La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea“.

Sin embargo, como dice el refrán popular “poco dura la alegría en la casa del pobre”. El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo “tachadas” para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

“Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior“.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información “cuando su divulgación revista un interés público superior”.

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, “renunciando” a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta “limitada u opaca” transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

El estado de alarma no suspende los portales de transparencia ni la obligación de publicar los contratos de emergencia

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa para aclarar que el estado de alarma declarado por el coronavirus no ha suspendido la obligación de publicar en el perfil del contratante ni, por extensión, en el portal de transparencia, los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

En la primera versión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el apartado cuarto de la disposición adicional tercera, relativa a la “suspensión de plazos administrativos”, decía lo siguiente:

“La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.

Sin embargo, tan solo 4 días después, el 18/3/2020, se modifica dicho apartado cuarto en el siguiente sentido:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

Dicho en otras palabras, en la primera redacción, quedaba muy claro que la Administración seguía obligada a tramitar los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones relacionadas con los hechos justificativos del estado de alarma.

Por el contrario, con la segunda redacción ahora vigente, la Administración ya no está obligada a continuar con dicha tramitación. Es más, los procedimientos quedan paralizados y son las entidades públicas quienes tienen la facultad (“podrán acordar”) la continuación, es decir, si quieren voluntariamente.

Con apoyo en esta facultad, han aparecido noticias en los medios de comunicación denunciando la suspensión de los portales de transparencia, así como, por ejemplo, la suspensión de la obligación del Ministerio de Sanidad de publicar los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia en el perfil del contratante o en el Portal de Transparencia del Estado.

En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa saliendo al paso de estas equivocadas interpretaciones, recordando la necesidad de publicar los contratos tramitados de emergencia en el perfil del contratante y, por tanto, en los portales de transparencia:

“La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. En este sentido cobran importancia, por ejemplo, aspectos como los siguientes: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos. En particular, dicho artículo prevé:

– Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada: el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
– Respecto a los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas: el anuncio de formalización se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

La pregunta es obligada. ¿Qué ha pasado en tan solo 4 días para que los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma no quedaran suspendidos y, ahora, por el contrario, queden paralizados y sea la Administración la que voluntariamente decida o no su continuación? ¿Qué razón de interés público lo justifica?.

Esta interpretación conduce a un resultado absurdo y debe ser rechazada. No puede ser que cuando más transparencia es necesaria para generar confianza a la ciudadanía, menos transparencia exista. Esta interpretación no puede utilizarse para paralizar las solicitudes de acceso a la información pública presentadas antes y durante el estado de alarma o para suspender la publicación de información en los portales de transparencia, concretamente, los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Como expuse en el comentario anterior, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

Si se considera que las solicitudes de acceso a la información pública y la obligación de publicar documentos en los portales de transparencia queda suspendida durante el estado de alarma, salvo que la entidad pública correspondiente decida libremente su continuación, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

Aunque la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que aparece publicada en la página web del Ministerio de Hacienda no parece muy oficial, ya que no está firmada por nadie, ni tiene fecha, ni tampoco se indica cuándo se colgó en la web, bienvenida sea para defender que la declaración del estado de alarma no suspende la obligación de publicar los contratos de emergencia en el perfil de contratante y, por extensión, en los portales de transparencia. Ahora hace falta que el Ministerio de Sanidad y el resto de entidades del sector público respeten la interpretación no vinculante de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Es sorprendente que se declare un estado de alarma y en lugar de tranquilizar a la población incrementando la transparencia durante el mismo, se genere más alarma social atribuyendo a cada entidad pública la libertad para decidir si quieren o no seguir tramitando las solicitudes de acceso a la información pública o publicando los documentos en los portales de transparencia que estén estrechamente vinculados con hechos justificativos del estado de alarma (por ejemplo, solicitudes sobre la gestión de la lucha contra el coronavirus o los contratos de emergencia adjudicados).

Cuanto mayor es la información que se comparte con la ciudadanía, mayor es la confianza hacia las autoridades e instituciones públicas y menor es la alarma social que sufren los ciudadanos por no saber lo que sucede, por no saber la verdad.

Nota informativa de la Junta Consultiva de Contratacion Pública del Estado (Ministerio de Hacienda).

Tenemos derecho a obtener una copia de los estudios, informes o dictámenes contratados por las entidades públicas

Vamos a analizar si cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del estudio, informe o dictamen contratado por una entidad pública con terceros.

Es bastante frecuente que las Administraciones públicas adjudiquen un contrato de servicios a una universidad, fundación, despacho de abogados o empresa consultora para que elaboren un dictamen, informe o estudio sobre una determinada cuestión o materia.

Se trata de saber si dicho estudio o dictamen tiene la naturaleza de información pública y, por lo tanto, cualquier persona puede obtener una copia del mismo.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 591/2019, de 10 de octubre, considera, con buen criterio, que dichos informes o estudios sí que constituyen información pública y que cualquier persona puede obtener una copia de los mismos.

El caso resuelto por la GAIP fue el siguiente. Una persona solicita al Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña una copia del “Estudio sobre validación del modelo económico y financiero de gestión de las vías de altas prestaciones (autopistas y autovías) en Catalunya”, cuya elaboración fue contratada con la Universidad Politécnica de Cataluña.

Dicho departamento resuelve inadmitir la solicitud afirmando que se trata de un documento de trabajo interno (nota o borrador) sin relevancia o interés público:

“El documento en cuestión, pues, tiene un carácter de estudio preliminar que debe servir de base para los trabajos que se puedan llevar a cabo en el seno de este Grupo de Trabajo, y en el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, respecto del modelo económico de red de vías de altas prestaciones en Catalunya, sin que, en ningún caso, este documento pueda ser considerado como un documento finalizado y, aún menos, como expresión de una voluntad o decisión definitiva, es decir, de una resolución administrativa, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, de la que se infiera la voluntad o la posición de un órgano del Departamento de Territorio y Sostenibilidad que justificaría el derecho de acceso a los ciudadanos a la forma de producción de esta voluntad”.

La GAIP considera que no se trata de un documento interno o borrador por el siguiente motivo:

“Este estudio ha sido entregado al Departamento de Territorio y Sostenibilidad en ejecución del contrato licitado y la Administración lo ha recepcionado, validado y abonado (lo que presupone, al menos, que se ha constatado y validado que es un informe finalizado y completo (…) el solo hecho de que el estudio haya sido elaborado externamente por la Universidad Politécnica de Catalunya como objeto de un contrato de servicios de asesoramiento ya impide que pueda dársele la consideración de documento interno (…) El artículo 29.1.a LTAIPBG solamente permite inadmitir notas, borradores, resúmenes opiniones o documentos de trabajo interno sin relevancia ni interés público, y lo que se reclama no contiene ninguna de estas características: es un estudio finalizado, elaborado por un ente externo (la Universidad Politécnica de Cataluña) al que se han contratado los servicios de asesoramiento experto para contar con una herramienta de ayuda a la toma de decisiones, según afirma literalmente el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, por lo que su interés público es indiscutible ya que justifica la propia contratación (…)”.

En definitiva, ni Ley 19/2013 de transparencia, ni ninguna de las leyes autonómicas de transparencia aprobadas hasta el momento, exige, para poder obtener una copia del estudio, informe o dictamen ya finalizado, que el mismo recoja la posición final o definitiva de la Administración, que haya terminado el procedimiento administrativo en el que se inserta o que haya desplegado efectos jurídicos, como el inicio de un procedimiento administrativo, la fundamentación de una decisión administrativa o la aprobación de alguna normativa.

Aunque el estudio o dictamen no haya sido utilizado internamente dentro de la entidad pública contratante, es decir, se haya metido directamente en un cajón, cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del mismo, ya que se trata de información pública, cuya elaboración ha sido financiada con fondos públicos, y que, por el mero hecho de que se haya decidido contratar su elaboración, tiene un evidente interés público.

No hay que olvidar los casos difundidos por los medios de comunicación en los que algunas entidades públicas han adjudicado contratos de elevadas cuantías económicas para elaborar estudios, informes o dictámenes, y después se ha demostrado la inexistencia de dichos trabajos, la inutilidad de los mismos o su baja calidad al limitarse a copiar y pegar textos ya existentes.

En este ámbito de la contratación pública tan castigado por la corrupción, es importante efectuar un control sobre la ejecución y cumplimiento de los contratos cuyo objeto es la elaboración de estudios, informes o dictámenes de evidente interés público desde el momento en que una entidad decide gastar dinero público en su contratación.

 

 

 

 

 

 

Las solicitudes de información en materia de contratación pública

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa.

Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, tanto en plataforma de contratación del Estado como en el perfil del contratante (artículo 63 de la LCSP), no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria.

En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública respecto a los “procedimientos en curso o en tramitación”, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información cuando se está tramitando el procedimiento de contratación. Si el procedimiento hubiera finalizado, no hay duda, cualquier ciudadano podría acceder.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, en tramitación o finalizado, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Frente a la denegación expresa o presunta de la solicitud de acceso a la información, existe actualmente una divergencia interpretativa entre las distintas instituciones garantes de la transparencia sobre la posibilidad de poder interponer la reclamación específica en materia de transparencia o los clásicos recursos administrativos de reposición y alzada. En mi opinión, la reclamación específica en materia de transparencia puede presentarse también en materia de contratación pública. Se puede consultar con más detalle en el comentario que publiqué bajo el título “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

El principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63 de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo 154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días:

“cuando  se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133:

“los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

Finalmente, no hay que olvidar que el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por otra parte, conviene destacar que la incidencia de las nuevas obligaciones de publicidad activa del perfil del contratante de la LCSP es absoluta en las leyes autonómicas y ordenanzas sobre transparencia, algunas de la cuales ya habían incrementado las obligaciones de publicidad activa recogidas en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG.

A partir del 9 de marzo de 2018, habrá que cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 63 de la LCSP más todas aquellas que también están recogidas en las respectivas leyes autonómicas de transparencia, algunas de las cuales, exigen información diversa o adicional a la exigida ahora por el artículo 63 de la LCSP[1]. Y lo mismo sucede en relación con las ordenanzas municipales que contemplen la obligación de publicar información no contenida en el nuevo artículo 63 de la LCSP[2].

A estos efectos, conviene recordar que las obligaciones de publicidad activa impuestas por el artículo 63 de la LCSP son mínimas. No existe ninguna limitación legal a que una administración o entidad decida publicar más información contractual que la prevista con carácter básico por la LCSP, siempre, lógicamente,  que se protejan los restantes intereses públicos o privados concurrentes (por ejemplo, protección de datos personales, propiedad intelectual, etc.).

A pesar de los avances logrados por la nueva LCSP, existen todavía muchos documentos importantes cuya publicidad activa en internet no es obligatoria, pero que sería necesaria para luchar contra la corrupción e incrementar todavía más la transparencia en un sector que consume ingentes cantidades de dinero público.

Concretamente, la LCSP no contempla expresamente la publicación en el perfil del contratante de los siguientes importantes documentos:

a) El informe del jurado con la clasificación de los proyectos, los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración (artículo 187.5 LCSP).

b) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución de los contratos y responsabilidad contractual (artículo 191.3 LCSP)

c) El acto formal y positivo de recepción o conformidad con la prestación del contrato y el informe de Intervención de la Administración de comprobación de la inversión (artículo 210.2 LCSP).

d) El informe de las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido (artículo 235 LCSP).

e) El acta de comprobación del replanteo de las obras (artículo 237 LCSP).

f) El informe del Director Facultativo de las Obras justificativo de la modificación del contrato de obras (artículo 242 LCSP).

g) La certificación final de las obras ejecutadas, el acta de recepción de las obras y el informe del Director Facultativo de las obras sobre el estado de las mismas antes del vencimiento del plazo de garantía (artículo 243 LCSP).

Por otra parte, la nueva LCSP no se refiere ni exige la publicación activa de estos otros documentos:

a) un informe-resumen final económico con detalle del precio de adjudicación y coste final del contrato, con sus respectivas modificaciones y revisiones de precios incluidas con el objeto de facilitar el control de las indeseables desviaciones económicas;

b) los informes emitidos en el expediente de contratación por los servicios jurídicos (secretarios generales, abogacía, et.), técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) y económicos (intervención), al menos, respecto a los contratos de mayor importancia económica respecto a cada entidad pública.

c) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación;

d) el listado de facturas fiscalizadas y contabilizadas, al menos, las superiores a 5.000 euros -importe relativo a los contratos menores pagados con anticipos de caja fija excluidos de publicidad activa- , con detalle de su estado de cobro.

  • PUBLICIDAD PASIVA: LAS SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la nueva LCSP.

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la nueva LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa. Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria. En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la LTAIPBG no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Los contratos públicos desempeñan una importante función en la economía de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión[3] y alrededor de un 20% del PIB de España[4].

Por ello, los protagonistas de la contratación pública no pueden seguir siendo únicamente las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. En palabras del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, los ciudadanos deben poder “señalar posibles infracciones” en cualquier fase del procedimiento de contratación (preparación, adjudicación, ejecución y extinción), para lo cual resulta esencial acceder a la información obrante en los expedientes. Sin acceso a esta información es imposible “señalar posibles infracciones”.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>.

La razón es magistralmente expuesta por GARCÍA DE ENTERRÍA al explicar que nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder[5].

La definición más universal de la corrupción es la que consiste en usar información pública para obtener un beneficio privado. La ausencia de información y la corrupción están indisolublemente unidas[6]. En efecto, es evidente que sólo puede realizarse un control efectivo de aquello que se conoce. <<No es posible controlar aquello que se ignora>>[7]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[8].

Aprobada la nueva LCSP, ahora toca seguir luchando no solo para que se cumplan sus disposiciones de forma real y efectiva, sino para seguir mejorándola incrementando la transparencia en este ámbito tan importante de la contratación pública.

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[1] Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos, la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

[2] Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza exige la publicación en la sede electrónica del listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento; disponible en la web: https://www.zaragoza.es/ciudad/normativa/detalle_Normativa?id=3983#articulo22; fecha de consulta: 14 de noviembre de 2017.

[3] “Fichas técnicas del Parlamento Europeo 2017”, disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_3.2.2.pdf; fecha de consulta: 16 de noviembre de 2017.

[4] Según el Observatorio de Contratación Pública, disponible en la web: http://www.obcp.es/; fecha de consulta: 17 de noviembre de 2017.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 109 y 110.

[6] BELLVER, A., y KAUFMAN, D., <<Transparenting transparency>>, Initial Empirics and Policy Applications, The World Bank Discussion Paper, Washington D.C., 2005, págs. 5 y 11. Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 82. El autor sostiene con razón que la falta de transparencia y la corrupción van de la mano. Y no sólo en España. En Francia, el Consejo de Estado ya resaltó en su Rapport 1995 sobre La Transparence et le secret, que la transparencia es un medio de evitar que la opacidad en la adopción de decisiones haga saltar las sospechas de favoritismo, corrupción o arbitrariedad.

[7] GALÁN GALÁN, A., <<La comunicación pública>>, en TORNOS MÁS, J. y GALÁN GALÁN, A., Comunicación Pública. La información administrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 127.

[8] KELSEN, H., La Démocratie. Sa nature. Sa valeur, <<Económica>>, París, 1988, págs. 72 y 73: <<El destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar>>.