Comentarios al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (Tercera versión 28-2-2019)

I. INTRODUCCIÓN

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública otro Borrador (Versión 28-2-2019) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pudiéndose presentar alegaciones desde el 1/3/2019 hasta el 21/3/2019.

Se trata del tercer borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de información pública. El primero fue expuesto al público en junio de 2015 y el segundo en mayo de 2018, borrador del Reglamento (Versión 6-2-2018).

Confieso que había decidido no participar en este nuevo trámite de alegaciones, porque serían las cuartas que presento y había perdido la fe de que sirvan para algo:

a) Las primeras fueron en junio de 2015 y publiqué un comentario: “El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

b) Las segundas fueron en julio de 2017 y también las publiqué: “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

c) Las terceras fueron en mayo de 2018 y publiqué el siguiente comentario: “Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)”.

No obstante, “la esperanza es lo último que se pierde”, así que estas son mis alegaciones o comentarios al Tercer Borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de audiencia e información pública.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Antes de exponer dichos comentarios, conviene ponernos en situación y describir someramente el contexto en el que nos encontramos actualmente:

– Sigue sin solucionarse la carencia de medios personales y materiales que padece el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno para ejercer sus funciones de forma adecuada. Tras el fallecimiento de su Presidenta, el puesto sigue vacante.

– La Administración General del Estado, especialmente, algunos Ministerios y la entidad CRTVE, no dejan de presentar cada vez más recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible, como esta misma semana se ha publicado en algún medio de comunicación (El País, 3/3/2019).

– España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009.

– El III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite por el Congreso de los Diputados el 23 de septiembre de 2016, no ha sido aprobada. En dicha ley se contemplaba la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013, de transparencia.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

III. LA NECESIDAD DE MODIFICAR LA LEY DE TRANSPARENCIA ANTES DE APROBAR SU REGLAMENTO

Considero que antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para recoger lo mejor de cada ley autonómica y contemplar las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil, de todos los Defensores del Pueblo de España (2017), de todas las instituciones de control de la transparencia de España (Declaración de Cádiz proclamada por la Red de Consejos y Comisionados de Transparencia (2018) y de los expertos en la materia que expusieron sus propuestas de reforma de la Ley de Transparencia en el Congreso celebrado en la Universidad de Castilla-la Mancha en 2017. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

a) regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;

b) los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;

c) el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;

d) con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;

e) el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;

f) la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

IV. LOS COMENTARIOS AL TERCER BORRADOR DE REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA 

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora de la transparencia importantes, sino algunas limitaciones relevantes.

1) Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas:

a) En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013.

b) En cuanto al segundo (artículo 11), y comparándolo con la versión del segundo borrador del Reglamento 6-2-2018, desaparecen importantes obligaciones de publicidad activa de las corporaciones de derecho público como los presupuestos, las cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y fiscalización.

c) Respecto al tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las entidades privadas (artículos 12 al 14).

2) En cuanto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

a) Definición de información pública

El artículo 17.1 dice que “podrá ser objeto de una solicitud de acceso aquella información que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones, por alguno de los sujetos incluidos en el artículo 2.1 de este reglamento, en el desarrollo de las competencias que tiene atribuidas y conste en dicho órgano o entidad en virtud de su deber de conservación y custodia del patrimonio documental, con independencia de la clase de archivo en la que se custodie la información solicitada”.

El artículo 15.1 del segundo borrador del Reglamento, versión 6-2-2018, también añadía este requisito adicional no previsto en la Ley 19/2013 de que la información pública sea consecuencia “del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración haya elaborado dicho información pública o simplemente que la tenga, sin más requisitos.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, bien por carecer de ellas, bien por exceso o defecto en el ejercicio de las mismas, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Por otra parte, sería necesario aclarar otra cuestión que está ahora mismo siendo objeto de debate judicial, concretamente, que la información pública también comprende la información elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.  

b) Información elaborada por terceras personas

En el artículo 18.4 se indica que “cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud pero no haya sido elaborada en su integridad o parte principal por el mismo, el órgano o entidad al que se haya dirigido la solicitud informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días, a quienes hayan elaborado o generado la información para que resuelvan sobre el acceso”.

Este precepto debería ser modificado, ya que, de lo contrario -ya existen varios casos resueltos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno-, cuando dicha información ha sido elaborada, por ejemplo, por organizaciones internacionales o por entidades o personas privadas no sujetas a la Ley de Transparencia (p. ej. una universidad privada), la solicitud se queda sin resolver porque dichas entidades no tienen la obligación de hacerlo, ya que no están sujetas a la Ley 19/2013.

En mi blog publiqué un comentario crítico sobre esta cuestión: “El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas”

Esta situación ha sido regulada y clarificada con acierto por el artículo 50.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“Cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud, pero no haya sido elaborada en su integridad por el mismo, se informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días hábiles, a aquellos órganos que hayan elaborado o generado el resto de la información, para que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda. El órgano que ha recibido la solicitud de acceso será el encargado de centralizar la información y coordinar a los posibles implicados. En todo caso, habrá una única resolución que decidirá conjuntamente sobre el derecho de acceso”.

c) Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 22 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final.

A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer?

De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar, con independencia de que hayan sido incorporados o no como motivación a una decisión final:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Además, el artículo 22 del borrador del Reglamento, todavía es más restrictivo que el artículo 20 de la versión anterior 6-2-2018, porque añade una expresión muy genérica a modo de cajón desastre: “…así como en relación con cualquier otro documento o información…”.

d) Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

Con respecto a la versión del borrador del Reglamento 6-2-2018, el nuevo borrador introduce una circunstancia limitativa más no prevista en el anterior: “cuando se pida de forma expresa la elaboración de un análisis, estudios, opinión o dictamen ad hoc o la emisión de un pronunciamiento ex profeso sobre una información pública”.

Y finalmente, en el artículo 23 se echa en falta la siguiente advertencia expresa que, por ejemplo, sí que fue introducida en el artículo 47.2 del citado Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“En ningún caso se entenderá por reelaboración un tratamiento informático habitual o corriente”.

e) Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 25.2.e) se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 26.2.c) y d) del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo concreto, previsible y definido para los derechos de terceras personas o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

 f) Régimen de impugnaciones

El artículo 34 del borrador contiene algunos errores. Los apartados 1 y 2 son contradictorios, ya que ambos se refieren a la impugnación de resoluciones presuntas. Además, comparando este artículo 34 con el artículo 32 del borrador anterior en su versión 6-2-2018, faltaría un primer párrafo con el siguiente contenido:

“Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso emanada de los sujetos enumerados en el artículo 2 de este Reglamento podrá interponerse, en los términos previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa”.

Teniendo en cuenta la actual situación de inseguridad jurídica generada por los criterios divergentes que están sosteniendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y las restantes instituciones autonómicas en torno a si cabe o no presentar la reclamación en materia de transparencia en lugar de los recursos administrativos en los casos en que existe legislación sectorial específica (disposición adicional primera), resultaría necesario indicar en el artículo 34 que la reclamación ante el Consejo también cabe en aquellas materias que tengan regulación sectorial específica.

Se pueden consultar los referidos criterios divergentes en el comentario que publiqué en mi blog: “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

3) Cuestiones necesarias que no son desarrolladas por el borrador del Reglamento:

g) Gestión documental

También es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo la gran olvidada en el borrador del Reglamento, tal y como sucedió en la Ley 19/2013. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión. No se aborda la gestión documental de los expedientes electrónicos: creación, descripción, clasificación y conservación.

h) Obligaciones de publicidad activa

El borrador del Reglamento tampoco contiene ningún precepto sobre la necesidad de regular la medición del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, valorando no solo la cantidad sino también la calidad y la reutilización de la misma.

i) Procedimiento de acceso a la información pública

El borrador del Reglamento tampoco aborda la cuestión de flexibilizar los medios de identificación y autenticación electrónica, permitiendo la utilización de otros más sencillos para los ciudadanos, así como contemplar una vía de acceso a la información alternativa, sin necesidad de procedimiento administrativo, a través de correo electrónico.

j) Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

Sería necesario que el borrador del Reglamento abordara el desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Ley disponiendo que la remisión a la normativa específica reguladora del derecho de acceso sólo se produzca cuando el régimen particular previsto en la misma sea más favorable que el recogido en la Ley de transparencia.

k) El límite relativo a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

El borrador del Reglamento debería delimitar que solo comprende la información elaborada en el juicio y hasta que se produzca sentencia firme.

l) Plan formativo para el personal y campañas informativas para los ciudadanos.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley tampoco es objeto de desarrollo por el borrador del Reglamento en cuanto al modo, forma y plazos de los planes de formación dirigidos a los funcionarios y personal y de las campañas informativas para los ciudadanos.

El informe “fantasma” de La Moncloa y la fiscalización del Tribunal de Cuentas al Consejo de Transparencia

Estos últimos días hemos conocido dos importantes hechos que merecen una detenida reflexión, aunque, de momento, no han acaparado ningún titular en la mayoría de los medios de comunicación, ni tampoco han sido comentados por los principales partidos políticos ni por las organizaciones de la sociedad civil defensoras del derecho de acceso a la información pública y la transparencia.

Por un lado, el Ministerio de Presidencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) NO han permitido que un ciudadano acceda al informe en el que se basó una nota de prensa de La Moncloa sobre el resultado de la aplicación de dos programas informáticos anti-plagio a la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. Se puede consultar la resolución del CTBG en este enlace.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas acaba de publicar un informe sobre la fiscalización del CTBG de los ejercicios 2016 y 2017, en el que se relacionan numerosas conclusiones sobre el grado de cumplimiento de la legalidad respecto a las cuentas anuales, la estructura organizativa, la gestión de personal, la contratación administrativa, subvenciones y convenios, publicidad activa, igualdad de género, protección de datos, etc., y en el que, además, se efectúan dos recomendaciones al Gobierno: cubrir el puesto de Presidente del CTBG y aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley de transparencia. Se puede consultar el informe en este enlace.

Han pasado más de 5 años desde la aprobación de la Ley de Transparencia en 2013 y vamos avanzando cada vez más. No obstante, todavía existen dificultades. Y estos dos hechos sobre los que queremos reflexionar, constituyen sendas oportunidades para seguir mejorando.

La transparencia, además de una ley, es una cualidad o forma de ser de las personas que dirigen y trabajan en las instituciones públicas. Sin ella, es muy difícil que la ciudadanía confíe en ellas, por lo que seguirá aumentando el distanciamiento y la desafección hacia lo público.

Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que se quiere decir:

a) El Ministerio de Presidencia y el CTBG entienden que el informe que pretendía demostrar que no existía plagio en la tesis del Presidente del Gobierno y que constituyó la base de la comunicación oficial que hizo La Moncloa, no es información pública porque dicho informe no fue realizado por ningún organismo público, no se financió con dinero público y no tiene relación con el ejercicio de funciones públicas.

En definitiva, que es un asunto privado de Pedro Sánchez, aunque se utilizara un medio público como la página web de La Moncloa y su gabinete de comunicación para darle mayor credibilidad y apariencia de oficialidad al informe.

Lo cierto y verdad es que estamos ante una nueva categoría de informe. Hasta ahora sabía que los informes podían ser los preceptivos, facultativos y vinculantes. Pero no conocía una cuarta categoría: el informe “fantasma”, que es aquel que existe pero no existe, nadie lo sabe.

Me explico. Si el comunicado de prensa no es falso por alterar la verdad en la narración de los hechos (artículo 390.1, apartado 4 del Código Penal), el informe existe. Dicho comunicado está basado en el mismo. Sin embargo, el Ministerio de Presidencia también dice en otro momento en su contestación al ciudadano que “no existen los informes requeridos“. Y como no lo hemos podido ver,  estamos ante un informe “fantasma”: existe y no existe.

b) Por otra parte, respecto al contundente informe elaborado por el Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización del CTBG, hay que tomar buena nota y cumplirlo en su integridad. El Gobierno debe impulsar el procedimiento para elegir a la persona idónea para ocupar el puesto de presidente, vacante desde el fallecimiento de su anterior presidenta. Además, también debe aprobar cuanto antes el reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia.

Pero no solo eso. El CTBG es una institución nueva que cada vez se enfrenta a más cantidad de trabajo y necesita más medios personales y materiales para poder realizarlo en condiciones. El Gobierno, con independencia de su color político, debe reforzarlo y garantizar su independencia, evitando impugnar sistemáticamente sus resoluciones con ánimo dilatorio o retrasando el cumplimiento de sus pronunciamientos a sabiendas que no puede imponer multas coercitivas ni sanciones.

A su vez, el CTBG debe constituirse en una institución ejemplar que esté a la vanguardia en el cumplimiento de la legalidad, actuando de la forma más transparente posible.

Estos dos hechos importantes que comentamos constituyen sendas oportunidades para seguir avanzando en el objeto de instaurar una verdadera cultura de transparencia que permita mejorar nuestra democracia y la vida de las personas, quienes cada vez ponen el listón más alto en la exigencia de transparencia e integridad de nuestros representantes públicos.

Ante estos importantes hechos, la sociedad civil y las organizaciones defensoras de la transparencia no pueden permanecer calladas. Deben pronunciarse, ser críticas y exigir mejoras y responsabilidades. No deben ser desleales a su razón de ser.

De lo contrario, reina el silencio cómplice: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

Es evidente que el acceso al informe sobre la tesis doctoral provocaría automáticamente 3 efectos en la ciudadanía: disiparía las dudas, delataría las “fake news” y aumentaría la confianza. ¿Por qué no se quiere hacer?.

Del mismo modo, la mejora en el funcionamiento del CTBG en cuanto a la gestión económica, contractual y de personal indicada por el Tribunal de Cuentas, incrementa la confianza de los ciudadanos en la fortaleza e integridad de la institución encargada de tutelar la transparencia de las entidades públicas.

¿Alguien puede confiar en quien no es transparente? Creo que nadie.

¿La información contenida en los correos electrónicos institucionales es información pública?

En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: “Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)”.

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.

La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva como límite a la transparencia: acceso a la auditoría sobre el accidente del tren ALVIA “Ourense-Santiago de Compostela”

El artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), señala que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”.

Las preguntas que surgen tras la lectura del precepto son evidentes: ¿en qué casos se podrá denegar el acceso a la información pública?,  ¿cuándo se perjudica la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva?, ¿se trata de información anterior o posterior a la existencia del pleito?, ¿se refiere solo a los documentos elaborados con ocasión del pleito o también a todos aquellos que tengan relación con los hechos objeto de la contienda judicial?.

Para contestar a estas preguntas, vamos a analizar el siguiente caso real. La Plataforma Víctimas Alvia solicitó el 2/4/2018 al Ministerio de Fomento una copia de “la auditoría sobre el total del cumplimiento de la legislación reguladora del sector ferroviario y sobre la seguridad en la circulación de la red ferroviaria de interés general, en relación con la infraestructura ferroviaria y los elementos que integran la línea Ourense-Santiago de Compostela”.

El Ministerio de Fomento, mediante resolución de fecha 23/4/2018, denegó el acceso a dicho documento aplicando el límite previsto en el artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, “dado que actualmente está en curso un proceso judicial sobre el accidente ferroviario ocurrido el 24 de julio de 2013”.

La Plataforma presentó el 10/05/2018 una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), que ha sido estimada mediante Resolución de fecha 26/07/2018 (R/289/2018), obligando al Ministerio de Fomento a entregar al solicitante una copia de dicha auditoría.

Esta acertada Resolución del CTBG es muy interesante porque viene a perfilar los supuestos de hecho a los que se puede aplicar el límite consistente en causar un perjuicio para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva.

En la fase de alegaciones del procedimiento de reclamación, el Ministerio de Fomento vuelve a insistir en que procede denegar el acceso a la auditoría por estas razones:

“(…) Actualmente está en fase de instrucción el Procedimiento Abreviado n°4069/2013 ante el Juzgado de Instrucción n°3 de Santiago de Compostela en la que se investigan unos hechos que pudieran ser constitutivos de 80 delitos de homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142, apartados primero y tercero, del Código Penal y 144 delitos de lesiones por imprudencia grave profesional del art. 152, por lo que las cuestiones que alega el reclamante como motivos para pedir la información están siendo objeto de una profunda investigación como es la propia de un procedimiento penal en el que todas las partes pueden proponer las diligencias que consideren oportunas (…) dado que el asunto sobre el que versa la documentación solicitada está sujeto a un procedimiento judicial en curso es precisamente en el marco de ese procedimiento judicial donde, por su propia definición, se garantiza el máximo interés público, pues en el mismo pueden participar las diferentes partes involucradas con todas las garantías procesales y solicitar que se incluyan en la instrucción los documentos que estimen oportunos de forma que todas las partes los conozcan y puedan alegar -al respecto lo que consideren adecuado (“test del interés”). Asimismo, hay que tener en consideración que las partes en el proceso todavía están proponiendo al juzgado nuevas diligencias dirigidas a la averiguación de los hechos y su relevancia penal y es evidente que la información que solicita  en representación de la Plataforma Víctimas Alvia 04155 podría poner en riesgo la igualdad de partes en el proceso penal y causar un perjuicio a las partes de ese procedimiento que no han tenido acceso a la misma (“test del daño”) (….)”.

No obstante, el CTBG llega a la siguiente conclusión:

“(…) es de destacar la notoriedad pública que alcanzó el accidente ferroviario del que trae causa la solicitud y, posteriormente, la elaboración de la auditoría ferroviaria. Un accidente que, como también es público, es objeto de un procedimiento judicial para conocer sus causas y depurar responsabilidades. No obstante, entendemos que la existencia de este procedimiento no puede ser utilizado como argumento para denegar el acceso a la información solicitada por el hecho de que ésta guarde relación con aquél. En este sentido, reiteramos los argumentos expuestos previamente en el sentido de que en ocasiones, y entendemos que ésta es una de ellas, el acceso solicitado garantiza precisamente que ambas partes en el procedimiento –sin que por otro lado conste para este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que el solicitante sea una de ellas– tengan garantizada una posición de igualdad (…) entendemos que no ha quedado justificado el perjuicio a la igualdad de las partes en los procesos judiciales si se concediera el acceso a la información solicitada sino, antes al contrario, entendemos que el conocimiento de la documentación requerida conecta directamente con la rendición de cuentas por la actuación pública así como el interés general en la garantía de la seguridad en las infraestructuras y la prestación de servicios públicos (…)”.

Y para llegar a la anterior conclusión, se apoya en estos tres antecedentes distintos, cuyos argumentos principales se destacan en negrita para mayor claridad:

a) La doctrina del propio CTBG, entre otras, la Resolución R/0273/2017:

“(…) A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, vincular tan sólo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma (…) es generalizada la interpretación restrictiva del límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la igualdad de las partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de aplicación sólo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un procedimiento (…) la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1 i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos (…) En la memoria explicativa del Convenio se señala que (…) Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite”.

b) Las decisiones de otras Autoridades de control autonómicas que también mantienen una interpretación restrictiva de este límite del derecho de acceso a la información pública, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (Resolución 31/2017, de 1 de marzo) y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (Resolución 181/2017, de 7 de junio).

c) La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de Casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P:

“(…) ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente (…)”.

En conclusión, y respondiendo a las preguntas planteadas al principio, estos son, a mi juicio, los criterios interpretativos restrictivos del límite consistente en no poder acceder a la información pública solicitada cuando ello suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, debiendo distinguir dos situaciones distintas en función de si el solicitante tiene la condición de parte o no en dichos procesos:

a) Si el solicitante de la información pública NO ES PARTE JUDICIAL:

1.- El límite solo afectaría a la información o documentación pública elaborada expresamente para dichos concretos procesos judiciales y mientras no hayan finalizado mediante sentencia firme, tales como los escritos procesales de las partes, los medios de prueba documental, testifical o pericial aportados o practicados y las resoluciones judiciales dictadas en los mismos (providencias, autos y sentencias).

2.- La mera existencia de un proceso judicial no finalizado por sentencia firme no puede servir de excusa para denegar el acceso a la información pública ya elaborada o existente con anterioridad a la judicialización del asunto que tenga relación con los hechos enjuiciados en dicho proceso judicial. Es decir, la información o documentación de fecha anterior al inicio del proceso se debe facilitar.

3.- Aunque es un supuesto menos frecuente, ya que, una vez iniciado el proceso judicial, lo más habitual es que la actividad de la entidad pública haya finalizado o esté suspendida y ya no se emita más información relacionada con los hechos enjuiciados,  también se podría entregar la información posterior al inicio del proceso que no haya sido específicamente elaborada para dicho proceso judicial.

b) Si el solicitante de la información pública SÍ ES PARTE JUDICIAL: 

Las respectivas leyes de enjuiciamiento civil, penal, contencioso-administrativo, laboral y militar garantizan el principio de igualdad de armas entre las partes, de manera que la información o documentación pública relacionada con los hechos litigiosos debe ser aportada y puede ser solicitada en los respectivos trámites procesales previstos en las mismas, por lo que las partes que hayan incumplido dichos trámites (por ejemplo, solicitar la ampliación del expediente administrativo o proponer el correspondiente medio de prueba documental) no pueden subsanar dicho incumplimiento solicitando dicha información al amparo de la LTAIPBG.

Respecto a los escritos procesales y demás documentos elaborados expresamente para dicho procedimiento judicial, no existe problema alguno puesto que la parte tiene el derecho a acceder a los mismos en cualquier momento.

Y para finalizar, solo restar insistir en que la aplicación restrictiva de este límite requiere que se produzca un perjuicio específico para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, y por ello, no cabe solo alegarlo, hay que detallarlo y demostrarlo concretamente.

Al tiempo de redactar estas líneas, no consta publicada en la página web del CTBG si su Resolución de 26 de julio de 2018 (R/289/2018) ha sido recurrida por el Ministerio de Fomento ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

Si la resolución del CTBG ya es firme, esperemos que los familiares de las víctimas del mayor accidente ferroviario de nuestra historia, ya hayan podido obtener una copia de la auditoria que solicitaron.

RENFE debe facilitar información sobre los retrasos de los trenes

El periódico “El Confidencial” se hacía eco estos días pasados de la negativa de RENFE a publicar los datos referidos a los atrasos de los trenes de Cercanías de Madrid:

“Nadie tiene derecho a conocer en detalle los datos de los retrasos de los trenes de Cercanías de Madrid. El servicio de transporte que más quejas genera en la comunidad no publicará esa información, porque se trata de un “secreto comercial”. Y como tal, solo propiedad de Renfe. Así lo ha refrendado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo que regula las disputas en torno al uso de la Ley de Transparencia, después de que El Confidencial solicitara esa información a Renfe, entidad pública empresarial que gestiona el servicio de Cercanías y depende del Ministerio de Fomento (…) El resultado es que, a día de hoy, los indicadores que existen para fiscalizar a Renfe seguirán siendo bien los que elaboren los sindicatos, bien los que quiera Renfe: “Los índices de calidad y de desempeño, los parámetros fundamentales de prestación del servicio” y “las incidencias que los usuarios deben conocer para una mejor planificación de su viaje”. Ni la operadora ni el consejo han evaluado, como a menudo ocurre en las resoluciones de Transparencia, la posibilidad de conceder aunque fuera solo una parte de la información solicitada.”

El solicitante de la información pedía concretamente estos datos:

“- Tiempo de retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid. En concreto, solicito todos los episodios de retraso acontecidos entre los años 2015 y 2017, ambos inclusive, detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren.

 – Le agradecería poder acceder a la información en formato reutilizable, como xls o csv, pero, en caso de no disponerla en dicho formato y para evitar tareas de reelaboración, quisiera acceder a la información tal y como se encuentra en vuestro poder”.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), en su Resolución de fecha 10/07/2018 (R/219/2018), desestima la reclamación presentada por el solicitante considerando que el acceso a la misma generaría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Renfe, por lo que concurre el límite del derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Esta Resolución del CTBG confirma la doctrina que se viene manteniendo en esta materia en varias resoluciones anteriores -R/39/2016, R/239/2016 y R/42/2018-.

Las explicaciones ofrecidas por el CTBG en dichas resoluciones son, entre otras, las siguientes:

”La Administración no tiene obligación de publicar aquella información que pueda perjudicar los intereses económicos o comerciales de las empresas que dependen de ella. Si se hiciese pública la información sobre puntualidad, retraso de los trenes o cuántos pasajeros solicitaron la devolución de todo o parte del billete y esa información fuese negativa, se estaría creando una percepción en el público que afectaría de manera significativa a los intereses económicos y comerciales de la operadora del servicio de ferrocarril, puesto que podría hacer que los viajeros prefiriesen utilizar otra vía de transporte diferente, como el avión o el autobús y descendiera, con ello, la demanda esencial para mantener el necesario servicio de ferrocarril en condiciones óptimas de explotación (…) aunque RENFE-OPERADORA no cuenta actualmente en España con competencia comercial directa de otras empresas privadas en Larga distancia y Alta velocidad (aunque pueda que la tenga en el futuro), sí tiene competencia real con otro tipo de transporte como pueda ser el avión, el autobús o el vehículo. Hasta tal punto esto es así, que empresas y asociaciones de transporte aéreo y por carretera se consideran competidores directos y, como tales, han planteado diversas quejas ante autoridades de competencia españolas y europeas (…) Aunque existen datos publicados de libre acceso por parte del propio MINISTERIO DE FOMENTO sobre las líneas de Alta velocidad y Larga distancia, estos se refieren a aspectos como el número de pasajeros que utilizan los servicios, la velocidad media de los trenes, la media de kilómetros por pasajero, el precio medio de los billetes, el tráfico por estaciones o las ciudades con mayor número de viajeros, pero no a la calidad de los servicios prestados, de los que sí existen estudios privados accesibles al público (…) sin que quede acreditado un interés superior en conocer la información (…) a nuestro juicio, queda respaldado el argumento manifestado por RENFE-OPERADORA en el sentido de que los servicios prestados por esta sociedad mercantil compiten con otros medios de transporte, señaladamente, en este caso, con autobuses, ferrocarril metropolitano y coche particular. Ello supone que datos sensibles, con alto grado de detalle, no deben ser hechos públicos sin antes ponderar el posible perjuicio comercial que pudieran ocasionar a la sociedad mercantil operadora. En este entorno, facilitar esta información detallada sobre las dificultades de la explotación de este negocio, imputables en muchos casos no solo a causas relativas al operador, sino también al estado de las infraestructuras, instalaciones o a determinadas actuaciones de terceros, podría perjudicar a Renfe Viajeros, dejándola en posición injustificadamente desventajosa respecto a otros modos de transporte, con el añadido de que si se trata de información que puede ser interpretada como significativa de deterioro de alguna faceta de la explotación, también puede tener un efecto de injustificado descrédito. La reutilización o reelaboración de la información puede además dañar suficiente la imagen del transporte público, en perjuicio de los objetivos de garantía de la movilidad en las grandes ciudades. Así, y aunque el trasporte ferroviario de cercanías se presta en cumplimiento de la obligación de servicio público que asume RENFE-Operadora, no es menos cierto que existen otras opciones de transporte, prestadas por entidades privadas sin sujeción por su parte a la normativa en materia de transparencia, circunstancia que resulta determinante en relación a lo planteado en este expediente. Así, el proporcionar los datos solicitados, podría producir una desventaja entre competidores que no estarían en condiciones de prestar sus servicios en igualdad de condiciones. Asimismo, debe recordarse por último que existen precedentes también en los que este Consejo de Transparencia ha entendido que se debe facilitar, respecto de las cercanías, el número de viajeros/usuarios de Renfe, no afectando a los intereses económicos y comerciales de la empresa (procedimiento R/0165/2015), el estado de las obras (R/0373/2016) o el gasto en cercanías desglosado por conceptos (R/0085/2017). Sin embargo, facilitar los retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren, es información que, a nuestro juicio, incide en la competitividad de la empresa”.

No obstante, a continuación se exponen otras razones que justifican la necesidad de conocer los retrasos de los trenes:

a) Existencia de interés público en la divulgación de la información relativa a los retrasos:

El CTBG afirma que “(…) sin que quede acreditado un interés superior en conocer la información (…)”. A estos efectos, hay que destacar que uno de los fines de la Ley 38/2015,  de 29 de septiembre, del sector ferroviario (en adelante, LSF) es “satisfacer las necesidades de la sociedad en el ámbito del transporte ferroviario con el máximo grado de eficacia” (artículo 2.b).

No se puede pasar por alto que el transporte ferroviario es un servicio de interés general y esencial para la comunidad (artículo 47.2 LSF). De conformidad con ello, el artículo 58.4 LSF establece lo siguiente:

Las empresas ferroviarias cuyo objeto sea el transporte ferroviario de viajeros deberán determinar unas normas de calidad del servicio e implantar un sistema de gestión de la misma, para asegurar su mantenimiento. Tales normas de calidad del servicio incluirán, entre otros, los aspectos referentes a puntualidad de los servicios y principios generales para hacer frente a las perturbaciones en los mismos; cancelaciones de servicios y reembolsos e indemnizaciones por el incumplimiento de las normas de calidad del servicio”.

Asimismo, el artículo 58.4.c) de la LSF impone a RENFE la siguiente obligación de publicidad activa:

“Las empresas ferroviarias controlarán sus propios resultados en materia de calidad del servicio. Además, publicarán cada año, junto con su informe anual, un informe sobre los resultados alcanzados en este campo. Este último se remitirá al Ministerio de Fomento y se publicará en la página web de la empresa”.

El CTBG, no solo no reprueba el incumplimiento de esta obligación de publicidad activa por parte de Renfe, sino que reconoce expresamente que el Ministerio de Fomento no publica datos relativos a la calidad de los servicios prestados, a pesar de las obligaciones impuestas por la Ley del Sector Ferroviario.

b) Inexistencia de perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Renfe.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, tiene dicho que el límite de acceso a la información relativo a los intereses económicos y comerciales debe ser interpretado de forma restrictiva:

“(…) En cuanto a la limitación del acceso a la información prevista en el artículo 14.1.h/ de la  Ley 19/2013, de 9 de diciembre  (cuando el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales ), ya hemos señalado que las limitaciones contempladas en el  artículo 14   de la  Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas (…)”.

En mi opinión, no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales de Renfe. Hay que tener en cuenta que no se ha pedido información económica sensible o delicada sobre el funcionamiento interno de Renfe, sino simplemente sobre los atrasos que se producen en sus trenes. No se entiende de qué forma esta información pueda perjudicar económica o comercialmente a la empresa pública que gestiona un servicio público de interés general sin competidores en el mercado ferroviario.

Por ello, no cabe aplicar una limitación que supone un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información pública.

c) Inexistencia de competencia comercial real con otras empresas del sector ferroviario.

La disposición final primera de la Ley 38/2015 del sector ferroviario modifica el artículo 11 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,  atribuyéndole funciones para, por una parte, salvaguardar la pluralidad de la oferta en la prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y sus zonas de servicio ferroviario, así como velar por que éstos sean prestados en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, y por otra parte, garantizar la igualdad entre empresas, así como entre cualesquiera candidatos, en las condiciones de acceso al mercado de los servicios ferroviarios.

Por otra parte, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, nos recuerda en su preámbulo lo siguiente:

“El artículo 38  de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad”.

Así las cosas, el CTBG reconoce expresamente que “RENFE-OPERADORA no cuenta actualmente en España con competencia comercial directa de otras empresas privadas”. Sin embargo, el CTBG entiende que la información sobre los retrasos no debe ser pública porque “sí tiene competencia real con otro tipo de transporte como pueda ser el avión, el autobús o el vehículo”.

A estos efectos, hay que notar que la defensa de la competencia debe producirse entre empresas que operan dentro de un mismo sector económico, en este caso, el ferroviario, no entre distintos tipos o medios de transporte.

En conclusión, si la información sobre los retrasos de los trenes que ahora se niega no es positiva para la imagen de Renfe, lo que tendrá que hacer esta empresa pública es sencillamente “ponerse las pilas” para mejorar su funcionamiento, si es que no quiere que los ciudadanos elijan otros medios de transporte.

Lo que no cabe, en mi opinión, es ocultar dicha información de interés público, cuya publicidad activa es además exigida por el artículo 58.4.c) de la Ley del Sector Ferroviario, con el pretexto de que afecta a los intereses económicos y comerciales de una empresa pública que opera en el sector ferroviario sin competencia real con otras empresas privadas.

De lo contrario, la opinión mantenida por el CTBG de ocultar la información sobre los retrasos de los trenes, consagra, de facto, una suerte de inmunidad y falta de rendición de cuentas absoluta de una empresa pública que gestiona un servicio de interés general y que, pese a ello, puede seguir no esmerándose en mejorar su funcionamiento puesto que el conjunto de la ciudadanía no va a tener información sobre los retrasos de los trenes. Lamentable. Hay que ver lo que nos cuesta avanzar en transparencia y acceso a la información pública. Sigamos luchando.

Afortunadamente, encontramos ejemplos de entidades públicas que gestionan servicios ferroviarios que sí que publican información sobre los retrasos y la puntualidad de los trenes en su página web. Es el caso, por ejemplo, de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana,  entidad pública que gestiona las líneas ferroviarias y tranviarias de Valencia y Alicante y sus áreas metropolitanas, (indicadores de calidad de Metrovalencia 2018 y del Tram Metropolitano de Alicante 2018).

Las instituciones de control de la transparencia no deben apelar las sentencias que reconocen el derecho de acceso a la información pública

Nadie discute que las instituciones de control de la transparencia (consejos, comisiones, comisionados y algunos defensores del pueblo regionales) pueden recurrir las sentencias judiciales que anulan sus resoluciones por las que se inadmiten o desestiman las reclamaciones presentadas por los ciudadanos en materia de acceso a la información pública, ya que están legitimadas procesalmente para ello. La cuestión que se plantea es si deben hacerlo.

Por ejemplo, el artículo 34 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), detalla los fines del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG):

“promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno”.

En idéntico sentido, las leyes autonómicas de transparencia también atribuyen a las instituciones de control creadas por ellas la misión de proteger el derecho de acceso a la información pública[1].

¿No resulta incompatible, por un lado, apelar una sentencia judicial que ha anulado una resolución del CTBG por la que se desestima la reclamación formulada por un ciudadano y, por otro, “salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”? En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deben apelar las sentencias judiciales que reconocen el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública solicitada.

Estos son los hechos reales del caso que se analiza a continuación:

A) El 28 de enero de 2016 un ciudadano solicita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la siguiente información pública. La solicitud no fue resuelta expresamente:

– el intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000; y

– el intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015.”

B) El 9 de mayo de 2016 el CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento:

“(…) por aplicación del artículo 18.1 a) de la LTAIBG, atendiendo a la afirmación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de que la publicación del intercambio de Cartas por el que se interesa el solicitante está tramitándose en el BOE, si bien la resolución señala que “la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable”.

C) El ciudadano solicitante presenta el correspondiente recurso contencioso-administrativo, el cual es estimado por la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de fecha 17 de octubre de 2017, con apoyo en los siguientes razonamientos:

“(…) El artículo 18.1 a) contempla como causa legítima de inadmisión de las solicitudes “que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general (…) Sin embargo, no consta en el expediente ni se indica en la contestación a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado “que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia”.

En primer lugar, en lo que respecta al momento de la publicación, solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple (…)” 

D) El CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas presentan un Recurso de Apelación en el que, en esencia, se plantean estas 2 cuestiones:

 – Existe un proceso de publicación de las cartas en marcha por lo que queda justificada la causa de inadmisión prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, pues se remite oficio en fecha 22 de diciembre de 2016 interesando su publicación en el B.O.E.

– El segundo punto se concreta en si existe una regulación especial de publicidad en relación con los Tratados Internacionales, por lo que no es de aplicación la  Ley 19/2013   en base a lo dispuesto en su Disposición Adicional Primera Segunda.

E) El recurso de apelación es desestimado por la Sección 7º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, con los siguientes argumentos:

“(…) la Administración manifiesta que si se había solicitado se tramitase dicha petición de publicación, pero esta petición se lleva a cabo por medio de oficio de fecha 22 de diciembre de 2016, debiendo tenerse en cuenta que la petición de información dirigida a la Dirección General de Tributos para que facilitara la información que nos ocupa, se dirige en fecha 28 de enero de 2016, y se presenta la reclamación ante el CTBG el 3 de marzo de 2016, y las alegaciones de dicha Dirección General en descargo de la audiencia concedida por el CTBG, tiene fecha de 30 de marzo de 2016.

Comparando las anteriores fechas y la contestación dada por la Secretaria General de AEBOE, se llega a la conclusión que cuando se solicita la información a la Dirección General de Tributos, 28 de enero de 2016, cuando se presenta la reclamación ante el CTBG de fecha 3 de marzo de 2016, cuando se contestan las alegaciones por dicha Dirección General 30 de marzo de 2016, y se dicta la resolución del CTBG de fecha 9 de mayo de 2016, en base a que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, “se considera como causa de inadmisión de una solicitud de información el hecho de que ésta se refiera a información que esté en curso de elaboración o de publicación general”, no existía ningún proceso de elaboración o de publicación general de dichas Cartas que deben ser publicadas en el B.O.E., como establece la  Ley 25/2014.

Ni tan siquiera, en fecha 14 de marzo de 2017 está en curso este proceso, a pesar del intento de promoverlo por parte de la Dirección General de Tributos, por medio del oficio fechado el 22 de diciembre de 2016.

Resta por determinar si nos hallamos ante un supuesto de no aplicación de la  Ley 19/2013, en base a lo dispuesto en Disposición Adicional Primera Segunda, que excluye de la aplicación directa de la misma, aunque sí actúe como supletoria, en los supuestos en que exista un régimen especial que regule dicha información.

Debe diferenciarse entre la existencia de una regulación especial que establece las condiciones que deben observarse para que una disposición de cualquier rango, se convierta en norma jurídica vinculante y pase a formar parte del Ordenamiento Jurídico Español, de la de aquellos supuestos en que se pueda pedir información sobre materias, respecto de las cuales el Gobierno, o la Administración ha debido actuar conforme a la legislación vigente, y no lo ha hecho, y la posibilidad que tiene el ciudadano de forzar a la Administración a que facilite información sobre materias que deberían haberse publicado en los periódicos oficiales, y no lo han sido.

Los preceptos alegados por la parte apelante,  artículos 9.3  y  96 de la Constitución Española , 1.5 del  Código Civil y 23 , 24 y 41 de la  Ley 25/2014,  hacen referencia a la necesidad de la publicación de los Tratados Internacionales “junto a cualesquiera instrumentos y documentos anejos o complementarios, así como los actos unilaterales dependientes del tratado. Además, se publicará la fecha de entrada en vigor del tratado y, en su caso, la de aplicación provisional y su terminación. 2. Asimismo se publicará en el Boletín Oficial del Estado cualquier acto posterior que afecte a la aplicación de un tratado internacional”, (artículo 24 de la  Ley 25/2014), para que formen parte del Ordenamiento Jurídico Español y entren en vigor.

Pero esta es una publicación, que cumple una función de publicidad divulgadora, para que se lleve a cabo un conocimiento, formal y obligatorio, para todos los que queden bajo su ámbito de influencia, bien porque deban aplicarlo, bien porque deban observarlo.

Constituye la última fase de la elaboración de las Normas jurídicas, que permite un conocimiento general, genera seguridad jurídica para su observancia y aplicación y determina la fecha de su entrada en vigor, y sirve de soporte a la presunción de conocimiento del contenido de las normas publicadas por parte de todos.

Pero cuando no se cumple con la obligación legal de publicar, los documentos adjuntos o complementarios de un Tratado Internacional, que puede facilitar la interpretación y aplicación de aquel, queda abierta, al ciudadano, la posibilidad de solicitar dicha información, salvo que concurra alguna otra limitación que la excluya, impida o limite, lo que no parezca sea el caso, pues la cuestión jurídica a determinar se concreta en probar si al tiempo de la petición de la información que nos ocupa, existía un proceso de publicación de dichas cartas, lo que constituye un simple hecho de fácil probanza, y cuya existencia justifica que se declare inadmisible dicha información, al estar en trámite un proceso de publicidad general (…)”.

CONCLUSIÓN: Resulta sorprendente que casi 5 años después de la aprobación de la Ley 19/2013 de transparencia, sigan sucediendo estas cosas. Una persona solicita el acceso al intercambio de cartas de los años 2000 y 2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición, y se enfrenta a toda una carrera de obstáculos que felizmente acaba superando: aunque no sabemos si ya ha podido finalmente acceder a la información que solicitó el 26 de enero de 2016, es decir, hace más de 2 años:

Primer obstáculo: el silencio del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, quien nunca se dignó a contestar expresamente a la solicitud presentada por el ciudadano.

Segundo obstáculo: el CTBG desestima la reclamación porque considera que está tramitándose la publicación de la información solicitada en el BOE, indicando en la resolución que “la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable”. Debe destacarse que ya había transcurrido más de 17 años desde el primer intercambio de cartas sin que se publicaran en el BOE.

Tercer obstáculo: el CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas presentan un recurso de apelación contra la Sentencia que da la razón al solicitante de información, planteando 2 motivos: que la información solicitada está en curso de publicación en el BOE y que al tratarse de una información que forma parte de un tratado internacional, tiene regulación específica y no resulta de aplicación la Ley 19/2013, de transparencia.

Cuarto obstáculo: el ciudadano solicitó la información el 26 de enero de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Nacional llega más de 2 años después, el 26 de febrero de 2018. No sabemos si el ciudadano ya ha podido acceder a la información pública solicitada y sigue teniendo problemas para lograr el cumplimiento efectivo de dicha Sentencia.

En el caso analizado, no entiendo la decisión del CTBG de apelar la Sentencia que reconoció el derecho de acceso a la información pública del solicitante cuando se habían producido 2 graves incumplimientos por parte de la Administración pública: por un lado, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas nunca contestó al solicitante de información, incumpliendo al obligación de responder en el plazo máximo de 1 mes, y por otro, 17 años después, todavía no se había publicado en el BOE el primer intercambio de cartas entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición.

En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deberían apelar las Sentencias judiciales que anulan sus resoluciones de inadmisión o desestimación, ya que ello es incompatible con sus fines de salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública.

[1] Artículo 45 de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública (Consejo de Transparencia y Protección de Datos); artículo 38.1 de la Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana (Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia); artículo 58.1 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública (Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública); artículo 39.1 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, GAIP); artículo 11.2 de la Ley de Castilla y León 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana (Procurador del Común, Comisionado de la Transparencia); artículo 37.1 de la Ley aragonesa 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (Consejo de Transparencia de Aragón); artículo 39 de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana (Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno); artículo 33.3 de la Ley gallega 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno (Valedor do Pobo, Comisión de la Transparencia); artículo 61.1 de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno (Consejo Regional de Transparencia y Buen Gobierno).

¿Por qué no se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia?

En algunas leyes de transparencia aprobadas en España se han tipificado numerosas infracciones y sanciones destinadas a evitar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y pasiva previstas en las mismas. La pregunta que se plantea es la siguiente: este régimen sancionador, ¿realmente funciona?, ¿se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia? La respuesta claramente es negativa. ¿Cuáles son los motivos que impiden sancionar los incumplimientos?

Vamos a analizar estos motivos distinguiendo tres ámbitos diferentes en función de la distinta naturaleza jurídica de la persona incumplidora: empleados públicos, altos cargos y, finalmente, entidades privadas.   

1.- El régimen disciplinario de los empleados públicos.

Además de los comportamientos tipificados como delitos en el Código penal, también existen otras faltas menos relevantes que pueden cometer los empleados públicos en relación con el desempeño de los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial, laboral, interina o eventual que ocupan.

La doctrina administrativista se hace eco de las dificultades prácticas para aplicar el régimen disciplinario a los empleados públicos. Las razones son varias. Se apunta que la autoridad política encargada de acordar la incoación del procedimiento disciplinario puede tener algún tipo de culpabilidad o intervención mediata en la comisión de la falta o infracción por parte del funcionario, por lo que no tendrá ningún interés en sancionar dicho comportamiento[1].

Asimismo, la complejidad del entramado burocrático complica y diluye sobremanera la exigencia de responsabilidad disciplinaria a un conjunto de empleados que tienden además a autoprotegerse[2].

El sistema diseñado para exigir responsabilidad disciplinaria a los empleados públicos no funciona adecuadamente por las razones apuntadas. Pero lo que resulta más sorprendente es el hecho consistente en que prácticamente el único supuesto donde los funcionarios quedan libres de sanciones disciplinarias y de responsabilidad es en el caso del derecho de acceso a la información pública[3]. Vamos a analizar tres bloques normativos: a) la ley estatal de transparencia, b) las leyes autonómicas en materia de transparencia y, finalmente, c) la legislación estatal y autonómica sobre función pública:

A) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), solo ha tipificado 2 infracciones. Así, el artículo 20.6 recoge como infracción grave el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, pero no la negativa injustificada a facilitar o entregar la información[4].

Inicialmente el Proyecto de Ley de Transparencia no contemplaba como infracción el incumplimiento de las obligaciones de información activa. Finalmente, se ha contemplado como infracción grave en el artículo 9.1 de la LTAIPBG para los responsables sujetos al régimen disciplinario –no para los altos cargos ni miembros de entidades privadas-.

Sin embargo, la LTAIPBG no ha tipificado ninguna consecuencia sancionadora para las escasas infracciones previstas en la misma.

B) En cuanto a las leyes autonómicas sobre transparencia aprobadas hasta el momento, la situación es dispar.

Hay un primer grupo de leyes que no dicen nada sobre el régimen de infracciones y sanciones de los empleados públicos (Aragón, Castilla y León, Extremadura, Galicia y Navarra). Otras leyes autonómicas se limitan a indicar que las infracciones y sanciones se tipificarán en la legislación sobre función pública (Canarias y Castilla-La Mancha)[5].

Y, finalmente, en otro conjunto de leyes autonómicas sobre transparencia se ha optado por tipificar las infracciones que pueden cometer los empleados públicos, aumentando el número de las mismas con respecto a las  LTAIPBG, pero sin tipificar, por el contrario, las correspondientes sanciones, remitiéndose a las que se establezcan en la legislación sobre función pública (Andalucía, Cataluña, Murcia y Valencia)[6].

Así, por ejemplo, en Andalucía, la ley de transparencia autonómica tipifica las siguientes infracciones[7]:

  1. Infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

b) La denegación arbitraria del derecho de acceso a la información pública.

c) El incumplimiento de las resoluciones dictadas en materia de acceso por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía en las reclamaciones que se le hayan presentado.

2. Infracciones graves:

a) El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

c) La falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

d) Suministrar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad.

  1. Infracciones leves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento injustificado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

Por su parte, la Ley de transparencia catalana incrementa todavía más el número de infracciones que pueden cometer los empleados públicos[8]:

  1. Son infracciones muy graves en materia de transparencia:

Incumplir las obligaciones y los deberes de publicidad aplicando de forma manifiestamente injustificada los límites.

  1. Son infracciones muy graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información parcial, u omitir o manipular información relevante con el objetivo de influir en la formación de la opinión ciudadana.

b) Impedir u obstaculizar deliberadamente el acceso a la información en el caso de resolución estimatoria.

c) Facilitar información relativa a los datos personales sin el consentimiento, expreso y por escrito, de las personas afectadas.

d) Ocultar la existencia de información pública para impedir su conocimiento y acceso.

3. Es una infracción grave en materia de transparencia incumplir, total o parcialmente, los deberes y obligaciones establecidos por el título II y los que establecen expresamente otras leyes, siempre que el incumplimiento no sea una infracción muy grave.

4. Son infracciones graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información incompleta o parcial, siempre que no esté justificado con el objeto de hacer compatible el derecho de acceso a la información pública con otros derechos.

b) Facilitar intencionadamente información sometida a la aplicación de los límites establecidos por la presente ley en perjuicio de terceros.

c) Omitir el trámite de audiencia de los terceros afectados por las solicitudes de acceso a la información pública, si los terceros están claramente identificados.

d) Desestimar sin motivación las solicitudes de acceso a la información pública.

e) Facilitar deliberadamente la información en un formato o unas condiciones que impidan o dificulten manifiestamente su comprensión.

f) Condicionar el acceso a la información al pago de una contraprestación en los supuestos de acceso gratuito.

g) Exigir una solicitud previa o la obtención de una licencia tipo para reutilizar la información pública si este requisito no es exigible.

h) Incumplir los plazos establecidos para facilitar la información solicitada sin que exista una causa legal que lo justifique.

i) No resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo.

Son infracciones leves los actos y omisiones que constituyen descuido o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente ley y en la atención a los ciudadanos cuando ejercen los derechos que les garantiza la norma. La reincidencia en la comisión de infracciones leves en el plazo de dos años conlleva la aplicación de las sanciones establecidas para las infracciones graves. Es una infracción leve demorar el envío de la información solicitada por el Síndic de Greuges. Se entiende que existe demora si la información no se ha entregado en el plazo de tres meses desde la petición formulada por el Síndic de Greuges.

C) El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y las distintas leyes autonómicas sobre función pública aprobadas hasta el momento, no contienen en su régimen disciplinario ninguna infracción ni sanción en materia de transparencia y acceso a la información pública.

En consecuencia, las infracciones cometidas por los empleados públicos, no pueden castigarse en la actualidad porque, si bien se han tipificado infracciones en algunas leyes de transparencia, no se han tipificado en una norma con rango de Ley las correspondientes sanciones.

Por el contrario, la entrega, difusión o publicación de información a terceras personas sí que está tipificada como falta “muy grave” por la normativa básica del Estado y por las legislaciones de función públicas autonómicas[9].

En este contexto, fácilmente se comprende el hermetismo imperante con carácter general en las Administraciones públicas. Los empleados públicos saben que, en caso de duda, la mejor forma de no tener problemas es no facilitar información, aunque el ciudadano tenga derecho a ella. Si no se contesta a las solicitudes de información o dicha información se entrega con retraso o de forma parcial, no pasa nada. El empleado público NO puede ser sancionado.

Por otra parte, conviene tener presente que, una vez tipificadas las infracciones y sanciones en materia de transparencia y acceso a la información pública en una norma con rango de Ley, todavía quedaría pendiente de resolver el problema de la falta de legitimación de los ciudadanos para solicitar la incoación del procedimiento disciplinario y la debida sanción a los empleados responsables[10].

En los delitos y faltas penales cometidos por empleados públicos, sí que existe la posibilidad legal de personarse en el procedimiento y ejercer la acusación popular. Sin embargo, respecto a esta cuestión, parece no regir el principio general del Derecho de “quien puede lo más puede lo menos”. El ciudadano puede perseguir los delitos y las faltas penales pero, en cambio, no puede hacer lo propio respecto a las faltas disciplinarias.

Los ciudadanos no tienen legitimación para impugnar las resoluciones que se dicten en los procedimientos disciplinarios, bien sean de no incoación, archivo o imposición de sanciones. En este mismo sentido, el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG dispone que el derecho de acceso podrá ser restringido cuando ceder la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Sobre esta limitación escribí unos comentarios en mi blog.

En consecuencia, por todas las razones expuestas anteriormente, los incumplimientos de las leyes de transparencia cometidos por empleados públicos quedan en la más absoluta impunidad porque, en algunos casos, no están tipificadas en una norma con rango de Ley las infracciones y, en todo caso, las sanciones, no teniendo los ciudadanos derecho a acceder a la información obrante en los procedimientos disciplinarios ni tampoco legitimación para perseguir las infracciones disciplinarias. 

2.- La responsabilidad sancionadora de los altos cargos.

El Código de Buen Gobierno recogido en la LTAIPBG para el ámbito de los altos cargos de la Administración General del Estado no tipifica ni una sola infracción en materia de transparencia y acceso a la información pública. Solo se recoge el principio general consistente en que actuarán con transparencia en la gestión de los asuntos públicos y desempeñarán sus funciones con transparencia[11].

Por ejemplo, sorprende que se tipifique como una infracción muy grave la publicación indebida de documentación o información a que tengan acceso por razón de su cargo o función  –artículo 29.1.d) de la LTAIPBG- y, por el contrario, ni siquiera se contemple como infracción la falta de contestación o la indebida denegación de las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en los artículos 6 a 8 de la LTAIPBG.

Algunas leyes autonómicas sobre transparencia sí que han contemplado un régimen sancionador aplicable a los altos cargos que cometen infracciones en materia de transparencia y acceso a la información pública[12].

No obstante, el fallo del sistema se encuentra en que la competencia sancionadora para castigar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos se atribuye a la propia Administración incumplidora a la que pertenecen, por lo que, salvo honradas excepciones, resulta muy complicado que dichas autoridades y altos cargos sean sancionadas por el propio Gobierno al que pertenecen[13].

Para evitar este grave inconveniente, propongo dos soluciones “de lege ferenda”. Por un lado, atribuir a las instituciones de control reguladas en las leyes de transparencia, la competencia para sancionar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos, ya que su independencia facilitará la exigencia de responsabilidades.

Por otro lado, los ciudadanos no solo deberían poder denunciar las infracciones, como expresamente contempla el artículo 31.1 de la LTAIPBG. Se les debería reconocer legitimación para exigir las correspondientes responsabilidades ante los órganos administrativos y contencioso-administrativos.

Ya se ha dicho antes. Si los delitos y faltas cometidos por los miembros del Gobierno y altos cargos son perseguibles de oficio y los ciudadanos pueden ejercer la acusación popular, ¿qué razones de interés público justifican que los ciudadanos carezcan de legitimación en vía administrativa para perseguir las infracciones que cometan las autoridades y altos cargos?.

3.- La responsabilidad sancionadora de las entidades privadas

Como es bien sabido, los artículos 3 y 4 de la LTAIPBG imponen obligaciones de suministrar información a determinadas entidades privadas: partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, perceptores de ayudas públicas en determinada cuantía y personas físicas o jurídicas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, incluyendo a los adjudicatarios de contratos del sector público.

Sin embargo, la LTAIPBG no contempla ninguna consecuencia sancionadora para evitar el incumplimiento de estas obligaciones por parte de dichas entidades privadas: la Administración General del Estado no puede ni imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento de los requerimientos de información ni tampoco imponer sanciones.

Afortunadamente, algunas leyes de transparencia autonómicas han mejorado esta situación, bien contemplando la posibilidad de imponer multas coercitivas cuando no son atendidos los requerimientos de información –únicamente a concesionarios y contratistas, no a partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales-[14], bien regulando un régimen de infracciones y sanciones, que van desde las multas hasta el reintegro total o parcial de la subvención concedida o, en su caso, la resolución del contrato, concierto y vínculo establecido con la Administración[15].

En estos supuestos, al tratarse de entidades privadas distintas de la propia Administración titular de la potestad sancionadora, no debe existir, en principio, ningún problema para imponer las correspondientes multas coercitivas o, en su caso, sanciones, en el caso de que dichas entidades incumplan sus obligaciones de transparencia.

CONCLUSIÓN: Nadie discute que la exigencia de responsabilidades a los funcionarios, autoridades, altos cargos o entidades privadas que vulneran las leyes de transparencia no es el único camino para lograr el respeto de dichas leyes y crear una auténtica cultura de transparencia. Está claro. Pero la impunidad nunca es buena. Unas leyes que pueden incumplirse sin que el infractor sufra alguna consecuencia negativa tampoco sirven para modificar comportamientos o formas de actuar. ¿O alguien piensa que los contribuyentes seguirían pagando sus impuestos si la Administración tributaria no les pudiera sancionar o embargar sus bienes?

[1] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, pág. 129.  Vid. GÓMEZ PUENTE, M., <<El silencio y la inactividad de la Administración>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág.114. Se constata que si los responsables directos del retraso son autoridades o cargos políticos, como frecuentemente sucede, no empleados públicos, ninguna responsabilidad disciplinaria parece posible exigirles. Y si el presunto responsable de la demora puede invocar alguna circunstancia excluyente de su culpabilidad o estar incurso en alguna causa de justificación (falta de medios, imposibilidad técnica, etc.) tampoco podrá imputársele responsabilidad personal alguna por su conducta.

[2] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 57.

[3] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 474. El profesor observa que el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, y con él la totalidad de los reglamentos autonómicos en la materia, no tipifican como falta disciplinaria la obstaculización del ejercicio de este derecho, sino, antes al contrario, la inobservancia del deber de sigilo está tipificada como falta grave, siempre y cuando se cause perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

[4] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de enero de 2018. El Grupo Parlamentario La Izquierda Plural en el Congreso presentó la enmienda nº 246 eliminando la necesidad de que el incumplimiento sea reiterado e incluyendo como infracción, no sólo el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo, sino la obstaculización en el cumplimiento de la ley. El Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 467 contemplando que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa sea una infracción grave, así como la supresión de las ayudas o subvenciones públicas que reciban las entidades privadas incumplidoras.

[5] Artículos 68.1.B) y 68.2.B de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias y artículo 52.2 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

[6] Artículo 55.1 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 82.2 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 44.1 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y artículo 34.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[7] Artículo 52 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Idénticas infracciones se tipifican en el artículo 43 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y en el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[8] Artículos 77 y 78, en sus apartados 1 y 2, y artículo 79 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña.

[9] El artículo 95.2, apartado e) del EBEP, tipifica como falta muy grave “la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”. Estos mismos comportamientos también se consideran como faltas muy graves en la normativa autonómica más reciente: así, en los artículos 81 y 82 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León, y en el artículo 141.f) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Función Pública de la Comunidad Valenciana. El artículo 137.1.g) de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de Les Illes Balears, tipifica como falta muy grave “la publicación o la utilización indebida de secretos oficiales así declarados por ley o clasificados como tales, así como la divulgación, publicación o utilización indebida de datos protegidos por la normativa vigente en materia de protección de datos”.

[10] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 179. Se reflexiona que si bien puede llegar a coincidirse con la necesidad de un reconocimiento de legitimación al particular afectado por la inactividad administrativa para exigir la imposición de una sanción disciplinaria; cuestión distinta es que desde el marco jurídico actual ello sea realmente factible.

[11] Artículos 26.2.a).1 y 26.2.b).7 de la LTAIPBG.

[12] Se trata de las leyes de transparencia de Andalucía, Canarias, Cataluña, Castilla-La Mancha, Murcia y Valencia: artículo 52 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 67.2.a) de la Ley canaria 12/2014; artículo 80.1.a) de la Ley catalana 19/2014; artículo 52.1.a).1 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 43 de la Ley murciana 12/2014 y, finalmente, artículo 31 de la Ley valenciana 2/2015.

[13] CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L., <<Ética pública y normativa administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 181, enero-abril de 2010, págs. 20 y 33. El problema de la falta de independencia se agudiza cuando el procedimiento sancionador se plantea contra un miembro del Gobierno; de aquí que se haya propuesto la atribución de las potestades de incoación y sanción al Congreso de los Diputados.

[14] Únicamente las leyes de transparencia de Murcia, Castilla-La Mancha, Galicia y Aragón contemplan la posibilidad de imponer multas coercitivas a contratistas y concesionarios de servicios públicos: artículo 7.3 de la Ley murciana 12/2014; artículo 6.2 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 4.4 de la Ley gallega 1/2016 y, finalmente, artículo 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015.

[15] El régimen de infracciones y sanciones aplicable a entidades privadas solo está previsto en las leyes de transparencia de la Comunidad Valenciana, Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla-La Mancha y Canarias: artículos 32, 33 y 35 de la Ley valenciana 2/2015; artículos 47 a 49 de la Ley murciana 12/2014; artículos 77.1.b) y 84 de la Ley catalana 19/2014; artículos 53, 54 y 56 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 52.1.a) y 54 de la Ley castellano-manchega 4/2016 y, finalmente, artículo 69 de la Ley canaria 12/2014.

La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 187.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.

 

La cultura del silencio y la transparencia

La cultura del silencio.

– La burocracia.

El mayor o menor acceso a la información pública o de interés general depende en gran medida de las personas encargadas de permitir dicho acceso.

El conjunto de autoridades, funcionarios o empleados públicos que poseen la valiosa información sobre la actividad de los poderes públicos y que tienen en sus manos el poder de decidir facilitarla o no, constituyen la llamada “burocracia”.

Hay que notar que la problemática de la falta de acceso de información en poder del Estado no sólo proviene de su normativa o de la falta de ella, sino también de la cultura del secretismo[1]. En este aspecto, la reticencia de los funcionarios a entregar información puede desactivar las legislaciones más ambiciosas y avanzadas en la materia.

Así, por ejemplo, la Administración pública se ha caracterizado históricamente, de una parte, por la amplia discrecionalidad de que ha gozado para decidir sobre la publicidad de los documentos, y de otra parte, en el deber estatutario de discreción de los empleados públicos[2], reforzado por una arraigada “cultura del secreto” como instrumento de poder o dominación[3].

Como ya se ha dicho, las enormes posibilidades informativas que ofrece internet impide seguir manteniendo indefinidamente la “cultura del secreto o del silencio”, para abrir las puertas a una nueva forma de ser de los poderes públicos, la “cultura de la información”.

Este proceso de apertura es irreversible y se está desarrollando en todos los países democráticos. No obstante, no está exento de dificultades. La burocracia se resiste a perder su poder a favor de los ciudadanos y tiende a seguir manteniendo en secreto sus informaciones más valiosas o comprometidas para conservar sus ventajas y evitar cualquier atisbo de crítica.

Todos los ciudadanos nos relacionamos con ese aparato burocrático. Está presente en muchos aspectos de nuestra vida cotidiana: prestación de servicios sanitarios, educativos, sociales, pago de impuestos, sanciones, solicitud de permisos, licencias, etc. El poder de la burocracia es enorme. Aunque parezca innecesaria, farragosa y antieconómica, los ciudadanos no tienen más remedio que obedecer sus dictados.

Así, por ejemplo, si se necesita una licencia, hay que presentar la documentación requerida, esté o no prevista legalmente, o no se obtendrá de forma rápida. Si se desea obtener una determinada información, hay que seguir las instrucciones marcadas por las autoridades políticas o los funcionarios o, de lo contrario, dicha información no será facilitada por mucho que la legislación lo permita y, en su caso, habrá que esperar a una futura sentencia judicial que lo imponga con un excesivo retraso cuando, quizás, dicha información ya no sea necesaria u oportuna.

Y estas trabas burocráticas se reproducen en cada poder público –legislativo, ejecutivo y judicial- y en las distintas instancias territoriales –estatales, regionales y locales-. La lucha del ciudadano que tiene que relacionarse con todas ellas es titánica.

En opinión de WEBER, <<el principal factor de la superioridad de la administración burocrática es el papel del conocimiento especializado>>[4]. Los funcionarios ostentan el poder y ejercen una importante dominación porque son expertos en la materia. Tienen acceso a la información y, además, mucha experiencia en la tramitación de los procedimientos.

La misma burocracia intenta preservar su poder reaccionando con virulencia cuando se denuncia su tendencia al secretismo y a mantener en sus manos la información privilegiada. Esa reacción consiste en negar la falta de transparencia y tratar de ocultar los casos de corrupción que puedan aflorar, restándoles importancia.

Son muchos los que piensan que no hay que hablar de los males de la burocracia ni de los casos de corrupción porque se perjudica a la paz social y al sistema democrático. Ello no es cierto. Así lo denuncia NIETO GARCIA al afirmar que <<quien desacredita la democracia es el que conoce sus vicios y los silencia. Quien finge ignorar que está saliendo humo es el mejor propagador del fuego. La corrupción debe silenciarse por una especie de razón de Estado>>[5].

 Esta cultura del silencio de la burocracia ante los casos de corrupción o falta de transparencia interpreta la ausencia de un fuerte rechazo social o de reprobación de estos comportamientos como un consentimiento tácito de los ciudadanos, que los entienden como una suerte de males necesarios o inevitables de cualquier sistema democrático.

Sin embargo, se considera que esa interpretación es errónea, como razona GARCÍA DE ENTERRÍA, para quien <<la ausencia de quejas o de reclamaciones puede ser debida a un consenso manipulado, o al fatalismo, a la desesperación, a la apatía, a la internalización por el dominado de los valores y creencias del dominador, a la adaptación del oprimido a la opresión, la cual desarrolla, característicamente, una <<cultura del silencio>>[6].

 Las personas se quejan de la opacidad del sistema burocrático. Claro que sí. No hay más que hablar con los ciudadanos que han padecido las trabas y los obstáculos de la burocracia para, por ejemplo, solicitar una subvención u obtener las autorizaciones necesarias con el objeto de poner en marcha un negocio.

Lo que sucede es que los medios o instrumentos existentes para reaccionar contra esas trabas y la falta de transparencia no funcionan. No hay instituciones, salvo la judicial, que pueda imponer su voluntad contra la burocracia. Los defensores del pueblo emiten recomendaciones, pero su cumplimiento no es obligatorio para los burócratas. Las decisiones judiciales sí que son preceptivas, pero el coste temporal y económico es inasumible para la mayoría de los ciudadanos. Los procesos judiciales suelen ser demasiado lentos y costosos.

 Es notorio que quienes ejercer el poder consideran que los documentos administrativos no pertenecen a los ciudadanos sino a ellos mismos. La cultura burocrática es, por naturaleza, introvertida. En mi opinión, la generalidad de los ciudadanos ni siquiera es consciente de que tiene derecho a acceder a la información pública. Y si el propio ciudadano no presiona para vencer la fuerte resistencia opuesta por las autoridades y funcionarios, el acceso a la información no es factible[7].

No hay que perder de vista la idea central expuesta en la Introducción del presente trabajo. La información pública o de interés general que se encuentra en manos de entidades o instituciones, públicas o privadas, que se financian total o parcialmente con fondos públicos, no pertenece a la burocracia, ni a las personas que la ostentan en su poder, sino al conjunto de la ciudadanía, ya que dicha información es obtenida con el dinero que pagan los contribuyentes.

Por esta elemental razón de justicia y por la necesidad democrática de que los ciudadanos sepan qué hacen los poderes públicos con su dinero, la burocracia debe evolucionar desde la tradicional cultura del silencio a la cultura de la apertura y la transparencia, poniéndose al servicio de quien la hace posible y la mantiene económicamente, los ciudadanos.

– Los motivos que explican la resistencia a facilitar información. 

Los cambios culturales necesitan mucho tiempo para consolidarse. No se puede pasar en poco tiempo de una “cultura del secreto o del silencio” a una “cultura de la apertura o la transparencia” en el funcionamiento y la actividad de los poderes públicos.

Además de los cambios legislativos necesarios y de la decidida voluntad política de impulsarlos y aplicarlos, es fundamental que la mentalidad de las autoridades políticas y funcionarios públicos cambie[8]. Se trata de modificar su “forma de ser”, de interiorizar que están al servicio de los intereses generales de las personas, no al servicio de sus propios intereses, y que toda la información pública o de interés general que poseen, no les pertenece a ellos, sino a quien les pagan, a los ciudadanos.

Y ya se sabe lo que cuesta cambiar la “forma de ser” de las personas. No es tarea fácil. Detrás de ese objetivo hay muchas horas de trabajo, motivación, esfuerzo y disciplina.

Buena parte de este cambio vendrá propiciado por la existencia de una constante e intensa presión social de la opinión pública. Los ciudadanos deben ser exigentes con el comportamiento de las autoridades políticas y los funcionarios, denunciando todos los casos de abusos burocráticos o falta de transparencia.

Es cierto que la denuncia no garantiza la censura o reprobación al político o funcionario, pero el silencio de los ciudadanos ante estos comportamientos asegura y garantiza su continuidad y la inmunidad frente a los mismos.

Las autoridades políticas y los funcionarios han gozado tradicionalmente de una <<amplia discrecionalidad para decidir>>, caso a caso, acerca de la comunicación de los documentos administrativos[9]. Ello obedece al hecho de que, por un lado, no había una regla de comportamiento general y objetiva, y por otro, el estatuto disciplinario castiga a los funcionarios que incumplan el deber de sigilo respecto a los asuntos de que conozcan. En estas circunstancias, el secretismo imperante garantizaba el poder y la dominación de la burocracia.

La resistencia a perder este poder es el principal escollo para lograr una auténtica y real transparencia informativa de los poderes públicos. Un experimentado funcionario me dijo aquello de que “quien da la información, se queda sin ella”. Y esta expresión resulta muy reveladora de lo que se quiere decir.

La información es más valiosa cuantas menos personas la conocen. La autoridad política o el funcionario que la tiene en su poder se resiste a compartir la información para mantener todo su valor, bien porque se trata de información privilegiada, bien porque dicha información puede ser comprometida y se pretende poner a salvo de cualquier crítica por parte de la opinión pública.

Si los ciudadanos no conocen cuántas viviendas se van a construir realmente o cómo se va a ver afectado el medio ambiente, más fácil será ejecutarlo porque no existirá oposición ciudadana. Por el contrario, si los vecinos están informados de lo que realmente se pretende hacer pueden defender sus intereses y oponerse al proyecto, y ello ya no interesa al político o funcionario “empeñado” en su ejecución.

La aplicación de una política de transparencia, como la puesta en marcha de cualquier tipo de política, implica el cumplimiento de unos compromisos que muchos políticos o funcionarios pretenden presentar como excesivamente gravosos para dejar las cosas como están y no perder su poder de dominación mediante la posesión de la información en exclusiva.

Así, entre los motivos disuasorios que se siguen utilizando destacan los relacionados con los costes económicos -organizativos, formación de personal, tratamiento, reproducción y conservación de la información, etc.- y los efectos negativos de la transparencia en sí -sobreexplotación informativa, desorientación en la utilización de la información, manipulación externa de la información o el efecto distorsionador sobre el proceso decisional, etc.- [10].

 No obstante, todo este conjunto de “excusas”, a mi juicio, no tienen entidad suficiente para enervar las enormes ventajas que tiene la transparencia informativa para los ciudadanos.

Se habla del coste económico como un inconveniente, cuando dicho coste, hoy en día, gracias a las tecnologías de la información y la comunicación, sería mínimo, puesto que la gran mayoría de la información pública o de interés general que manejan en la actualidad los poderes públicos se escanea y obra en soportes informáticos y su publicación en la página web no tiene un coste económico importante.

La formación del personal tampoco sería muy costosa en términos económicos y temporales, ya que se podrían realizar cursos online sobre una materia que tampoco resulta muy compleja técnicamente.

Otra de las razones que se oponen como resistencia al cambio es el miedo a que el funcionamiento normal de los poderes públicos se vea afectado por la necesitad de contestar y atender al alud de solicitudes de información que se presentarían por los ciudadanos como consecuencia de incrementar la transparencia.

Ello no es necesariamente cierto. Por ejemplo, en Alemania, como consecuencia de la entrada en vigor el 1 de enero de 2006 de la Ley sobre la Libertad de Información, se temía que la ampliación del número de personas legitimadas para iniciar un proceso administrativo aumentara el peligro del colapso de la actividad administrativa.

Sin embargo, la reforma legislativa no ha causado el colapso previsto. Es cierto que, la Administración no ha aumentado sus recursos personales y materiales a causa de la ampliación del número de personas legitimadas a solicitar información, por lo que queda obligada a resolver estas solicitudes con los mismos medios, lo que obliga a reducir los recursos temporales y materiales en torno a las otras solicitudes. Sin embargo, la nueva operativa no ha causado el colapso previsto[11].

Por otra parte, el derecho a la protección de los datos personales se está convirtiendo en la excusa preferida para denegar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información. Cuando no se quiere facilitar la información interesada por el ciudadano, las autoridades políticas o los funcionarios efectúan una interpretación cada vez más amplia del concepto de dato personal para denegar todos aquellos documentos que se refieran a alguna persona, lo que sucede en la gran mayoría de las ocasiones.

Se hace ineludible cohonestar el derecho a la protección de los datos personales con el derecho de acceso a la información para ponderar la aplicación de ambos derechos en lugar de utilizar el primero para desactivar o desplazar al segundo. Más adelante analizaremos con detenimiento la aplicación del principio de proporcionalidad entre la protección de los intereses públicos y privados en esta materia.

Dicho esto, también conviene tener presente otro motivo de resistencia a facilitar la información. La sanción disciplinaria. En muchos países –entre ellos, el nuestro-, como después tendremos ocasión de comprobar, los funcionarios pueden ser sancionados por facilitar información y, por el contrario, no pueden ser sancionados por no entregarla. La conclusión es obvia. El funcionario no sólo no facilita la información, sino que ni siquiera se molesta en contestar al ciudadano.

Junto a la sanción disciplinaria, existen otras razones en la mentalidad del funcionario, ya que son muchos los que consideran que facilitar información no entra dentro de sus funciones y cometidos, y que, además, <<no tienen tiempo ni recursos para ello>>[12]. Piensan que ello aumentará su carga de trabajo con riesgo de paralizar la tramitación ordinaria de los asuntos que están despachando.

Desde el punto de vista del funcionario, la obligación de facilitar información a los ciudadanos se vive como una especie de tarea adicional a las que ya tienen encomendadas, y que lo único que le puede traer es complicaciones disciplinarias por entregar más información de la permitida o retrasarse en el ejercicio de sus cometidos.

Por ello, algunas autoridades políticas y funcionarios públicos prefieren abusar del silencio administrativo y “dar la callada por respuesta” para no comprometer su libertad de decisión y actuación –“no pillarse los dedos”-, evitar incurrir en supuestos de responsabilidad patrimonial por facilitar información errónea, incompleta o no actualizada y, finalmente, porque el hecho de publicitar sus actuaciones permite que los ciudadanos puedan controlar el poder público, criticar sus decisiones u omisiones y obligarles a que rindan cuentas de su gestión.

[1] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 27.

[2] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 128 y 129. El autor destaca como una posible causa del silencio de los funcionarios a facilitar información el entendimiento amplio o inseguro del tradicional deber de sigilo, recogido ahora en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como deber de confidencialidad, y que se sitúa junto al de transparencia (art. 52). A este respecto se establece tanto que los empleados deberán guardar la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo (art. 53.12), como que deberán informar a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer (art. 54.4). Sin embargo, sólo se recoge como falta disciplinaria la publicación de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función (art. 95.2.e), y no el no suministrar información al ciudadano, como por ejemplo se hace en la Freedom Of Information Act británica.

[3] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, pág. 4. Vid. FRUG, G.E., <<The ideology of bureaucracy in American Law>>, Harvard Law Review, April, 1984, pág. 4.

[4] WEBER, M., Sociología del Poder. Los Tipos de dominación, Alianza editorial, Madrid, 2012, págs. 87 a 91.

[5] NIETO GARCÍA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, págs. 43 y 102.

[6] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 107. El autor cita el trabajo del profesor Joel F. Handler, Discretion: power, quiescence and trust, incluido en el volumen colectivo The uses of discretion, 1992, dirigido por Keith Hawkins, en los <<Oxford Socio-Legal Studies>>, Clarendon Press, Oxford, 1992. El trabajo de Handler, en págs. 331 y ss.

[7] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 128 y 129.

[8] “Panorama de las Administraciones Públicas 2009”, 1.ª ed., Instituto  Nacional  de  Administración  Pública. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Madrid, 2010. Disponible en la web: http://www.oecdbookshop.org/oecd/ ;   fecha de consulta: 18 de septiembre de 2017, pág. 57. Se deben rescatar valores públicos básicos como la integridad, la transparencia, la responsabilidad, la equidad y la participación en un conjunto de herramientas de mejora de la eficacia y la eficiencia. Los valores son la base de los servicios públicos. Se manifiestan en la cultura de las organizaciones y se manifiestan mediante las actitudes, la conducta de los empleados y la adopción de decisiones. Los valores sirven de guía al sentido común acerca de lo que es bueno o malo sirviendo al interés público. Además, los valores manifestados en los documentos públicos dan forma a las expectativas de los ciudadanos sobre la misión, la visión y las actividades diarias de las organizaciones del sector público. Existe una creencia en aumento, sobre que los funcionarios públicos no están únicamente motivados por la gratificación de la actuación, y que los valores del servicio público juegan también un papel en la promoción de la actuación y la integridad del gobierno. Se ha constatado un cambio significativo en los valores principales manifestados del servicio público entre 2000 y 2009. Por ejemplo, el número de países que identifica la transparencia como un valor principal del servicio  público  casi  se  duplicó  en  la  década  pasada,  mientras  que  la  eficacia también se  identifica  cada  vez  más  como  un  valor  principal  por  los  países miembros de la OCDE.

[9] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, págs. 4 y 5.

[10] BLASCO DÍAZ, J.L., <<El sentido de la transparencia administrativa y su concreción legislativa>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 130.

[11] MARTÍNEZ SORIA, J., <<El acceso a la información pública según la ley alemana sobre la libertad de información (informationsfreiheitsgesetz)>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 193.

[12] TRONCOSO REIGADA, A., Transparencia administrativa y protección de datos personales, Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pág. 175.

El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.