La falta de transparencia de la Casa Real

Con independencia del sentimiento, predilección o preferencia que tenga cada persona sobre la monarquía o la república, y de las ventajas o inconvenientes de cada una de ellas, lo cierto y verdad es que ambas formas políticas del Estado comparten una necesidad común. Deben ser transparentes. Y ello por una razón muy sencilla: la monarquía y la república se financian con los fondos públicos recaudados de los impuestos pagados por la ciudadanía.

Como sabemos, la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. El Rey es el Jefe del Estado y tiene los siguientes privilegios: es inviolable, no está sujeto a responsabilidad y la Corona es hereditaria (artículos 1.3, 56.1, 56.3 y 57.1 de la Constitución Española, en adelante, CE).

Como contrapartida a estos extraordinarios privilegios, la Familia Real y la Casa Real también deben ser extraordinariamente transparentes. Y el margen de mejora es todavía muy amplio, como vamos a ver a continuación.

La Familia Real no está sujeta a la Ley de Transparencia

La Casa Real y la Familia Real son instituciones diferentes. La Casa Real o Casa de su Majestad el Rey es un organismo que, bajo la dependencia directa de Su Majestad, tiene como misión servirle de apoyo en cuantas actividades se deriven del ejercicio de sus funciones como Jefe del Estado (artículo 65.1 de la CE).

En cambio, la Familia Real está compuesta por las siguientes personas: S.M. el Rey Don Felipe VI; S.M. la Reina Doña Letizia; S.A.R. la Princesa de Asturias; S.A.R. la Infanta Doña Sofía; S.M. el Rey Don Juan Carlos y S.M. la Reina Doña Sofía.

El artículo 2.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG) incluye en su ámbito de aplicación a la Casa Real, pero no a la “Familia Ral”, cuyos integrantes, incluido el propio Jefe del Estado, tampoco son considerados Altos Cargos, como los miembros del Gobierno, por lo que no tienen la obligación de presentar declaración de bienes y derechos (copia de las declaraciones del Impuesto sobre Patrimonio y del IRPF, artículo 17 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado).

En mi opinión, la financiación pública que reciben los miembros de la Familia Real justificaría la obligación de publicar en su Portal de Transparencia las declaraciones de bienes y derechos de todos los integrantes de la misma.

Falta de publicidad previa en los contratos celebrados por la Casa Real

El artículo 65.1 de la CE señala que el Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la misma, es decir, puede gastar dicho dinero sin estar sujeto a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

A pesar de ser un organismo público, todos los contratos celebrados por la Casa Real son considerados “contratos privados”.

El artículo 15 del Real Decreto 434/1988, de 6 de mayo, sobre reestructuración de la Casa de S. M. el Rey, en su redacción introducida por el R.D. 772/2015 , de 28 de agosto, señala lo siguiente:

“La actividad contractual de la Casa de S.M. el Rey se inspirará en los principios de concurrencia, transparencia, eficiencia, agilidad, simplicidad y coordinación.Por la jefatura de la Casa se aprobarán las instrucciones que deban regir la contratación, las cuales se publicarán en su página web”.

En las instrucciones de contratación de fecha 16/4/2015, se dice que “los contratos tienen naturaleza privada y se regirán por las presentes Instrucciones y por las normas de derecho privado que resulten de aplicación según el tipo de contrato”.

En la instrucción nº 17 se contemplan 2 procedimientos de contratación: 1) procedimiento general (contratos de valor estimado superior a 18.000 euros, sin IVA) y 2) procedimiento para contratos de gastos menores.

En cuanto a la tramitación del expediente del procedimiento general, se realiza sin ninguna publicidad: “se acompañará la relación de los proveedores a los que se estima conveniente pedir oferta, en número no inferior a tres, siempre que sea posible. En caso contrario, se justificará debidamente en el expediente”.

La Casa Real, a pesar de su naturaleza de entidad pública, no está obligada a publicar en su portal de transparencia toda la detallada y numerosa información que deben publicar las restantes entidades públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público:

-La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

-Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación.

-Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

-El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.

-La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

En mi opinión, se trata de un privilegio sin ninguna justificación desde el punto de vista del interés general. Son contratos financiados con dinero público, por lo que debería imperar la máxima transparencia.

Así, por ejemplo, en el portal de transparencia de la Casa Real, tan solo aparecen publicados los contratos cada tres meses, sin un listado anual ordenado por la identidad del adjudicatario para facilitar el control.

La selección del personal de la Casa Real se realiza sin publicidad

El artículo 65.2 de la Constitución Española (CE) establece que “el Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa”, excepcionando el derecho fundamental reconocido a todos los ciudadanos en el artículo 23.2, consistente a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Para la Constitución Española, las personas que trabajan en la Casa Real, reciben un salario público, pero, al parecer, no ocupan un cargo público, ya que todo el personal pueden ser nombrados y separados libremente por el Rey sin estar obligado a cumplir los principios de publicidad, mérito y capacidad como sucede en la Administración Pública (artículo 103.3 CE).

La falta de publicación en el portal de transparencia de la Casa Real de las declaraciones de los bienes y derechos de sus altos cargos

El artículo 21.5 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, obliga a publicar en el Boletín Oficial del Estado (BOE) las declaraciones de los bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos de la Casa Real.

Sería muy sencillo publicar dichas declaraciones en el portal de transparencia de la Casa Real o incluir un enlace a la concreta página del BOE donde aparezcan publicadas.

La escasa transparencia de las retribuciones de los altos cargos de la Casa Real

El artículo 8.1.f) de la Ley 19/2013, de transparencia, obliga a publicar las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación de este título, entre ellas, de la Casa real.

No aparecen claramente publicadas por cada alto cargo y máximo responsable. En el estado de liquidación del presupuesto a fecha 31/3/2020 se consigna una cantidad global de 741.700 euros anuales para todos los altos cargos, pero es imposible saber lo que cobra cada uno de ellos.

El artículo 12 del Real Decreto 434/1998, de 6 de mayo, sobre reestructuración de la Casa de S.M. el Rey, establece, por un lado, que “el personal de alta dirección, de dirección y el personal laboral percibirán sus retribuciones con cargo a la dotación que para el mantenimiento de la Casa de Su Majestad el Rey figure en los Presupuestos Generales del Estado, en cumplimiento del artículo 65.1” y, por otro lado, que “el personal que sea funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales y los funcionarios eventuales percibirán sus retribuciones por el Ministerio de la Presidencia“.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/6/2020, acaba de declarar lo siguiente:

“las retribuciones del personal directivo de RTVE no se incardinan en los datos de carácter personal especialmente protegidos (…) el acceso a la información es prevalente, y ello al objeto de alcanzar un sistema que garantice la transparencia y objetividad en el ámbito público (…)”.

La información sobre los presupuestos anuales y su ejecución tiene poco detalle y es difícil de comprender

En el portal de transparencia de la Casa Real se indica que, para el año 2020, la dotación económica asciende a 7.887.150 euros, señalando que, “con esta cantidad anual la Casa de S.M. el Rey hace frente a sus obligaciones económicas: retribuciones, cuotas y prestaciones sociales del personal de alta dirección, dirección y laboral a cargo de la Casa; gastos de funcionamiento, como material de oficina; determinados suministros; gastos de protocolo y de representación -almuerzos, cenas, recepciones-; viajes; adquisiciones de material diverso para el funcionamiento de los servicios, etc.”

Sin embargo, no se detallan dichos gastos de forma clara y comprensible. No es posible conocer, por ejemplo, el gasto en viajes o los gastos de protocolo y representación.

En relación con el gasto en viajes, la Familia Real debe informar de todos sus viajes oficiales entre 2015 y 2019. Así lo ha decidido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CBTG) en una resolución de fecha 1/6/2020, tras una reclamación de Maldita.es. El CTBG dio de plazo hasta el pasado 22 de junio para que se hiciera público el listado de sus viajes, pero no consta, a día de hoy, que se haya cumplido dicha resolución del CTBG.

Más ejemplos. En el apartado de la ejecución presupuestaria, se detalla por grandes partidas el “estado de liquidación del presupuesto a 31/3/2020”. En dicha liquidación destaca el importe de 2.522.000,00 de incentivos al rendimiento del personal. No se sabe cómo se ha repartido esta relevante suma de dinero ni quienes han recibido estos incentivos ni las razones justificativas de los mismos.

En definitiva, es imposible conocer el coste global de la Casa real, porque, además de la asignación anual que recibe directamente de los presupuestos generales del Estado (7.887.150 euros en 2020), buena parte del gasto se reparte entre distintas partidas de los diferentes Ministerios, por ejemplo, el gasto del personal funcionario y eventual se imputa al Ministerio de Presidencia; el gasto de seguridad, al Ministerio del Interior, etc.

Las cuentas anuales y los informes de auditoría y fiscalización no están publicados en el portal de transparencia de la Casa Real

El artículo 8.1.e) de la Ley 19/2013 de transparencia, obliga a publicar las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan.

Sin embargo, las cuentas anuales y los informes de auditoría no aparecen publicados en el portal de transparencia de la Casa Real.

En el BOE de 26/09/2019 se publica un Convenio suscrito el 30/5/2019, entre la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) y la Casa de su Majestad el Rey, para la realización de auditorias de cuentas.

Es importante destacar que la Casa Real no está obligada legalmente a auditar sus cuentas. Voluntariamente lo decidió al suscribir 2 convenios con la IGAE en 2014 y en 2019.

La Cláusula Quinta del citado Convenio de 2019, dispone que “la Casa de Su Majestad el Rey publicará las cuentas anuales aprobadas y el informe de auditoría emitido por la IGAE en el tiempo, lugar y forma que establezcan sus normas de publicidad y transparencia”.

No obstante, no se concreta nada.

La vigencia del Convenio no es indefinida, sino temporal: 4 años prorrogables por un máximo de otros 4 años (Cláusula Sexta).

En la Cláusula Duodécima se indica que, “una vez el presente convenio adquiera eficacia jurídica de conformidad con la cláusula sexta, se entenderá extinguido el convenio suscrito entre las partes en fecha 18 de septiembre de 2014”.

Después de una detenida búsqueda en el Portal de Transparencia de la Casa Real, no he sido capaz de encontrar el anterior convenio suscrito el 18/09/2014, por lo que, salvo error u omisión por mi parte, no está publicado en dicho Portal. Tampoco están las cuentas anuales, los informes de auditoria y fiscalización, realizados al amparo de dicho convenio.

A modo de conclusión

En su discurso de proclamación ante las Cortes Generales el 19 de junio de 2014 , S.M. el Rey dijo lo siguiente:

“La Corona debe (…) velar por la dignidad de la Institución, preservar su prestigio y observar una conducta íntegra, honesta y transparente, como corresponde a su función institucional y a su responsabilidad social. Porque, sólo de esa manera, se hará acreedora de la autoridad moral necesaria para el ejercicio de sus funciones. Hoy, más que nunca, los ciudadanos demandan con toda razón que los principios morales y éticos inspiren –y la ejemplaridad presida– nuestra vida pública. Y el Rey, a la cabeza del Estado, tiene que ser no sólo un referente sino también un servidor de esa justa y legítima exigencia de los ciudadanos.”

El futuro de la Monarquía Española dependerá, sin duda, de su mayor o menor transparencia. Quedan muchas cosas por hacer y el margen de mejora es todavía muy amplio. Los ciudadanos son cada vez más exigentes y no pueden confiar ni apoyar a una institución opaca.

La transparencia no distingue entre monarquía o república. Ambas formas de Estado se financian con dinero público y deben rendir cuentas. Ni más ni menos.

Las propuestas de mejora de la transparencia de la Casa Real apuntadas en este comentario son muy fáciles y rápidas de aplicar. Además, no tienen ningún coste económico. Solo falta lo más importante, la voluntad de querer hacerlo.

La libertad de información durante el estado de alarma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Durante el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 -llevamos ya 5 prórrogas-, el derecho fundamental a la libertad de información, recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, se ha visto seriamente afectado por varias circunstancias:

a) En las primeras ruedas de prensa, solo se admitían preguntas previamente seleccionadas por el Gobierno.

Gracias a la presión ejercida por la mayoría de los medios de comunicación, el formato cambió en parte y, al menos, los periodistas pudieron formular preguntas en directo.

No obstante, las ruedas de prensa todavía no se ajustan completamente a los siguientes requisitos que, en mi opinión, deberían cumplir: que todos los medios de comunicación (pequeños y grandes) puedan formular preguntas libremente, sin filtros ni censuras previas, en directo; que las respuestas sean directas, congruentes y sin evasivas; que exista la posibilidad de repreguntar; claridad para facilitar la comprensión y tiempo suficiente.

b) El Portal de Transparencia de la Administración General del Estado ha estado funcionado con interrupciones importantes, por ejemplo, el retraso en publicar todos los contratos de emergencia adjudicados por el Ministerio de Sanidad durante el estado de alarma.

Como consecuencia de la presión de los medios de comunicación, se publicaron los contratos con más de un mes de retraso.

c) Los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública quedaron suspendidos desde el 14/03/2020.

Justo un mes más tarde, a mediados de abril, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública publicó en el Portal de Transparencia una nota informativa, indicando que las solicitudes se estaban tramitando y que solo se había suspendido la notificación de la resolución estimatoria o desestimatoria.

Quince días después, a finales de abril, se publicaron en el mismo lugar sendos informes de la Abogacía del Estado en los que se concluía que, caso a caso, aquellas solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que tuvieran relación con los hechos justificativos de la declaración del estado de alarma o fueran de interés general, se podían seguir tramitando.

d) La identidad de los expertos y los informes que elaboran para justificar el pase de cada fase del plan de desescalada no se pueden ver. El artículo 11 de la Ley General de Salud Pública obliga a ello.

El presidente de la Generalitat Valenciana publicó en la página web de la Consejería de Sanidad el informe enviado al Ministerio y solicitó que el Ministerio hiciera público su informe para conocer cómo se habían aplicado los criterios. No lo consiguió.

Recientemente, el Ministerio facilitó, al periódico El País, el informe que justificaba el mantenimiento en la Fase 0 de la Comunidad de Madrid, pero no ha publicado en el portal de la transparencia los informes relativos a las demás Comunidades Autónomas. El Gobierno ha dicho hace unos días que publicará los informes más adelante, cuando todos los territorios estén en la misma fase. El malestar crece por la indefensión que genera no saber los motivos y las razones que justifican las decisiones del Gobierno.

En definitiva, en función de la mayor o menor presión social y de los medios de comunicación ejercida en cada momento durante el estado de alarma, el Gobierno se ha visto obligado a hacer pequeñas rectificaciones prometiendo una futura transparencia, aunque, de momento, tengamos una transparencia más formal que real.

En mi opinión, la situación generada en España durante el estado de alarma respecto al derecho a la libertad de información no es conforme con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto al derecho fundamental a la libertad de expresión y de información, reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina es vinculante en España por virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Así, el Tribunal de Estrasburgo, en su Sentencia de fecha 8/10/2019, ha declarado lo siguiente:

la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) El papel de “guardián” de los medios de comunicación adquiere especial importancia en tales contextos, ya que su presencia es una garantía de que las autoridades pueden rendir cuentas por sus conductas (…) el Tribunal está convencido de que el informe que el demandante pretendía preparar se refería a una cuestión de interés público, donde había poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en virtud del artículo 10, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)”.

El 28/4/2020, veintisiete organizaciones, miembros de la Coalición Pro Acceso, pidieron al Gobierno de España que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma, declarado el pasado 14 de marzo con motivo de la crisis del coronavirus.

Entre esas veintisiete organizaciones, figuran colectivos que aglutinan a muchos periodistas y medios de comunicación, los cuales han denunciado los obstáculos que están padeciendo para dificultar el acceso a la información de interés público: la Asociación de Prensa de Madrid, la Asociación de Periodistas de Investigación, la Federación de Sindicatos de Periodistas, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información y Reporteros Sin Fronteras.

En aras de garantizar que los ciudadanos ejerzan su derecho de acceso a la información, desde la Coalición Pro Acceso solicitaron al Gobierno la necesidad de adoptar, entre otras, las siguientes medidas, ninguna de las cuales ha sido llevada a efecto:

  • Modificar el Real Decreto 463/2020, incluyendo el derecho de acceso a la información entre las excepciones de suspensión de plazos administrativos;
  • Instar a las unidades de información de la Administración General del Estado, y mientras dure el estado de alarma, a responder de forma prioritaria a todas aquellas solicitudes relacionadas con la Covid-19. En base a lo establecido en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto, que permite la continuación de procedimientos administrativos relacionados con la pandemia;
  • Continuar, en la medida de lo posible, con la tramitación de las solicitudes recibidas antes o durante el estado de alarma no relacionadas con la pandemia, evitando que la resolución se prolongue en el tiempo.

En definitiva, durante el estado de alarma declarado por la crisis del Covid-19, los profesionales de los medios de comunicación, a pesar de haber sido declarados como servicios esenciales por el Gobierno, no han podido acceder con normalidad a la información pública para desempeñar su papel como “guardianes públicos”, de manera que la libertad de prensa se ha visto seriamente afectada al no poder realizar informes críticos y en profundidad al servicio de la democracia.

Y, por último, es importante destacar que las dificultades para ejercer la libertad de prensa, no solamente existen respecto a la Administración General del Estado, sino también con la mayoría de las restantes entidades integrantes del sector público (Comunidades Autónomas, Entidades Locales, etc.), las cuales están dirigidas por partidos políticos de distintos colores e ideologías.

Tenemos derecho a saber quiénes son las personas expertas del Ministerio de Sanidad sobre el Covid-19 y a conocer sus informes

El Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, en la rueda de prensa celebrada ayer, día 6/5/2020, se negó a revelar la identidad del equipo de expertos del Ministerio de Sanidad que está asesorando al Gobierno en la aplicación de los criterios que cada territorio tendrá que cumplir para cambiar de fase en la ejecución del plan de desescalada del confinamiento provocado por el coronavirus.

Según las noticias aparecidas hoy en diversos medios de comunicación, entre ellos, el periódico El País, las razones expuestas por el Director fueron las siguientes: “En todo este proceso que llevamos de varios meses, las presiones que sufre cualquier persona de la que se da el nombre, de la sociedad en general y de los medios de comunicación en particular, acaba haciendo muy difícil que pueda trabajar con la suficiente libertad, por lo tanto, si me permiten, no voy a dar nombres”.

Se limitó a apuntar que se trata de un equipo de técnicos que trabajan en la dirección general de Salud Pública; 12 personas trabajando “muy estrechamente” con las 17 comunidades y las dos ciudades autónomas. “Creo que lo mejor que podemos hacer es dejar que hagan su trabajo correctamente y de la forma más independiente posible”, concluyó.

Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que el nombre y apellidos de las personas que trabajan o prestan funciones en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Y esa norma con rango de Ley que autoriza la publicación de la identidad de los expertos sin su consentimiento es el artículo 11 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que impone, de forma clara y contundente, la siguiente obligación:

será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente”.

Entre esas limitaciones legales, obviamente, no se encuentra la de que los expertos “estén o puedan estar sometidos a presión”.

Como principio general que obliga a todas las Administraciones públicas y los sujetos privados, en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva, se destaca en el artículo 3.f) de la Ley 33/2011, el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”.

Y por si hubiera alguna duda, el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen  Gobierno, señala lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a esa información, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, conviene dar audiencia a las personas afectadas para que puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otras situaciones excepcionales.

Si la persona afectada no se niega, o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a publicar su identidad.

Se trata de personas que, en su calidad de expertos, y con independencia de su relación jurídica con la Administración (bien sean funcionarios de carrera, interinos, personal eventual o agentes externos), están desempeñando funciones públicas de asesoramiento especial al Ministerio de Sanidad y, por tanto, al Gobierno.

En definitiva, el artículo 11 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública, impone la publicación de los integrantes del equipo de expertos, así como de sus dictámenes.

En la medida en que dichos dictámenes o informes están teniéndose en cuenta para adoptar las decisiones por parte del Ministerio de Sanidad en un sentido o en otro, es decir, forman parte de la motivación de dichas decisiones, no se trataría de informes internos de carácter auxiliar o de apoyo respecto de los cuales el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, permitiría impedir el acceso a los mismos.

El problema adicional que existe es que si el Gobierno no quiere voluntariamente dar esa información, tampoco se puede acceder a ella, puesto que, durante el estado de alarma, han sido suspendidos los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública, de tal manera que es imposible conocer dicha información. Resultado: apagón informativo absoluto. ¿Qué razón de interés público existe para justificar esta desinformación? En mi opinión, ninguna.

 

 

Comentarios a la Nota del Portal de Transparencia (17/4/2020): se confirma el apagón informativo sobre el Covid-19 durante el estado de alarma

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública, a través de la Dirección General de Gobernanza Pública, ha colgado en la página principal del Portal de Transparencia una Nota Informativa de fecha 17/4/2020. 

Se trata de un documento de 4 páginas que viene a confirmar, en mi opinión, dos hechos importantes:

a) Que no se están publicados ni se van a publicar durante el estado de alarma los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios, sobre todo, el de Sanidad y Transportes. Siguen ocultos.

Sorprende que, como si fueran compartimentos estancos de distintas Administraciones públicas, no se haga ninguna referencia a la Nota Informativa de la Junta de Consultiva de Contratación Pública del Estado, publicada en la página web del Ministerio de Hacienda, que recuerda la obligación de publicar todos los contratos, incluidos los de emergencia, en el perfil del contratante y, en consecuencia, en los portales de transparencia.

Conviene destacar que el Portal de Transparencia no se ha cerrado. Es decir, se puede acceder al mismo y, lógicamente, a toda la información que ya publicaba con anterioridad al estado de alarma. El Portal de Transparencia no ha sido vaciado de contenido.

Lo que sucede es que los contratos de emergencia adjudicados con motivo del Covid-19 por los distintos Ministerios, no aparecen publicados en el Portal de Transparencia, como obliga el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. 

b) Que las resoluciones de todas las solicitudes de acceso a la información pública presentadas por la ciudadanía están suspendidas, incluidas las que tienen por objeto acceder a la información relacionada con la gestión de los hechos justificativos del estado de alarma, es decir, con la gestión del COVID-19.

Además de todo ello, en dicha nota informativa se efectúan 3 consideraciones que merecen ser comentadas brevemente:  

a) Por un lado, se traslada la responsabilidad al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ya que, según se dice, se le comunicó la suspensión y no dijo nada, entendiendo su silencio como favorable.

Se indica lo siguiente: “se comunicó mediante correo de fecha 18 de marzo de 2020 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sin indicaciones en contra, por su parte, como órgano supervisor en la materia”.

No obstante, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno acaba de pronunciarse pidiendo que el Gobierno conteste a los ciudadanos, según lo ha declarado en su cuenta de twitter

b) Por otro lado, en dicha Nota Informativa (apartado 4 de la página nº 3) se dice que si se notificase la resolución y se abriese con ello el plazo de reclamación se estaría limitando el derecho de defensa de los interesados“.

No es cierto. Si se entiende que los plazos están suspendidos, no solo están suspendidos los plazos para resolver y notificar las resoluciones derivadas de las solicitudes de acceso a la información, sino también el plazo para presentar la posterior reclamación. Esta argumentación es absurda. No tiene ningún sentido.

Lo razonable sería que los Ministerios adoptaran la decisión de no suspender los plazos para resolver y notificar las resoluciones de las solicitudes de acceso a la información pública del Covid-19, ni tampoco, obviamente, la posterior reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ni, desde luego, la obligación de publicar los contratos de emergencia en el Portal de Transparencia.

Y la Administración General del Estado puede adoptar esta decisión. Se lo permite el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, ya que dice literalmente lo siguiente:

“(…) las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma (…)”.

Solo falta lo más importante, la voluntad de querer continuar con la tramitación de los procedimientos. Y esa voluntad, de momento, brilla por su ausencia.

c) Y, finalmente, por otra parte, en el apartado 5 de la página nº3 de la Nota Informativa, se reconoce expresamente la suspensión del derecho de acceso a la información pública, sin detallar cuál es la razón de interés público que justifica dicha suspensión. Se dice literalmente:

“Nos encontramos ante una suspensión temporal vinculada al estado de alarma. Las
unidades de transparencia están trabajando de forma activa en la tramitación interna de las solicitudes para evitar que se produzca acumulación y para estar en disposición de responder lo antes posible“.

En el estado de alarma no se pueden suspender derechos fundamentales.

Cuando se suspende el derecho de acceso a la información pública, se está suspendiendo también derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador). Lo dijo claramente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril.

Además, si la Administración General del Estado y el conjunto de entidades del sector público están teletrabajando durante el estado de alarma y, como se reconoce en la Nota Informativa, tramitando a nivel interno las solicitudes de acceso a la información, surgen muchas preguntas:

– ¿Por qué se ha suspendido la resolución y notificación a los interesados?. 

– ¿Qué problema existe para informar a la ciudadanía “durante” el estado de alarma, en lugar de hacerlo sólo “después”, una vez que haya pasado el estado de alarma?.

– ¿Quién asegura que las resoluciones serán favorables y se entregará la información rápidamente?.

– Y si se deniegan las solicitudes o no se contestan, ¿cuántos meses o años tendrán que pasar para poder acceder a la información tras agotar todas las reclamaciones y recursos judiciales posibles?

– ¿Qué razones de interés público justifican este apagón informativo?. 

Lógicamente, a nadie se le escapa que no es lo mismo denegar el acceso “durante” el estado de alarma, con tantas víctimas mortales y con la opinión pública muy sensible, que denegarlo “después” del estado de alarma, cuando esa negativa puede pasar más desapercibida varios meses después y el interés público ser distinto. 

Finalmente, si alguien aun tuviera alguna duda interpretativa sobre las cuestiones comentadas, lo procedente sería modificar cuanto antes dicho Real Decreto de alarma para aclarar y decir expresamente que deberán tramitarse y resolverse todas las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19, así como deberán publicarse de inmediato todos los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios y entidades públicas. Esa solución es muy sencilla y rápida.

Lejos de ello, en mi opinión, esta nota informativa viene a confirmar la imposibilidad de acceder a la información pública durante el estado de alarma respecto a los hechos relacionados con la gestión del Covid-19, bien mediante la presentación de solicitudes, que no se resuelven, bien mediante la publicación de los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios.

Todavía no ha transcurrido el estado de alarma y seguimos sin aprender lo importante. Suspendemos el derecho de acceso a la información pública durante el estado de alarma, precisamente cuando más falta hace, en lugar de potenciarlo y facilitar el rápido acceso a la misma por parte de los periodistas y medios de comunicación que conforman la opinión pública libre e informada.

Estamos ante una oportunidad inmejorable para mejorar nuestra democracia, haciéndola más justa y transparente, y la estamos desperdiciando conscientemente. Qué pena. 

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El estado de alarma no suspende los portales de transparencia ni la obligación de publicar los contratos de emergencia

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa para aclarar que el estado de alarma declarado por el coronavirus no ha suspendido la obligación de publicar en el perfil del contratante ni, por extensión, en el portal de transparencia, los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

En la primera versión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el apartado cuarto de la disposición adicional tercera, relativa a la “suspensión de plazos administrativos”, decía lo siguiente:

“La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.

Sin embargo, tan solo 4 días después, el 18/3/2020, se modifica dicho apartado cuarto en el siguiente sentido:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

Dicho en otras palabras, en la primera redacción, quedaba muy claro que la Administración seguía obligada a tramitar los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones relacionadas con los hechos justificativos del estado de alarma.

Por el contrario, con la segunda redacción ahora vigente, la Administración ya no está obligada a continuar con dicha tramitación. Es más, los procedimientos quedan paralizados y son las entidades públicas quienes tienen la facultad (“podrán acordar”) la continuación, es decir, si quieren voluntariamente.

Con apoyo en esta facultad, han aparecido noticias en los medios de comunicación denunciando la suspensión de los portales de transparencia, así como, por ejemplo, la suspensión de la obligación del Ministerio de Sanidad de publicar los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia en el perfil del contratante o en el Portal de Transparencia del Estado.

En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa saliendo al paso de estas equivocadas interpretaciones, recordando la necesidad de publicar los contratos tramitados de emergencia en el perfil del contratante y, por tanto, en los portales de transparencia:

“La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. En este sentido cobran importancia, por ejemplo, aspectos como los siguientes: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos. En particular, dicho artículo prevé:

– Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada: el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
– Respecto a los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas: el anuncio de formalización se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

La pregunta es obligada. ¿Qué ha pasado en tan solo 4 días para que los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma no quedaran suspendidos y, ahora, por el contrario, queden paralizados y sea la Administración la que voluntariamente decida o no su continuación? ¿Qué razón de interés público lo justifica?.

Esta interpretación conduce a un resultado absurdo y debe ser rechazada. No puede ser que cuando más transparencia es necesaria para generar confianza a la ciudadanía, menos transparencia exista. Esta interpretación no puede utilizarse para paralizar las solicitudes de acceso a la información pública presentadas antes y durante el estado de alarma o para suspender la publicación de información en los portales de transparencia, concretamente, los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Como expuse en el comentario anterior, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

Si se considera que las solicitudes de acceso a la información pública y la obligación de publicar documentos en los portales de transparencia queda suspendida durante el estado de alarma, salvo que la entidad pública correspondiente decida libremente su continuación, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

Aunque la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que aparece publicada en la página web del Ministerio de Hacienda no parece muy oficial, ya que no está firmada por nadie, ni tiene fecha, ni tampoco se indica cuándo se colgó en la web, bienvenida sea para defender que la declaración del estado de alarma no suspende la obligación de publicar los contratos de emergencia en el perfil de contratante y, por extensión, en los portales de transparencia. Ahora hace falta que el Ministerio de Sanidad y el resto de entidades del sector público respeten la interpretación no vinculante de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Es sorprendente que se declare un estado de alarma y en lugar de tranquilizar a la población incrementando la transparencia durante el mismo, se genere más alarma social atribuyendo a cada entidad pública la libertad para decidir si quieren o no seguir tramitando las solicitudes de acceso a la información pública o publicando los documentos en los portales de transparencia que estén estrechamente vinculados con hechos justificativos del estado de alarma (por ejemplo, solicitudes sobre la gestión de la lucha contra el coronavirus o los contratos de emergencia adjudicados).

Cuanto mayor es la información que se comparte con la ciudadanía, mayor es la confianza hacia las autoridades e instituciones públicas y menor es la alarma social que sufren los ciudadanos por no saber lo que sucede, por no saber la verdad.

Nota informativa de la Junta Consultiva de Contratacion Pública del Estado (Ministerio de Hacienda).

La nueva Directiva de (des)protección de los denunciantes de corrupción

En el Diario Oficial de la Unión Europea del día de hoy, se ha publicado la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, más conocida con el nombre de “Directiva de protección de los denunciantes de corrupción”.

No he podido esperar hasta mañana para escribir unas líneas sobre el contenido de esta normativa europea que ya es oficial. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a más tardar el 17/12/2021 (art. 26.1).

La Directiva reconoce que los denunciantes aportan información a los sistemas nacionales y de la Unión responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones del Derecho de la Unión, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas (considerando nº 2).

La valoración global de la Directiva es positiva en cuanto a que viene a colmar una importante laguna existente en España en materia de protección de los denunciantes de corrupción. Hasta ahora no había normativa. El Estado español tiene hasta el 17/12/2021 para transponerla al ordenamiento jurídico interno. Si se incumple dicho plazo, la Directiva desplegará efectos directos y sus artículos que no necesiten desarrollo normativo serán directamente aplicables.

Ahora bien, una vez leída la nueva Directiva, ¿me atrevería a denunciar algún caso de corrupción sin temor a sufrir represalias? Y mi respuesta es que no. Hace más de 29 años que estoy trabajando como funcionario público y esta nueva normativa no me da las garantías suficientes. Espero y deseo que el Estado español la mejore.

Estos son, a mi juicio, los principales defectos de la Directiva:

a) No se admiten las denuncias anónimas. Los Estados tienen libertad para admitirlas o no. 

En efecto, en el Considerando nº 34 se dice que, sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

De conformidad con este considerando, el artículo 6.2 de la Directiva, dispone lo siguiente:

“(…) la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones (…)”.

Aunque el artículo 16.1 establece que los Estados miembros velarán por que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias, es muy fácil que se produzca alguna filtración y que acabe conociéndose el nombre  y apellidos del “chivat@”.

En mi opinión,  y lo he dicho en anteriores comentarios, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato.

No se sostiene que, en España, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas. Sin embargo, la nueva Directiva deja en manos de cada Estado su aceptación o rechazo. No me parece de recibo.

Conviene recordar que, en la Proposición de Ley para luchar contra la corrupción y proteger al denunciante, que estuvo tramitándose en el Congreso de los Diputados durante 2 años (2016-2018), y que finalmente no fue aprobada, tampoco se contemplaba la posibilidad de admitir denuncias anónimas.

Hay que tener en cuenta que el mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

b) El denunciante es un mero “convidado de piedra”. No se le reconoce la condición de interesado en el procedimiento iniciado como consecuencia de su denuncia, por lo que no tienen derecho de acceso a la documentación existente en el mismo, ni tampoco tiene legitimación para recurrir las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en dicho procedimiento. Tampoco me parece de recibo.

El artículo 9.1, apartados b) y f), de la Directiva, solo le reconocen el derecho a un acuse de recibo en el plazo de 7 días desde la recepción de la denuncia y el derecho a recibir una respuesta en un plazo razonable, que no podrá ser superior a 3 meses desde la recepción del acuse.

Solo con pensar que el denunciante puede recibir una respuesta de archivo de la denuncia, sin posibilidad de recurrirla, y que, encima, se haya filtrado su identidad, se me van las ganas de denunciar.

c) La “cortina de humo” en el ámbito de la contratación pública.

En el Considerando nº 6 de la Directiva se dice lo siguiente:

“La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior”.

Sin embargo, en el articulado de la Directiva no se contempla ninguna especialidad o refuerzo adicional de protección para el denunciante en este ámbito tan sensible a la corrupción y al fraude debido a las ingentes cantidades de dinero público que se consumen.

Es muy importante recordar lo que dice el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ya que no se ha avanzado nada en este aspecto hasta el momento:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, ni el articulado de la propia Directiva 2014/24/UE ni la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones, acceder a la información pública durante la tramitación de los procedimientos de contratación y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Es lamentable. Se aprueban nuevas normas, cada vez más farragosas y complejas, sin reconocer a los ciudadanos o denunciantes, que son contribuyentes y pagan con sus impuestos estos contratos públicos, ningún tipo de legitimación o derecho al anonimato para evitar las infracciones del Derecho de la Unión sin miedo a sufrir ninguna represalia.

Aunque el artículo 20.2 de la Directiva señale que los Estados miembros podrán (ojo, no es obligatorio) prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, lo que me gustaría de verdad es que la normativa de protección de los denunciantes realmente los protegiera, es decir, que no necesitaran ningún tipo de “apoyo psicológico”, ni ellos, ni sus familias.

En mi opinión, el hecho de necesitar un “apoyo psicológico” constituye una claro reconocimiento del fracaso que reconoce la propia normativa de protección. Si fuera realmente protectora, no sería necesaria una asistencia psicológica, que demuestra la dureza de la realidad que le espera a la persona que se atreva a denunciar la corrupción.

Leyendo la cantidad de medidas de apoyo de toda índole que va a necesitar el denunciante de la corrupción y que están detalladas en la Directivas, solo unos pocos valientes que tampoco teman por su familia seguirán atreviéndose a denunciar la corrupción. No es admisible.

Hay que seguir luchando para que el Estado español admita las denuncias anónimas y reconozca a los denunciantes que quieran identificarse la condición de interesados en los procedimientos incoados como consecuencia de la denuncia y, en consecuencia, poder acceder a la información existente en los mismos e impugnar las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en los mismos. No será fácil, pero hay que intentarlo.

El derecho de acceso a la información pública deber incluir la traducción de los documentos

Un ciudadano solicita al Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya una copia de la nota de prensa, traducida al castellano, en la que se publicitaba la suscripción de un convenio en materia educativa con una entidad privada.

La Secretaria General del Departamento de Educación resuelve desestimar la solicitud de la nota de prensa en lengua castellana porque “el derecho de acceso a la información pública no incluye un derecho a la traducción de documentos administrativos”.

El solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Catalunya (GAIP), al considerar que los artículos 9 y 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, sí que obligan a la traducción al castellano de documentos administrativos:

a) Artículo 9.1.: “La Generalidad, las Administraciones locales y las demás Corporaciones públicas de Cataluña, las instituciones y empresas que dependen de las mismas y los concesionarios de sus servicios deben utilizar el catalán en sus actuaciones internas y en la relación entre ellos. También deben utilizarlo normalmente en las comunicaciones y notificaciones dirigidas a personas físicas o jurídicas residentes en el ámbito lingüístico catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a recibirlas en castellano, si lo solicitan”.

b) Artículo 10: “En los procedimientos administrativos tramitados por la Administración de la Generalidad, las Administraciones locales y las demás Corporaciones de Cataluña debe utilizarse el catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a presentar documentos, hacer manifestaciones y, si lo solicitan, a recibir notificaciones en castellano.

La Administración ha de entregar a las personas interesadas que lo requieran, en la lengua oficial solicitada, un testimonio traducido de aquello que les afecta. La solicitud de traducción no puede suponer ningún perjuicio o gasto al solicitante ni retrasos en el procedimiento ni suspender su tramitación ni los plazos establecidos”.

No obstante la claridad de ambos preceptos, la GAIP, en su Resolución 140/2019, de 7 de marzo, desestima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) En primer lugar, porque el derecho de acceso a la información pública proclamado por el artículo 18 LTAIPBG -Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno- tiene por objeto la información que está en poder de la Administración (artículo 2.b LTAIPBG), criterio posesivo que remite necesariamente a la que existe realmente en sede administrativa, lógicamente en la lengua en la que se hayan redactado los documentos en cuestión.

Es cierto, tal como invoca la persona reclamante, que la legislación lingüística de Cataluña, así como la de procedimiento administrativo, reconocen determinados derechos lingüísticos a la ciudadanía, que en determinadas circunstancias pueden comportar la necesidad de traducir documentos por parte de la Administración. Pero estos derechos lingüísticos son diferentes al de acceso a la información pública, que es el que ahora nos ocupa y en relación con el cual tiene competencia esta Comisión de Garantía y este procedimiento de Reclamación.

Por lo tanto, y siempre desde el punto de vista del derecho de acceso a la información pública, la resolución impugnada no parece lesionarlo y parece asimismo correctamente fundamentada la desestimación de esta parte de la solicitud. Naturalmente, ello no quita que si la persona reclamante considera vulnerados sus derechos lingüísticos u otros derechos que puedan corresponderle en tanto que interesado en un procedimiento administrativo pueda defenderlos mediante los procedimientos impugnatorios competentes para ello (…)”.

No comparto esta interpretación de la GAIP por las siguientes razones:

a) El solicitante de información pública tiene la condición de interesado en procedimiento de acceso a dicha información, previsto y regulado en los artículos 26 a 37 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Por lo tanto, partiendo de su condición de interesada en dicho procedimiento, la persona que solicita información pública, no solo tiene el derecho a recibir las notificaciones de dicho procedimiento en la lengua que desee, en este caso, el castellano, sino que el artículo 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, va un poco más allá de las meras notificaciones, y le reconoce el derecho a que la “la Administración ha de entregar a las personas interesadas que lo requieran, en la lengua oficial solicitada, un testimonio traducido de aquello que les afecta”.

La razón está clara. Nadie puede alegar o ejercer de forma real y efectiva su derecho de defensa si no entiende la documentación que le afecta.

b) Si la información pública está redactada en una lengua que no entiende o conoce el solicitante, no puede comprenderla y actuar en consecuencia, de tal forma que la finalidad de la Ley catalana de transparencia 19/2014, recogida en el artículo 1.2, no puede cumplirse:

“La finalidad de la presente ley es establecer un sistema de relación entre las personas y la Administración pública y demás sujetos obligados, fundamentado en el conocimiento de la actividad pública, la incentivación de la participación ciudadana, la mejora de la calidad de la información pública y de la gestión administrativa y la garantía de la rendición de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública”.

Por otra parte, el artículo 15.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que constituye legislación básica, dispone lo siguiente:

La Administración Pública instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente“. 

En definitiva, el ciudadano que tiene la condición de interesado en el procedimiento que se incoa como consecuencia del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, tiene derecho a que la Administración traduzca al castellano los documentos que solicite expresamente.

No solo lo reconoce el artículo 15.3 de la Ley 39/2015 y el artículo 10 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña, sino la necesidad elemental de entender o comprender la información pública para hacer posible el ejercicio de otros derechos como el de defensa, participación en los asuntos públicos, control y rendición de cuentas.

 

 

 

 

 

Comentarios al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (Tercera versión 28-2-2019)

I. INTRODUCCIÓN

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública otro Borrador (Versión 28-2-2019) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pudiéndose presentar alegaciones desde el 1/3/2019 hasta el 21/3/2019.

Se trata del tercer borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de información pública. El primero fue expuesto al público en junio de 2015 y el segundo en mayo de 2018, borrador del Reglamento (Versión 6-2-2018).

Confieso que había decidido no participar en este nuevo trámite de alegaciones, porque serían las cuartas que presento y había perdido la fe de que sirvan para algo:

a) Las primeras fueron en junio de 2015 y publiqué un comentario: “El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

b) Las segundas fueron en julio de 2017 y también las publiqué: “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

c) Las terceras fueron en mayo de 2018 y publiqué el siguiente comentario: “Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)”.

No obstante, “la esperanza es lo último que se pierde”, así que estas son mis alegaciones o comentarios al Tercer Borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de audiencia e información pública.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Antes de exponer dichos comentarios, conviene ponernos en situación y describir someramente el contexto en el que nos encontramos actualmente:

– Sigue sin solucionarse la carencia de medios personales y materiales que padece el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno para ejercer sus funciones de forma adecuada. Tras el fallecimiento de su Presidenta, el puesto sigue vacante.

– La Administración General del Estado, especialmente, algunos Ministerios y la entidad CRTVE, no dejan de presentar cada vez más recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible, como esta misma semana se ha publicado en algún medio de comunicación (El País, 3/3/2019).

– España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009.

– El III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite por el Congreso de los Diputados el 23 de septiembre de 2016, no ha sido aprobada. En dicha ley se contemplaba la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013, de transparencia.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

III. LA NECESIDAD DE MODIFICAR LA LEY DE TRANSPARENCIA ANTES DE APROBAR SU REGLAMENTO

Considero que antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para recoger lo mejor de cada ley autonómica y contemplar las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil, de todos los Defensores del Pueblo de España (2017), de todas las instituciones de control de la transparencia de España (Declaración de Cádiz proclamada por la Red de Consejos y Comisionados de Transparencia (2018) y de los expertos en la materia que expusieron sus propuestas de reforma de la Ley de Transparencia en el Congreso celebrado en la Universidad de Castilla-la Mancha en 2017. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

a) regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;

b) los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;

c) el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;

d) con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;

e) el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;

f) la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

IV. LOS COMENTARIOS AL TERCER BORRADOR DE REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA 

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora de la transparencia importantes, sino algunas limitaciones relevantes.

1) Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas:

a) En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013.

b) En cuanto al segundo (artículo 11), y comparándolo con la versión del segundo borrador del Reglamento 6-2-2018, desaparecen importantes obligaciones de publicidad activa de las corporaciones de derecho público como los presupuestos, las cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y fiscalización.

c) Respecto al tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las entidades privadas (artículos 12 al 14).

2) En cuanto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

a) Definición de información pública

El artículo 17.1 dice que “podrá ser objeto de una solicitud de acceso aquella información que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones, por alguno de los sujetos incluidos en el artículo 2.1 de este reglamento, en el desarrollo de las competencias que tiene atribuidas y conste en dicho órgano o entidad en virtud de su deber de conservación y custodia del patrimonio documental, con independencia de la clase de archivo en la que se custodie la información solicitada”.

El artículo 15.1 del segundo borrador del Reglamento, versión 6-2-2018, también añadía este requisito adicional no previsto en la Ley 19/2013 de que la información pública sea consecuencia “del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración haya elaborado dicho información pública o simplemente que la tenga, sin más requisitos.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, bien por carecer de ellas, bien por exceso o defecto en el ejercicio de las mismas, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Por otra parte, sería necesario aclarar otra cuestión que está ahora mismo siendo objeto de debate judicial, concretamente, que la información pública también comprende la información elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.  

b) Información elaborada por terceras personas

En el artículo 18.4 se indica que “cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud pero no haya sido elaborada en su integridad o parte principal por el mismo, el órgano o entidad al que se haya dirigido la solicitud informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días, a quienes hayan elaborado o generado la información para que resuelvan sobre el acceso”.

Este precepto debería ser modificado, ya que, de lo contrario -ya existen varios casos resueltos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno-, cuando dicha información ha sido elaborada, por ejemplo, por organizaciones internacionales o por entidades o personas privadas no sujetas a la Ley de Transparencia (p. ej. una universidad privada), la solicitud se queda sin resolver porque dichas entidades no tienen la obligación de hacerlo, ya que no están sujetas a la Ley 19/2013.

En mi blog publiqué un comentario crítico sobre esta cuestión: “El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas”

Esta situación ha sido regulada y clarificada con acierto por el artículo 50.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“Cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud, pero no haya sido elaborada en su integridad por el mismo, se informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días hábiles, a aquellos órganos que hayan elaborado o generado el resto de la información, para que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda. El órgano que ha recibido la solicitud de acceso será el encargado de centralizar la información y coordinar a los posibles implicados. En todo caso, habrá una única resolución que decidirá conjuntamente sobre el derecho de acceso”.

c) Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 22 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final.

A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer?

De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar, con independencia de que hayan sido incorporados o no como motivación a una decisión final:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Además, el artículo 22 del borrador del Reglamento, todavía es más restrictivo que el artículo 20 de la versión anterior 6-2-2018, porque añade una expresión muy genérica a modo de cajón desastre: “…así como en relación con cualquier otro documento o información…”.

d) Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

Con respecto a la versión del borrador del Reglamento 6-2-2018, el nuevo borrador introduce una circunstancia limitativa más no prevista en el anterior: “cuando se pida de forma expresa la elaboración de un análisis, estudios, opinión o dictamen ad hoc o la emisión de un pronunciamiento ex profeso sobre una información pública”.

Y finalmente, en el artículo 23 se echa en falta la siguiente advertencia expresa que, por ejemplo, sí que fue introducida en el artículo 47.2 del citado Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“En ningún caso se entenderá por reelaboración un tratamiento informático habitual o corriente”.

e) Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 25.2.e) se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 26.2.c) y d) del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo concreto, previsible y definido para los derechos de terceras personas o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

 f) Régimen de impugnaciones

El artículo 34 del borrador contiene algunos errores. Los apartados 1 y 2 son contradictorios, ya que ambos se refieren a la impugnación de resoluciones presuntas. Además, comparando este artículo 34 con el artículo 32 del borrador anterior en su versión 6-2-2018, faltaría un primer párrafo con el siguiente contenido:

“Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso emanada de los sujetos enumerados en el artículo 2 de este Reglamento podrá interponerse, en los términos previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa”.

Teniendo en cuenta la actual situación de inseguridad jurídica generada por los criterios divergentes que están sosteniendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y las restantes instituciones autonómicas en torno a si cabe o no presentar la reclamación en materia de transparencia en lugar de los recursos administrativos en los casos en que existe legislación sectorial específica (disposición adicional primera), resultaría necesario indicar en el artículo 34 que la reclamación ante el Consejo también cabe en aquellas materias que tengan regulación sectorial específica.

Se pueden consultar los referidos criterios divergentes en el comentario que publiqué en mi blog: “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

3) Cuestiones necesarias que no son desarrolladas por el borrador del Reglamento:

g) Gestión documental

También es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo la gran olvidada en el borrador del Reglamento, tal y como sucedió en la Ley 19/2013. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión. No se aborda la gestión documental de los expedientes electrónicos: creación, descripción, clasificación y conservación.

h) Obligaciones de publicidad activa

El borrador del Reglamento tampoco contiene ningún precepto sobre la necesidad de regular la medición del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, valorando no solo la cantidad sino también la calidad y la reutilización de la misma.

i) Procedimiento de acceso a la información pública

El borrador del Reglamento tampoco aborda la cuestión de flexibilizar los medios de identificación y autenticación electrónica, permitiendo la utilización de otros más sencillos para los ciudadanos, así como contemplar una vía de acceso a la información alternativa, sin necesidad de procedimiento administrativo, a través de correo electrónico.

j) Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

Sería necesario que el borrador del Reglamento abordara el desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Ley disponiendo que la remisión a la normativa específica reguladora del derecho de acceso sólo se produzca cuando el régimen particular previsto en la misma sea más favorable que el recogido en la Ley de transparencia.

k) El límite relativo a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

El borrador del Reglamento debería delimitar que solo comprende la información elaborada en el juicio y hasta que se produzca sentencia firme.

l) Plan formativo para el personal y campañas informativas para los ciudadanos.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley tampoco es objeto de desarrollo por el borrador del Reglamento en cuanto al modo, forma y plazos de los planes de formación dirigidos a los funcionarios y personal y de las campañas informativas para los ciudadanos.

El informe “fantasma” de La Moncloa y la fiscalización del Tribunal de Cuentas al Consejo de Transparencia

Estos últimos días hemos conocido dos importantes hechos que merecen una detenida reflexión, aunque, de momento, no han acaparado ningún titular en la mayoría de los medios de comunicación, ni tampoco han sido comentados por los principales partidos políticos ni por las organizaciones de la sociedad civil defensoras del derecho de acceso a la información pública y la transparencia.

Por un lado, el Ministerio de Presidencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) NO han permitido que un ciudadano acceda al informe en el que se basó una nota de prensa de La Moncloa sobre el resultado de la aplicación de dos programas informáticos anti-plagio a la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. Se puede consultar la resolución del CTBG en este enlace.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas acaba de publicar un informe sobre la fiscalización del CTBG de los ejercicios 2016 y 2017, en el que se relacionan numerosas conclusiones sobre el grado de cumplimiento de la legalidad respecto a las cuentas anuales, la estructura organizativa, la gestión de personal, la contratación administrativa, subvenciones y convenios, publicidad activa, igualdad de género, protección de datos, etc., y en el que, además, se efectúan dos recomendaciones al Gobierno: cubrir el puesto de Presidente del CTBG y aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley de transparencia. Se puede consultar el informe en este enlace.

Han pasado más de 5 años desde la aprobación de la Ley de Transparencia en 2013 y vamos avanzando cada vez más. No obstante, todavía existen dificultades. Y estos dos hechos sobre los que queremos reflexionar, constituyen sendas oportunidades para seguir mejorando.

La transparencia, además de una ley, es una cualidad o forma de ser de las personas que dirigen y trabajan en las instituciones públicas. Sin ella, es muy difícil que la ciudadanía confíe en ellas, por lo que seguirá aumentando el distanciamiento y la desafección hacia lo público.

Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que se quiere decir:

a) El Ministerio de Presidencia y el CTBG entienden que el informe que pretendía demostrar que no existía plagio en la tesis del Presidente del Gobierno y que constituyó la base de la comunicación oficial que hizo La Moncloa, no es información pública porque dicho informe no fue realizado por ningún organismo público, no se financió con dinero público y no tiene relación con el ejercicio de funciones públicas.

En definitiva, que es un asunto privado de Pedro Sánchez, aunque se utilizara un medio público como la página web de La Moncloa y su gabinete de comunicación para darle mayor credibilidad y apariencia de oficialidad al informe.

Lo cierto y verdad es que estamos ante una nueva categoría de informe. Hasta ahora sabía que los informes podían ser los preceptivos, facultativos y vinculantes. Pero no conocía una cuarta categoría: el informe “fantasma”, que es aquel que existe pero no existe, nadie lo sabe.

Me explico. Si el comunicado de prensa no es falso por alterar la verdad en la narración de los hechos (artículo 390.1, apartado 4 del Código Penal), el informe existe. Dicho comunicado está basado en el mismo. Sin embargo, el Ministerio de Presidencia también dice en otro momento en su contestación al ciudadano que “no existen los informes requeridos“. Y como no lo hemos podido ver,  estamos ante un informe “fantasma”: existe y no existe.

b) Por otra parte, respecto al contundente informe elaborado por el Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización del CTBG, hay que tomar buena nota y cumplirlo en su integridad. El Gobierno debe impulsar el procedimiento para elegir a la persona idónea para ocupar el puesto de presidente, vacante desde el fallecimiento de su anterior presidenta. Además, también debe aprobar cuanto antes el reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia.

Pero no solo eso. El CTBG es una institución nueva que cada vez se enfrenta a más cantidad de trabajo y necesita más medios personales y materiales para poder realizarlo en condiciones. El Gobierno, con independencia de su color político, debe reforzarlo y garantizar su independencia, evitando impugnar sistemáticamente sus resoluciones con ánimo dilatorio o retrasando el cumplimiento de sus pronunciamientos a sabiendas que no puede imponer multas coercitivas ni sanciones.

A su vez, el CTBG debe constituirse en una institución ejemplar que esté a la vanguardia en el cumplimiento de la legalidad, actuando de la forma más transparente posible.

Estos dos hechos importantes que comentamos constituyen sendas oportunidades para seguir avanzando en el objeto de instaurar una verdadera cultura de transparencia que permita mejorar nuestra democracia y la vida de las personas, quienes cada vez ponen el listón más alto en la exigencia de transparencia e integridad de nuestros representantes públicos.

Ante estos importantes hechos, la sociedad civil y las organizaciones defensoras de la transparencia no pueden permanecer calladas. Deben pronunciarse, ser críticas y exigir mejoras y responsabilidades. No deben ser desleales a su razón de ser.

De lo contrario, reina el silencio cómplice: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

Es evidente que el acceso al informe sobre la tesis doctoral provocaría automáticamente 3 efectos en la ciudadanía: disiparía las dudas, delataría las “fake news” y aumentaría la confianza. ¿Por qué no se quiere hacer?.

Del mismo modo, la mejora en el funcionamiento del CTBG en cuanto a la gestión económica, contractual y de personal indicada por el Tribunal de Cuentas, incrementa la confianza de los ciudadanos en la fortaleza e integridad de la institución encargada de tutelar la transparencia de las entidades públicas.

¿Alguien puede confiar en quien no es transparente? Creo que nadie.

¿La información contenida en los correos electrónicos institucionales es información pública?

En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: “Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)”.

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.