Nadie discute que las instituciones de control de la transparencia (consejos, comisiones, comisionados y algunos defensores del pueblo regionales) pueden recurrir las sentencias judiciales que anulan sus resoluciones por las que se inadmiten o desestiman las reclamaciones presentadas por los ciudadanos en materia de acceso a la información pública, ya que están legitimadas procesalmente para ello. La cuestión que se plantea es si deben hacerlo.

Por ejemplo, el artículo 34 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), detalla los fines del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG):

“promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno”.

En idéntico sentido, las leyes autonómicas de transparencia también atribuyen a las instituciones de control creadas por ellas la misión de proteger el derecho de acceso a la información pública[1].

¿No resulta incompatible, por un lado, apelar una sentencia judicial que ha anulado una resolución del CTBG por la que se desestima la reclamación formulada por un ciudadano y, por otro, “salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”? En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deben apelar las sentencias judiciales que reconocen el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública solicitada.

Estos son los hechos reales del caso que se analiza a continuación:

A) El 28 de enero de 2016 un ciudadano solicita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la siguiente información pública. La solicitud no fue resuelta expresamente:

– el intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000; y

– el intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015.»

B) El 9 de mayo de 2016 el CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento:

“(…) por aplicación del artículo 18.1 a) de la LTAIBG, atendiendo a la afirmación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de que la publicación del intercambio de Cartas por el que se interesa el solicitante está tramitándose en el BOE, si bien la resolución señala que «la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable».

C) El ciudadano solicitante presenta el correspondiente recurso contencioso-administrativo, el cual es estimado por la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de fecha 17 de octubre de 2017, con apoyo en los siguientes razonamientos:

“(…) El artículo 18.1 a) contempla como causa legítima de inadmisión de las solicitudes «que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general (…) Sin embargo, no consta en el expediente ni se indica en la contestación a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado «que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia».

En primer lugar, en lo que respecta al momento de la publicación, solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple (…)” 

D) El CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas presentan un Recurso de Apelación en el que, en esencia, se plantean estas 2 cuestiones:

 – Existe un proceso de publicación de las cartas en marcha por lo que queda justificada la causa de inadmisión prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, pues se remite oficio en fecha 22 de diciembre de 2016 interesando su publicación en el B.O.E.

– El segundo punto se concreta en si existe una regulación especial de publicidad en relación con los Tratados Internacionales, por lo que no es de aplicación la  Ley 19/2013   en base a lo dispuesto en su Disposición Adicional Primera Segunda.

E) El recurso de apelación es desestimado por la Sección 7º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, con los siguientes argumentos:

“(…) la Administración manifiesta que si se había solicitado se tramitase dicha petición de publicación, pero esta petición se lleva a cabo por medio de oficio de fecha 22 de diciembre de 2016, debiendo tenerse en cuenta que la petición de información dirigida a la Dirección General de Tributos para que facilitara la información que nos ocupa, se dirige en fecha 28 de enero de 2016, y se presenta la reclamación ante el CTBG el 3 de marzo de 2016, y las alegaciones de dicha Dirección General en descargo de la audiencia concedida por el CTBG, tiene fecha de 30 de marzo de 2016.

Comparando las anteriores fechas y la contestación dada por la Secretaria General de AEBOE, se llega a la conclusión que cuando se solicita la información a la Dirección General de Tributos, 28 de enero de 2016, cuando se presenta la reclamación ante el CTBG de fecha 3 de marzo de 2016, cuando se contestan las alegaciones por dicha Dirección General 30 de marzo de 2016, y se dicta la resolución del CTBG de fecha 9 de mayo de 2016, en base a que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el  artículo 18.1.a) de la  Ley 19/2013, «se considera como causa de inadmisión de una solicitud de información el hecho de que ésta se refiera a información que esté en curso de elaboración o de publicación general», no existía ningún proceso de elaboración o de publicación general de dichas Cartas que deben ser publicadas en el B.O.E., como establece la  Ley 25/2014.

Ni tan siquiera, en fecha 14 de marzo de 2017 está en curso este proceso, a pesar del intento de promoverlo por parte de la Dirección General de Tributos, por medio del oficio fechado el 22 de diciembre de 2016.

Resta por determinar si nos hallamos ante un supuesto de no aplicación de la  Ley 19/2013, en base a lo dispuesto en Disposición Adicional Primera Segunda, que excluye de la aplicación directa de la misma, aunque sí actúe como supletoria, en los supuestos en que exista un régimen especial que regule dicha información.

Debe diferenciarse entre la existencia de una regulación especial que establece las condiciones que deben observarse para que una disposición de cualquier rango, se convierta en norma jurídica vinculante y pase a formar parte del Ordenamiento Jurídico Español, de la de aquellos supuestos en que se pueda pedir información sobre materias, respecto de las cuales el Gobierno, o la Administración ha debido actuar conforme a la legislación vigente, y no lo ha hecho, y la posibilidad que tiene el ciudadano de forzar a la Administración a que facilite información sobre materias que deberían haberse publicado en los periódicos oficiales, y no lo han sido.

Los preceptos alegados por la parte apelante,  artículos 9.3  y  96 de la Constitución Española , 1.5 del  Código Civil y 23 , 24 y 41 de la  Ley 25/2014,  hacen referencia a la necesidad de la publicación de los Tratados Internacionales «junto a cualesquiera instrumentos y documentos anejos o complementarios, así como los actos unilaterales dependientes del tratado. Además, se publicará la fecha de entrada en vigor del tratado y, en su caso, la de aplicación provisional y su terminación. 2. Asimismo se publicará en el Boletín Oficial del Estado cualquier acto posterior que afecte a la aplicación de un tratado internacional», (artículo 24 de la  Ley 25/2014), para que formen parte del Ordenamiento Jurídico Español y entren en vigor.

Pero esta es una publicación, que cumple una función de publicidad divulgadora, para que se lleve a cabo un conocimiento, formal y obligatorio, para todos los que queden bajo su ámbito de influencia, bien porque deban aplicarlo, bien porque deban observarlo.

Constituye la última fase de la elaboración de las Normas jurídicas, que permite un conocimiento general, genera seguridad jurídica para su observancia y aplicación y determina la fecha de su entrada en vigor, y sirve de soporte a la presunción de conocimiento del contenido de las normas publicadas por parte de todos.

Pero cuando no se cumple con la obligación legal de publicar, los documentos adjuntos o complementarios de un Tratado Internacional, que puede facilitar la interpretación y aplicación de aquel, queda abierta, al ciudadano, la posibilidad de solicitar dicha información, salvo que concurra alguna otra limitación que la excluya, impida o limite, lo que no parezca sea el caso, pues la cuestión jurídica a determinar se concreta en probar si al tiempo de la petición de la información que nos ocupa, existía un proceso de publicación de dichas cartas, lo que constituye un simple hecho de fácil probanza, y cuya existencia justifica que se declare inadmisible dicha información, al estar en trámite un proceso de publicidad general (…)”.

CONCLUSIÓN: Resulta sorprendente que casi 5 años después de la aprobación de la Ley 19/2013 de transparencia, sigan sucediendo estas cosas. Una persona solicita el acceso al intercambio de cartas de los años 2000 y 2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición, y se enfrenta a toda una carrera de obstáculos que felizmente acaba superando: aunque no sabemos si ya ha podido finalmente acceder a la información que solicitó el 26 de enero de 2016, es decir, hace más de 2 años:

Primer obstáculo: el silencio del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, quien nunca se dignó a contestar expresamente a la solicitud presentada por el ciudadano.

Segundo obstáculo: el CTBG desestima la reclamación porque considera que está tramitándose la publicación de la información solicitada en el BOE, indicando en la resolución que «la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable». Debe destacarse que ya había transcurrido más de 17 años desde el primer intercambio de cartas sin que se publicaran en el BOE.

Tercer obstáculo: el CTBG y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas presentan un recurso de apelación contra la Sentencia que da la razón al solicitante de información, planteando 2 motivos: que la información solicitada está en curso de publicación en el BOE y que al tratarse de una información que forma parte de un tratado internacional, tiene regulación específica y no resulta de aplicación la Ley 19/2013, de transparencia.

Cuarto obstáculo: el ciudadano solicitó la información el 26 de enero de 2016 y la Sentencia de la Audiencia Nacional llega más de 2 años después, el 26 de febrero de 2018. No sabemos si el ciudadano ya ha podido acceder a la información pública solicitada y sigue teniendo problemas para lograr el cumplimiento efectivo de dicha Sentencia.

En el caso analizado, no entiendo la decisión del CTBG de apelar la Sentencia que reconoció el derecho de acceso a la información pública del solicitante cuando se habían producido 2 graves incumplimientos por parte de la Administración pública: por un lado, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas nunca contestó al solicitante de información, incumpliendo al obligación de responder en el plazo máximo de 1 mes, y por otro, 17 años después, todavía no se había publicado en el BOE el primer intercambio de cartas entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición.

En mi opinión, las instituciones de control de la transparencia no deberían apelar las Sentencias judiciales que anulan sus resoluciones de inadmisión o desestimación, ya que ello es incompatible con sus fines de salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública.

[1] Artículo 45 de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública (Consejo de Transparencia y Protección de Datos); artículo 38.1 de la Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana (Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia); artículo 58.1 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública (Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública); artículo 39.1 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, GAIP); artículo 11.2 de la Ley de Castilla y León 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana (Procurador del Común, Comisionado de la Transparencia); artículo 37.1 de la Ley aragonesa 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (Consejo de Transparencia de Aragón); artículo 39 de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana (Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno); artículo 33.3 de la Ley gallega 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno (Valedor do Pobo, Comisión de la Transparencia); artículo 61.1 de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno (Consejo Regional de Transparencia y Buen Gobierno).