El silencio positivo en las leyes autonómicas de transparencia es inconstitucional por invadir la competencia estatal: STC 4/10/2018

Como un jarro de agua fría me ha sentado la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4/10/2018 que estima la cuestión de inconstitucionalidad nº 5228-2017, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y, en consecuencia, declara que el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, así como la expresión “y sentido del silencio” contenida en su rúbrica son inconstitucionales y nulos. Y esta es la razón en que se apoya el Tribunal Constitucional:

“Es preciso finalmente verificar si la contradicción entre ambas normas, la estatal y la autonómica, es efectiva e insalvable por vía interpretativa, ya que en otro caso no habría invasión competencial (SSTC 181/2012 y 132/2013).

Al comparar ambos textos legales, puede concluirse que la contradicción normativa entre los dos textos es cierta e incontrovertible, sin que la misma pueda salvarse por vía aplicativa. Es evidente que los dos modelos de regulación del silencio establecidos en los arts. 31.2 LTPC y 20.4 LTAIBG se encuentran completamente enfrentados: la norma autonómica establece que si “en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender estimada la solicitud”, mientras que la ley estatal prevé que “transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada”. La contradicción entre la norma –la autonómica- que establece un régimen general de silencio positivo y la estatal que prevé el silencio negativo es evidente (…)  

En conclusión, puede afirmarse que el art. 20.4 LTAIBG está amparado por el título competencial del art. 149.1.18ª CE (regulación por el Estado del “procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”) y que la contradicción entre aquel precepto estatal y el aquí cuestionado –art. 31.2 LTPC-, es efectiva e insalvable, pues uno y otro establecen regímenes de silencio administrativo incompatibles. De ello se sigue lógicamente la inconstitucionalidad de la norma autonómica por vulnerar indirecta o mediatamente el art. 149.1.18ª CE, lo que obliga a declarar su nulidad de acuerdo con el art. 39.1 LOTC. Esta declaración debe extenderse a la expresión “y sentido del silencio” contenida en la rúbrica del art. 31 LTPC, la cual carece de sustento al haberse expulsado del ordenamiento jurídico el precepto cuestionado”.

Las Leyes autonómicas de transparencia que contemplan el silencio administrativo positivo son, además de la aragonesa, la valenciana, catalana y navarra. Está claro que estas leyes se ven ahora afectadas por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, que no comparto en absoluto.

Y no la comparto por las razones magníficamente expuestas en el voto particular suscrito por el Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón:

a)  “(…) la norma estatal no está regulando un tipo de actividad administrativa, sino el ejercicio de un derecho público-subjetivo, del que son titulares todas las personas, consistente en el acceso a la información pública. Este “derecho a saber”, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, tiene importantes vinculaciones con derechos constitucionales y fundamentales: tiene una vinculación estrecha con el derecho constitucional autónomo de acceso a archivos y registros administrativos [art. 105 b) CE]; y vinculaciones indirectas, en cuanto dotado de carácter instrumental para su ejercicio, con derechos fundamentales como las libertades de información, de expresión y de participación o el derecho a la tutela judicial efectiva. El acceso a los documentos de las instituciones de la Unión ha sido incluso expresamente reconocido como derecho fundamental por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 42) (…)

b) (…) Que su objeto de regulación no se reduce a una mera actividad administrativa, lo corrobora también la determinación legal de los sujetos obligados. La Ley 19/2013 no se aplica solo a las Administraciones públicas, sino también a múltiples sujetos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas, incluidas sociedades mercantiles y la Casa Real (art. 2); e incluso, por lo que respecta a la llamada “publicidad pasiva”, se aplica también a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones de empresarios (art. 3). Atendiendo al objeto y los destinatarios de la regulación en la que se inserta la norma estatal, el fundamento competencial del art. 149.1.18 CE resulta, en mi opinión, insuficiente (…) 

c)  (…) el título competencial del art. 149.1.18 CE que invoca la Ley 19/2013 resulta insuficiente no solo para amparar la amplia y detallada regulación que contiene la Ley 19/2013, sino también, en particular, para establecer el sentido negativo del silencio administrativo en el procedimiento de acceso a la información pública, que es la cuestión controvertida en este proceso. Incluso concibiendo la regla del silencio negativo contenida en el art. 20.4 de la Ley 19/2013 como norma básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, su condición de “mínimo común denominador legislativo” no debería impedir que las comunidades autónomas, mediante el establecimiento de reglas de silencio positivo, reforzaran el acceso de sus ciudadanos a la información pública y el cumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en plazo (…)”. 

En cuanto a los efectos prácticos de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, aunque las leyes autonómicas de transparencia de Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad Foral de Navarra no han sido declaradas formalmente inconstitucionales, también invaden la competencia exclusiva del Estado en la regulación del silencio administrativo al contemplarlo como positivo, por lo que las entidades públicas sujetas a dichas Leyes autonómicas y a las posibles ordenanzas locales que también contemplen el silencio administrativo como positivo pueden sencillamente no aplicarlas al amparo de esta Sentencia del Tribunal Constitucional.

En mi opinión, el silencio administrativo positivo estaba dando muy buenos resultados. Basta ver las numerosas resoluciones dictadas por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y por el Consejo Valenciano de Transparencia, en las que las entidades públicas que no habían contestado al solicitante en el plazo de un mes, facilitaban la información de inmediato cuando el órgano garante de la transparencia le emplazaba para alegaciones en el plazo de 15 días, una vez presentada la reclamación por el solicitante.

El silencio positivo también estaba acabando con la inaceptable falta de respuesta de la Administración, que suele ser la tónica general cuando el silencio es negativo.

Por ello, ahora más que nunca, es necesaria la reforma de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, para modificar, en otros extremos, el sentido del silencio y contemplarlo como positivo.

De lo contrario, continuaremos asistiendo en pleno siglo XXI a una Administración pública que incumple con su obligación de contestar a los escritos o solicitudes presentados por los ciudadanos y que, como premio por dicho incumplimiento, se reconoce los efectos negativos de su silencio para el ciudadano, a quien se le castiga con conformarse esperando eternamente una respuesta que nunca llega o a reclamar o recurrir a ciegas sin saber los motivos que luego puede oponer extemporáneamente la Administración.

No hay derecho. Basta ya de privilegios injustificados para la Administración. Los ciudadanos tienen derecho a recibir una respuesta en tiempo y forma, se merecen un respeto. Vamos, digo yo. Y si la Administración, a pesar de los medios y adelantos tecnológicos, no ha querido responder en forma, el ciudadano tiene derecho a entender concedido aquello que ha pedido y que la Administración no ha denegado de forma justificada dentro del plazo legal.

Hay que reformar la ley de transparencia en todas las cuestiones que llevo denunciando en comentarios anteriores, entre otros extremos, en recoger el sentido del silencio como positivo. Ya está bien de “seguir legalizando”, permitiendo y consintiendo la patología administrativa de incumplir la obligación de contestar a los ciudadanos.

La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva como límite a la transparencia: acceso a la auditoría sobre el accidente del tren ALVIA “Ourense-Santiago de Compostela”

El artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), señala que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”.

Las preguntas que surgen tras la lectura del precepto son evidentes: ¿en qué casos se podrá denegar el acceso a la información pública?,  ¿cuándo se perjudica la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva?, ¿se trata de información anterior o posterior a la existencia del pleito?, ¿se refiere solo a los documentos elaborados con ocasión del pleito o también a todos aquellos que tengan relación con los hechos objeto de la contienda judicial?.

Para contestar a estas preguntas, vamos a analizar el siguiente caso real. La Plataforma Víctimas Alvia solicitó el 2/4/2018 al Ministerio de Fomento una copia de “la auditoría sobre el total del cumplimiento de la legislación reguladora del sector ferroviario y sobre la seguridad en la circulación de la red ferroviaria de interés general, en relación con la infraestructura ferroviaria y los elementos que integran la línea Ourense-Santiago de Compostela”.

El Ministerio de Fomento, mediante resolución de fecha 23/4/2018, denegó el acceso a dicho documento aplicando el límite previsto en el artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, “dado que actualmente está en curso un proceso judicial sobre el accidente ferroviario ocurrido el 24 de julio de 2013”.

La Plataforma presentó el 10/05/2018 una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG), que ha sido estimada mediante Resolución de fecha 26/07/2018 (R/289/2018), obligando al Ministerio de Fomento a entregar al solicitante una copia de dicha auditoría.

Esta acertada Resolución del CTBG es muy interesante porque viene a perfilar los supuestos de hecho a los que se puede aplicar el límite consistente en causar un perjuicio para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva.

En la fase de alegaciones del procedimiento de reclamación, el Ministerio de Fomento vuelve a insistir en que procede denegar el acceso a la auditoría por estas razones:

“(…) Actualmente está en fase de instrucción el Procedimiento Abreviado n°4069/2013 ante el Juzgado de Instrucción n°3 de Santiago de Compostela en la que se investigan unos hechos que pudieran ser constitutivos de 80 delitos de homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142, apartados primero y tercero, del Código Penal y 144 delitos de lesiones por imprudencia grave profesional del art. 152, por lo que las cuestiones que alega el reclamante como motivos para pedir la información están siendo objeto de una profunda investigación como es la propia de un procedimiento penal en el que todas las partes pueden proponer las diligencias que consideren oportunas (…) dado que el asunto sobre el que versa la documentación solicitada está sujeto a un procedimiento judicial en curso es precisamente en el marco de ese procedimiento judicial donde, por su propia definición, se garantiza el máximo interés público, pues en el mismo pueden participar las diferentes partes involucradas con todas las garantías procesales y solicitar que se incluyan en la instrucción los documentos que estimen oportunos de forma que todas las partes los conozcan y puedan alegar -al respecto lo que consideren adecuado (“test del interés”). Asimismo, hay que tener en consideración que las partes en el proceso todavía están proponiendo al juzgado nuevas diligencias dirigidas a la averiguación de los hechos y su relevancia penal y es evidente que la información que solicita  en representación de la Plataforma Víctimas Alvia 04155 podría poner en riesgo la igualdad de partes en el proceso penal y causar un perjuicio a las partes de ese procedimiento que no han tenido acceso a la misma (“test del daño”) (….)”.

No obstante, el CTBG llega a la siguiente conclusión:

“(…) es de destacar la notoriedad pública que alcanzó el accidente ferroviario del que trae causa la solicitud y, posteriormente, la elaboración de la auditoría ferroviaria. Un accidente que, como también es público, es objeto de un procedimiento judicial para conocer sus causas y depurar responsabilidades. No obstante, entendemos que la existencia de este procedimiento no puede ser utilizado como argumento para denegar el acceso a la información solicitada por el hecho de que ésta guarde relación con aquél. En este sentido, reiteramos los argumentos expuestos previamente en el sentido de que en ocasiones, y entendemos que ésta es una de ellas, el acceso solicitado garantiza precisamente que ambas partes en el procedimiento –sin que por otro lado conste para este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que el solicitante sea una de ellas– tengan garantizada una posición de igualdad (…) entendemos que no ha quedado justificado el perjuicio a la igualdad de las partes en los procesos judiciales si se concediera el acceso a la información solicitada sino, antes al contrario, entendemos que el conocimiento de la documentación requerida conecta directamente con la rendición de cuentas por la actuación pública así como el interés general en la garantía de la seguridad en las infraestructuras y la prestación de servicios públicos (…)”.

Y para llegar a la anterior conclusión, se apoya en estos tres antecedentes distintos, cuyos argumentos principales se destacan en negrita para mayor claridad:

a) La doctrina del propio CTBG, entre otras, la Resolución R/0273/2017:

“(…) A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, vincular tan sólo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma (…) es generalizada la interpretación restrictiva del límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la igualdad de las partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de aplicación sólo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un procedimiento (…) la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1 i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos (…) En la memoria explicativa del Convenio se señala que (…) Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite”.

b) Las decisiones de otras Autoridades de control autonómicas que también mantienen una interpretación restrictiva de este límite del derecho de acceso a la información pública, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (Resolución 31/2017, de 1 de marzo) y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (Resolución 181/2017, de 7 de junio).

c) La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de Casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P:

“(…) ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente (…)”.

En conclusión, y respondiendo a las preguntas planteadas al principio, estos son, a mi juicio, los criterios interpretativos restrictivos del límite consistente en no poder acceder a la información pública solicitada cuando ello suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, debiendo distinguir dos situaciones distintas en función de si el solicitante tiene la condición de parte o no en dichos procesos:

a) Si el solicitante de la información pública NO ES PARTE JUDICIAL:

1.- El límite solo afectaría a la información o documentación pública elaborada expresamente para dichos concretos procesos judiciales y mientras no hayan finalizado mediante sentencia firme, tales como los escritos procesales de las partes, los medios de prueba documental, testifical o pericial aportados o practicados y las resoluciones judiciales dictadas en los mismos (providencias, autos y sentencias).

2.- La mera existencia de un proceso judicial no finalizado por sentencia firme no puede servir de excusa para denegar el acceso a la información pública ya elaborada o existente con anterioridad a la judicialización del asunto que tenga relación con los hechos enjuiciados en dicho proceso judicial. Es decir, la información o documentación de fecha anterior al inicio del proceso se debe facilitar.

3.- Aunque es un supuesto menos frecuente, ya que, una vez iniciado el proceso judicial, lo más habitual es que la actividad de la entidad pública haya finalizado o esté suspendida y ya no se emita más información relacionada con los hechos enjuiciados,  también se podría entregar la información posterior al inicio del proceso que no haya sido específicamente elaborada para dicho proceso judicial.

b) Si el solicitante de la información pública SÍ ES PARTE JUDICIAL: 

Las respectivas leyes de enjuiciamiento civil, penal, contencioso-administrativo, laboral y militar garantizan el principio de igualdad de armas entre las partes, de manera que la información o documentación pública relacionada con los hechos litigiosos debe ser aportada y puede ser solicitada en los respectivos trámites procesales previstos en las mismas, por lo que las partes que hayan incumplido dichos trámites (por ejemplo, solicitar la ampliación del expediente administrativo o proponer el correspondiente medio de prueba documental) no pueden subsanar dicho incumplimiento solicitando dicha información al amparo de la LTAIPBG.

Respecto a los escritos procesales y demás documentos elaborados expresamente para dicho procedimiento judicial, no existe problema alguno puesto que la parte tiene el derecho a acceder a los mismos en cualquier momento.

Y para finalizar, solo restar insistir en que la aplicación restrictiva de este límite requiere que se produzca un perjuicio específico para la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, y por ello, no cabe solo alegarlo, hay que detallarlo y demostrarlo concretamente.

Al tiempo de redactar estas líneas, no consta publicada en la página web del CTBG si su Resolución de 26 de julio de 2018 (R/289/2018) ha sido recurrida por el Ministerio de Fomento ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

Si la resolución del CTBG ya es firme, esperemos que los familiares de las víctimas del mayor accidente ferroviario de nuestra historia, ya hayan podido obtener una copia de la auditoria que solicitaron.