Las solicitudes de información en materia de contratación pública

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa.

Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, tanto en plataforma de contratación del Estado como en el perfil del contratante (artículo 63 de la LCSP), no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria.

En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública respecto a los “procedimientos en curso o en tramitación”, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información cuando se está tramitando el procedimiento de contratación. Si el procedimiento hubiera finalizado, no hay duda, cualquier ciudadano podría acceder.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, en tramitación o finalizado, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Frente a la denegación expresa o presunta de la solicitud de acceso a la información, existe actualmente una divergencia interpretativa entre las distintas instituciones garantes de la transparencia sobre la posibilidad de poder interponer la reclamación específica en materia de transparencia o los clásicos recursos administrativos de reposición y alzada. En mi opinión, la reclamación específica en materia de transparencia puede presentarse también en materia de contratación pública. Se puede consultar con más detalle en el comentario que publiqué bajo el título “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

La opacidad de los altos cargos que incumplen sus obligaciones de transparencia

El primer párrafo del Preámbulo de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, utiliza POR DOS VECES la palabra “transparencia”:

Un alto cargo, por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña, sólo puede ser ejercido por personas que, constatada su competencia personal y profesional, respeten el marco jurídico que regule el desarrollo de su actividad. En este sentido, esta ley aclara, refuerza y amplía dicho marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas. Se supera, asimismo, la ausencia de un único instrumento donde se regulen las normas aplicables al ejercicio de un alto cargo, que minaba el derecho de los ciudadanos a una información transparente, clara y comprensible de las condiciones aplicables al mismo” -la negrita es mía-.

La contundencia de la voluntad del Legislador de alcanzar las cotas más elevadas de transparencia en el régimen jurídico aplicable a los altos cargos de la Administración General del Estado, animó a una persona a solicitar a la Oficina de Conflictos de Intereses (Ministerio de Política Territorial y Función Pública) quiénes eran los altos cargos, con nombres y apellidos, que habían incumplido sus obligaciones de presentar las declaraciones de actividades, de bienes y derechos.

La Oficina de Conflictos de Intereses facilitó un link al solicitante en el que se daba cuenta de dos resoluciones sancionadoras, pero sin identificar a los sancionados, por lo que aquel presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien la estimó mediante Resolución de fecha 1/10/2018 (R/0399/2018), siguiendo el mismo criterio aplicado en ocasiones anteriores (expte.:  R/0319/2015 y R/0108/2017).

El razonamiento del CTBG fue el siguiente:

“(…) observamos cómo, en la identificación de los procedimientos incoados por incumplimiento de la Ley 3/2015- informe del primer semestre de 2018-, si bien se indica la existencia de un procedimiento, no figura la identidad del alto cargo afectado. Es decir, podemos concluir que la versión del informe remitido a las Cortes Generales difiere respecto de la que es objeto de publicación. Por otro lado, sí se proporciona la identidad del alto cargo cuyo procedimiento sancionador ha sido no sólo incoado sino finalizadoNo obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública. En aplicación de los argumentos señalados en los precedentes tramitados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entendemos que claramente es ésta la información que debe ser accesible en virtud de la LTAIBG (…)” -la negrita es mía-.

Esta Resolución del CTBG ha sido recientemente anulada por la Sentencia nº 64, de fecha 13/5/2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, por las siguientes razones:

“(…) – La Ley 3/2015, prevé en su artículo 22 un régimen de transparencia y publicidad aplicables a las declaraciones de los altos cargos y al cumplimiento de las obligaciones de declarar que pesan sobre los mismos, indicándose entre otros, que la Oficina de Conflicto de Intereses (OCI), elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el incumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como las infracciones que se hayan cometido, las sanciones que se hayan impuesto y la identificación de sus responsables. En el caso de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados. La información anterior, será objeto de publicación en el BOE. 

– Si la norma hubiese querido que la información recabada por la OCI fuera de general conocimiento, lo habría indicado y sin embargo, lo que hace es fijar las bases de la publicidad elaborada por la misma, remitiéndose en última instancia a la publicación en el BOE, de aquella información que si se quiere hacer de acceso público y general para todos, y que es la misma información que se remite al Consejo de Ministros y a las Cortes Generales.

– La publicidad del informe de la OCI, al que alude el artículo 22, al indicar que el mismo se hará público mediante su publicación en el BOE, impone expresamente que no lo sea en cuanto a los datos de carácter personal, sino información agregada, al diferenciar eso sí, de la que se proporciona a la Cámara, donde sí se contienen datos personalizados (…)”.

En primer lugar, la Sentencia no hace ninguna referencia al cambio de criterio de la OCI ni al principio general del Derecho que prohíbe ir contra los actos propios. El CTBG efectuaba esta expresa advertencia:

“No obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública”.

En segundo lugar, la referida Sentencia efectúa una interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, sin tener en cuenta la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia, expuesta en el primer párrafo del Preámbulo. Dicho artículo 22 dice lo siguiente:

“1. Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este Título y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables.

Dicho informe contendrá datos personalizados de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas y a quién corresponden, las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la identificación de los titulares de los altos cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones.

En el supuesto de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados.

2. El informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, información agregada, sin referencia a datos de carácter personal, sobre el número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley. Esta información será objeto de publicación en el« Boletín Oficial del Estado»”.

La Sentencia que comentamos considera que este precepto contiene 2 tipos de informes diferentes: el informe dirigido al Congreso de los Diputados (apartado 1), con nombres y apellidos de los altos cargos infractores y, por otra parte, el informe objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), sin datos personales de los altos cargos infractores.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015 contiene un solo informe, el cual debe ser publicado en el BOE. El segundo apartado dice claramente que “el informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, (…)”.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “asimismo” como “también”. Es decir, que además de la información específica con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, exigida por el apartado 1, dicho informe debe contener, también, como añadido o complemento, determinada información estadística general, sin datos personales, sobre unas determinadas cifras globales: número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley.

No se trata de 2 informes distintos: el primero, más transparente, con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, para el Congreso de los Diputados, y otro, más opaco, sin nombres y apellidos de los infractores, para la ciudadanía en general (BOE).

Esta interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, además de vulnerar el sentido propio de las palabras, ignora el espíritu y la finalidad de la Ley (artículo 3.1 del Código Civil), puesto que restringe enormemente la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia de la actividad de los altos cargos “por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña”primer apartado del Preámbulo de la Ley-.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015, junto con el artículo 15.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, constituyen las autorizaciones necesarias previstas en una norma con rango de Ley para permitir el acceso o publicar los nombres y apellidos de los altos cargos que no han cumplido con sus obligaciones de presentar las declaraciones de las declaraciones de actividades, de bienes y derechos sin vulnerar su derecho a la protección de los datos personales.

Si a pesar de la alta responsabilidad de los altos cargos los ciudadanos no tenemos derecho a conocer la identidad de los que incumplen con sus obligaciones de transparencia, ¿cómo podemos exigir que rindan cuentas? Es imposible.