Comentarios a la Proposición de ley y al Proyecto de Ley de Transparencia de la Comunidad de Madrid

Con posterioridad a la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia –un total de 11 hasta el momento-, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse tanto en la Proposición de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario PSOE, como en el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia, presentado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

– Ámbito de aplicación:

  • Proposición de ley (art. 2): se debería efectuar una importante ampliación: a las entidades que integran la Administración Local en Madrid (las leyes de transparencia de Andalucía (art. 3.1.d), Canarias (art. 2.1.d), Cataluña (art. 3.1.a), Aragón (art. 4.1.c) y Valencia (art. 2.1.d) se aplican a las entidades locales y han incrementado las obligaciones de trasparencia impuestas por la Ley estatal 19/2013); los consorcios; las Universidades y entes o fundaciones dependientes; a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).
  • Proyecto de ley (art. 3): se debería ampliar a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

-Derechos y obligaciones (artículo 8 de la Proposición de ley y artículo 7 del Proyecto de ley): sería conveniente incluir el derecho a ser indemnizado por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los ciudadanos.

-Portal de la Transparencia (artículos 7 y 34 de la Proposición de ley y artículos 10 y 14 del Proyecto de ley): sería necesario añadir que la información publicada sea “en formato reutilizable” (art. 6.4 de la Ley gallega 1/2016). También habría que añadir unos apartados nuevos respecto a estas importantes cuestiones:

  • Buscador: el Portal de Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: la Proposición no dice nada. El art. 10.3 del Proyecto dice “se actualizará, con carácter general, de forma continua, sin que pueda transcurrir más de un mes”. El art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014 dice que “se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente, con la indicación expresa de la fecha en que se actualizó por última vez y, si es posible, de la fecha en que ha de volver a actualizarse”. Publicación y actualización trimestral en el art. 9.7 de la Ley andaluza 1/2014.
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.

-Unidades responsables de información pública (art. 10 de la Proposición de ley) y organización de la transparencia en la Administración regional (título III del Proyecto de ley): sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley madrileña 4/1993, de archivos y patrimonio documental.

-Registro de solicitudes de acceso:

  • Proposición de ley (art. 11): no se indica si el acceso a dicho registro es público o no. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.
  • Proyecto de ley: no contempla su existencia.

-Límite y protección de datos de carácter personal (art. 14 de la Proposición de ley y art. 11 del Proyecto de ley): se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

-Publicidad activa:

  • Información en materia institucional: 
    • Proposición de ley (artículo 17): sería necesario publicar las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes (art. 9.4.f) de la Ley valenciana 2/2015). El art. 7.i) de la Ley gallega 1/2016, impone la obligación de que se mantengan publicadas durante, al menos, un año. El art. 10.1.m) de la Ley andaluza 1/2014 se refiere a las “agendas institucionales de los gobiernos”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.1 y 17.i): sí contempla la publicación de las agendas previamente a la realización de los actos durante al menos un año.
  • Información en materia organizativa: 
    • Proposición de ley (artículo 18): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área y servicio) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).
    • Proyecto de ley (arts. 16.1.b) y c) y 17 g): sí contempla un organigrama y correos electrónicos de los altos cargos y directivos, pero no de los responsables funcionariales (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio, etc.).
  • Información relativa al personal de libre nombramiento: 
    • Proposición de ley (artículo 19): Respecto al perfil y trayectoria profesional (currículum) de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los  “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
    • Proyecto de ley (art. 17): no se incluye a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, con puestos de trabajo reservados a funcionarios nombrados por libre designación. En el apartado d) se incluye la información sobre la pertenencia en consejos de administración, pero sin detallar en los que ha participado en los últimos 4 años.
  • Información en materia de empleo en el sector público:
    • Proposición de ley (artículo 20): sería necesario añadir la oferta de empleo público, las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción del personal (art. 9.1.e) de la Ley catalana 19/2014). También es importante incluir las convocatorias de selección temporal de sus empleados (interinos o laborales) y los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas (art. 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 10.h) de la Ley gallega 1/2016). En el mismo sentido, el artículo 10.1., apartados j) y k) de la Ley andaluza 1/2014).
    • Proyecto de ley (arts. 16.2): no contempla los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas.
  • Información en materia de retribuciones:
    • Proposición de ley (artículo 21): habría que sustituir la expresión “información general” utilizada en los cuatro apartados, por “información detallada”, ampliando al información a los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
    • Por otra parte, sería necesaria la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia);
    • Se considera relevante publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.2 y 3 d), y 17.e) y f): no se contempla los gastos en viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); tampoco se contempla la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); no se contempla publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Información en materia normativa (artículo 22 de la Proposición de ley y artículo 20 del Proyecto de ley): Es necesario que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público debería también difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Información presupuestaria y económico-financiera (artículo 24 de la Proposición de ley y artículo 25 del Proyecto de ley): es necesario publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); los datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título (artículo 12.b) Ley gallega 1/2016) y teléfonos móviles corporativos disponibles; el periodo medio de pago a proveedores (art. 11.1.f) de la Ley gallega 1/2016); el plazo medio de pago a beneficiarios de ayudas y subvenciones, así como los informes de morosidad y los gastos de caja fija desagregados por centros directivos (art. 9.1.k) y m) de la Ley valenciana 2/2015).
  • Información de la planificación y programación (artículo 26 de la Proposición de ley y artículo 27 del Proyecto de ley): es necesario añadir información sobre los costes estimados y evaluación y publicación al menos una vez al año de los resultados y grado de cumplimiento (art. 14.1 Ley aragonesa 8/2015 y art. 12.1 Ley andaluza 1/2014).
  • Información de los contratos (artículo 28 de la Proposición de ley y artículo 21 del Proyecto de ley): es importante publicar la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos:
    • Proposición de ley (artículo 30): es necesario incrementar la información sobre cuestiones importantes como: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 23): no contempla los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
  • Información de las ayudas y subvenciones (artículo 31 de la Proposición de ley y art. 24 del Proyecto de ley): es necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Información en materia de ordenación del territorio
    • Proposición de ley (artículo 32): es importante añadir los bienes integrantes del patrimonio del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; todas las resoluciones e informes que en el ejercicio de sus potestades y competencias emita la Comunidad de Madrid y los órganos que, en su caso, ejercen competencias sobre urbanismo (art. 18.1.e) de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 28): hace referencia a la información medioambiental que deba hacerse pública de conformidad con la normativa vigente, pero tiene las mismas carencias que la Proposición de ley arriba detalladas.

-Publicidad pasiva:

  • Órganos competentes (artículo 36 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es conveniente añadir que en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas (art. 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015).
  • Solicitud (artículo 41 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Inadmisión de solicitudes (artículo 43 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario aclarar que los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Plazo de resolución y sentido del silencio (artículo 46 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014) y el silencio debe ser positivo (art. 35 Ley catalana 19/2014, art. 17.3 Ley valenciana 2/2015 y art. 31.2 Ley aragonesa).

-Registro de Transparencia (artículo 51 de la Proposición de ley) o Registro público de grupos de interés (artículos 38 al 44 del Proyecto de ley): en la Proposición de ley no se contempla una mínima regulación. En el Proyecto de ley sí, como los artículos 45 al 53 de la Ley catalana 19/2014. El artículo 40 del Proyecto de ley, relativo a las personas y actividades excluidas del Registro, es una copia literal del artículo 48 de la Ley catalana 19/2014. Se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

-Elección y nombramiento del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública o del Tribunal Administrativo de Contratación:

  • Proposición de ley (artículo 76): Se indica que la elección del Comisionado será por mayoría cualificada, sin especificar si la misma será, por ejemplo, de 2/3 o 3/5 partes. El artículo 59.1 de la Ley canaria 12/2014 concreta el quórum en 3/5 para el Comisionado Canario.
  • Proyecto de ley (art. 31.c): El órgano encargado de resolver las reclamaciones será el Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid, que solo tiene independencia funcional. El presidente no es elegido por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid. El Tribunal cuenta con un Presidente y dos Vocales, designados por el Gobierno de la Comunidad de Madrid a propuesta del titular de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación pública.

– Funciones del Comisionado (artículo 80 de la Proposición de ley) y del Tribunal Administrativo (artículo 31.c) del Proyecto de ley y art. 1.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo): No se contempla la posibilidad de imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. En la Ley estatal 19/2013 tampoco se han contemplado y el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno no puede hacer nada cuando la Administración no cumple con sus resoluciones.

Por otra parte, cuando el Comisionado detecte algún incumplimiento de la Ley de transparencia sólo puede instar a la Administración la incoación del procedimiento sancionador (artículo 87.1 de la Proposición de ley), sin poder recurrir la decisión de archivo.

En el artículo 36.1e) del Proyecto de ley, se atribuye a la llamada “Comisión Interdepartamental para la Transparencia de la Comunidad de Madrid”, la facultad de instar a la Secretaría General Técnica o al Consejero la incoación del procedimiento sancionador (art. 53, apartados 2 y 3).

Si el Comisionado o el Tribunal Administrativo se configuran como una institución verdaderamente independiente, deberían  poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración la que tiene el poder de sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

-Infracciones y sanciones disciplinarias y administrativas (artículos 85 y 86 de la Proposición de ley, y artículo 47 del Proyecto de ley):

  • Comportamientos sancionables no previstos: es necesario recoger como infracciones estas conductas: la falta de respuesta, ocultar la información, la denegación inmotivada, impedir u obstaculizar el acceso a la información, la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc., incumplir el plazo para facilitar la información, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).  El artículo 47.1.b) y 2.b) tipifica como infracción el incumplimiento 5 veces (muy grave) o 4 veces (grave), en un mes, de la obligación de resolver en plazo las solicitudes. Es criticable el número de incumplimientos tan elevados que se exige en un solo mes para cometer esta infracción. El artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”.

-Órganos competentes (artículo 88 de la Proposición de ley y artículo 53, apartados 2 y 3 del Proyecto de ley):

  • Muy importante: Los órganos competentes para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, la institución independiente encargada de resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información (Comisionado de la Transparencia o Tribunal Administrativo, elegidos por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid). Así se reconocerá su verdadera independencia. 
  • Legitimación: también es relevante que se indique en la futura Ley que cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la misma, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes, por ejemplo. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

En definitiva, la Proposición de Ley de Transparencia, de Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid presentada por el Grupo Parlamentario PSOE y el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia de la Comunidad de Madrid, constituyen una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos”.

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

“(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)”.

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?