1. El principio de intervención mínima del derecho penal.

En algunos casos el acto expreso o presunto denegatorio de la información solicitada o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa puede resultar tan arbitrario e injusto que sea necesaria la intervención del derecho penal para evitar estos graves comportamientos.

La función de control de la legalidad de los actos u omisiones de las autoridades o funcionarios es realizada habitualmente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, en aquellos casos más graves en que se infringe groseramente el ordenamiento jurídico –no meras irregularidades e ilegalidades-, las decisiones u omisiones pueden revestir naturaleza penal.

El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario –no protege todos los bienes jurídicos- y subsidiario -es la última ratio sancionadora-. El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a Derecho sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas y graves . Únicamente los comportamientos que son susceptibles de subsumirse en un precepto tipificado del Código Penal pueden ser considerados como delitos o faltas, sin que sea dable efectuar interpretaciones extensas o analógicas.

En el ámbito del derecho de acceso a la información pública, es complicado que prospere la acción penal. Los tipos delictivos que resultarían de aplicación –el delito de prevaricación y el delito contra los derechos cívicos- exigen la comisión dolosa, a sabiendas.

La regulación del derecho de acceso a la información que estaba contenida en el derogado artículo 37 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) y la recogida ahora en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) está plagada de límites, excepciones y conceptos jurídicos indeterminados que pueden ser alegados por las autoridades o funcionarios para acreditar el error invencible y excluir el dolo.

No obstante, cuando se castiga penalmente la negativa injustificada a facilitar información pública, se pretende lograr un efecto de prevención general que evite en el futuro la reiteración de estos comportamientos tan impropios de un sistema democrático, por las autoridades y empleados quienes prestan un servicio público. La penalidad prevista para estas conductas no consiste en la privación de libertad, sino en la inhabilitación del cargo o empleo injustamente desarrollado.

2. El delito de prevaricación.

Se trata de un delito de carácter especial propio que sólo puede ser cometido por una autoridad o empleado público con capacidad para dictar resoluciones. Consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria. El bien jurídico protegido está constituido por el conjunto de valores constitucionales que caracterizan el funcionamiento de la Administración al servicio de los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho –artículos 103 y 106 de la Constitución Española- .

La cuestión más polémica del delito de prevaricación aplicado al derecho de acceso a la información pública se centra en determinar si es posible su comisión por omisión: la falta de contestación o de entrega de las solicitudes de información, o el incumplimiento de las obligaciones de información activa contempladas en los artículos 6 a 8 de la LTAIP.

La opinión doctrinal mayoritaria considera que el delito de prevaricación requiere del dictado de una resolución expresa, por lo que, debido al principio de intervención mínima del derecho penal, no es posible con carácter general la comisión por omisión de las obligaciones de resolver las solicitudes de información y de publicar los datos en la sede electrónica .

La doctrina jurisprudencial también se muestra partidaria de exigir una resolución expresa para apreciar el delito de prevaricación, aunque, en algunos casos, ha considerado que esta figura delictiva puede cometerse por omisión cuando el incumplimiento de la obligación de actuar es palmaria, injusta y arbitraria. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión celebrada el 30 junio de 1997, estimó que el tipo de prevaricación puede cometerse también en la modalidad de comisión por omisión .

En efecto, considero que la falta de resolución de las solicitudes de información pública, en la medida que genera un acto presunto desestimatorio de la pretensión planteada por el ciudadano, tiene los mismos efectos que la denegación expresa del derecho mediante una resolución. Por ello, en mi opinión, puede cometer un delito de prevaricación tanto la autoridad o funcionario que deniega expresamente una solicitud de información pública de forma arbitraria e injusta, como el que incumple groseramente la obligación de resolver la solicitud o de entregarla.

Si el silencio administrativo fuera positivo, la actitud omisiva que podría subsumirse ya no sería el incumplimiento de la obligación de resolver, sino la falta de entrega de la información al solicitante.

Por último, el delito de prevaricación resulta incompatible con el delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, de tal suerte que sólo podrá aplicarse cuando el comportamiento no pueda subsumirse en este último.

3. El delito contra los derechos cívicos.

El artículo 542 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.

En un Estado de Derecho los derechos cívicos no sólo deben estar reconocidos a nivel formal, sino que es necesario que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos derechos quedaría vacío de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los funcionarios y autoridades que abusando de su función impidiesen ejercitarlos.

Ahora bien, conviene delimitar el concepto de “derechos cívicos”. La doctrina jurisprudencial considera que el delito contra este tipo de derechos constituye una infracción residual o subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra los derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal.

En un principio, el Tribunal Supremo entendió comprendido no sólo los derechos fundamentales reconocidos como tales por la CE, sino también el derecho de acceso a los archivos y documentos . Sin embargo, con posterioridad, el Alto Tribunal ha cambiado el criterio y sólo considera comprendido dentro del concepto de “derechos cívicos” a los derechos fundamentales. Esta figura delictiva sólo se aplica cuando se impide el derecho de acceso a la información a los representantes políticos que gozan del derecho fundamental al “ius in officium” reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución Española, y no, en cambio, cuando la información la solicitan los ciudadanos, al no reconocerse su naturaleza de derecho fundamental .

La determinación de la conducta típica consiste en impedir, a sabiendas -no cabe la comisión culposa- el ejercicio de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, es decir, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere. Esto es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

El artículo 542 del Código Penal admite la comisión omisiva cuando existe un expreso deber de actuación para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental. En esta modalidad omisiva, el delito se puede cometer tanto por no responder a las solicitudes de información como por no entregar físicamente la documentación en los casos en que se ha producido la estimación de la solicitud por silencio administrativo .

El Tribunal Supremo ha apreciado la comisión del delito contra los derechos cívicos en el ámbito del derecho de acceso a la información por parte de los concejales. Así, se ha condenado al alcalde en los siguientes casos: exigir a los concejales el pago de una tasa para acceder a la información municipal; negar, de modo pertinaz y reiterado, a un concejal el acceso a la documentación municipal; no contestar de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregar a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito .

4. La responsabilidad civil derivada del delito.

El único caso en que los ciudadanos pueden exigir directamente a la autoridad o funcionario público la responsabilidad civil generada por sus acciones u omisiones se produce cuando son condenados por la comisión de un delito o falta. Si se decide voluntariamente exigir en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad o funcionario público –artículo 121 del Código Penal-, la pretensión también deberá dirigirse simultáneamente contra la entidad pública presuntamente responsable civil subsidiario .

El artículo 146 de la LRJ-PAC reconoce la compatibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil ex delicto contra la autoridad o funcionario responsable, y la acción de responsabilidad patrimonial articulada contra la entidad pública. Ambas acciones se pueden ejercer simultáneamente, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

Las diferencias entre ambas acciones son notables. La responsabilidad patrimonial contra la Administración debe ser ejercida en el plazo máximo de un año y tiene naturaleza objetiva. La responsabilidad civil derivada del delito está sujeta al plazo de prescripción del delito, tiene naturaleza subjetiva o culposa –requiere una sentencia condenatoria-, y la Administración sólo responde en caso de insolvencia de la autoridad o funcionario.