El «qatargate» y la débil transparencia en la Unión Europea

Los medios de comunicación han difundido el escándalo de corrupción que le ha costado el puesto a la vicepresidenta del Parlamento Europeo, quien está siendo investigada por un juez belga por aceptar, presuntamente, sobornos de Catar (Periódico El País, 13/12/2022). Es el llamado «qatargate».

La reacción de la Comisión Europea ha sido la de proponer para el próximo año «una ley para armonizar todas las leyes de los veintisiete Estados miembros contra la corrupción y pide penas “duras” contra sobornos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos y abuso de poder». A ver si es verdad, y no se queda en una mera promesa política más.

Hay que recordar que esta «ley común» tampoco existe en materia de acceso a la información pública, que, como se sabe, es un instrumento esencial para luchar contra la corrupción. Cada Estado miembro tiene su propia normativa diferente que regula el acceso a la información pública de sus instituciones naciones e, incluso, regionales, como es el caso de España.

Hasta el momento, la Unión Europea no ha tenido interés ni voluntad en adoptar una norma básica común, como sí que ha tenido cuando se trata de proteger el derecho a la intimidad de las personas a través del Reglamento 2016/679, de protección de datos personales, el cual resulta obligatorio en todos los Estados miembros.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones públicas europeas es un derecho reconocido expresamente en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que dicho derecho está claramente ligado al carácter democrático de esas instituciones, resulta necesario aprobar un Reglamento de transparencia y acceso a la información pública que sea obligatorio para todas las instituciones públicas, tanto las comunitarias, como las nacionales de cada Estado miembro.

Las dimensiones reales y el alcance del escándalo de corrupción producido en el Parlamento Europeo está todavía por determinar, ya que está siendo investigado por la Justicia belga. No obstante, debo decir que no me ha extrañado y que era una situación predecible por la debilidad de la transparencia de las instituciones europeas, a la vista de los siguientes datos:

a) El Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, lleva más de 20 años en vigor y se ha intentado actualizar y modificar hasta en tres ocasiones distintas, sin haber existido consenso suficiente hasta el momento (pinchar aquí).

b) El 30% de las quejas que tramita el Defensor del Pueblo Europeo tienen por objeto la falta de transparencia de las instituciones comunitarias, según el Informe anual de 2021.

c) El Registro de Transparencia, que no es obligatorio para todas las instituciones europeas, se ha convertido en un trámite burocrático más, en el que se deben inscribir las organizaciones que tratan de influir en el proceso legislativo y de aplicación de políticas de las instituciones de la UE.

Considero que no sirve para nada publicar las reuniones que los altos cargos o responsables mantienen con las organizaciones o personas inscritas en dicho Registro si no se publica información sobre las personas que han asistido a dicha reunión, la documentación presentada y los asuntos o temas concretos que han sido objeto de dichas reuniones. Es imposible evitar que los altos cargos mantengan reuniones o contactos con dichos grupos de interés por otras vías informales o a través de terceras personas interpuestas. Es como tratar de poner puertas al campo.

d) La creación de una Comisaría de Valores y Transparencia dentro de la Comisión Europea no ha producido los avances deseados. No se ha conseguido mejorar el acceso real a la información pública, en tiempo y forma. Ni en las instituciones europeas ni en las nacionales de los Estados miembros.

e) Algunas sentencias judiciales recientes que acreditan la debilidad de la transparencia en las instituciones europeas:

Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), de fecha 15/7/2015 (Sala Quinta, Asunto T-115/13)

Un periodista solicitó al Parlamento Europeo un listado de los diputados que estaban incluidos en el régimen de pensión complementaria con la siguiente justificación: revestía la máxima importancia para los ciudadanos europeos saber quiénes eran los diputados que tenían un interés personal en el régimen, habida cuenta, principalmente, de que el Parlamento pagaba dos tercios de las cotizaciones de los diputados que estaban afiliados al régimen, que había cubierto, en repetidas ocasiones, los déficits del régimen y que se había comprometido a compensar todas las pérdidas que sufriera el régimen, garantizando así a los diputados afiliados al régimen el mantenimiento de los derechos a pensión adquiridos, lo que se traducía, según el periodista solicitante de la información, en un uso considerable de fondos públicos.

El Secretario General del Parlamento denegó el acceso por tratarse de documentos que contenían datos personales. Consideró que el solicitante de la información no había demostrado la necesidad de la transmisión de los datos en cuestión al referirse exclusivamente al interés público por la transparencia.

El periodista explicó detalladamente por qué era necesario divulgar los documentos solicitados. Por un lado, para poder realizar un reportaje sobre cómo se gastaban los fondos públicos, el posible impacto de los intereses privados sobre los votos de los diputados (potenciales conflictos de interés) y el funcionamiento de los mecanismos de control, y, por otro lado, los eventuales intereses privados de los diputados concernidos por los documentos solicitados no podían prevalecer sobre la libertad de expresión y el interés del público a ser informado de cómo se gastaban los fondos públicos y de las decisiones políticas adoptadas.

En primer lugar, el solicitante de la información manifiesta su voluntad de presentar información sobre el régimen a través de artículos de prensa y de reportajes televisados, para que el público pueda participar en un debate legítimo sobre el régimen, incidiendo en particular en su función como periodista en una sociedad democrática (derecho a la información y derecho a la libertad de expresión).

El periodista solicitante de la información considera que la transmisión de los datos personales es necesaria para poder determinar si el voto de los diputados en relación con el régimen está influido por sus intereses económicos y que la divulgación todos los nombres de los diputados afiliados al régimen es el único medio de que el público considerase a sus representantes responsables de sus actos en relación con el régimen.

El TGUE considera que sacar a la luz conflictos de intereses potenciales de los diputados, que es el objetivo de la transmisión de los datos solicitada, permite garantizar un mejor control de la actuación de los diputados y del funcionamiento de una institución de la Unión que representa a los pueblos de los Estados miembros y mejorar la transparencia de su actuación. Contrariamente a lo que afirmó el Parlamento en la vista, tales intereses pueden legalmente tomarse en consideración en la ponderación que se ha de realizar con arreglo al artículo 8, letra b), del Reglamento nº 45/2001. Por consiguiente, dada la importancia de los intereses aquí invocados, cuyo objeto es garantizar el buen funcionamiento de la Unión desarrollando la confianza que los ciudadanos pueden conferir legítimamente en las instituciones, es preciso señalar que la transmisión de los datos personales de que se trata no perjudica a los intereses legítimos de los diputados que están afiliados al régimen,

La ponderación de los intereses existentes debió haber llevado, de este modo, a admitir la transmisión de los nombres de los diputados que estaban afiliados al régimen y que participaron en las votaciones sobre éste, puesto que el Parlamento no puede sostener legalmente que existe una presunción jurídicamente vinculante en favor de los intereses legítimos de las personas a quienes se refieren los datos personales que se han de transmitir.

El TGUE anuló la Decisión impugnada en la medida en que el Parlamento denegó el acceso a los nombres de los diputados afiliados al régimen que, como diputados del Pleno, participaron efectivamente en las votaciones sobre el régimen que tuvieron lugar el 24 de abril de 2007, el 22 de abril de 2008 y el 10 de mayo de 2012.

Sentencia del TGUE, de fecha 25/9/2018 (ECLI:EU:T:2018:602)

Un grupo de periodistas solicitó al Parlamento Europeo las copias de expedientes, informes y demás documentos pertinentes que describen minuciosamente cómo y cuándo los eurodiputados de todos los Estados miembros habían gastado, durante diferentes períodos comprendidos entre junio de 2011 y julio de 2015, sus dietas (gastos de viaje, dietas diarias y dietas para gastos generales), los documentos que indican los importes que les fueron abonados en el marco de los gastos de asistencia parlamentaria y los movimientos de las cuentas bancarias de los eurodiputados usadas específicamente para el pago de las dietas para gastos generales.

Resulta que los miembros del Parlamento perciben una dieta para gastos generales para cubrir gastos que incluyan el alquiler de un despacho de circunscripción y las facturas de teléfono, de material informático y de consumo habitual.

Respecto a la protección de los datos personales, para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos, los solicitantes de la información pusieron de manifiesto estos objetivos: por una parte, permitir al público verificar la adecuación de los gastos en que incurrieron los miembros del Parlamento en el ejercicio de su mandato y, por otra, garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia.

El Parlamento denegó estas solicitudes, por una parte, indicando que no disponía de algunos de los documentos solicitados y, por otra, invocando, la protección de los datos personales y la excesiva carga administrativa que implicaba la tramitación de dichas solicitudes.

El TGUE declaró que, al ser las dietas para gastos generales cantidades fijadas a tanto alzado, y que se pagan sin la previa presentación de justificantes de los gastos soportados, el Parlamento no dispone de ningún documento que detalle, material y temporalmente, el uso que hacen sus miembros de dichas dietas. No hay control documental. Resulta increíble.

Asimismo, dicho Tribunal también declaró que los objetivos que perseguían los solicitantes (garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia de los gastos), eran demasiado vagos y genéricos, y que, por ello, no servían para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos personales de que se trata.

Por otra parte, en cuanto al acceso parcial a la información anonimizando los datos personales, el TGUE considera que es evidente que la divulgación de una versión de los documentos solicitados sin ninguno de los datos personales, incluidos, en particular, los relativos al nombre de los miembros afectados del Parlamento, habría privado al acceso a esos documentos de todo efecto útil por lo que respecta a tales objetivos, puesto que dicho acceso no habría permitido a los demandantes ejercer un seguimiento individualizado de los gastos de los miembros del Parlamento, vista la imposibilidad de vincular los documentos solicitados con las personas a las que se refieren.

Asimismo, el TGUE entendió que la ocultación de todos los datos personales en los documentos solicitados conllevaba una carga administrativa excesiva, habida cuenta del volumen de documentos solicitados (el Parlamento Europeo estimó el número de documentos contables y financieros relativos a la devolución de los gastos de viaje y de las dietas diarias de los miembros al Parlamento en más de 220.000 al año).

Sentencia del TGUE, de fecha 12/10/2022 (ECLI:EU:T:2022:632)

Un periodista solicitó a la Comisión Europea el acceso a toda la correspondencia intercambiada desde el 1 de abril de 2020 entre esta y, por una parte, AstraZeneca o sus filiales, sobre las cantidades y los plazos de entrega de las vacunas contra la COVID-19.

La Comisión no contestó a la solicitud de acceso a la información y la persona interesada tuvo que presentar una solicitud confirmatoria, que es una especie de recurso administrativo ante la propia Comisión, que finalmente sí que contestó.

Los motivos por los que se denegó la información fueron varios: la existencia de un procedimiento judicial, la protección de los datos personales y los intereses comerciales.

El TGUE estima el recurso y anula la decisión impugnada, advirtiendo que la Comisión Europea no puede, mediante un mero acuerdo celebrado con una sociedad tercera, restringir el derecho que el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.º1049/2001 reconoce directamente a todo ciudadano de la Unión de acceso a los documentos en poder de dicha institución.

En el mismo sentido, admitir que una institución pueda invocar tal acuerdo para denegar el acceso a documentos que obran en su poder equivaldría a autorizarle a eludir la obligación que le incumbe de dar acceso a los mismos, salvo cuando su divulgación perjudique alguno de los intereses protegidos por el artículo 4 del Reglamento n.º 1049/2001″.

– Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912)

Esta Sentencia ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general (Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo).

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Puede leerse un análisis más extenso en este comentario anterior (pinchar aquí).

Esta Sentencia, en mi opinión, constituye un enorme retroceso en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Y ello, a pesar de que la corrupción sigue siendo un motivo de grave preocupación para los ciudadanos de la UE. Según el Eurobarómetro de 2022 sobre la corrupción (pinchar aquí), el 68 % de ellos cree que la corrupción es generalizada en su país.

La transparencia en la Unión Europea es fuertemente proclamada en las normas comunitarias y nacionales, y en las declaraciones y discursos oficiales de los altos cargos europeos y nacionales. Sin embargo, es débilmente aplicada en la realidad cotidiana.

Los ciudadanos y los periodistas se enfrentan a una verdadera carrera de obstáculos para acceder a la información pública que tienen las instituciones nacionales y europeas. Esto no es de recibo en unas instituciones que presumen de ser democráticas y que deben facilitar la participación real de la ciudadanía en sus políticas, normativas y decisiones, facilitando, y no obstaculizando, el acceso a la información pública.

El escándalo de corrupción que salpica al Parlamento Europeo debe servir para impulsar, de verdad, medidas reales y efectivas que incrementen la transparencia de todas las instituciones públicas de la Unión Europea, tanto las comunitarias, como las nacionales de los Estados miembros. Los ciudadanos europeos lo están pidiendo a gritos. Una gran mayoría considera que la corrupción es generalizada en su país. ¿Qué más hace falta?

El futuro de la Unión Europea será transparente, o no será. La desafección y la desconfianza ciudadana hacia las instituciones públicas, tanto comunitarias, como nacionales, seguirá aumentando. Y ya se sabe que si confianza no hay respeto, y sin respeto a las instituciones, no hay democracia. Ojalá la Unión Europea despierte de una vez y reaccione con determinación, llegando hasta el final en el llamado «Qatargate» y adoptando una verdadera cruzada contra la corrupción y a favor de la transparencia de las instituciones públicas y de las actividades de interés público.

Un paso atrás en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: la protección de los datos personales impide conocer la titularidad real de las empresas

Hoy es un día triste para la transparencia y la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912, asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, pinchar aquí), ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

Esta obligación fue impuesta por la Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Estas han sido las principales razones expuestas por el TJUE:

a) «(…) en la medida en que la información puesta a disposición del público en general se refiera a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido (…) es inherente a esa puesta a disposición del público en general de dicha información que esta sea entonces accesible a un número potencialmente ilimitado de personas, de modo que tal tratamiento de datos personales también puede permitir el libre acceso a esos datos por parte de personas que, por razones ajenas al objetivo de interés general perseguido por la citada medida, pretendan informarse sobre la situación, en particular, material y económica de un titular real. Esta posibilidad resulta aún más plausible cuando, como sucede en Luxemburgo, los datos en cuestión pueden consultarse en Internet. Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos (…)».

b) «(…) Por lo que se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, procede señalar que la información a la que se hace referencia expresamente en el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada puede clasificarse en dos categorías de datos distintas, incluyendo la primera de ellas datos relativos a la identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado).

Además, si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada no contiene, como se desprende del empleo de la expresión «como mínimo», una enumeración exhaustiva de los datos a los que debe permitirse el acceso a cualquier miembro del público en general y que ese artículo 30, apartado 5, añade, en su párrafo tercero, que los Estados miembros podrán dar acceso a información adicional, no lo es menos que, con arreglo al citado artículo 30, apartado 1, solo la información «adecuada» sobre la titularidad real y los intereses reales ostentados puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva.

Pues bien, no parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta (…)

En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta».

Hasta aquí, no hay ningún problema. El TJUE reconoce que la exposición pública de los datos sobre la identidad de los titulares reales de las empresas, en la medida en que son adecuados para lograr los fines de la Directiva, no suponen una lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales. Genial.

Sin embargo, en los párrafos o considerandos 61, 62, 72 y 75 de la Sentencia del TJUE, es donde, en mi opinión, se comete un importante error en la argumentación, al entender, de forma contradictoria, que la puesta a disposición de los datos de identidad de los titulares reales de las empresas no respeta el principio de proporcionalidad. Veamos.

Por un lado, se reconoce que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea y que esta finalidad puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales a la protección de la intimidad y los datos personales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, apartado 122 y jurisprudencia citada).

Por otro lado, cuando el TJUE se refiere a la transparencia, la menciona como «principio», no como un derecho, indicando que dicho principio permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.

No obstante, el TJUE considera, en mi opinión, de forma equivocada, que «el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real».

Y la razón que ofrece es que el principio de transparencia «se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos», y que ese vínculo con las instituciones públicas «NO EXISTE» cuando se pone a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas.

¿De verdad que no existe ese vínculo, directo o indirecto, con actividades de naturaleza pública? Yo creo que SÍ EXISTE. En sus observaciones escritas, el Parlamento, el Consejo y la Comisión subrayan que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, tiene un efecto disuasorio, posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que ESAS CONSECUENCIAS NO PODRÍAN ALCANZARSE DE OTRO MODO.

A pesar de que el Parlamento, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de transparencia como única forma de lograr los objetivos pretendidos, el TJUE rechaza esa necesidad con estas tres afirmaciones:

a) «la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información»; y,

b) «aunque en ese mismo considerando se precisa que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».

c) «en comparación con un régimen como el del artículo 30, apartado 5, de la Directiva 2015/849, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2018/843, que preveía, además del acceso de las autoridades competentes y de ciertas entidades, el de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, el régimen introducido por esta última Directiva, que establece el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero».

En definitiva, de nada han servidos los esfuerzos del Parlamento, el Consejo y la Comisión para mantener la necesidad de incrementar la transparencia de los titulares reales de las empresas para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se trataba de publicar unos datos mínimos, solo los estrictamente necesarios para identificar a los titulares reales, así como la naturaleza y el alcance de los intereses de estos.

Además, se contemplaba la posibilidad de establecer excepciones en casos concretos cuando el conocimiento de dichos datos pudieran exponer al titular a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o en caso de menores o personas discapacitadas.

En mi opinión, el sistema arbitrado por la Directiva ahora anulada para incrementar la transparencia en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo era adecuado, justificado y proporcionado con el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales.

El TJUE se conforma con que exista un mero riesgo de que se produzca una posible utilización abusiva de los datos personales para impedir su publicación y, por el contrario, no se conforma con que la publicación de los mismos pueda ser útil o pueda contribuir o ayudar a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el primer caso, le vale con una mera posibilidad, y en el segundo, necesita pruebas fehacientes de que la publicación de los datos asegure la eliminación o reducción de esas conductas delictivas («eventuales beneficios», dice el TJUE).

El TJUE yerra cuando considera que el principio de transparencia solo es aplicable a las actividades de las instituciones públicas, por lo que, cuando de lo que se trata es de publicar la identidad de los titulares reales las empresas y sociedades privadas, dicho principio ya no es de aplicación. No es correcto.

El principio de transparencia se proyecta sobre dos planos distintos. En el plano subjetivo, a las personas de titularidad pública. Sin duda. Pero también en el plano objetivo, a las materias que tengan interés público, bien afecten a personas públicas o privadas. En este caso, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son materias tan importantes desde el punto de vista del interés público, que el principio de transparencia se debe aplicar también al régimen jurídico que regula las actividades de prevención y lucha contra estas lacras sociales.

La sentencia del TJUE constituye un importante paso atrás en el objetivo de evitar que los delincuentes sigan plácidamente ocultos en empresas y sociedades absolutamente opacas, echando por tierra muchos años de esfuerzos y trabajo conjunto por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea.

El derecho fundamental a la protección de la intimidad y de los datos personales no es absoluto, al menos, en el plano teórico. Sin embargo, en el plano real, sí que está siendo interpretado de forma absoluta, incluso, para impedir la prevención de actividades delictivas tan nocivas para la sociedad como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Llama la atención que el TJUE impida, con carácter general y de forma indiscriminada, la publicación de los datos porque exista la posibilidad de que alguien, en un momento dado, pueda hacer un uso indebido de los mismos, en lugar de permitir dicha publicación y, en su caso, que se persigan o castiguen las utilizaciones indebidas que se puedan producir.

La nueva Directiva de (des)protección de los denunciantes de corrupción

En el Diario Oficial de la Unión Europea del día de hoy, se ha publicado la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, más conocida con el nombre de «Directiva de protección de los denunciantes de corrupción».

No he podido esperar hasta mañana para escribir unas líneas sobre el contenido de esta normativa europea que ya es oficial. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a más tardar el 17/12/2021 (art. 26.1).

La Directiva reconoce que los denunciantes aportan información a los sistemas nacionales y de la Unión responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones del Derecho de la Unión, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas (considerando nº 2).

La valoración global de la Directiva es positiva en cuanto a que viene a colmar una importante laguna existente en España en materia de protección de los denunciantes de corrupción. Hasta ahora no había normativa. El Estado español tiene hasta el 17/12/2021 para transponerla al ordenamiento jurídico interno. Si se incumple dicho plazo, la Directiva desplegará efectos directos y sus artículos que no necesiten desarrollo normativo serán directamente aplicables.

Ahora bien, una vez leída la nueva Directiva, ¿me atrevería a denunciar algún caso de corrupción sin temor a sufrir represalias? Y mi respuesta es que no. Hace más de 29 años que estoy trabajando como funcionario público y esta nueva normativa no me da las garantías suficientes. Espero y deseo que el Estado español la mejore.

Estos son, a mi juicio, los principales defectos de la Directiva:

a) No se admiten las denuncias anónimas. Los Estados tienen libertad para admitirlas o no. 

En efecto, en el Considerando nº 34 se dice que, sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

De conformidad con este considerando, el artículo 6.2 de la Directiva, dispone lo siguiente:

«(…) la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones (…)».

Aunque el artículo 16.1 establece que los Estados miembros velarán por que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias, es muy fácil que se produzca alguna filtración y que acabe conociéndose el nombre  y apellidos del «chivat@».

En mi opinión,  y lo he dicho en anteriores comentarios, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato.

No se sostiene que, en España, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas. Sin embargo, la nueva Directiva deja en manos de cada Estado su aceptación o rechazo. No me parece de recibo.

Conviene recordar que, en la Proposición de Ley para luchar contra la corrupción y proteger al denunciante, que estuvo tramitándose en el Congreso de los Diputados durante 2 años (2016-2018), y que finalmente no fue aprobada, tampoco se contemplaba la posibilidad de admitir denuncias anónimas.

Hay que tener en cuenta que el mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

b) El denunciante es un mero «convidado de piedra». No se le reconoce la condición de interesado en el procedimiento iniciado como consecuencia de su denuncia, por lo que no tienen derecho de acceso a la documentación existente en el mismo, ni tampoco tiene legitimación para recurrir las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en dicho procedimiento. Tampoco me parece de recibo.

El artículo 9.1, apartados b) y f), de la Directiva, solo le reconocen el derecho a un acuse de recibo en el plazo de 7 días desde la recepción de la denuncia y el derecho a recibir una respuesta en un plazo razonable, que no podrá ser superior a 3 meses desde la recepción del acuse.

Solo con pensar que el denunciante puede recibir una respuesta de archivo de la denuncia, sin posibilidad de recurrirla, y que, encima, se haya filtrado su identidad, se me van las ganas de denunciar.

c) La «cortina de humo» en el ámbito de la contratación pública.

En el Considerando nº 6 de la Directiva se dice lo siguiente:

«La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior».

Sin embargo, en el articulado de la Directiva no se contempla ninguna especialidad o refuerzo adicional de protección para el denunciante en este ámbito tan sensible a la corrupción y al fraude debido a las ingentes cantidades de dinero público que se consumen.

Es muy importante recordar lo que dice el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ya que no se ha avanzado nada en este aspecto hasta el momento:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, ni el articulado de la propia Directiva 2014/24/UE ni la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones, acceder a la información pública durante la tramitación de los procedimientos de contratación y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Es lamentable. Se aprueban nuevas normas, cada vez más farragosas y complejas, sin reconocer a los ciudadanos o denunciantes, que son contribuyentes y pagan con sus impuestos estos contratos públicos, ningún tipo de legitimación o derecho al anonimato para evitar las infracciones del Derecho de la Unión sin miedo a sufrir ninguna represalia.

Aunque el artículo 20.2 de la Directiva señale que los Estados miembros podrán (ojo, no es obligatorio) prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, lo que me gustaría de verdad es que la normativa de protección de los denunciantes realmente los protegiera, es decir, que no necesitaran ningún tipo de «apoyo psicológico», ni ellos, ni sus familias.

En mi opinión, el hecho de necesitar un «apoyo psicológico» constituye una claro reconocimiento del fracaso que reconoce la propia normativa de protección. Si fuera realmente protectora, no sería necesaria una asistencia psicológica, que demuestra la dureza de la realidad que le espera a la persona que se atreva a denunciar la corrupción.

Leyendo la cantidad de medidas de apoyo de toda índole que va a necesitar el denunciante de la corrupción y que están detalladas en la Directivas, solo unos pocos valientes que tampoco teman por su familia seguirán atreviéndose a denunciar la corrupción. No es admisible.

Hay que seguir luchando para que el Estado español admita las denuncias anónimas y reconozca a los denunciantes que quieran identificarse la condición de interesados en los procedimientos incoados como consecuencia de la denuncia y, en consecuencia, poder acceder a la información existente en los mismos e impugnar las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en los mismos. No será fácil, pero hay que intentarlo.

La transparencia de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en sus recientes Resoluciones de fecha 31/10/2018 (R/478/2018) y 12/11/2018 (R/0476/2018) ha analizado sendas reclamaciones presentadas en relación con la transparencia del proceso de evaluación de la actividad docente e investigadora para ser profesor universitario, ante la negativa planteada por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) por considerar que se trata de datos de carácter personal que deben quedar protegidos.

En la primera reclamación, una persona solicita con fecha 12/07/2018 acceder al expediente personal por el que un concreto interesado ha solicitado y obtenido la acreditación como profesor titular de Universidad.

El CTBG entiende que no estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva y desestima la reclamación:

«(…) no apreciamos la existencia de un interés superior que permita ceder toda esta información de carácter personal, a pesar de la intromisión en la privacidad del afectado, puesto que si lo que se pretende es conocer si la Administración ha cumplido con todo el procedimiento legalmente establecido, no es preciso acceder al contenido completo del expediente, incluidos los datos académicos y profesionales del titular de los datos, entre ellos, su currículo, becas, estancias, y logros académicos y profesionales que forman parte de su privacidad (…) entendemos que es la ANECA el Organismo encargado de evaluar las solicitudes de acreditación y tramitar y resolver los procedimientos de acuerdo con las funciones que tiene encomendadas y la normativa legal que le es de aplicación. Cuestionar el desarrollo de sus funciones cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información (…)».

En la segunda reclamación, se solicitó con fecha 19/7/2018 la siguiente información:

«El listado de los solicitantes de evaluación, entre 2010 y 2012, a las figuras de profesor contratado doctor, profesor ayudante doctor y profesor de universidad privada, con indicación de fechas de solicitud y las fechas de concesión positiva.

– El listado de personas acreditadas durante su mandato por el entonces Director XXX con indicación de las fechas de solicitud de los candidatos y de emisión de informes positivos de evaluación para los mismos con indicación de las fechas correspondientes.

– Copia del informe de evaluación del Comité de Ciencias Sociales y Jurídicas del Programa de Evaluación del Profesorado de la ANECA, en la sesión de 14 de septiembre de 2012, referente a todos los candidatos evaluados y en particular la evaluación realizada a XXX donde consten las firmas de todos los evaluadores integrantes de ese Comité de 14 de septiembre de 2012 (…)».

El CTBG también considera que en esta segunda reclamación no estamos antes un procedimiento de concurrencia competitiva, y rechaza la reclamación en estos términos:

«(…) parece claro que la solicitud persigue un interés estrictamente privado por parte de la Reclamante, no superior respecto de la vulneración del derecho a la protección de datos de los afectados, y facilitarle el listado de personas no iba a proporcionar a la solicitante una mejora de su situación laboral o profesional. Como razona la Audiencia Nacional, no se da preferencia a un candidato frente a los demás, no se trata de que el interesado defienda su derecho a una plaza sobre otros aspirantes por razón de la calificación obtenida (…)».

En mi opinión, aunque no se trate de procedimientos de concurrencia competitiva, ni el solicitante tenga la condición de interesado en el sentido de que el acceso a la información le reporte algún tipo de beneficio, debe ser pública la información del  proceso de evaluación y la documentación demostrativa de la actividad universitaria docente e investigadora necesaria para obtener la acreditación otorgada por ANECA con la finalidad de ser profesor universitario.

En este sentido, conviene recordar lo dispuesto por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, respecto a la innecesariedad de proteger los datos personales:

«Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación«.

Esta Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007 no fue valorada por la Audiencia Nacional en las Sentencias de fecha 30/6/2011 (Sección Primera) y 19/6/2017 (Sección Séptima), en las que se impidió el acceso a la información pública debido a la protección de los datos personales.

Por otro lado, sería muy restrictivo interpretar que dicha disposición solo autoriza a publicar «los resultados» de los procesos de evaluación y que, por el contrario, no es pública la información integrante del mismo. Ello conduciría al absurdo de no poder acceder a la documentación que permite controlar, contrastar y comprobar la corrección de dichos resultados.

Si no es pública la información que demuestra la idoneidad de recibir la acreditación de la ANECA para ser profesor universitario, nadie puede controlar si dichas acreditaciones están debidamente justificadas o no, y en consecuencia, no se garantiza la calidad en la selección del profesorado funcionario, tal y como exige el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2007, el cual también impone un proceso de selección «eficaz, eficiente, transparente y objetiva del profesorado funcionario, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora».

Desde la perspectiva del interés público en acceder a la información relativa al proceso de evaluación, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de junio de 2014, se ha pronunciado en estos términos:

«(…) el modelo de función pública docente «reclama un tratamiento común de los procedimientos de selección, que garantice de forma homogénea la adecuada selección del profesorado desde una doble perspectiva. Desde el punto de vista del principio de igualdad, habida cuenta de la existencia de un único sistema educativo y de que las personas que lo sirven han de ser capaces de prestar servicios en cualquier parte del mismo, cualquiera que sea la administración educativa en la que hayan ingresado, y desde el punto de vista de la garantía de los objetivos que, en materia de conocimientos y competencias profesionales, deben demostrar los aspirantes, en atención al fundamental papel que desempeñan en el sistema educativo y en el aseguramiento de su calidad ( STC 213/2013, de 19 de diciembre, FJ 4).

Finalmente, el artículo 7.1.c) del Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), establece el siguiente principio de actuación:

«c) Principios de transparencia y participación, entendidos respectivamente como la rendición de cuentas a los ciudadanos y como el compromiso de consulta y participación de los interesados en el desarrollo de sus trabajos, informando de los principios, procedimientos y criterios de evaluación vigentes en cada momento».

En el mismo sentido, el artículo 3 del citado Real Decreto 1112/2015 señala que «el objeto de la ANECA es la promoción y el aseguramiento de la calidad del Sistema de Educación Superior en España mediante procesos de orientación, evaluación, certificación y acreditación, contribuyendo al desarrollo del Espacio Europeo de Educación Superior, así como contribuir a la información y la transparencia frente a la sociedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, y cualquier otra que le sea de aplicación».

La sociedad quiere saber si las personas que optan voluntariamente por convertirse en  profesores universitarios tienen la calidad suficiente para ello. En mi opinión, este interés público es superior al privado en mantener en secreto los datos personales y académicos del aspirante, los cuales, recordemos, no son datos que pertenezcan al grupo de los especialmente protegidos.

Por este motivo, discrepo profundamente de la postura mantenida por el CTBG cuando afirma que «cuestionar el desarrollo de sus funciones (de la ANECA) cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información».

La Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, y el artículo 15.3 de la LTAIPBG, constituyen la habilitación legal necesaria para que el aspirante a profesor no tenga que prestar su consentimiento para que la sociedad pueda acceder a los datos personales que contenga la documentación que demuestra que reúne la calidad suficiente para ello.

De lo contrario, el control y la rendición de cuentas resultan sencillamente imposibles para luchar contra la  endogamia y la arbitrariedad de las evaluaciones.

Por estas razones, a mi juicio, no es conforme a Derecho la postura actual de la ANECA y del CTBG de impedir el acceso a la información pública de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora por considerar que es necesario el consentimiento expreso de la persona cuyos datos son afectados. Esta interpretación nos impide cambiar el actual modelo «opaco y discrecional» por un modelo con más «transparencia y objetividad».

 

La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 187.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.

 

Las medidas preventivas y represivas para luchar contra la corrupción

“Más vale prevenir que curar” es un conocido refrán muy útil para luchar contra la corrupción. La prevención es esencial.

Es muy importante que el sistema educativo dedique algún espacio para explicar a las nuevas generaciones que la corrupción es un cáncer para la democracia y el Estado de Derecho que genera en los ciudadanos una gran desconfianza en las instituciones públicas, así como millonarias pérdidas económicas que impiden satisfacer adecuadamente las necesidades públicas.

Los valores éticos y morales de las personas deben rechazar las conductas que atentan contra los intereses generales de la ciudadanía. «Tolerancia cero con la corrupción» sería el lema. De nada sirven los mejores textos legales, si luego se aplican de forma incorrecta o se ignoran.

Todos los males de la corrupción podrían evitarse en buena medida si la ciudadanía tuviera posibilidades reales de acceder, de forma rápida y sencilla, a la información que ostentan los poderes públicos, ya que habría millones de ciudadanos “controlando” la gestión pública. La transparencia es crucial. A mi juicio, la nula posibilidad de rendir cuentas a los gestores públicos es una de las razones que explica la baja calidad de la democracia.

Entre las medidas preventivas más importantes para luchar contra la corrupción se encuentran las dos siguientes:

a) Reforzar la independencia de los funcionarios encargados del control interno, fundamentalmente, secretarios e interventores de la Administración, los cuales, a pesar de ser reclutados por el Estado, sus retribuciones dependen de la voluntad del órgano a quien tienen que controlar. Por ello, los informes de reparo no son frecuentes y tampoco son públicos. Además, la mayoría de los puestos en las grandes Administraciones públicas se cubren por libre designación. Se prima más la afinidad o confianza política que los méritos profesionales acreditados.

b) Proteger a los denunciantes: en mi opinión, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato. No se sostiene que, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas[1].

Actualmente, se está tramitando en las Cortes Generales una Proposición de Ley, presentada por el grupo político Ciudadanos, para luchar contra la corrupción y proteger a los denunciantes, y no se contempla la posibilidad de admitir denuncias anónimas. El mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

Además de la protección de los denunciantes, se debería incrementar la legitimación de los ciudadanos en los procedimientos administrativos sancionadores, disciplinarios o de contratación pública, con la finalidad de mejorar el control de los mismos y evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

En esta línea, el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 no ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Entre las medidas represivas, es trascendental incrementar los medios judiciales, fiscales, policiales y procesales.

El número de jueces y fiscales está muy por debajo de la media europea[2]. La Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Además, la propia Fiscalía General del Estado ha detallado las causas de las dilaciones en los procesos penales y las soluciones que se proponen, las cuales, desgraciadamente, todavía no han sido adoptadas[3].

Y, finalmente, en la última Memoria de 2016 (páginas 889 y 890), la Fiscalía General del Estado ha solicitado más medidas para luchar contra la corrupción, que tampoco han sido aprobadas:

  1. Un subtipo agravado en el delito de organización criminal previsto en el artículo 570 bis, del Código Penal: se trataría de exacerbar la pena cuando la organización criminal reviste caracteres denominados comúnmente mafiosos.
  2. Un nuevo delito de incremento patrimonial injustificado: este tipo penal nuevo tendría aplicación no sólo en los supuestos de criminalidad organizada, sino también en las investigaciones relativas a los delitos económicos y de corrupción.

    Crear la figura delictiva que castiga el enriquecimiento ilícito de las autoridades o de los funcionarios que participan del ejercicio de la función pública, representaría un avance en aquellos casos en los que desde esa función pública hayan participado en actos de corrupción y hubieran resultado absueltos.

     

[1] En la página web de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) se indica lo siguiente: “Cómo presentar una denuncia a la OLAF. Puede hacerlo de manera anónima y sin trámite alguno”. Disponible en la web: https://ec.europa.eu/anti-fraud/olaf-and-you/report-fraud_es; fecha de consulta: 15 de octubre de 2017.

[2] Memoria de la Fiscalía General del Estado 2015, página nº 18. «El Ministerio Fiscal no se recupera de su endémica escasez de funcionarios (…) el porcentaje de Fiscales por población constituye una cifra muy útil para comparar las dotaciones personales en los distintos países. Según el informe de 2014 de la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia, el promedio de Fiscales en Europa es de 11,8 Fiscales por cada 100.000 habitantes; en España la proporción es de 4,87 Fiscales por cada 100.000 habitantes, lo que sitúa a nuestro país muy por debajo de la ratio europea”.

[3] Memoria de la Fiscalía General del Estado 2015, página nº 744:

a) Investigación a cargo del órgano judicial: «la normal asunción de la investigación por un solo juez ralentiza las investigaciones al tener que dedicar su tiempo a otros asuntos del mismo Juzgado».

b) Falta de especialización de los órganos judiciales: «La inexistencia de especialización en los órganos judiciales contrasta con la existente tanto en los Cuerpos Policiales como en el Ministerio Fiscal y es un causa común de la lentitud de las investigaciones».

c) Carencia de unidades de apoyo técnico especializado: «Salvo en las Fiscalías de Órganos Centrales, las restantes Fiscalías –y órganos judiciales del territorio– carecen de unidades adscritas de los cuerpos policiales o de la Administración General del Estado que les apoyen en la tramitación de las causas. Esto provoca frecuente- mente que las investigaciones no se orienten adecuadamente, lo que desemboca en una prolongación innecesaria de los procedimientos».

d) La excesiva burocratización del proceso penal: «la Administración de Justicia está empleando diariamente considerables dosis de tiempo y energías en tramitar asuntos que «nacen ya muertos»

e) La deficiente estructura del proceso penal: «Ello provoca una reiteración de impugnaciones ante el propio Juez de Instrucción y, sobre todo, ante el órgano judicial superior (la Audiencia Provincial) que objetivamente provocan un retraso en la tramitación de la causa que, en algunas ocasiones, puede ser calificado de auténtico «filibusterismo procesal».

f) Pluralidad de partes en los procesos: «La experiencia nos demuestra que los procedimientos en los que están afectados varios perjudicados o imputados, con los consiguientes actores y responsables civiles (empresas o entidades aseguradoras) pueden acabar entorpeciendo la tarea investigadora del Juzgado, enmarañando los autos con infinidad de testificales, periciales o documentos que poco aportan a la calificación jurídica de los hechos o a la determinación de la autoría».

g) Excesiva amplitud del régimen de recursos: «Íntimamente conectado con lo anterior se encuentran determinadas malas praxis a las que recurren en ocasiones algunas representaciones que con la finalidad de dilatar de modo injustificado el procedimiento hasta sepultarlo bajo un entramado de recursos, planteamiento de nulidades o de solicitud de pruebas y diligencias de lo más pintorescas. La posibilidad de recurrir en reforma y/o apelación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 216 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todas y cada una de las resoluciones judiciales aunque sean de simple impulso procesal, amén de obligar al Juez Instructor y al Fiscal a estar permanentemente informando y justificando las resoluciones impugnadas, perjudican considerablemente la sujeción a los plazos razonables de tramitación cuando producen efectos suspensivos».