Mes: julio 2016

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

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Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.

 

 

Transparencia y responsabilidad penal

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1. El principio de intervención mínima del derecho penal.

En algunos casos el acto expreso o presunto denegatorio de la información solicitada o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa puede resultar tan arbitrario e injusto que sea necesaria la intervención del derecho penal para evitar estos graves comportamientos.

La función de control de la legalidad de los actos u omisiones de las autoridades o funcionarios es realizada habitualmente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, en aquellos casos más graves en que se infringe groseramente el ordenamiento jurídico –no meras irregularidades e ilegalidades-, las decisiones u omisiones pueden revestir naturaleza penal.

El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario –no protege todos los bienes jurídicos- y subsidiario -es la última ratio sancionadora-. El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a Derecho sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas y graves . Únicamente los comportamientos que son susceptibles de subsumirse en un precepto tipificado del Código Penal pueden ser considerados como delitos o faltas, sin que sea dable efectuar interpretaciones extensas o analógicas.

En el ámbito del derecho de acceso a la información pública, es complicado que prospere la acción penal. Los tipos delictivos que resultarían de aplicación –el delito de prevaricación y el delito contra los derechos cívicos- exigen la comisión dolosa, a sabiendas.

La regulación del derecho de acceso a la información que estaba contenida en el derogado artículo 37 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) y la recogida ahora en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) está plagada de límites, excepciones y conceptos jurídicos indeterminados que pueden ser alegados por las autoridades o funcionarios para acreditar el error invencible y excluir el dolo.

No obstante, cuando se castiga penalmente la negativa injustificada a facilitar información pública, se pretende lograr un efecto de prevención general que evite en el futuro la reiteración de estos comportamientos tan impropios de un sistema democrático, por las autoridades y empleados quienes prestan un servicio público. La penalidad prevista para estas conductas no consiste en la privación de libertad, sino en la inhabilitación del cargo o empleo injustamente desarrollado.

2. El delito de prevaricación.

Se trata de un delito de carácter especial propio que sólo puede ser cometido por una autoridad o empleado público con capacidad para dictar resoluciones. Consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria. El bien jurídico protegido está constituido por el conjunto de valores constitucionales que caracterizan el funcionamiento de la Administración al servicio de los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho –artículos 103 y 106 de la Constitución Española- .

La cuestión más polémica del delito de prevaricación aplicado al derecho de acceso a la información pública se centra en determinar si es posible su comisión por omisión: la falta de contestación o de entrega de las solicitudes de información, o el incumplimiento de las obligaciones de información activa contempladas en los artículos 6 a 8 de la LTAIP.

La opinión doctrinal mayoritaria considera que el delito de prevaricación requiere del dictado de una resolución expresa, por lo que, debido al principio de intervención mínima del derecho penal, no es posible con carácter general la comisión por omisión de las obligaciones de resolver las solicitudes de información y de publicar los datos en la sede electrónica .

La doctrina jurisprudencial también se muestra partidaria de exigir una resolución expresa para apreciar el delito de prevaricación, aunque, en algunos casos, ha considerado que esta figura delictiva puede cometerse por omisión cuando el incumplimiento de la obligación de actuar es palmaria, injusta y arbitraria. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión celebrada el 30 junio de 1997, estimó que el tipo de prevaricación puede cometerse también en la modalidad de comisión por omisión .

En efecto, considero que la falta de resolución de las solicitudes de información pública, en la medida que genera un acto presunto desestimatorio de la pretensión planteada por el ciudadano, tiene los mismos efectos que la denegación expresa del derecho mediante una resolución. Por ello, en mi opinión, puede cometer un delito de prevaricación tanto la autoridad o funcionario que deniega expresamente una solicitud de información pública de forma arbitraria e injusta, como el que incumple groseramente la obligación de resolver la solicitud o de entregarla.

Si el silencio administrativo fuera positivo, la actitud omisiva que podría subsumirse ya no sería el incumplimiento de la obligación de resolver, sino la falta de entrega de la información al solicitante.

Por último, el delito de prevaricación resulta incompatible con el delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, de tal suerte que sólo podrá aplicarse cuando el comportamiento no pueda subsumirse en este último.

3. El delito contra los derechos cívicos.

El artículo 542 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.

En un Estado de Derecho los derechos cívicos no sólo deben estar reconocidos a nivel formal, sino que es necesario que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos derechos quedaría vacío de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los funcionarios y autoridades que abusando de su función impidiesen ejercitarlos.

Ahora bien, conviene delimitar el concepto de “derechos cívicos”. La doctrina jurisprudencial considera que el delito contra este tipo de derechos constituye una infracción residual o subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra los derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal.

En un principio, el Tribunal Supremo entendió comprendido no sólo los derechos fundamentales reconocidos como tales por la CE, sino también el derecho de acceso a los archivos y documentos . Sin embargo, con posterioridad, el Alto Tribunal ha cambiado el criterio y sólo considera comprendido dentro del concepto de “derechos cívicos” a los derechos fundamentales. Esta figura delictiva sólo se aplica cuando se impide el derecho de acceso a la información a los representantes políticos que gozan del derecho fundamental al “ius in officium” reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución Española, y no, en cambio, cuando la información la solicitan los ciudadanos, al no reconocerse su naturaleza de derecho fundamental .

La determinación de la conducta típica consiste en impedir, a sabiendas -no cabe la comisión culposa- el ejercicio de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, es decir, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere. Esto es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

El artículo 542 del Código Penal admite la comisión omisiva cuando existe un expreso deber de actuación para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental. En esta modalidad omisiva, el delito se puede cometer tanto por no responder a las solicitudes de información como por no entregar físicamente la documentación en los casos en que se ha producido la estimación de la solicitud por silencio administrativo .

El Tribunal Supremo ha apreciado la comisión del delito contra los derechos cívicos en el ámbito del derecho de acceso a la información por parte de los concejales. Así, se ha condenado al alcalde en los siguientes casos: exigir a los concejales el pago de una tasa para acceder a la información municipal; negar, de modo pertinaz y reiterado, a un concejal el acceso a la documentación municipal; no contestar de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregar a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito .

4. La responsabilidad civil derivada del delito.

El único caso en que los ciudadanos pueden exigir directamente a la autoridad o funcionario público la responsabilidad civil generada por sus acciones u omisiones se produce cuando son condenados por la comisión de un delito o falta. Si se decide voluntariamente exigir en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad o funcionario público –artículo 121 del Código Penal-, la pretensión también deberá dirigirse simultáneamente contra la entidad pública presuntamente responsable civil subsidiario .

El artículo 146 de la LRJ-PAC reconoce la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil ex delicto contra la autoridad o funcionario responsable, y la acción de responsabilidad patrimonial articulada contra la entidad pública. Ambas acciones se pueden ejercer simultáneamente, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

Las diferencias entre ambas acciones son notables. La responsabilidad patrimonial contra la Administración debe ser ejercida en el plazo máximo de un año y tiene naturaleza objetiva. La responsabilidad civil derivada del delito está sujeta al plazo de prescripción del delito, tiene naturaleza subjetiva o culposa –requiere una sentencia condenatoria-, y la Administración sólo responde en caso de insolvencia de la autoridad o funcionario.