La libertad de información durante el estado de alarma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Durante el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 -llevamos ya 5 prórrogas-, el derecho fundamental a la libertad de información, recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, se ha visto seriamente afectado por varias circunstancias:

a) En las primeras ruedas de prensa, solo se admitían preguntas previamente seleccionadas por el Gobierno.

Gracias a la presión ejercida por la mayoría de los medios de comunicación, el formato cambió en parte y, al menos, los periodistas pudieron formular preguntas en directo.

No obstante, las ruedas de prensa todavía no se ajustan completamente a los siguientes requisitos que, en mi opinión, deberían cumplir: que todos los medios de comunicación (pequeños y grandes) puedan formular preguntas libremente, sin filtros ni censuras previas, en directo; que las respuestas sean directas, congruentes y sin evasivas; que exista la posibilidad de repreguntar; claridad para facilitar la comprensión y tiempo suficiente.

b) El Portal de Transparencia de la Administración General del Estado ha estado funcionado con interrupciones importantes, por ejemplo, el retraso en publicar todos los contratos de emergencia adjudicados por el Ministerio de Sanidad durante el estado de alarma.

Como consecuencia de la presión de los medios de comunicación, se publicaron los contratos con más de un mes de retraso.

c) Los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública quedaron suspendidos desde el 14/03/2020.

Justo un mes más tarde, a mediados de abril, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública publicó en el Portal de Transparencia una nota informativa, indicando que las solicitudes se estaban tramitando y que solo se había suspendido la notificación de la resolución estimatoria o desestimatoria.

Quince días después, a finales de abril, se publicaron en el mismo lugar sendos informes de la Abogacía del Estado en los que se concluía que, caso a caso, aquellas solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que tuvieran relación con los hechos justificativos de la declaración del estado de alarma o fueran de interés general, se podían seguir tramitando.

d) La identidad de los expertos y los informes que elaboran para justificar el pase de cada fase del plan de desescalada no se pueden ver. El artículo 11 de la Ley General de Salud Pública obliga a ello.

El presidente de la Generalitat Valenciana publicó en la página web de la Consejería de Sanidad el informe enviado al Ministerio y solicitó que el Ministerio hiciera público su informe para conocer cómo se habían aplicado los criterios. No lo consiguió.

Recientemente, el Ministerio facilitó, al periódico El País, el informe que justificaba el mantenimiento en la Fase 0 de la Comunidad de Madrid, pero no ha publicado en el portal de la transparencia los informes relativos a las demás Comunidades Autónomas. El Gobierno ha dicho hace unos días que publicará los informes más adelante, cuando todos los territorios estén en la misma fase. El malestar crece por la indefensión que genera no saber los motivos y las razones que justifican las decisiones del Gobierno.

En definitiva, en función de la mayor o menor presión social y de los medios de comunicación ejercida en cada momento durante el estado de alarma, el Gobierno se ha visto obligado a hacer pequeñas rectificaciones prometiendo una futura transparencia, aunque, de momento, tengamos una transparencia más formal que real.

En mi opinión, la situación generada en España durante el estado de alarma respecto al derecho a la libertad de información no es conforme con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto al derecho fundamental a la libertad de expresión y de información, reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina es vinculante en España por virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Así, el Tribunal de Estrasburgo, en su Sentencia de fecha 8/10/2019, ha declarado lo siguiente:

la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) El papel de “guardián” de los medios de comunicación adquiere especial importancia en tales contextos, ya que su presencia es una garantía de que las autoridades pueden rendir cuentas por sus conductas (…) el Tribunal está convencido de que el informe que el demandante pretendía preparar se refería a una cuestión de interés público, donde había poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en virtud del artículo 10, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)”.

El 28/4/2020, veintisiete organizaciones, miembros de la Coalición Pro Acceso, pidieron al Gobierno de España que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma, declarado el pasado 14 de marzo con motivo de la crisis del coronavirus.

Entre esas veintisiete organizaciones, figuran colectivos que aglutinan a muchos periodistas y medios de comunicación, los cuales han denunciado los obstáculos que están padeciendo para dificultar el acceso a la información de interés público: la Asociación de Prensa de Madrid, la Asociación de Periodistas de Investigación, la Federación de Sindicatos de Periodistas, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información y Reporteros Sin Fronteras.

En aras de garantizar que los ciudadanos ejerzan su derecho de acceso a la información, desde la Coalición Pro Acceso solicitaron al Gobierno la necesidad de adoptar, entre otras, las siguientes medidas, ninguna de las cuales ha sido llevada a efecto:

  • Modificar el Real Decreto 463/2020, incluyendo el derecho de acceso a la información entre las excepciones de suspensión de plazos administrativos;
  • Instar a las unidades de información de la Administración General del Estado, y mientras dure el estado de alarma, a responder de forma prioritaria a todas aquellas solicitudes relacionadas con la Covid-19. En base a lo establecido en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto, que permite la continuación de procedimientos administrativos relacionados con la pandemia;
  • Continuar, en la medida de lo posible, con la tramitación de las solicitudes recibidas antes o durante el estado de alarma no relacionadas con la pandemia, evitando que la resolución se prolongue en el tiempo.

En definitiva, durante el estado de alarma declarado por la crisis del Covid-19, los profesionales de los medios de comunicación, a pesar de haber sido declarados como servicios esenciales por el Gobierno, no han podido acceder con normalidad a la información pública para desempeñar su papel como “guardianes públicos”, de manera que la libertad de prensa se ha visto seriamente afectada al no poder realizar informes críticos y en profundidad al servicio de la democracia.

Y, por último, es importante destacar que las dificultades para ejercer la libertad de prensa, no solamente existen respecto a la Administración General del Estado, sino también con la mayoría de las restantes entidades integrantes del sector público (Comunidades Autónomas, Entidades Locales, etc.), las cuales están dirigidas por partidos políticos de distintos colores e ideologías.

Tenemos derecho a saber quiénes son las personas expertas del Ministerio de Sanidad sobre el Covid-19 y a conocer sus informes

El Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, en la rueda de prensa celebrada ayer, día 6/5/2020, se negó a revelar la identidad del equipo de expertos del Ministerio de Sanidad que está asesorando al Gobierno en la aplicación de los criterios que cada territorio tendrá que cumplir para cambiar de fase en la ejecución del plan de desescalada del confinamiento provocado por el coronavirus.

Según las noticias aparecidas hoy en diversos medios de comunicación, entre ellos, el periódico El País, las razones expuestas por el Director fueron las siguientes: “En todo este proceso que llevamos de varios meses, las presiones que sufre cualquier persona de la que se da el nombre, de la sociedad en general y de los medios de comunicación en particular, acaba haciendo muy difícil que pueda trabajar con la suficiente libertad, por lo tanto, si me permiten, no voy a dar nombres”.

Se limitó a apuntar que se trata de un equipo de técnicos que trabajan en la dirección general de Salud Pública; 12 personas trabajando “muy estrechamente” con las 17 comunidades y las dos ciudades autónomas. “Creo que lo mejor que podemos hacer es dejar que hagan su trabajo correctamente y de la forma más independiente posible”, concluyó.

Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que el nombre y apellidos de las personas que trabajan o prestan funciones en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Y esa norma con rango de Ley que autoriza la publicación de la identidad de los expertos sin su consentimiento es el artículo 11 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que impone, de forma clara y contundente, la siguiente obligación:

será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente”.

Entre esas limitaciones legales, obviamente, no se encuentra la de que los expertos “estén o puedan estar sometidos a presión”.

Como principio general que obliga a todas las Administraciones públicas y los sujetos privados, en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva, se destaca en el artículo 3.f) de la Ley 33/2011, el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”.

Y por si hubiera alguna duda, el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen  Gobierno, señala lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a esa información, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, conviene dar audiencia a las personas afectadas para que puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otras situaciones excepcionales.

Si la persona afectada no se niega, o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a publicar su identidad.

Se trata de personas que, en su calidad de expertos, y con independencia de su relación jurídica con la Administración (bien sean funcionarios de carrera, interinos, personal eventual o agentes externos), están desempeñando funciones públicas de asesoramiento especial al Ministerio de Sanidad y, por tanto, al Gobierno.

En definitiva, el artículo 11 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública, impone la publicación de los integrantes del equipo de expertos, así como de sus dictámenes.

En la medida en que dichos dictámenes o informes están teniéndose en cuenta para adoptar las decisiones por parte del Ministerio de Sanidad en un sentido o en otro, es decir, forman parte de la motivación de dichas decisiones, no se trataría de informes internos de carácter auxiliar o de apoyo respecto de los cuales el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, permitiría impedir el acceso a los mismos.

El problema adicional que existe es que si el Gobierno no quiere voluntariamente dar esa información, tampoco se puede acceder a ella, puesto que, durante el estado de alarma, han sido suspendidos los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública, de tal manera que es imposible conocer dicha información. Resultado: apagón informativo absoluto. ¿Qué razón de interés público existe para justificar esta desinformación? En mi opinión, ninguna.

 

 

Comentarios a la Nota del Portal de Transparencia (17/4/2020): se confirma el apagón informativo sobre el Covid-19 durante el estado de alarma

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública, a través de la Dirección General de Gobernanza Pública, ha colgado en la página principal del Portal de Transparencia una Nota Informativa de fecha 17/4/2020. 

Se trata de un documento de 4 páginas que viene a confirmar, en mi opinión, dos hechos importantes:

a) Que no se están publicados ni se van a publicar durante el estado de alarma los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios, sobre todo, el de Sanidad y Transportes. Siguen ocultos.

Sorprende que, como si fueran compartimentos estancos de distintas Administraciones públicas, no se haga ninguna referencia a la Nota Informativa de la Junta de Consultiva de Contratación Pública del Estado, publicada en la página web del Ministerio de Hacienda, que recuerda la obligación de publicar todos los contratos, incluidos los de emergencia, en el perfil del contratante y, en consecuencia, en los portales de transparencia.

Conviene destacar que el Portal de Transparencia no se ha cerrado. Es decir, se puede acceder al mismo y, lógicamente, a toda la información que ya publicaba con anterioridad al estado de alarma. El Portal de Transparencia no ha sido vaciado de contenido.

Lo que sucede es que los contratos de emergencia adjudicados con motivo del Covid-19 por los distintos Ministerios, no aparecen publicados en el Portal de Transparencia, como obliga el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. 

b) Que las resoluciones de todas las solicitudes de acceso a la información pública presentadas por la ciudadanía están suspendidas, incluidas las que tienen por objeto acceder a la información relacionada con la gestión de los hechos justificativos del estado de alarma, es decir, con la gestión del COVID-19.

Además de todo ello, en dicha nota informativa se efectúan 3 consideraciones que merecen ser comentadas brevemente:  

a) Por un lado, se traslada la responsabilidad al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ya que, según se dice, se le comunicó la suspensión y no dijo nada, entendiendo su silencio como favorable.

Se indica lo siguiente: “se comunicó mediante correo de fecha 18 de marzo de 2020 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sin indicaciones en contra, por su parte, como órgano supervisor en la materia”.

No obstante, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno acaba de pronunciarse pidiendo que el Gobierno conteste a los ciudadanos, según lo ha declarado en su cuenta de twitter

b) Por otro lado, en dicha Nota Informativa (apartado 4 de la página nº 3) se dice que si se notificase la resolución y se abriese con ello el plazo de reclamación se estaría limitando el derecho de defensa de los interesados“.

No es cierto. Si se entiende que los plazos están suspendidos, no solo están suspendidos los plazos para resolver y notificar las resoluciones derivadas de las solicitudes de acceso a la información, sino también el plazo para presentar la posterior reclamación. Esta argumentación es absurda. No tiene ningún sentido.

Lo razonable sería que los Ministerios adoptaran la decisión de no suspender los plazos para resolver y notificar las resoluciones de las solicitudes de acceso a la información pública del Covid-19, ni tampoco, obviamente, la posterior reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ni, desde luego, la obligación de publicar los contratos de emergencia en el Portal de Transparencia.

Y la Administración General del Estado puede adoptar esta decisión. Se lo permite el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, ya que dice literalmente lo siguiente:

“(…) las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma (…)”.

Solo falta lo más importante, la voluntad de querer continuar con la tramitación de los procedimientos. Y esa voluntad, de momento, brilla por su ausencia.

c) Y, finalmente, por otra parte, en el apartado 5 de la página nº3 de la Nota Informativa, se reconoce expresamente la suspensión del derecho de acceso a la información pública, sin detallar cuál es la razón de interés público que justifica dicha suspensión. Se dice literalmente:

“Nos encontramos ante una suspensión temporal vinculada al estado de alarma. Las
unidades de transparencia están trabajando de forma activa en la tramitación interna de las solicitudes para evitar que se produzca acumulación y para estar en disposición de responder lo antes posible“.

En el estado de alarma no se pueden suspender derechos fundamentales.

Cuando se suspende el derecho de acceso a la información pública, se está suspendiendo también derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador). Lo dijo claramente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril.

Además, si la Administración General del Estado y el conjunto de entidades del sector público están teletrabajando durante el estado de alarma y, como se reconoce en la Nota Informativa, tramitando a nivel interno las solicitudes de acceso a la información, surgen muchas preguntas:

– ¿Por qué se ha suspendido la resolución y notificación a los interesados?. 

– ¿Qué problema existe para informar a la ciudadanía “durante” el estado de alarma, en lugar de hacerlo sólo “después”, una vez que haya pasado el estado de alarma?.

– ¿Quién asegura que las resoluciones serán favorables y se entregará la información rápidamente?.

– Y si se deniegan las solicitudes o no se contestan, ¿cuántos meses o años tendrán que pasar para poder acceder a la información tras agotar todas las reclamaciones y recursos judiciales posibles?

– ¿Qué razones de interés público justifican este apagón informativo?. 

Lógicamente, a nadie se le escapa que no es lo mismo denegar el acceso “durante” el estado de alarma, con tantas víctimas mortales y con la opinión pública muy sensible, que denegarlo “después” del estado de alarma, cuando esa negativa puede pasar más desapercibida varios meses después y el interés público ser distinto. 

Finalmente, si alguien aun tuviera alguna duda interpretativa sobre las cuestiones comentadas, lo procedente sería modificar cuanto antes dicho Real Decreto de alarma para aclarar y decir expresamente que deberán tramitarse y resolverse todas las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19, así como deberán publicarse de inmediato todos los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios y entidades públicas. Esa solución es muy sencilla y rápida.

Lejos de ello, en mi opinión, esta nota informativa viene a confirmar la imposibilidad de acceder a la información pública durante el estado de alarma respecto a los hechos relacionados con la gestión del Covid-19, bien mediante la presentación de solicitudes, que no se resuelven, bien mediante la publicación de los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios.

Todavía no ha transcurrido el estado de alarma y seguimos sin aprender lo importante. Suspendemos el derecho de acceso a la información pública durante el estado de alarma, precisamente cuando más falta hace, en lugar de potenciarlo y facilitar el rápido acceso a la misma por parte de los periodistas y medios de comunicación que conforman la opinión pública libre e informada.

Estamos ante una oportunidad inmejorable para mejorar nuestra democracia, haciéndola más justa y transparente, y la estamos desperdiciando conscientemente. Qué pena. 

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El estado de alarma no suspende los portales de transparencia ni la obligación de publicar los contratos de emergencia

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa para aclarar que el estado de alarma declarado por el coronavirus no ha suspendido la obligación de publicar en el perfil del contratante ni, por extensión, en el portal de transparencia, los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

En la primera versión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el apartado cuarto de la disposición adicional tercera, relativa a la “suspensión de plazos administrativos”, decía lo siguiente:

“La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.

Sin embargo, tan solo 4 días después, el 18/3/2020, se modifica dicho apartado cuarto en el siguiente sentido:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

Dicho en otras palabras, en la primera redacción, quedaba muy claro que la Administración seguía obligada a tramitar los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones relacionadas con los hechos justificativos del estado de alarma.

Por el contrario, con la segunda redacción ahora vigente, la Administración ya no está obligada a continuar con dicha tramitación. Es más, los procedimientos quedan paralizados y son las entidades públicas quienes tienen la facultad (“podrán acordar”) la continuación, es decir, si quieren voluntariamente.

Con apoyo en esta facultad, han aparecido noticias en los medios de comunicación denunciando la suspensión de los portales de transparencia, así como, por ejemplo, la suspensión de la obligación del Ministerio de Sanidad de publicar los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia en el perfil del contratante o en el Portal de Transparencia del Estado.

En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa saliendo al paso de estas equivocadas interpretaciones, recordando la necesidad de publicar los contratos tramitados de emergencia en el perfil del contratante y, por tanto, en los portales de transparencia:

“La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. En este sentido cobran importancia, por ejemplo, aspectos como los siguientes: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos. En particular, dicho artículo prevé:

– Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada: el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
– Respecto a los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas: el anuncio de formalización se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

La pregunta es obligada. ¿Qué ha pasado en tan solo 4 días para que los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma no quedaran suspendidos y, ahora, por el contrario, queden paralizados y sea la Administración la que voluntariamente decida o no su continuación? ¿Qué razón de interés público lo justifica?.

Esta interpretación conduce a un resultado absurdo y debe ser rechazada. No puede ser que cuando más transparencia es necesaria para generar confianza a la ciudadanía, menos transparencia exista. Esta interpretación no puede utilizarse para paralizar las solicitudes de acceso a la información pública presentadas antes y durante el estado de alarma o para suspender la publicación de información en los portales de transparencia, concretamente, los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Como expuse en el comentario anterior, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

Si se considera que las solicitudes de acceso a la información pública y la obligación de publicar documentos en los portales de transparencia queda suspendida durante el estado de alarma, salvo que la entidad pública correspondiente decida libremente su continuación, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

Aunque la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que aparece publicada en la página web del Ministerio de Hacienda no parece muy oficial, ya que no está firmada por nadie, ni tiene fecha, ni tampoco se indica cuándo se colgó en la web, bienvenida sea para defender que la declaración del estado de alarma no suspende la obligación de publicar los contratos de emergencia en el perfil de contratante y, por extensión, en los portales de transparencia. Ahora hace falta que el Ministerio de Sanidad y el resto de entidades del sector público respeten la interpretación no vinculante de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Es sorprendente que se declare un estado de alarma y en lugar de tranquilizar a la población incrementando la transparencia durante el mismo, se genere más alarma social atribuyendo a cada entidad pública la libertad para decidir si quieren o no seguir tramitando las solicitudes de acceso a la información pública o publicando los documentos en los portales de transparencia que estén estrechamente vinculados con hechos justificativos del estado de alarma (por ejemplo, solicitudes sobre la gestión de la lucha contra el coronavirus o los contratos de emergencia adjudicados).

Cuanto mayor es la información que se comparte con la ciudadanía, mayor es la confianza hacia las autoridades e instituciones públicas y menor es la alarma social que sufren los ciudadanos por no saber lo que sucede, por no saber la verdad.

Nota informativa de la Junta Consultiva de Contratacion Pública del Estado (Ministerio de Hacienda).

El derecho de acceso a la información pública sobre el coronavirus durante el estado de alarma

La reflexión que os planteo es si la declaración del estado de alarma ha suspendido los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública.

Os adelanto mi opinión, con carácter general, sí que han quedado suspendido los plazos, salvo que la solicitud tenga por objeto el acceso a la información pública relacionada con la grave situación provocada por el coronavirus.

Me explico. Como sabemos, el estado de alarma fue declarado el pasado 14 de marzo y se ha prorrogado, de momento, hasta las 00:00 horas del próximo 12 de abril.

La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, declara, con carácter general, la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público.

No obstante, en el apartado 4, se atribuye a las entidades del sector público la siguiente facultad:

“(…) podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios (…)”.

Entiendo que este precepto autoriza a las entidades públicas a continuar con la tramitación de las solicitudes presentadas con anterioridad y durante la vigencia del estado de alarma, puesto que se trata de acceder a información pública relacionada con el Covid-19, esto es, con los “hechos justificativos del estado de alarma”.

Y en mi opinión, no se debería interpretar como una mera facultad de las entidades públicas. Si entendemos que no están obligadas a continuar con la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el coronavirus, llegamos a dos conclusiones que deben ser rechazadas por absurdas:

a) El estado de alarma vacía absolutamente de contenido real el derecho de acceso a la información pública precisamente durante un periodo en el que es muy importante saber lo que está pasando, al margen de la información que se publique de forma activa por parte de las entidades públicas en las páginas webs oficiales. Esta suspensión no tiene ningún sentido en un estado democrático de derecho.

Si al plazo normal de respuesta de 1 mes, ampliable por otro, le sumamos los 30 días que, como mínimo, va a durar el estado de alarma, más el posterior plazo de 3 meses para resolver las reclamaciones si no se facilita la información y, en su caso, posterior pleito judicial, se retrasa en exceso el acceso a una información pública de gran interés general.

b) Las personas que trabajan en los medios de comunicación y en las agencias de noticias de titularidad pública y privada han sido consideradas como servicios esenciales (apartado 11 del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, Regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19).

Y la pregunta es obligada, ¿cómo van a desarrollar su trabajo los periodistas si se considera que los plazos de tramitación de las solicitudes del derecho de acceso a la información pública están suspendidos durante el estado de alarma?

No tienen ningún sentido. Lo lógico sería al revés. No solo que no estuvieran suspendidos, sino que los plazos se hubieran acortado por razones de urgencia para permitir un acceso más rápido a la información por parte de quienes acrediten que trabajan en los medios de comunicación o agencias de noticias.

No hay que olvidar que los periodistas son pieza clave en una democracia. Contribuyen a mantener informada a la opinión pública y a luchar contra la indeseada desinformación generada por las noticias falsas.

La declaración del estado de alarma puede limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, pero no suspenderlos, ya que ello es más bien propio del estado de excepción.

Si entendemos que las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19 presentadas antes y durante el estado de alarma están suspendidas, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

En consecuencia, entiendo que las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19 presentadas antes y durante el estado de alarma no están suspendidas en su tramitación.

Hemos perdido una gran oportunidad para avanzar en nuestro sistema democrático. La normativa aprobada para regular el estado de alarma debería haber contemplado la tramitación de urgencia de las solicitudes de acceso a la información sobre el Covid-19 presentadas por los medios de comunicación y agencias de noticias, con un plazo de respuesta de 5 días, ampliable a un máximo de 10. Pero quizás eso todavía nos quede muy lejos para nuestra joven democracia.

 

 

La transparencia es necesaria para luchar contra el coronavirus. Información para la acción.

La transparencia es un instrumento muy eficaz para luchar contra el covid19. En este artículo intentaré compartir mis reflexiones sobre la importancia de la transparencia a la hora de enfrentarnos a esta crisis sin precedentes.

“La mejor defensa contra los patógenos es la información”. Así de contundente se mostró el escritor israelí Yuval Noah Harari en una entrevista concedida al diario El País hace escasamente un mes[i].

Transparencia a nivel global: compartir la información entre todos países

La pandemia provocada por el coronavirus es un problema global y la respuesta también debe ser global. Este virus no conoce fronteras. Está afectando prácticamente a todos los países del mundo. Es muy importante que los distintos Estados compartan su información para ayudar a los demás a combatir el virus.

La experiencia de países que están venciendo a la pandemia como China, Corea del Sur o Singapur puede resultar muy útil y necesaria para los demás. No perdamos el tiempo cometiendo los mismos errores. Es el momento de compartir experiencias valiosas.

En el ámbito de la Unión Europea, no se ha producido una respuesta coordinada entre los Estados. No es un reproche. En momentos de crisis, los ciudadanos esperamos actuaciones de las instituciones europeas que quizás no puedan adoptar porque los Estados miembros no han querido atribuirle hasta el momento dichas competencias. Cada Estado miembro ha reaccionado frente al virus cuando lo ha considerado necesario y las medidas adoptadas en los mismos distan mucho de ser homogéneas.

Ojalá los principales países de la Unión Europea que están sufriendo esta crisis (Italia, España, Francia y Alemania) compartan la información para ayudarse mutuamente y combatir con más eficacia al virus. Ojalá la crisis del coronavirus sirva para crear una Europa más unida.

Transparencia para permitir que la ciudadanía esté informada y pueda controlar las decisiones adoptadas

La colaboración ciudadana es vital para luchar contra el virus. Si las personas no tenemos acceso a una información clara, veraz y actualizada sobre la incidencia y evolución del virus, no podemos saber si las cosas se están haciendo bien.

Estos días pasados hemos leído en diversos medios de comunicación que existe bastante lío con las cifras oficiales sobre el coronavirus[ii]. Se apuntan, entre otros, los siguientes problemas: datos básicos pocos fiables, con escasa información desagregada por edades, patologías y sexo de las personas afectadas; diferencias entre los sistemas de recogida de datos entre comunidades autónomas y hospitales; descentralización y dispersión de los datos y falta de actualización diaria de los mismos, entre otros.

Desde el principio de la crisis, algunos periodistas exigían que se publicara toda la información, de forma integrada, en una única página web para evitar su dispersión y facilitar su conocimiento. Los profesionales de la información quieren tener acceso en tiempo real al conjunto de los datos recogidos en cada Comunidad Autónoma.

Pues bien, hace unos días, el Ministerio de Sanidad, a través del Instituto de Salud Carlos III, puso en marcha una página web para publicar de forma centralizada los datos diarios de la expansión del coronavirus, en lugar de tener que ir navegando por las distintas páginas web de los servicios de salud pública autonómicos. Sin embargo, a día de hoy, la información todavía no se ofrece en formatos reutilizables[iii].

Respecto a las posibles causas de estos problemas, algún experto apunta a la falta de inversión económica y política en materia de salud pública[iv].

En mi opinión, es importante destacar que la información no puede facilitarse de cualquier manera, sino de forma desagregada, por ejemplo, por edades, patologías previas, sexo, etc. para que cada uno de los colectivos afectados la pueda comprender. Además, debería ser publicada de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables[v].

Transparencia para que funcione una red nacional de vigilancia en salud pública, con indicadores comparables entre los sistemas de información autonómicos

Conviene recordar que la Sociedad Española de Epidemiología puso en marcha en 2013 un grupo de trabajo de vigilancia en salud pública que recomendó establecer una vigilancia en salud pública en toda España, con indicadores comparables, así como el desarrollo de la evaluación de los sistemas de información de las Comunidades Autónomas[vi].

La falta de inversión económica y de interés político también fue denunciada en un estudio científico que un grupo de expertos epidemiólogos publicó en 2017[vii]. En dicho trabajo de investigación, se efectuaban las siguientes recomendaciones:

  • Promover el consenso de las autoridades sanitarias del conjunto del Estado para afrontar un proyecto realista de vigilancia en salud pública en España.
  • Ese proyecto debe estar basado en el valor añadido, la comparabilidad y el uso para la acción y la investigación en salud pública.
  • Se debe integrar en todo el Estado los sistemas de vigilancia en salud pública, dando prioridad a la eliminación de las brechas existentes entre Comunidades Autónomas.

Estas brechas, actualmente, siguen existiendo. Nueve años después de la Ley General de Salud Pública de 2011, aun no se ha aprobado por el Estado el reglamento necesario para la configuración y funcionamiento de la Red de Vigilancia en Salud Pública, impuesta por el art. 13.3 de dicha Ley.

Esta red es necesaria para coordinar los diferentes sistemas de vigilancia autonómicos, incluyendo entre sus sistemas el de alerta precoz y respuesta rápida, con un funcionamiento continuo e ininterrumpido las veinticuatro horas del día.

En febrero de 2018, el Ministerio de Sanidad publicó el trámite de consulta previa del futuro reglamento, pero no se avanzó más. Dos años después, seguimos sin la normativa que permite el funcionamiento de la Red Nacional de Vigilancia en Salud Pública.

En cuanto a la necesidad de esta normativa, el propio Ministerio destaca que es una antigua exigencia planteada tanto por los profesionales sanitarios como las sociedades científicas, con el objetivo de centralizar, analizar, interpretar y difundir información para fundamentar las actuaciones de salud pública, velar por un desarrollo homogéneo de la vigilancia en el territorio nacional y crear mecanismos eficaces de coordinación para posibilitar una vigilancia integral[viii].

Obviamente, no es momento ahora de exigir responsabilidades por los 11 años de retraso en aprobar el reglamento que hubiera permitido el funcionamiento de la Red Nacional de Vigilancia en Salud Pública. Ocasión habrá una vez que superemos esta gravísima crisis sanitaria, social y económica[ix].

Lo importante y urgente ahora es tratar de conseguir que el Ministerio y las Comunidades Autónomas funcionen coordinadamente y de forma integrada para centralizar, desagregar y difundir la información con el suficiente grado de detalle (tramos de edades, patologías previas, sexo, etc.) que permita garantizar el acierto de las decisiones, publicándola para la ciudadanía en un único portal o página web, en formatos reutilizables y en tiempo real.

Además de las ruedas de prensa diarias para facilitar la información por parte de las autoridades públicas, los ciudadanos tenemos derecho a los datos en bruto, a la fuente original, para poder trabajarlos directamente, sin filtros,  y así evitar cualquier tipo de manipulación o exposición sesgada.

Todavía estamos a tiempo. Podemos y debemos hacerlo. No tenemos otra opción.

Transparencia para no generar normativa innecesaria y poco clara

Por otra parte, la transparencia no solo es necesaria respecto a los datos oficiales y las decisiones públicas adoptadas en función de los mismos, sino también respecto a la normativa para abordar con éxito esta crisis.

En este sentido, gracias al trabajo de refundición realizado por el BOE, hace escasos días (20 de marzo) se publicó el llamado “Código Electrónico de normativa estatal y autonómica sobre la crisis sanitaria Covid-19”. Se trata de un documento pdf de 204 páginas, en el que, junto con el decreto por el que se declara el estado de alarma aprobado el 14 de marzo,  aparecen más de 200 normas aprobadas en menos de una semana.

Sin cuestionar la necesidad de todas ellas, es casi imposible ni siquiera leerlas para poder comprobar si se trata de normas supérfluas, coordinadas, claras y fáciles de aplicar.

El virus no entiende de burocracia ni de ámbitos competenciales.

Transparencia para luchar contra la desinformación

Son muchas las noticias falsas o bulos que circulan estos días por internet y las redes sociales. Esta desinformación genera mucha confusión y angustia a la ciudadanía.

La transparencia y el acceso a la información oficial es una herramienta importantísima a la hora de combatir las noticias falsas. Si los ciudadanos y los medios de comunicación saben que toda la información fiable y oficial sobre la incidencia y evolución diaria del virus se puede consultar en tiempo real en una única pagina web, la cosa cambia. Muchas de las noticias falsas quedan desmentidas desde el principio.

Hoy quiero finalizar de la misma manera que he comenzado, citando al escritor israelí Yuval Noah Harari, quien hace dos días publicó en el Financial Times un artículo titulado “El mundo tras el coronavirus”, cuya lectura hoy recomiendo.

Como bien dice Harari, “las personas necesitamos confiar en la ciencia, en las autoridades públicas y en los medios de comunicación”. A lo que yo añadiría: sin transparencia y sin datos fiables, la ciudadanía no está informada y no puede controlar si las decisiones que se están adoptando son correctas o erróneas.

Los ciudadanos debemos colaborar al máximo con las autoridades públicas. No cabe duda. Ahora bien, las autoridades no pueden esperar que las personas tengan una fe ciega en ellas. Nadie puede confiar en lo que no conoce. Sin transparencia no hay confianza posible.

[i] Recomiendo leer la entrevista al escritor israelí Yuval Noah Harari publicada el 22/02/2020 en el diario El País; disponible en la web: https://elpais.com/cultura/2020-03-21/yuval-noah-harari-la-mejor-defensa-contra-los-patogenos-es-la-informacion.html

[ii] El periódico “El Confidencial” publicó el 19/03/2020 la noticia “El quebradero de cabeza de las cifras oficiales del coronavirus en España. Las CCAA no comparten los datos”; disponible en la web: https://www.elconfidencial.com/espana/2020-03-19/coronavirus-comunicacion-datos-ministerio-sanidad_2505867/ . Por su parte, el diario “El País” publicó el 21/03/2020 la noticia: “El 70% de los ingresados en UCI por el coronavirus tiene más de 60 años”; disponible en la web: https://elpais.com/sociedad/2020-03-21/los-ingresos-en-las-uci-por-coronavirus-aumentan-en-un-41-en-24-horas.html El autor destaca que “la epidemia del coronavirus avanza por España sin que todavía está clara su incidencia real, ni en qué medida afecta a cada grupo demográfico. Después de casi dos meses del primer caso detectado, no existe un censo que desglose claramente las víctimas por edad, patologías y sexo (…)”.

[iii] El día 19 de marzo el propio Instituto de Salud Carlos III comunicó en Twitter que la información se publicaría en breve en formatos reutilizables para poder trabajar con los datos. Se puede consultar la respuesta en el siguiente enlace al tuit: https://twitter.com/SaludISCIII/status/1240608806540902400?s=20

[iv] En la anterior noticia periodística, un epidemiólogo achaca estos fallos a los diferentes y obsoletos sistemas de gestión estadística entre comunidades, así como a la escasa inversión económica y política durante los últimos años para actualizarlos: “elaborar esta información es un proceso laborioso y requiere un esfuerzo humano gigantesco por la mala estructura existente. Y ahora esas personas tienen que estar gestionando otras cosas, como la atención de los domicilios, los protocolos sanitarios, etc.”,

[v] En el caso de España, dos años antes de aprobarse la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), ya se había aprobado la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante, LGSP), en cuyo artículo 3.f) se dice lo siguiente: “Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”. Ahora bien, esa información no puede facilitarse de cualquier manera, sino de forma desagregada para que la comprenda cada uno de los colectivos afectados (art. 4.d) LGSP) y, además, deberá ser publicada en las correspondientes páginas web de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables (art. 5.4. LTAIPBG).

[vi] Publicado en la Revista Gaceta Sanitaria, Vol. 30, Núm. 4, Julio-Agosto 2016, páginas 308-310, disponible en la web: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0213911116300309?via%3Dihub

[vii] Publicado en la Revista Gaceta Sanitaria, Vol. 31. Núm. 4. páginas 283-285 (Julio – Agosto 2017); disponible en la web: https://www.gacetasanitaria.org/es-vigilancia-salud-publica-una-necesidad-articulo-S021391111730002X . En dicho estudio se destacan las siguientes conclusiones: “(…) en España, el desarrollo de una red de vigilancia en salud pública basada en el principio de «información para la acción», que aporte la mejor evidencia para la toma de decisiones, es una necesidad inaplazable (…) en España coexisten experiencias autonómicas relevantes de vigilancia en salud pública que precisan articulación y liderazgo nacional, y conseguirlo reduciría los altos costes de homogeneización que conllevan los desarrollos asimétricos (…) la vigilancia, la alerta y la respuesta, las estrategias y los programas de salud, y las fuentes de información sanitaria, se reparten en diferentes unidades administrativas, por lo que la vigilancia en salud pública y el proceso de «información para la acción» requieren ineludiblemente estructuras adicionales de coordinación13,14 o un proceso de integración en unidades explícitas de vigilancia en salud pública (…) solo son necesarios prioridad en las agendas políticas y recursos (…)”.

[viii] El Ministerio de Sanidad detalla los siguientes motivos y razones para la aprobación del reglamento que regule la Red Nacional de Vigilancia en Salud Pública: “(…)“Tanto los profesionales sanitarios como las sociedades científicas y los representantes políticos de la ciudadanía en las Cortes Generales, han expresado la necesidad de una vigilancia en salud pública integrada en España. El principal objetivo de este real decreto es crear y reglamentar la Red Nacional de Vigilancia en Salud Pública, según se dispone en la Ley 33/2011, General de Salud Pública, para recoger, analizar, interpretar y difundir información relacionada con el estado de la salud de la población y los factores que la condicionan, con el objeto de fundamentar las actuaciones de salud pública orientadas a proteger y promover la salud de la población y a prevenir la enfermedad. Se plantean objetivos complementarios para la obtención de este objetivo principal. Por un lado, velar por un desarrollo homogéneo de la vigilancia en el territorio nacional. Por otro lado, se deben establecer mecanismos eficaces de coordinación entre los distintos sistemas de vigilancia y entre los diferentes agentes implicados en salud pública para posibilitar una vigilancia integral (…)”; disponible en la web: https://www.mscbs.gob.es/normativa/docs/PRDRedVigSP.pdf

[ix] Aportación de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria, SESPAS, presentada durante el trámite de consulta previa del futuro reglamento que tuvo lugar en febrero de 2018: “Cabe constatar que retrasos tan dilatados como lo ocurrido en la tramitación del presente proyecto no son convenientes para el buen gobierno ya que plazos tan extensos para el desarrollo reglamentario de leyes de bases son sin duda excesivos”.

Todas las resoluciones de los Tribunales económico-administrativos deben ser públicas

El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) y los Tribunales Económico-Administrativos Regionales (TEAR) tienen naturaleza administrativa y sus resoluciones son información pública. A pesar de ello, no todas las resoluciones se publican de forma activa en las bases de datos oficiales.

En el caso que vamos a comentar hoy, una persona solicita todas las resoluciones del TEAC y los TEAR durante los últimos 11 años y los Tribunales de Justicia dicen que su solicitud es abusiva, que solo se tienen que publicar las resoluciones que decida la Administración tributaria que son más relevantes y, encima, el Tribunal Supremo le impone la obligación de pagar las costas judiciales. Un despropósito, en mi opinión.

Los hechos son los siguientes. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en sus Resoluciones de fechas  16/12/2015 (R. 320/2015 y R/321/2015), desestimó las reclamaciones que se presentaron frente a las solicitudes de acceso a la información pública formuladas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid con fecha 8/09/2015, en las que una persona interesaba la totalidad de las resoluciones del TEAC y del TEAR, con votos particulares, en su caso, que figuren en sus archivos dictadas a partir de 1/07/2004.

Posteriormente, la Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 30/05/2019, rechaza el recurso de apelación presentado contra la Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, de fecha 8/10/2018, considerando que el objetivo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), no es el de crear una base de datos jurídica, sino facilitar a los particulares el conocimiento de resoluciones que constituyen doctrina.

La Audiencia Nacional entiende que la pretensión de acceder con carácter general a las resoluciones de los órganos económico-administrativos no sirve para incrementar la seguridad, siendo relevante el conocimiento de la doctrina sentada, pero no la proyección de la misma en todos y cada uno de los procedimientos en que se aplica. Este fue el razonamiento en concreto:

“(…) una resolución que suponga una interpretación del Derecho debe ser publicada en la medida en que esta interpretación signifique un cambio o novedad respecto de la situación anterior, por ejemplo, porque contenga una interpretación que difiera en algún sentido de las anteriores, sentando nuevos criterios, o que tenga en cuenta nuevos elementos hasta ahora no presentes (…) Es suficiente con que se dé publicidad a una de esas resoluciones que sirva de muestra para saber cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones (…) la información de relevancia jurídica a que alude el artículo 7.a) LTBG se refiere a aquellas resoluciones que bien sientan doctrina, bien cambia los criterios, pero no a todas aquellas resoluciones que aplican dichos criterios en casos concretos y cuyos efectos jurídicos no trascienden de las partes. Desde esta perspectiva, considera que la petición del recurrente resulta abusiva en los términos del artículo 18 LTBG (…)”      -La negrita y el subrayado es mío-.

Ahora, el Tribunal Supremo, en un Auto de fecha 31/01/2020, ha avalado esta interpretación de la Audiencia Nacional, a mi juicio, equivocada, inadmitiendo el Recurso de Casación formalizado contra ella e imponiendo las costas al solicitante en cuantía no superior a 2.000 euros.

Y considero que la interpretación es errónea por las siguientes razones:

a) Estamos ante una solicitud de acceso a la información pública, no ante el cumplimiento de una obligación de publicidad activa.

En efecto, en el caso que estamos analizando, se aplica erróneamente el artículo 7.a) de la LTAIPBG -que recoge una obligación de publicidad activa de mínimos (art. 5.2 LTAIPBG)-, para denegar una solicitud de acceso. Ello no es aceptable. La Ley de transparencia impone la obligación de publicar en el portal, como mínimo, es decir, de forma inexcusable, la información contenida en el apartado a) del artículo 7.

Ahora bien, de ningún modo se impide o prohíbe publicar más información adicional. En este sentido, el artículo 5.2 señala que: “Las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad”.

Si ello es así respecto a la obligación de publicar información en el portal de transparencia, también debe serlo respecto al derecho de acceso a la información pública, donde no se impone ninguna limitación respecto al carácter relevante o no de las distintas resoluciones del TEAC y del TEAR que pueden ser objeto de solicitud.

b) El Tribunal Supremo exige un requisito no previsto en la Ley de Transparencia.

El artículo 7 de la LTAIPBG lleva por título “información de relevancia jurídica”. Dicho en otras palabras, considera como “relevante” toda la información contenida en su apartado a): “Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos”.

Como razonaba el solicitante, todas, absolutamente todas las resoluciones del TEAC y del TEAR dictadas desde el 2004 “suponen una interpretación del Derecho o tienen efectos jurídicos”. Y muchas de ellas, no solo para las partes, sino que pueden resultar útiles para ser invocadas en asuntos sustancialmente idénticos.

La Audiencia Nacional, primero, y luego el Tribunal Supremo, introducen un requisito limitativo de la transparencia al considerar que no se tienen que publicar todos los acuerdos o resoluciones, como claramente ordena el artículo 7.a) de la LTAIPBG, sino únicamente las que son relevantes porque cambian los criterios o sientan doctrina. Eso no lo dice la Ley.

El apartado a) no requiere dicho requisito de que sean relevantes porque cambien los criterios o sientan doctrina. No lo exige. Es más, considera que deben publicarse TODOS los acuerdos “en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos”, no exige “que sean relevantes porque cambien los criterios o sientan doctrina”. La relevancia no la exige de los documentos del apartado a), sino que considera que toda la información del artículo 7, en sus distintos apartados, es relevante. Lo que es muy distinto.

c) La solicitud de información no puede ser calificada como abusiva. 

Con buen criterio el solicitante de la información razonaba que todas las resoluciones del TEAC y el TEAR tienen efectos jurídicos y, además, pueden resultar relevantes para calificar como razonable la interpretación que el ciudadano realice la normativa tributaria, con la consecuente modificación de la responsabilidad administrativa o penal.

Por ello, su solicitud no puede calificarse de abusiva, ya que, además, está acotada temporalmente, desde julio de 2004 hasta septiembre de 2015 (11 años).

Asimismo, el solicitante ponía como ejemplo la base de datos jurídica del CENDOJ (Centro de Documentación Judicial) donde se publican todas las Sentencias de los Tribunales de Justicia, sin distinción alguna, a efectos de conocimiento y consulta de los criterios de decisión de los Tribunales, en cumplimiento de la competencia otorgada al Consejo General del Poder Judicial por el art. 560.1.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La solicitud no puede ser calificada de abusiva porque no persigue causar un perjuicio o alteración ilegítimos al órgano o entidad a la que se dirige o a sus titulares o dependientes, ni tampoco existe una desproporción entre la relevancia de la información solicitada (resoluciones dictadas en un periodo de 11 años) y el tiempo y los recursos necesarios para obtenerla (muchas de las resoluciones estarán en formato electrónico).

d) El acceso a todas las resoluciones de los tribunales económico-administrativos sirve para crear seguridad jurídica. 

Pues parece que no. Para el Tribunal Supremo resulta lo contrario, la pretensión de acceder con carácter general a las Resoluciones de los órganos económico-administrativos no sirve para incrementar la seguridad jurídica, afirmando que “para ello, resulta relevante el conocimiento de la doctrina que viene siendo aplicada o los eventuales cambios que puedan producirse, pero no la proyección de la misma en todos y cada uno de los procedimientos en los que se aplica”.

No comparto esta conclusión. En mi opinión, el acceso a la totalidad de las resoluciones dictadas por el TEAC y el TEAR permite encontrar un supuesto de hecho o antecedente que, aunque no sea significativo por su relevancia o alcance general, sí que pueda ser utilizado para sostener una determinada interpretación del Derecho en un caso muy concreto y singular ante la Administración tributaria.

Conviene no olvidar quién efectúa esa selección de las resoluciones del TEAC o del TEAR que el Tribunal Supremo considera que son relevantes porque “cambien los criterios o sientan doctrina”: la propia Administración tributaria, que es juez y parte en las reclamaciones económico-administrativas.

A nadie se le escapa que la publicación o el conocimiento general de determinadas resoluciones importantes del TEAC o del TEAR va a depender de la propia voluntad de la Administración Tributaria, cuyos intereses no siempre coinciden con los intereses de los sujetos tributarios.

Con ello no quiero decir que la Administración vaya a ocultar deliberadamente aquellas resoluciones que puedan resultar de interés para los ciudadanos, sino que, simplemente, por error, descuido o simplemente porque considere que no son relevantes, no las publique.

A mi juicio, la seguridad jurídica puede verse seriamente afectada si es la propia Administración tributaria quien decide qué resoluciones del TEAC o del TEAR publica y cuáles no, según su criterio. Considero que deben publicarse todas y que sea el obligado tributario quién elija cuál de ellas utiliza para defender su postura frente a la Administración.

e) Portal institucional del Ministerio de Hacienda: en esta página web se publican 2 bases de datos:

  • DYCTEA:  comprende criterios y resoluciones TEAC aprobados desde 01/01/2009 hasta la actualidad, además de algunos de fechas anteriores cuya inclusión se ha estimado pertinente por ser trascendente su pública difusión.
  • DOCTRINA: incluye criterios y resoluciones aprobados desde 01/01/1998 hasta 31 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual cesó su alimentación),

Ahora bien, en estas 2 bases de datos no se recogen todas las resoluciones dictadas por el TEAC y los TEAR.

En conclusión, las resoluciones de los tribunales económico-administrativos son información pública. Su conocimiento, de forma anonimizada (sin datos personales), interesa a los obligados tributarios. Si no se publican todas las resoluciones, de forma activa, en las bases de datos oficiales, al menos, deberían facilitarse cuando un ciudadano las solicita expresamente. De lo contrario, una buena parte de dichas resoluciones no pueden ser conocidas, lo que resulta inadmisible.

Por último, como ejemplo de lo que se está defendiendo en este comentario, el artículo 24.5 de la Ley 19/2013 de transparencia, impone al Consejo de Transparencia la obligación de publicar en su página web “todas” las resoluciones que dicte, no solo las más relevantes, y, asimismo, comunicarlas al Defensor del Pueblo. Y esto no ha generado ningún tipo de inseguridad jurídica, como entiende equivocadamente el Tribunal Supremo respecto a las reclamaciones económico-administrativas.

 

 

 

 

 

 

 

 

El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?

El Tribunal Supremo acaba de decir que el sentido del voto (a favor, en contra o abstención) de cada uno de los componentes de un órgano público colegiado NO ES INFORMACIÓN PÚBLICA (Sentencia de fecha 17/1/2020).

Una empresa solicita información a la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) sobre el sentido del voto de cada uno de los miembros del Consejo que decidieron el incidente de recusación planteado contra algunos de sus integrantes.

La Audiencia Nacional consideró que la opinión de cada uno de los Vocales/Consejeros no es información pública porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno del Consejo el 4 de Octubre de 2013,  en el que se dice que las deliberaciones y las actas tienen carácter reservado.

No obstante, el Tribunal Supremo corrige a la Audiencia Nacional y entiende que lo que contempla el referido Reglamento respecto al carácter reservado de las deliberaciones y de las actas de las deliberaciones, es desde una perspectiva interna, esto es, de vinculación a los miembros del Consejo en lo que se refiere a su funcionamiento interno, dentro de las relaciones del Consejo, de modo que los vocales deben guardar secreto respecto a lo deliberado pero no disponen ni establecen una reserva genérica o prohibición respecto a terceros o interesados, respecto a los que regirán, obviamente, las reglas generales contempladas en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia.

El reglamento interno es un conjunto de reglas, un conjunto ordenado de normas que tiene validez en el contexto interno, que han de interpretarse en ese exclusivo entorno interior, sin que pueda trasladarse a las relaciones con terceros o fuera de dicho ámbito, como considera la Audiencia Nacional.

Sin embargo, cuando el Tribunal Supremo entra a decidir si la empresa tiene derecho a saber el sentido del voto u opinión de cada uno de los miembros que integran el Consejo de la CNMC, niega dicho derecho porque entiende que se trata de un órgano colegiado cuyas decisiones se adoptan con arreglo a las normas que regulan la formación de voluntad de este tipo de órganos conformados por varios miembros, de modo que, dice literalmente:

no es coherente con la naturaleza de los órganos colegiados desagregar e individualizar el voto de cada miembro o componente del órgano que por si sólo carece de trascendencia y relevancia, puesto que lo que es esencial es, precisamente, la voluntad única de la mayoría de sus miembros“. -La negrita y el subrayado es mío-.

En mi opinión, no es un tema de coherencia, sino de transparencia y control democrático de las instituciones públicas. Y no es cierto que “desagregar o individualizar el voto de cada miembro” carezca de importancia, puesto que arroja mucha más luz sobre la integridad del proceso de toma de decisión: quién votó a favor, en contra o se abstuvo.

El Tribunal Supremo utiliza un argumento adicional para negar el derecho a saber el sentido del voto. Y es el siguiente: “con referencia a las Actas, el artículo 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, no incluye la información sobre el voto de cada uno de los miembros del órgano, y sí exige la expresión de las razones de la decisión que han de conseguirse, por ser la motivación que sustenta el acuerdo”.

En otras palabras, el Tribunal Supremo considera que el artículo 27.2 de la derogada Ley 30/1992 -actual 19.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público- confiere a los integrantes del órgano colegiado el derecho a que en el acta figure el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Sin embargo, si los miembros del órgano colegiado no solicitan expresamente que conste en el acta el sentido de su voto, es decir, no ejercitan su derecho, no lo piden, el Tribunal Supremo entiende que no existe la obligación legal de hacer constar en el acta el sentido del voto de cada integrante de dicho órgano.

Y ello, porque el Tribunal Supremo sostiene que no es importante, puesto que las decisiones de un órgano colegiado se adoptan por la mayoría de sus miembros, sin importar el sentido del voto de cada uno de ellos:

“(…) la ley no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro.

Esta dinámica funcional implica que no cabe considerar como “información” a los efectos de la ley, la individualización del voto de cada uno de los miembros que forman parte de un órgano colegiado, salvo que se haya consignado a solicitud de los respectivos miembros el sentido de su particular voto o la transcripción de su intervención, como admite la Ley (…)” -la negrita y el subrayado es mío-.

No obstante, en mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de sus miembros, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos para incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Además, desde el punto de vista de la satisfacción de los intereses generales, objetivo a cuyo cumplimiento debe perseguir siempre cualquier entidad pública, no se detecta ningún interés privado o público que pueda ser perjudicado por revelar el sentido del voto de cada miembro de un órgano colegiado. El Tribunal Supremo dice que no lo exige la Ley 40/2015, pero también es verdad que no lo prohíbe, por lo que debería hacerse constar en el acta el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado, aunque no se solicite expresamente por cada integrante.

Los miembros de un órgano colegiado tienen el derecho a salvar su voto, es decir, a solicitar expresamente que conste en acta su voto a favor, en contra o su abstención, pero no tienen el derecho a que el acta no recoja, con carácter general, el sentido del voto de cada miembro.

De ser así, la Ley debería prohibir expresamente que en el acta se recoja el sentido del voto de cada integrante del órgano colegiado, salvo que un miembro lo pida, pero lo cierto es que no lo prohíbe.

Y si no está prohibido, debería recogerse dicha información en las actas de los órganos colegiados y considerarse información pública susceptible de ser solicitada por cualquier persona.

Finalmente, el artículo 18.1 de la citada Ley 40/2015, que tiene naturaleza de legislación básica (disposición adicional decimocuarta), permite la grabación de las sesiones que celebre el órgano colegiado, es decir, de la totalidad de la sesión, por lo que, salvo que se deje de grabar llegado el momento de la votación, lo que no permite la Ley, quedará grabado en el vídeo correspondiente el sentido del voto a favor, en contra o la abstención de cada miembro del órgano colegiado.

No tiene ningún sentido que el derecho a saber el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado dependa de si se graba o no la sesión. Si no se graba, no existe obligación de consignarlo en el acta y, por tanto, no es información publica, según el Tribunal Supremo.

Por el contrario, si se graba la sesión, el sentido del voto de cada miembro del órgano colegiado quedará reflejado en el vídeo-acta y cualquier persona podrá solicitar el acceso a su contenido para conocer el sentido del voto, si es que no aparece publicado dicho vídeo en el portal de la transparencia de la correspondiente entidad pública.

 

 

 

 

 

Nuevo límite para acceder a la información pública: que la solicitud persiga un interés meramente privado

El título parece mentira, pero no lo es. El Tribunal Supremo acaba de dictar un Auto con fecha 5/12/2019, admitiendo a trámite el Recurso de Casación nº 5239/2019, apreciando la existencia de interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia consisten en:

-Determinar cuál es la vía procedente para ejercer el derecho de acceso a la información pública: si la prevista en los artículos 12 y ss. de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, o la prevista en el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común -en particular, en relación con determinada información (numérica) que obra en registros administrativos-.

-Aclarar si la Administración puede limitar el ejercicio del derecho de acceso a la información únicamente en los casos previstos en los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, o si, en atención a la finalidad perseguida por la norma, puede oponer como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de información la persecución de un interés meramente privado.

-En su caso, perfilar cuáles serían los parámetros que determinarían la calificación de un interés como meramente privado excluido del ámbito de aplicación de la Ley de transparencia.

Los hechos son los siguientes: una persona solicita al Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017.

El solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que la desestima. Posteriormente, interpone un recurso contencioso-administrativo que es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 2, en cuya Sentencia n.º 94/2018, de 9 de julio, se razona en estos términos:

“la solicitud del recurrente “no se compadece (…) con la finalidad de control de la actuación pública y es manifestación únicamente de un interés privado” y, por ello, el CTBG se ajustó a la normativa rectora puesto que, tal como sostuvo en su resolución, la elaboración del listado solicitado “no sirve para controlar cómo se toman las decisiones en la administración o cómo actúan los representantes públicos”, como pone de manifiesto el CTBG; eso es, no persigue una finalidad de control público o de rendición de cuentas (…)”.

Por si el “tortazo” del CTBG y el Juzgado no fueran suficientes, la  Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, desestima el recurso de apelación n.º 3/2019, lo reproduce con estas palabras:

“(…) lo perseguido por el recurrente es obtener información que pueda servir como justificante de la presentación de determinados escritos o instancias ante el órgano correspondiente, lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia (…)”.

Incansable al desaliento, el solicitante ha preparado el recurso de casación que ahora acaba de admitir a trámite el Tribunal Supremo, denunciando, por un lado, la infracción de los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, puesto que el mero interés privado en el que se fundamenta la sentencia impugnada constituye un concepto de elaboración jurídica que no se encuentra previsto como límite o causa de inadmisión en los citados artículos.

Por otra parte, el solicitante de información pública también denuncia la vulneración del artículo 105.b), en relación con los artículos 12, 13, 17.3 y Disposición adicional primera de la Ley de transparencia, al introducirse en la resolución recurrida limitaciones a la finalidad de la ley.  Se confunde el interés público con el interés legítimo a la información pública, introduciendo confusión sobre el propio ámbito de aplicación de la Ley que, en su Disposición adicional primera, establece que el acceso a los documentos que integren un procedimiento en curso se regulará por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo, constituyendo la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) una normativa común de aplicación generalizada no necesariamente ligada a un interés público o colectivo.

Pues bien, teniendo en cuenta estos hechos, resulta sorprendente cómo complicamos las cosas y lo difícil que está resultando avanzar en transparencia hasta el punto tener que acudir al Tribunal Supremo para que una persona, que además es interesada, pueda saber del Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017. Es alucinante.

Y reitero mi asombro porque el CTBG, el Juzgado y luego la Audiencia Nacional están aplicando un límite nuevo: que la solicitud persigue un interés meramente privado. Se trata de una nueva traba al derecho de acceso a la información pública, que no está expresamente prevista en la LTAIBG ni como límite ni como causa de inadmisión.

De nada ha servido la advertencia realizada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 1547/2017 de 16 octubre (Recurso Casación nº 75/2017), a saber:

Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1. -La negrita y el subrayado es mío-.

El CTBG, el Juzgado y la Audiencia Nacional entienden que el solicitante tiene un interés meramente privado, “lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia”.

No estoy de acuerdo por las siguientes razones. En primer lugar, porque el Préambulo no solo dice eso, dice mucho más:

“La presente Ley (…) reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– (…) El capítulo III configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos (…) En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad (…)” -La negrita y el subrayado es mío-.

En segundo lugar, los preámbulos de las leyes no tienen un valor normativo, sino únicamente interpretativo de su articulado, de manera que su contenido no puede ser utilizado para crear una nueva limitación del derecho de acceso no prevista expresamente en los preceptos de la ley, ni como límite, ni como causa de inadmisión (artículos 14 y 18 LTAIBG).

Por otra parte, todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, con independencia de que, además, tengan la condición o no interesados en un correspondiente procedimiento.

El artículo 12 de la LTAIBG no “castiga” a los interesados excluyéndolos del concepto de “todas las personas”. Por lo tanto, los interesados no son de peor condición que el resto de personas, son también titulares y sujetos activos del derecho de acceso a la información pública.

El hecho de que el artículo 17.3 de la LTAIBG diga que “el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información”, demuestra que el derecho de acceso se reconoce con absoluta independencia de los motivos, públicos o privados, que persiga el  solicitante.

La motivación subjetiva de la persona que solicita acceder a información pública es indiferente para el derecho reconocido en la LTAIBG. En unas ocasiones, los motivos pueden ser públicos en el sentido de conocer el destino de los fondos públicos y hacer posible la rendición de cuentas, y en otros casos, los motivos pueden ser privados, en el sentido de querer conocer, en palabras del primer párrafo del propio preámbulo, “cómo se toman las decisiones que les afectan”.

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el solicitante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

Por otro lado, respecto a la remisión que efectúa el primer párrafo de la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG  de aplicar la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando el solicitante de información tenga la condición de interesado en un procedimiento administrativo en curso o en tramitación, no significa que la LTAIBG quede desplazada y no se pueda aplicar.

En absoluto, se aplicará la Ley 39/2015 en cuanto sea más garantista que la propia LTAIBG, pero no menos, ya que ello significaría considerar de peor condición a los interesados que a un mero ciudadano; resultado absurdo que no resulta admisible. 

En mi opinión, si el solicitante de información pública tiene la condición de interesado en un procedimiento administrativo en tramitación, se deberá aplicar en cada caso la ley -bien la Ley 39/2015 o la LTAIBG-, que resulte más favorable para el derecho de acceso a la información. 

Como ya analicé detenidamente en un comentario anterior (Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública), las instituciones administrativas de control de la transparencia mantienen posturas absolutamente contradictorias:

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

En mi opinión, el interesado en un procedimiento administrativo puede ampararse en la Ley 39/2015 para presentar un recurso sobre el fondo del asunto en el que se pretenda anular los efectos de una resolución administrativa.

No obstante, también puede presentar una reclamación en materia de transparencia ante una autoridad distinta a la que tramita el procedimiento administrativo cuando se le impida acceder a la información. En este último caso, no estaría cuestionando la resolución dictada o que se pudiera dictar respecto al objeto del procedimiento.

Únicamente en el caso de que el recurso administrativo esté basado en la imposibilidad de acceder a la información pública, resultaría procedente suspender la tramitación de la reclamación en materia de transparencia hasta que se resuelva dicho recurso.

Confío en que el Tribunal Supremo estime el Recurso de Casación y declare que el derecho de acceso a la información pública se reconoce a todas las personas, interesados o no, con independencia de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante, no pudiéndose aplicar límites o causas de inadmisión que no estén previstas expresamente en una norma con rango de Ley.

Hay que ver lo difícil que resulta avanzar en materia de transparencia. Por si la LTAIBG no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, todavía nos inventamos más.

El derecho a obtener una copia de los informes policiales

El caso real que nos sirve hoy para analizar el derecho de acceso a los informes elaborados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Guardia Civil, Policía Nacional y Policía Local) ha sido recientemente resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 26/11/2019.

Una persona solicitó al Ministerio del Interior una copia del informe elaborado por la Policía Nacional sobre los incidentes ocurridos en Madrid entre manifestantes y dirigentes del partido político Ciudadanos durante la manifestación del Orgullo LGTBI (“fiesta del orgullo gay”).

El Ministerio del Interior denegó el informe aplicando, por un lado, el límite consistente en la seguridad pública (art. 14.1.d) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIPBG) y, por otra parte, la causa de inadmisión consistente en que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo” (art. 18.1.b LTAIPBG).

Respecto al límite de seguridad pública, el Ministerio del Interior daba estas explicaciones:

“En este tipo de informes se contienen datos y análisis que afectan, entre otras cuestiones, a las medidas necesarias para garantizar la seguridad ciudadana, para prevenir las actuaciones terroristas que pudieran producirse en una concentración de una gran cantidad de ciudadanos y para evitar actividad de delincuentes en general. Por ello, resulta evidente que este tipo de análisis y actuaciones afectan a la seguridad y no pueden difundirse”.

En cuanto a la naturaleza de que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo”, el Ministerio afirmaba que se trata de un “informe de carácter interno, encuadrado dentro de las comunicaciones internas que hacen los funcionarios de las distintas unidades policiales referentes al desarrollo de los servicios que les han sido encomendados”.  

Ante esta respuesta, el solicitante decide presentar una reclamación ante el CTBG afirmando que “carece de sentido denegar el acceso a dicha información pública a un ciudadano que lo solicita por la vía adecuada alegando motivos de seguridad ciudadana o que se trata de información auxiliar, mientras fuentes policiales con acceso al documento lo filtran al diario de mayor tirada nacional (El País) por cauces extraoficiales”. 

El CTBG, en la mencionada Resolución de fecha 26/11/2019, hace referencia a las 2 resoluciones anteriores R/0564/2019 y R/0573/2019, en las que ya analizó la información solicitada, y a otras anteriores sobre acceso a informes policiales (las número 15, 167, 308 y 361, del año 2019), estimando la reclamación con estos argumentos principales:

“(…) el Ministerio del Interior considera que el límite que sería de aplicación es la seguridad pública (art. 14.1 d)). Dicho razonamiento adolece a nuestro juicio de falta de concreción en cuanto al daño que pudiera producirse con el acceso teniendo en cuenta que se trata de un informe sobre un hecho acaecido- lo que implica una objetividad en la exposición de los hechos producidos- y que ya ha transcurrido un considerable plazo de tiempo desde el suceso (…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se aprecia la existencia de la causa de inadmisión invocada (…) El hecho de que el objeto del informe sean unos incidentes- que fueron hechos públicos por los medios de comunicación- supone a nuestro juicio que las conclusiones alcanzadas en el mismo sea relevantes para el proceso de toma de decisiones y, más en concreto, la adopción de medidas que impidan que situaciones similares puedan producirse en el futuro (…)”.  

En efecto, tanto los límites legales al derecho de acceso a la información pública, como las causas de indmisión, deben ser interpretados de forma estricta o restrictiva. Es decir, que su aplicación no puede hacerse de forma genérica e indeterminada, hay que exponer las concretas razones que existen y legitiman su aplicación a unos hechos concretos.

En el caso que hoy analizamos, el Ministerio del Interior aplica el límite de seguridad pública sin explicar los motivos ni las particulares circunstancias existentes que demuestran que el acceso al contenido del informe redactado por la Policía Nacional supone un perjuicio, no hipotético, sino real, para la seguridad pública.

Conviene tener presente que ninguna ley atribuye a los informes policiales, con carácter general, la naturaleza de información reservada o confidencial. Cuestión distinta es que, en casos concretos, determinados informes policiales puedan ser declarados secretos o o reservados, al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, o formen parte de un sumario que haya sido secreto hasta que se levante el mismo por la correspondiente autoridad judicial.

También es importante destacar que los informes policiales tampoco contienen, con carácter general, información cuya pública revelación pueda suponer un perjuicio para la seguridad pública. En algunos casos sí, pero no en todos los casos.

Por ello, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberán explicar muy bien en sus resoluciones cuáles son los motivos y las razones concretas del caso que impiden acceder al contenido de los informes policiales cuando ello suponga un perjuicio real para la seguridad pública. No es suficiente responder, sin más motivación, que dicho límite lo impide con carácter general.

Es relevante advertir que el límite de seguridad pública no es ilimitado, absoluto, sino, todo lo contrario, tiene un límite objetivo y otro temporal:

a) Límite objetivo: en la mayoría de los casos, no toda la información contenida en los informes policiales puede perjudicar a la seguridad pública, por lo que será suficiente con eliminar o suprimir la parte o párrafos del informe en la que se haga referencia a cuestiones cuyo público conocimiento perjudique la eficacia de la actuación policial o la seguridad personal de los agentes.

b) Límite temporal: en otros casos, el perjuicio a la seguridad pública no será eterno o indefinido, sino que, como mucho, se producirá durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido el cual, el acceso al contenido del informe policial debería ser posible.

Respecto a la posible aplicación a los informes policiales de otros límites al derecho de acceso, habría que distinguir entre los siguientes:

  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (art. 14.1.e) LTAIPBG): se trata de un límite temporal que podría resultar de aplicación mientras dura la prevención, investigación y sanción. Ahora bien, una vez finalizada cualquiera de estas fases, ya no sería de aplicación este límite.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (art. 14.1.f) LTAIPBG): este límite se aplicaría a los informes policiales que se elaboren en el proceso judicial o como consecuencia del mismo. No se podría aplicar para denegar el acceso a los informes policiales ya elaborados o existentes con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (art. 14.1.g) LTAIPBG): esta limitación también es temporal, solo se podría aplicar durante el tiempo que se realicen esas funciones, no con carácter indefinido. Una vez se hayan finalizado o debido finalizar dichas funciones, se debe permitir el acceso al informe policial en cuestión.
  • El secreto profesional (art. 14.1.j) LTAIPBG): si en el contenido del informe policial, alguna parte o párrafo concreto del mismo, contuviera alguna información que pudiera estar amparada por el secreto profesional del agente de la autoridad autor del informe, se debería suprimir, indicándolo al solicitante y permitiéndole el acceso al informe policial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (art. 14.1.k) LTAIPBG): como ya hemos dicho, los informes policiales no son calificados con carácter general por ninguna ley como “confidenciales o reservados”, por lo que, eliminada la concreta información que pudiera ser confidencial, el resto del contenido del informe policial debe facilitarse. Asimismo, una vez finalizado o debido finalizar el proceso de toma de decisión, que no puede ser eterno, se debe acceder al contenido del informe policial.

Por otra parte, en cuanto a la causa de inadmisión alegada por el Ministerio del Interior consistente en que el informe policial es un “informe interno”, que tiene naturaleza de información “auxiliar o de apoyo”, ya tenemos bastantes sentencias judiciales que declaran con rotundidad que esta causa de inadmisión no se puede aplicar cuando se trata de informes.

Aunque dichos informes no hayan sido utilizados o acogidos en una posterior decisión o resolución administrativa, no formen parte de ningún expediente concreto o no hayan dado lugar a ninguna actuación posterior, sirven para controlar si el funcionamiento de la Administración pública ha sido legal o ilegal, es decir, cumple con los objetivos de la LTAIPBG:

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por último, el informe policial puede contener datos referidos a personas físicas, cuya cesión a terceros precisa del consentimiento previo de las personas afectadas o de una norma con rango de Ley que autorice dicha cesión o tratamiento.

Si los datos se refieren a la identidad del agente policial autor del informe, no deberá cederse su nombre ni apellidos, siendo suficiente con el número de identificación policial.

Si la anonimización de los datos personales es posible, habrá que eliminarlos y permitir el acceso al informe policial, indicando al solicitante qué parte de la información ha sido omitida.

En conclusión, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a los informes policiales, los cuales, con carácter general y en todo caso, no son secretos, reservados, confidenciales ni están afectados siempre por el límite de la seguridad pública o la protección de los datos personales.