Los datos genéricos sobre la salud no están protegidos: el caso de los afectados por la talidomida

Vamos a analizar a continuación el siguiente caso real, en el que se pretendía acceder a unos datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la Talidomida.

Una persona solicita al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la siguiente información pública:

“Solicito conocer el nombre de los miembros de la comisión institucional y del comité científico-técnico de la talidomida, y la fecha en la que fueron nombrados. Asimismo, solicito conocer el número de solicitudes de reconocimiento recibidas, número de expedientes finalizados con indicación del hospital o el experto que los ha realizado y el sentido de esos expedientes (si se concede el reconocimiento por determinarse el diagnóstico positivo en talidomida). Solicito también copia de las actas de las reuniones celebradas por la comisión y/o por el comité (…)”.

El Ministerio le contesta facilitando únicamente la identidad de los integrantes de la comisión institucional y el comité científico-técnico y la fecha del nombramiento, indicando lo siguiente respecto al resto de la información solicitada:

“(…) una vez emitidos los informes provisionales por las Unidades de Diagnóstico de las CCAA, los expedientes están siendo evaluados por pares por parte del Comité Científico Técnico. Las posibles discrepancias serán revisadas por todos los miembros de las Unidades de las CCAA (…) cuando el Comité Científico Técnico complete todas las evaluaciones, éstas serán trasladadas a las Unidades Técnicas de las CCAA para que informen a las personas que han participado en el procedimiento. Hasta la fecha se han recibido 573 solicitudes de reconocimiento (…) Respecto a la solicitud de información de las reuniones de la comisión y los comités: El Comité Científico técnico desde su primera reunión celebrada el 11 de diciembre de 2017, se ha reunido un total de 7 ocasiones [1 en 2017, 3 en 2018 y 3 en 2019]. Durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad (…)”.

Por lo que si dirá más adelante, nótese que el Ministerio en ningún momento aplicó la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), consistente en ser información que está en curso de elaboración.

No satisfecho con esta respuesta, la persona presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), alegando lo siguiente:

“Parte de la información solicitada a Sanidad ha sido contestada, pero otra no, y ni siquiera se da una explicación de los motivos por los que se deniega. Solicité número de solicitudes de reconocimiento, hospital o experto que ha realizado los informes y el sentido de las resoluciones, es decir, cuáles han sido de reconocimiento de trastornos provocados por la talidomida y cuáles no. Sanidad no facilita el nombre del hospital o del experto, sino únicamente la comunidad autónoma. Pero la omisión más relevante es que Sanidad facilita una serie de datos de informes provisionales, pero no precisa si son positivos o negativos. Solicito que el CTBG inste a Sanidad a dar estos datos, así como a facilitar la copia de las actas de las reuniones de ambos organismos, anonimizadas en caso de que aparezcan datos personales. Considero que la afirmación de que “se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad “ no es correcta y no justifica la negativa. Los datos de salud genéricos no están protegidos, y si hubiera datos personales, se pueden anonimizar y entregar una versión editada o censurada de los documentos”.

El CTBG dicta Resolución con fecha 16/9/2019 (441/2019), desestimando la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) la Administración ha afirmado claramente que el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado, por lo que parece difícil que, no habiendo finalizado las actuaciones necesarias para llevar a cabo el diagnóstico y determinar de forma concluyente que se ha dado positivo por Talidomida, se puedan dar los datos que solicita la reclamante que, tal y como hemos mencionado, se refiere a los informes positivos en base a los cuales se ha producido el reconocimiento de afectado por la Talidomida (…) A nuestro juicio, en atención a estas disposiciones y a la naturaleza de los debates y conclusiones del mencionado Comité, entendemos que la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización- entendiendo por tal no sólo la eliminación del nombre y apellidos del afectado sino cualquier dato que pudiera llevar a su identificación tales como Comunidad Autónoma y/o provincia de residencia, edad, sexo.. –que permitiera proporcionar información que no carezca de sentido y, por otro lado, proteger el derecho de los afectado (…) entendemos que los trabajos encomendados al indicado Comité están destinados a la acreditación de unas circunstancias- afectados por el medicamento Talidomida- que, sin perjuicio del interés general que pueda apreciarse en que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados-, afectan directamente a los interesados que, de forma lógica, conocerán las conclusiones alcanzadas por el Comité respecto de su caso concreto (…)”.

Llegados a este punto, planteo las siguientes preguntas:

a) ¿Puede el CTBG aplicar “de facto“, sin mencionarla, una causa de inadmisión que no aplicó la Administración?

Lo pregunto porque el CTBG considera que no puede facilitarse la información sobre el sentido positivo o negativo de los informes provisionales emitidos hasta el momento porque el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado. Y la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere únicamente “a información en curso de elaboración”, no a procedimientos en tramitación. Es decir, se puede acceder a informes terminados, aunque el procedimiento todavía no lo esté.

En el caso que nos ocupa, los informes provisionales emitidos hasta el momento no se encuentran en curso de elaboración. Ya están redactados y terminados. Se trata de informes provisionales finalizados emitidos en el seno de un procedimiento no terminado. La LTAIBG no impide el acceso a los informes terminados porque el procedimiento en el que se insertan no haya finalizado.

Hay que destacar que el solicitante no pide el acceso o una copia de dichos informes provisionales, sino solo el dato genérico sobre cuantos de esos informes provisionales son positivos y cuántos negativos. Nada más.

b) ¿Puede el CTBG, sin ver directamente las actas de la comisión y los comités, vaticinar o suponer que “la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización”? ¿No le corresponde al Ministerio afirmar, en su caso, dicha dificultad?

Hay que tener en cuenta que el Ministerio de Sanidad dijo que “durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad”, pero en modo alguno concluyó que no se pudiera anonimizar dicha información o que fuera difícil hacerlo.

c) ¿Puede el CTBG sacrificar el interés general en conocer los datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida con la excusa de que el interesado ya se enterará en su momento sobre si ha sido reconocido o no como afectado?

El CTBG considera que el interés general en este caso solo está representado por el hecho de que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados.

Sin embargo, en mi opinión, en el caso que estamos comentando, también existe un interés general evidente en conocer los datos o las cifras generales sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida, con independencia, y sin entrar a conocer, la situación personal o los datos concretos de cada afectado.

Por ejemplo, podríamos saber cuántos informes -provisionales o definitivos- son positivos y cuántos negativos (las cifras); cómo se desarrolla el procedimiento de diagnóstico, su duración, incidencias, etc.; cómo son las deliberaciones de las personas integrantes de la comisión y los comités, etc.

Si los datos generales -que no personales- del procedimiento de diagnóstico de las personas afectadas por la talidomida no se pueden conocer a pesar de su evidente interés público, el resultado es que estamos ante un proceso opaco, sin transparencia, en el que los datos generales sobre la salud pública permanecen en el más absoluto secreto. No es de recibo.

El artículo 3.f) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Públicatexto legal ni siquiera mencionado ni por el Ministerio de Sanidad ni por el CTBG-, obliga a las Administraciones públicas a cumplir el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos“.

El artículo 11 de la mencionada Ley 33/2011 establece lo siguiente:

“Las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación (…) a estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes (…)”. 

No hay que olvidar que los datos genéricos de salud solicitados en el caso que estamos analizando, se refieren a un problema de evidente interés público: las malformaciones corporales que sufrieron las personas afectadas durante el proceso de gestación como consecuencia de la ingestión de talidomida por la madre gestante.

El interés público es tal, que la Disposición Adicional nº 56 de Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, contempla el otorgamiento de una ayuda económica a quienes durante el periodo 1950-1985 sufrieron malformaciones corporales durante el proceso de gestación compatibles con las descritas para la talidomida, cuyo origen no pueda ser explicado por otras embriopatías o alteraciones cromosómicas siempre que la gestación se haya producido en España.

En definitiva, la información y la comunicación en materia de acceso a los datos generales en materia de salud pública -que no personales-, debe ser ágil y transparente. El interés público está más que justificado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

No es público el informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto

Varias son las razones que se han planteado para impedir el acceso a dicho informe, las cuales han sido ratificadas por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de fecha 11/1/2019 (R/591/2018), al desestimar la reclamación presentada por una persona contra la negativa del Ministerio de Educación y Formación Profesional, quien inadmitió la solicitud de información por los siguientes motivos:

“(…) El criterio interpretativo 6/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dice que una solicitud de información “podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 

3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final”.

Una vez analizada la solicitud, esta Secretaria de Estado considera que la misma incurre en los supuestos 1 y 5 contemplado en el expositivo precedente, toda vez que contiene opiniones personales de los autores que no representan la opinión de este órgano, y no se trata de un informe preceptivo. El documento no tiene relevancia para conformar la opinión del Ministerio sobre este asunto ni se ha incorporado como motivación de una decisión final.

En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en la letra b) del artículo 18.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se inadmite a trámite la solicitud de acceso a la información solicitada”. 

Por si no fueran suficientes las anteriores razones, en el trámite de audiencia conferido por el CTBG al tramitar la reclamación, el Ministerio de Educación y Formación Profesional amplió los motivos de oposición a los siguientes:

“a)  El Estado no puede tomar ninguna decisión, ni dictar resolución alguna sobre materias que están transferidas y, por tanto, son competencia de las Comunidades Autónomas. El encargo, por tanto, a la Alta Inspección de elaborar un informe sobre una competencia que corresponde a la Inspección de Educación no puede sino entenderse como una intención del anterior equipo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de recabar el parecer de un personal, que si bien depende del Gobierno, sólo tiene competencias, de acuerdo con el articulo 149 de la Ley Orgánica 2/2006 para “garantizar el cumplimento de las facultades que le están atribuidas en materia de enseñanza y la observancia de los principios y normas constitucionales aplicables y demás normas básicas que desarrollan el artículo 27 de la Constitución”.

“b) No hubiera podido, en ningún caso, el Gobierno tomar ninguna decisión respecto a una materia que no es de su competencia, como es la adecuación de los libros de texto”.

“c) El texto resultante contiene juicios de valor no fundamentados y comentarios contradictorios entre los diferentes autores que el actual equipo del Ministerio, como tampoco lo hizo el anterior, puede asumir. Quienes lo redactaron, cuya profesionalidad no se ha cuestionado, hicieron sobre todo un esbozo con opiniones, a modo de comunicación interna, conscientes de que nunca podría dar lugar a ningún acto administrativo posterior”. 

A la vista de estos nuevos motivos de oposición planteados por el Ministerio de Educación y Formación Profesional en el trámite de oposición a la reclamación presentada por el solicitante, el CTBG acuerda desestimar dicha reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) examinadas las noticias aparecidas en prensa sobre este asunto, único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente, ha extraído las siguientes conclusiones (…) este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que la documentación solicitada, más allá de su denominación y en atención a la interpretación recogida en los apartados anteriores de esta Resolución, tiene la naturaleza de información auxiliar, tanto por las cuestiones que trata como por las valoraciones que se realizan. A este respecto, debe destacarse que, a nuestro juicio, dicho Informe es más un instrumento de gestión interna y de toma de contacto con la realidad educativa en un determinado territorio español que información relevante para el proceso de toma de decisiones, que finalmente no han tenido lugar, especialmente cuando las competencias en materia de educación corresponden a las Comunidades Autónomas. Es decir, puede afirmarse que la documentación solicitada no tiene carácter relevante en el proceso de toma de decisiones públicas ni incorpora la posición de un organismo público en una determinada cuestión, sino que recoge valoraciones de contenidos de libros de textos cuyo desarrollo material no corresponde a la Administración General del Estado, sino a una Comunidad Autónoma en cuestión (…)”.

Varias son las preguntas que nos podemos plantear:

a) ¿Por qué el CTBG no solicitó al Ministerio una copia del informe para valorar su verdadera naturaleza de información auxiliar?

En lugar de requerir dicho informe, el CTBG resuelve “a ciegas”, sin ver dicho informe, apoyándose únicamente “en las noticias aparecidas en prensa sobre asunto” y destacando que dichas noticias son el “único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente”. En mi opinión, el CTBG debería haber requerido al Ministerio una copia de dicho Informe para valorar su contenido directamente y concluir en consecuencia y con pleno conocimiento de causa.

b) ¿Por qué el CTBG afirma que “las competencias en materia de educación corresponde a las Comunidades Autónomas”?.

Ello no es cierto. El artículo 150 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sí que atribuye competencias al Estado en materia de educación, correspondiendo a la Alta Inspección, entre ellas, la detallada en el apartado d):

“Velar por el cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables”.

Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de competencia del Estado resulta irrelevante. El informe de la Alta Inspección está redactado y en posesión del Ministerio de Educación y Formación Profesional. Se trata, por tanto, de información pública y no puede entenderse como “auxiliar” por el hecho de que se trate de un informe no preceptivo y que no se haya incorporado a una decisión final porque no se haya adoptado, entre otras razones, porque el Estado no tenga competencias en la materia (artículo 13 y 18.1.b)  de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en delante, LTAIPBG).

En anteriores comentarios publicados en este blog, he criticado el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, sobre las pautas para entender cuándo estamos ante información auxiliar, concretamente, en estos dos comentarios:

a) “Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia“.

b) “¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

En la Resolución del CTBG de fecha 11/1/2019 que comentamos, se relacionan varias resoluciones judiciales, entre las que no se encuentra la importante Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017), en la que se efectúan los siguientes razonamientos respecto a la naturaleza de la información auxiliar:

  • “(…) en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

 

  • “(…) Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Es decir, al hilo de esta última consideración jurídica efectuada por la Audiencia Nacional, los informes evacuados por las Administraciones públicas que resulten ser relevantes deberán ser conocidos con independencia de que hayan servido o no de apoyo a la decisión final y con independencia de que se haya producido o no esa decisión final, ya que claramente dice la Audiencia Nacional que no hay que esperar al resultado de la decisión final.

La falta de aprobación del Reglamento de la LTAIPBG, junto con el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, está provocando una situación de gran opacidad: que no se puedan conocer los informes elaborados por la propia Administración pública porque no se han incorporado a la decisión definitiva o porque está no se ha producido, aunque el informe, como en el caso que nos ocupa, despierta un gran interés social, a la vista de las numerosas noticias periodísticas difundidas por los medios de comunicación que relaciona el CTBG en su resolución.

Afortunadamente, alguna Comunidad Autónoma como la Valenciana, ha aprovechado el desarrollo reglamentario de su Ley de Transparencia para permitir el acceso a todos los informes. Así, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

En mi opinión, los informes elaborados por la propia Administración o encargados a terceros y pagados con dinero público, no pueden ser considerados como información auxiliar o de apoyo al objeto de inadmitir una solicitud de información pública por el mero hecho de que se trate de informes facultativos  (no obligatorios) o no se hayan incorporado a la resolución definitiva, bien porque no se haya dictado por falta de competencia o por otros motivos, bien porque no sea necesario dictarla porque el informe no se integre en un determinado procedimiento administrativo que haya que poner fin mediante una resolución.

De lo contrario, si el CTBG sigue manteniendo esta interpretación tan amplia del concepto de información auxiliar o de apoyo en su Criterio Interpretativo nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, no se podrá acceder al contenido de informes, estudios o análisis financiados con dinero público con la excusa de que su elaboración no ha sido obligatoria o que no se han incorporado como motivación a una decisión final.

El referido Criterio Interpretativo nº 6/2015 del CTBG debe ser modificado a la luz de la doctrina sentada por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 25/07/2017 y por el artículo 46.2 del Reglamento de la Ley de Transparencia de la Comunidad Valenciana, que excluye a los informes del concepto de información auxiliar o de apoyo a efectos de impedir el acceso a la información pública.

El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 134/1999, de 15 de julio, F. 8; 154/1999, de 14 de septiembre, F. 9 y 52/2002 de 25 febrero, F.8, ha declarado lo siguiente en relación al ejercicio del derecho a la información reconocido como derecho fundamental en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española:

“No puede dejar de recordarse al respecto que una información posee relevancia pública, porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, y que es precisamente la relevancia comunitaria de la información lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, de modo que, sólo cuando lo informado resulte de interés público o general, lo que no acontece en este caso con el extremo de la información cuestionada, puede exigirse a quienes afecta o perturbe el contenido de la información que, pese a ello, la soporten en aras del conocimiento general y de la difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad“.  

Y para finalizar, ¿cuáles son las razones para impedir el acceso al informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto que ha despertado un relevante interés social en la opinión pública a la vista de las numerosas noticias aparecidas en los medios de comunicación? Confieso que no lo se.

 

 

 

Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia.

El título de este comentario anticipa la conclusión defendida: las solicitudes de acceso a informes que se encuentren en poder de la Administración, bien sean preceptivos (obligatorios) o facultativos (voluntarios), bien los haya elaborado la propia Administración u otra entidad pública o privada, no pueden ser inadmitidas por considerar que se trata de información auxiliar o de apoyo.

La reciente Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017) constituye un importante paso hacia dicha conclusión, como ahora vamos a analizar.

Como es sabido, el 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno señala que deberán inadmitirse las solicitudes de información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

El Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno aprobó un criterio interpretativo sobre esta causa de inadmisión (CI 6/2015, de fecha 12 de noviembre de 2015), sobre el que tuve ocasión de efectuar un comentario anterior en el blog (¿Qué es información auxiliar?).

Pues bien, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio de Presidencia contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la Resolución de 11 de enero de 2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que estimó parcialmente la reclamación permitiendo a la asociación Access Info Europe acceder a la implementación del primer y segundo plan de acción -dentro de los compromisos contraídos en la Alianza para el Gobierno Abierto-, de modo que dicha información alcanza a todos los informes generados por el Ministerio de la Presidencia, así como de los informes entregados a éste sobre la implementación de los Planes de acción para la Alianza ( 2012-2014 y 2014-2016), sin alcanzar a las cartas así como a los e-mails internos que tienen carácter auxiliar.

La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 rechaza la inadmisión con el siguiente razonamiento:

“no concurre la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 por entenderse que los informes de los demás Ministerios no son secundarios o irrelevantes en el establecimiento, desarrollo e implementación del Plan de acción pública, pues se trata de cumplir los compromisos adquiridos en el ámbito de dicha Alianza. Por tanto, es precisa la información obtenida tanto del Ministerio recurrente como de los procedentes de otros Ministerios”.

La Audiencia Nacional, desestima el Recurso de Apelación y ratifica la decisión del Juzgado, en los siguientes términos:

“compartimos la decisión de la Magistrada a quo en el sentido de que lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional. Por consiguiente los informes que pueden provenir de otros Ministerios pueden resultar altamente relevantes para conocer de forma sectorial el cumplimiento de los compromisos con la Alianza de Buen Gobierno. Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados”.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Nacional no se limita a ratificar el argumento empleado por el Juzgado, sino que va más allá, introduciendo tres razonamientos adicionales que reducen a la mínima expresión la consideración de los informes como información auxiliar justificativa de la inadmisión de la solicitud:

1.- Respecto a la postura defendida por el Abogado del Estado, advierte que “de admitir la tesis de la Abogacía del Estado para conocer la elaboración de una norma reglamentaria bastaría con acudir a su texto final, sin poder conocer todos los informes evacuados durante la misma, cuya relevancia en modo alguno puede ponerse en entredicho para conocer el espíritu de la norma”. 

2.-  Las enmiendas presentadas durante la tramitación de la Ley 19/2013 sirven para conocer el verdadero “espíritu de la norma”:

“en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

3.- Y, en mi opinión, el último razonamiento que efectúa la Sala es demoledor:

“Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Este último argumento es el que permite concluir que los informes, preceptivos o facultativos, “hayan sido o no de apoyo a la decisión final”, habrán de ser conocidos para conocer la motivación de la decisión y evitar la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución Española y art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por otra parte, afortunadamente, la gran mayoría de leyes autonómicas de transparencia, con muy buen criterio, han limitado la consideración de todos los informes (preceptivos y facultativos) como información auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley estatal 19/2013):

– El artículo 30.b) de la Ley andaluza 1/2014; 26.4.b) de la Ley murciana 12/2014; 43.2.b) de la Ley canaria 12/2014; 30.1.b) de la Ley aragonesa 8/2015; 16.2.c) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 31.1.b) de la Ley de Castilla-La Mancha 4/2016:

“Los informes preceptivos no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo para justificar la inadmisión de las solicitudes referidas a los mismos”.

– El artículo 29.1.a) de la Ley catalana 19/2014 no incluye a los informes cuando define el concepto de información auxiliar o de apoyo.

Recientemente, el primer reglamento que se ha aprobado en España en desarrollo de una ley de transparencia, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Ójala cunda el ejemplo, y en todos los reglamentos de desarrollo de las leyes de transparencia que se aprueben de ahora en adelante en España, se incluya esta relevante previsión. Entretanto, debería aplicarse la doctrina defendida por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2017.

Sin acceso a todos los informes resulta imposible conocer la motivación de las decisiones administrativas. Y sin motivación, solo existe la arbitrariedad de los poderes públicos, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española.