La Mancha (artículo 62 Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha)

El Consejo de Transparencia está formado por un presidente y los 2 adjuntos (son un total de 3). Son elegidos, entre personas de prestigio, por el Parlamento por mayoría de 3/5 en primera votación y mayoría absoluta en la segunda, con dedicación exclusiva. Son elegidos por un periodo de 6 años, renovables por otros 6 años más.

– Cataluña (artículo 40 Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información pública está compuesta por un mínimo de 3 y máximo de 5, elegidos entre personas de reconocido prestigio por mayoría de 3/5 del Parlamento, con dedicación exclusiva, por un mandato de 5 años no renovables.

– Murcia (artículo 38 Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia)

El Consejo de Transparencia está formado por el presidente y 13 o más miembros propuestos por distintas entidades públicas. El presidente es elegido por el Parlamento murciano por mayoría de 2/3 en una primera votación y mayoría absoluta, en la segunda, por un periodo de 5 años no renovables, entre personas de prestigio. Los demás integrantes no tienen dedicación exclusiva.

– Asturias (artículo 65 Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés).

El Presidente del Consejo es elegido por el Parlamento por mayoría de 2/3, por un periodo de 5 años, renovables por una sola vez, entre personas de reconocido prestigio. Los miembros del pleno no tienen dedicación exclusiva y son nombrados a propuesta de varias entidades públicas.

– Canarias (artículo 59 Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública).

El Comisionado de Transparencia es un órgano unipersonal, elegido por el Parlamento por mayoría de 3/5, para un mandato de 5 años no renovables.

d) Supresión de las potestades sancionadoras del Consejo de Transparencia de Madrid.

Respecto al régimen sancionador, la Proposición de Ley planteada también supone un retroceso importante porque la vigente Ley 10/2019 (artículo 86.1) reconoce al Consejo de Transparencia la competencia para iniciar e instruir los procedimientos sancionadores por la comisión de infracciones, lo que constituye una importante competencia para disuadir del incumplimiento de la Ley.

Hay que destacar que, actualmente, el Consejo de Transparencia de la Comunidad de Madrid es la institución garante de la transparencia que más competencias tiene en materia sancionadora en todo el país.

Le siguen de cerca el Consejo de Transparencia de Navarra y el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, que tienen la facultad de pedir al órgano que tiene atribuida la competencia sancionadora la incoación del procedimiento sancionador, estando obligado dicho órgano a incoarlo, teniendo libertad para tramitarlo y resolverlo.

En cambio, ni el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, ni el resto de Consejos o Comisionados de Transparencia autonómicos tienen atribuida alguna facultad en materia sancionadora. Sencillamente, no pueden hacer nada.

Con la nueva Proposición de Ley, al remitirse al régimen sancionador de la Ley 19/2013, el Consejo de Transparencia de Madrid pierde esta importante facultad, de tal manera que la potestad para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores corresponde a las propias administraciones públicas incumplidoras.

El sistema sancionador de Ley 19/2013 no sirve para nada. Ninguna entidad pública se sanciona así misma.

e) Libre elección, sin previa concurrencia pública de candidatos, del Presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos

Como se ha dicho, la Proposición de Ley presentada atribuye al Consejo de Transparencia las funciones correspondientes como autoridad de control de la protección de los datos personales, pasándose a llamar Consejo de Transparencia y Protección de Datos.

Dicha Proposición de Ley también atribuye al Consejo de Gobierno la libertad de designar al presidente, lo cual incumple lo dispuesto en la normativa específica europea y estatal de protección de datos.

Así, el artículo 53.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, señala que «los Estados miembros dispondrán que cada miembro de sus autoridades de control sea nombrado mediante un procedimiento transparente (…) cada miembro poseerá la titulación, la experiencia y las aptitudes, en particular en el ámbito de la protección de datos personales, necesarias para el cumplimiento de sus funciones y el ejercicio de sus poderes».

De conformidad con ello, el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, exige, para elegir al Presidente y al Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos, una convocatoria de candidatos a publicar en el BOE para evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos, así como una posterior ratificación del Congreso por mayoría de 3/5 en primera votación y mayoría absoluta en una segunda.

La Proposición de Ley presentada incumple los requisitos exigidos por la normativa europea y nacional, ya que contempla la libre elección del presidente de la autoridad de control y protección de los datos personales por parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sin convocatoria pública, ni evaluación de candidatos, ni posterior ratificación por el Parlamento o Asamblea de Madrid.