causas de inadmisión

La incongruencia de las resoluciones de los Consejos de Transparencia

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Las instituciones de control de la transparencia, cuando resuelven las reclamaciones presentadas contra la negativa expresa o presunta de las entidades públicas a facilitar el acceso a la información, no pueden aplicar nuevos límites o causas de inadmisión que no hayan sido aplicados por la correspondiente entidad pública, sin oír previamente a la persona solicitante de la información.

De lo contrario, se produce una clara indefensión porque el solicitante no ha tenido oportunidad de alegar en contra de la aplicación de dicho límite o causa de inadmisión.

Hay que recordar que el artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), dispone lo siguiente:

«La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

Por su parte, el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone un claro límite a las instituciones de control de la transparencia para evitar la llamada incongruencia «extra petita» de sus resoluciones:

«El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».

Dicho en otras palabras, los Consejos de Transparencia no pueden actuar como si fueran una entidad pública que resuelve una solicitud de información, que puede aplicar los límites y las causas de inadmisión que considere oportuno.

Los Consejos de Transparencia solo pueden analizar los límites y causas de inadmisión aplicados previamente por la entidad pública. Si quiere aplicar algún límite o causa de inadmisión no aplicado por dicha entidad pública, sólo lo puede hacer previa audiencia del reclamante y valorando las alegaciones que pueda presentar. De lo contrario, se produce una clara indefensión.

Veamos el siguiente ejemplo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 302, de fecha 12/3/2024 (pinchar aquí), desestima la reclamación aplicando un límite que no había aplicado el Ministerio de Hacienda en la resolución desestimatoria de la solicitud de información y lo aplica sin oir previamente a la persona reclamante, generándole una evidente indefensión material.

El caso es el siguiente. Una persona solicita al Ministerio de Hacienda información sobre las auditorias que se realizan respecto a la utilización de los fondos europeos. Entre los datos interesados, se solicitaba el número de expediente del contrato o de las subvenciones donde se detectaron estas irregularidades, así como el nombre del organismo público que adjudicó el contrato o entregó la subvención, el nombre de la empresa o entidad receptora del contrato o subvención, la fecha en la que se formalizó la adjudicación del contrato o entregó la subvención y el coste del contrato o la subvención.

En relación con estos concretos datos, el Ministerio de Hacienda denegó el acceso a los mismos aplicando el límite de la confidencialidad y el secreto profesional previsto en el artículo 145 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y artículo 14.1.j) de la LTAIBG:

«los funcionarios que desempeñen las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo”.

El CTBG entiende errónea la aplicación de este límite porque, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (copiar aquí), considera que la confidencialidad y el secreto profesional impuesto a los funcionarios significa que estos empleados públicos están obligados a guardar reserva sobre las funciones de control que desempeñan, sin que puedan difundirla o divulgarla, lo que no significa que toda la información objeto de dicho control sea confidencial. El CTBG razona en estos términos:

«(…) este Consejo ya ha remarcado, en línea con la jurisprudencia, que es necesario diferenciar entre el deber de sigilo que se impone a los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en ejercicio de sus funciones de inspección y comprobación, y la caracterización como confidencial de la propia información (…) ese deber de confidencialidad o secreto de los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en el ejercicio de sus funciones ꟷque se invoca como una manifestación del secreto profesional al que se refiere el artículo 14.1.j) LTAIBGꟷ no impide la aplicación de esta ley y, por tanto, la información reclamada, siempre que no concurra ningún otro límite, por las características de los datos solicitados, que en este caso no se ha alegado (…)».

Sin embargo, aunque el Ministerio de Hacienda no había aplicado ningún otro límite, el CTBG, de oficio, aprecia el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIBG (la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios) y desestima la reclamación, sin haber dado audiencia al reclamante para que pudiera alegar sobre este nuevo límite, incumpliendo la obligación recogida en el citado artículo 119.3 de la Ley 39/2015.

Hay que destacar que el CTBG aplica este límite sin saber si las irregularidades detectadas habían dado lugar o no a la incoación de algún procedimiento sancionador y sin saber el estado procedimental del mismo, si se encontraba en tramitación o finalizado, lo cual resulta muy relevante. A estos efectos, el propio CTBG reconoce expresamente que «no resulta aplicable este límite cuando las actuaciones ya han concluido mediante un acuerdo de archivo».

Si el CTBG hubiera dado audiencia al reclamante antes de aplicar este límite, la persona solicitante de la información hubiera tenido la oportunidad de alegar que el Ministerio de Hacienda no había acreditado la existencia de algún procedimiento sancionador que estuviera en tramitación, único supuesto en el que cabe la aplicación de este límite.

El CTBG ha aplicado este nuevo límite sin conocer los hechos que permiten su aplicación, impidiendo el acceso a la información sobre las irregularidades cuando no se sabe si la Administración ha llegado a incoar algún procedimiento sancionador o lo ha finalizado.

La reclamación ante las autoridades de control de la transparencia es un mecanismo de garantía de los ciudadanos, no de la Administración. La finalidad de la reclamación es revisar la legalidad de la decisión administrativa, no permitir una subsanación o ampliación de la misma sin límite alguno.

La reclamación no puede agravar la situación inicial del solicitante de información porque entonces deja de ser un instrumento de garantía de los ciudadanos y se convierte en un cauce que beneficia a la Administración.

Nadie puede beneficiarse de sus propios incumplimientos (cuando guarda silencio y no contesta a las solicitudes) o torpezas (cuando no alega ningún límite o causa de inadmisión, pudiendo hacerlo).

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ampara la inactividad de la Administración

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Hay cosas que no pueden pasar. Y menos ahora, que se cumple 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, por lo tanto, llevamos bastante tiempo aplicándola.

No es de recibo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) inadmita una reclamación presentada el mismo día que finaliza el plazo de un mes que tiene la Administración para contestar una solicitud de acceso a la información pública.

El CTBG entiende que la reclamación es prematura y la inadmite, indicando que el ciudadano, si quiere, puede presentar otra reclamación y, eso sí, esperar a que la misma sea resuelta cuando le toque, después de los 5 o 6 meses de retraso que el CTBG acumula en la actualidad, perdiendo el tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación.

El resultado es maravilloso para la Administración. Resulta que incumple su obligación de contestar en el plazo máximo de un mes y de ilustrar al ciudadano sobre los recursos o reclamaciones que puede presentar y, por el contrario, recibe como premio un regalo consistente en ganar más tiempo para entregar la información, ya que el CTGB, en una interpretación excesivamente rigorista y formalista, y contraria a la jurisprudencia existente, inadmite la reclamación por considerarla prematura.

El CTBG no puede ignorar la consolidada jurisprudencia existente en la materia que impide considerar como prematuro un recurso o una reclamación en los casos en que la Administración incumple su obligación de resolver.

El caso que analizamos ha sido objeto de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG, nº 862, de fecha 18/10/2023, pinchar aquí), por la que se inadmite la reclamación por considerarla prematura, es decir, por haberla presentado el último día en que vencía el plazo de la Administración para resolver y se producía su rechazo por silencio administrativo negativo.

Los hechos son los siguientes. El 15/9/2023 se presenta, ante el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente solicitud de información pública:

«Me gustaría saber el coste total de dinero público, desglosado en conceptos, que tuvieron las vacaciones de verano del año 2023 del presidente en funciones del gobierno y su familia. Incluyendo los posibles gastos de viaje a Marruecos como en La Mareta u otros sitios que no se filtraran a la prensa pero se hiciera gasto de dinero público. También querría saber si tuvieron invitados adicionales y en caso afirmativo que coste de dinero público adicional tuvo».

El 16/10/2023 se presenta la reclamación y el CTBG, dos días después y sin enviarla al Ministerio para que formulara alegaciones, la inadmite con fecha 18/10/2023, con el siguiente razonamiento:

«(…) la solicitud de información tuvo entrada en el portal de transparencia el 15 de septiembre de 2023, por lo que el plazo del que disponía el órgano competente para resolver y notificar la resolución sobre el acceso solicitado finalizaba el siguiente 15 de octubre. No obstante, ese día era inhábil según dispone el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPCA) que excluye del cómputo de los días hábiles los sábados, los domingos [como es el caso] y los declarados festivos.

Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del artículo 30.5 LPAC -«[cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente»—, el último día del que disponía la Administración para resolver y notificar la resolución sobre el acceso a la información solicitado era el 16 de octubre de 2023 por lo que la reclamación presentada contra la pretendida desestimación por silencio en fecha 16 (se dice, por error, el día 2) de septiembre de 2023 tiene un carácter prematuro».

En este caso, como se acaba de decir, ni siquiera el CTBG remite la reclamación a la Administración para que formule alegaciones y, de esta manera, permitir que la ficción del silencio administrativo negativo se consumara. El CTBG se apresura a inadmitir la reclamación.

Esta forma de actuar del CTBG ignora la consolidada doctrina jurisprudencial que declara que no se puede inadmitir un recurso o reclamación por prematuro en los casos de silencio de la Administración. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 19/5/2001 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«(…) esta Sala ya ha dicho (sentencias de 5 junio y 27 julio de 1987) que el principio de interpretación conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad» que se nos pide «ya que, si bien, como hemos dicho antes, la denegación presunta no se había producido al interponerse el recurso, sí se había consumado cuando» «se presentó el escrito de demanda ante la Sala» de Galicia . «Esta doctrina es la que mejor armoniza con el sentido del artículo 24 de la Constitución y con las características y finalidad del instituto del silencio administrativo (sentencias del Tribunal Constitucional de 26 julio 1983 y de 21 enero 1986 )».

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 7/3/2023 (pinchar aquí), ha sentado la siguiente jurisprudencia, ignorada por el CTBG:

«1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA, en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.

2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.

3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.

4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.

5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración».

El CTBG debe tener en cuenta que los ciudadanos no son expertos en Derecho administrativo y que no están obligados a actuar en vía administrativa con abogado y procurador.

En los casos de silencio, la Administración no solo incumple la obligación de resolver de forma motivada, sino también la de indicar los recursos que caben contra la decisión, de manera que resulta muy injusto castigar al ciudadano que se anticipa a presentar la reclamación o que la presenta el mismo día que finaliza el plazo para resolver.

Si el CTBG premia a la Administración de esta manera, el silencio administrativo no disminuirá, sino que seguirá creciendo, algo que resulta inaceptable en un Estado de Derecho.

La transparencia del gasto en censos de víctimas de la Guerra Civil y el Franquismo

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Una persona se dirige al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, con fecha 4/1/2023, solicitando la siguiente información: «el dinero gastado por el Estado en Censos de víctimas de la Guerra Civil y del Franquismo durante el periodo 2018-2022».

El referido Ministerio, con fecha 8/2/2023, inadmite la solicitud, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia, al considerar que para facilitar dicha información económica es necesaria una previa acción de reelaboración.

El Ministerio afirma que la información solicitada «no existe como tal en un documento en ningún formato que permita su divulgación». En consecuencia, dicha información «habría que buscarla entre los distintos agentes de la Administración General del Estado y, dentro de cada uno de ellos, identificar según las distintas fuentes de financiación presupuestaria entre los años 2018 y 2022 aquellas que tienen por finalidad la elaboración de censos de víctimas de la guerra y el franquismo».

Finalmente, el Ministerio considera que «tendríamos que elaborar un documento “ad hoc”, por lo que estamos en presencia de la causa de inadmisión de la reelaboración (artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia.

La persona interesada, sin conformarse con dicha respuesta, presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 9/2/2023, que resulta estimada mediante Resolución nº 604, de 7/9/2023 (pinchar aquí), con los siguientes argumentos:

a) El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que los límites al ejercicio del derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes deben ser interpretadas de forma restrictiva (STS, 16/10/2017, pinchar aquí).

b) El Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre el concepto de «reelaboración» (STS, 3/3/2020, pinchar aquí) y 25 de marzo de 2021, pinchar aquí).

El suministro de información pública puede comprender una cierta reelaboración (sencilla), teniendo en cuenta los documentos o los datos existentes en el órgano administrativo. Este tipo de reelaboración básica o general, no siempre integra, en cualquier caso, la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013.

La acción previa de reelaboración, por tanto, en la medida que a su concurrencia se anuda una severa consecuencia como es la inadmisión a trámite de la correspondiente solicitud, precisa que tales datos y documentos tenga un carácter complejo, que puede deberse a varias causas, por ejemplo:

– que se tenga que realizar el tratamiento a partir de una información pública dispersa y diseminada, que requiera de una labor consistente en recabar, primero; ordenar y separar, después, lo que es información clasificada o no; sistematizar, y luego divulgar tal información (NO confundir con el proceso de anonimización o con la solicitud de información voluminosa);

– que la misma se encuentre en soportes (físicos e informáticos) diversos;

– que haya de ser recabada de otros órganos, al no encontrarse en su totalidad en el órgano al que se dirige la solicitud.

c) El CTBG considera que la alusión que hace el Ministerio a término «distintos agentes de la Administración», no permite conocer si se refiere a distintos órganos del mismo Ministerio (lo que difícilmente podría suponer una acción de reelaboración más allá de la reelaboración básica a que alude la jurisprudencia del Tribunal Supremo) o a otros departamentos ministeriales.

Asimismo, el CTBG entiende que la alegada por el Ministerio «gran cantidad de fuentes de financiación diversas» no constituye una circunstancia determinante para apreciar la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) LTAIBG que no está prevista para información voluminosa, sin que se haya justificado dificultad alguna para llevar a cabo esa identificación.

Es sorprendente que la Administración siga inadmitiendo solicitudes de acceso a la información aplicando la causa de «reelaboración», sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en esta materia.

A pesar del indudable interés público en conocer el dinero gastado por el Estado en Censos de víctimas de la Guerra Civil y del Franquismo, hay que denunciar el enorme retraso que se sigue produciendo en acceder de forma efectiva a la información.

En este sentido, la persona solicitó la información el día 4/1/2023 y la Resolución del CTBG se emite con fecha 7/9/2023, es decir, 8 meses después, a lo que hay que sumar el tiempo que tarde el Ministerio en cumplir la Resolución del CTBG y entregar, de forma efectiva, la información al ciudadano, lo que puede suponer, como mínimo, un par de meses más, un total de 10 meses (casi un año), lo que resulta inadmisible.

Por otra parte, también hay que destacar las dificultades del CTBG para resolver en plazo las reclamaciones. Recordemos que el plazo legal máximo es de tres meses. En este caso, la reclamación se presentó el 9/2/2023 y ha sido resuelta el 7/9/2023, casi siete meses después, más del doble del plazo legal. Es necesario reforzar los medios del CTBG para que pueda resolver en el plazo máximo de 3 meses. De lo contrario, se producen unos retrasos inaceptables en el acceso a la información pública. «Información retrasada es información denegada».

Sobre la aplicación de la causa de inadmisión consistente en no tener la información (art. 18.2 Ley 19/2013).

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Una persona solicitó al Ministerio de Sanidad, con fecha 16/1/2022, los permisos dados o las exenciones que ha tenido el tenista Novack Djokovic para entrar en España y estar en Marbella en el periodo comprendido entre el día 30 diciembre 2021 y el cinco de enero de 2022, ya que, según el BOE, en aquellos momentos solo podían entrar en España residentes en Serbia que tuvieran el certificado de vacunación completo o autorización especial.

El solicitante de la información también quería saber las actuaciones que iba a emprender de oficio el Ministerio de Sanidad, en caso de incumplimiento de las normas.

El referido Ministerio, con fecha 16/2/2022, contestó lo siguiente:

«la Dirección General de Salud Pública acuerda inadmitir a trámite la solicitud de información según el apartado d] del Art. 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este Ministerio no dispone de información sobre los permisos dados o las exenciones que ha tenido para entrar en España y estar en Marbella en el periodo comprendido entre el día 30 diciembre 2021 y el cinco de enero de 2022».

Hay que destacar que el Ministerio de Sanidad no niega la existencia de dicha documentación. Se limita a decir que «no dispone de información».

La persona solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 21/2/2022 y es desestimada, en mi opinión, equivocadamente, mediante Resolución de fecha 6/7/2022, dictada, dicho sea de paso, fuera del plazo legal máximo de 3 meses.

El motivo de rechazo es el siguiente:

«No existiendo información pública a la que acceder, tal y como afirma el Ministerio –y este Consejo no tiene motivos para poner en duda-, no hay objeto sobre el que proyectar el derecho, procediendo desestimar la reclamación presentada».

Sin embargo, primero el Ministerio de Sanidad y después el CTBG, ignoran lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a saber:

«En el caso en que se inadmita la solicitud por concurrir la causa prevista en la letra d) del apartado anterior, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud».

En efecto, el Ministerio de Sanidad inadmitió la solicitud de información pública aplicando la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.d) de la citada Ley 19/2013:

«Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente».

Como ya se ha dicho, el Ministerio de Sanidad no niega la existencia de dicha información. Simplemente dice que no la tiene, que no está en poder de la misma: «no dispone de información».

Y en estos casos en los que la Administración afirma que no tiene la información y tampoco se esmera mucho en averiguar qué órgano o entidad pública la pueda tener, el artículo 18.2 de la Ley 19/2013, le impone la obligación de que, al menos, indique en su resolución el órgano que, en su opinión, la pueda tener.

Y la razón de ser de esta obligación es muy sencilla. Ya que no se afirma que la información no existe, alguien la debe de tener. Y para evitar que la persona solicitante de la información se quede en el limbo, es decir, no sepa a quién dirigirse, y que la Administración correspondiente se limite a decir que no la tiene sin molestarse en buscar quién la puede tener, el artículo 18.2 de la Ley 19/2013 le impone una obligación muy clara: diga, al menos, en su opinión, qué órgano la puede tener para que el ciudadano pueda seguir buscando.

Resulta sorprendente que el CTBG no haya detectado este grave incumplimiento, que coloca al solicitante de información en una inaceptable situación: la administración no niega la existencia de la documentación solicitada, no hace nada por buscarla y tampoco permite que el ciudadano lo haga al no indicarle quién la puede tener.

Nos encontramos ante una aplicación indebida de una causa de inadmisión, a pesar de que el Tribunal Supremo está recordando, de forma reiterada, que su interpretación debe ser restrictiva (STS nº 1547/2017, de 16 de octubre y nº 344/2020, de 10 de marzo).

En aplicación del derecho fundamental a una buena administración, previsto en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, si el órgano de la Administración a quien se ha dirigido el solicitante no tiene la información pública interesada, debe remitirla, si lo sabe, al órgano que la tenga.

Si no lo sabe, antes de inadmitirla, debería realizar unas simples diligencias de averiguación para tratar de saberlo. Si finalmente no dan resultado dichas diligencias, entonces, ya puede inadmitirla, pero, aun así, debe indicar, en su opinión, qué órgano puede tenerla.

Si tiene constancia de que la información solicitada no existe, bien porque nunca ha existido o porque ha sido eliminada, lo debe afirmar con claridad y desestimar la solicitud en lugar de inadmitirla, ya que las causas de inadmisión son tasadas y no está prevista como tal la inexistencia de la información.

Tenemos derecho a saber las razones que justifican el incumplimiento de la obligación de transponer 64 directivas comunitarias

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 29, de fecha 20/6/2022, ha rechazado una reclamación, en mi opinión, de forma injustificada, al aceptar la burda excusa dada por el Ministerio de Asuntos Exteriores para no facilitar las razones que justifican el retraso en transponer 64 directivas comunitarias.

La excusa es muy débil, pero el CTBG, sorprendentemente, la acepta. La Dirección General de Mercado Interior, integrada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, contestó lo siguiente:

«(…) carece de información sobre las causas que motivan los retrasos en la transposición de las directivas comunitarias, ya que como órgano de coordinación de las mismas solo recibe de los ministerios responsables información sobre la situación actual de los trabajos de transposición, pero no de las causas de la demora en la transposición (…)».

No parece muy difícil que el Ministerio de Asuntos Exteriores solicitara a los restantes Ministerios información sobre las causas de demora en la transposición de 64 directivas.

Hay que recordar que el artículo 18.1.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), solo permite inadmitir una solicitud el órgano a quien se le haya solicitado la información, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores, no sepa quién pueda tener dicha información.

Sin embargo, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores sí que sabe perfectamente quienes son los Ministerios responsables de informar sobre la situación actual de los trabajos de transposición de las directivas, por lo que no puede excusarse en que no sabe las causas de la demora porque los distintos Ministerios no le han entregado dicha información. Ni siquiera consta que dicha información fuera expresamente solicitada a los distintos Ministerios por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Por estas razones, considero que la Resolución del CTBG que comentamos no se ajusta a Derecho, ya que el CTBG, en lugar de rechazar la reclamación, la debería haber estimado, obligando al Ministerio de Asuntos Exteriores a recabar de los distintos Ministerios la información sobre las causas de la demora en la transposición de las directivas y a facilitársela al reclamante.

El CTBG rechaza la reclamación con esta sorprendente excusa:

«(…) no existiendo información disponible sobre las causas que motivan el retraso en la transposición, tal y como afirma el Ministerio –y este Consejo no tiene motivos para ponerlo en duda-, no hay objeto sobre el que proyectar el derecho, procediendo
desestimar la reclamación presentada (…)».

El órgano de la Administración a quien se haya dirigido la solicitud de información, no puede desentenderse de la misma afirmando que no tienen la información porque otros órganos de la propia Administración que la tienen, no se la han facilitado. En estos casos, se debe recabar y centralizar dicha información para entregársela al solicitante. No se puede obligar al ciudadano a tener que presentar una solicitud tras otra a cada uno de los órganos administrativos, en este caso, Ministerios, que puedan tener algún tipo de responsabilidad en la transposición de cada una de las directivas.

Como si la Ley de Transparencia no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, el Ministerio de Asuntos Exteriores y el CTBG aplican un nuevo motivo, no previsto en la misma, para rechazar la solicitud: «no estar en posesión de la información porque los otros órganos de la propia Administración no la han facilitado». El resultado es inaceptable.

Los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son información auxiliar o de apoyo

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La Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 22/12/2021, revoca la errónea Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, que consideró que un informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social era información auxiliar o de apoyo y que, por tanto, no se podía acceder al mismo en aplicación del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este fue su razonamiento:

«(…) la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no emite dictámenes, sino informes y lo hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales , que dice que informará a la autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales muy graves o graves, y sobre aquellos otros, en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe. Por lo tanto, el informe en cuestión, tiene como finalidad auxiliar a la autoridad laboral en el ejercicio de sus competencias y encajaría en el supuesto del artículo 18.1.b) de la ley. Es la autoridad laboral, la que en definitiva resolverá, apoyándose entre otros, en ese informe y será su resolución, la que afectará a la esfera de derechos e intereses de los administrados (…)».

No conforme con esta Sentencia, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), presentó un recurso de apelación contra la misma ante la Audiencia Nacional, considerando que no es aplicable la causa de inadmisión contemplada en el referido art. 18.1.b) de la Ley 19/2013 porque el dictamen o informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tuvo carácter esencial para la modificación de las condiciones de seguridad de un contrato.

Por su parte, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) se opuso al referido recurso de apelación insistiendo en que, en relación con el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, no se ha acreditado que exista algún procedimiento incoado por la autoridad laboral en el que el informe de la ITSS se haya insertado ni como trámite preceptivo ni como motivación de decisión alguna.

Según se desprende de la documentación aportada al litigio, el informe o dictamen de la ITSS fue emitido con motivo de la redacción por la Autoridad Portuaria de A Coruña de un proyecto modificado de un contrato de obras por un doble accidente acaecido tres años antes, que obligó a modificar las condiciones de seguridad exigidas en dicha obra.

La Audiencia Nacional, en la mencionada Sentencia de fecha 22/12/2021, aclara la cuestión en estos términos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

«(…) la previsión contenida en el apartado 4 de dicho precepto, que permite excluir del expediente la «información que tenga carácter auxiliar o de apoyo», según el Tribunal Supremo debe recibir una interpretación restrictiva, evitando que datos y elementos relevantes que sirvieron para conformar la decisión administrativa queden fuera del expediente remitido al órgano judicial, impidiendo a los afectados conocer datos o actuaciones que limiten su derecho de defensa y, por tanto, puedan generar indefensión. Ello, sin perjuicio de que la exclusión de determinados elementos meramente auxiliares o de apoyo pueda ser posible al considerar que se trata de datos que resultan irrelevantes y no generan ningún tipo de indefensión. No concurre la causa prevista en el apartado b) pues en contra de lo sostenido por la Inspección de Trabajo (…) no nos encontramos ante un documento de carácter auxiliar, que sean accesorios en la conformación de una voluntad administrativa, sino ante un documento concreto que motivó la modificación del contrato en cuestión (…)».

La Audiencia Nacional estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de instancia e impone también el pago de las costas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Nos encontramos ante un tema recurrente en el que la Administración pública intenta ocultar indebidamente los informes emitidos con la excusa de que constituyen información auxiliar o de apoyo, y que, por tanto, ni siquiera forman parte del expediente administrativo. Los informes, sean obligatorios o voluntarios, siempre arrojan luz sobre la motivación de la decisión administrativa finalmente adoptada y, de forma directa o indirecta, condicionan su contenido.

En relación con la cuestión aquí analizada, también se pueden consultar los anteriores comentarios «¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”? y «Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia«.

El acceso a la información de los anteproyectos de Ley en tramitación

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Anticipando la conclusión de este comentario, las personas tenemos derecho a acceder a los informes y a la documentación ya terminada que constan en el expediente de un anteproyecto de Ley en tramitación, es decir, cuando todavía no ha sido aprobado por el Gobierno como proyecto de Ley.

Esta conclusión no es compartida por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), ya que, en su Resolución nº 527, de fecha 1/12/2021, considera que los informes y la documentación del expediente de un anteproyecto de Ley, hasta su aprobación por el Gobierno como proyecto de Ley, se encuentran «en curso de elaboración», aplicando la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG).

En el caso resuelto por el CTBG, una persona había solicitado al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en relación con el «anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual» y al «anteproyecto de Ley para la Igualdad Plena y Efectiva de las Personas Trans”, una copia del informe de análisis de los aspectos previstos en el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, concretamente, de los siguientes:

«El Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno analizará los siguientes aspectos:

a) La calidad técnica y el rango de la propuesta normativa.

b) La congruencia de la iniciativa con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, con otras que se estén elaborando en los distintos Ministerios o que vayan a hacerlo de acuerdo con el Plan Anual Normativo, así como con las que se estén tramitando en las Cortes Generales.

c) La necesidad de incluir la derogación expresa de otras normas, así como de refundir en la nueva otras existentes en el mismo ámbito.

d) El contenido preceptivo de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y, en particular, la inclusión de una sistemática de evaluación posterior de la aplicación de la norma cuando fuere preceptivo.

e) El cumplimiento de los principios y reglas establecidos en este Título.

f) El cumplimiento o congruencia de la iniciativa con los proyectos de reducción de cargas administrativas o buena regulación que se hayan aprobado en disposiciones o acuerdos de carácter general para la Administración General del Estado.

g) La posible extralimitación de la iniciativa normativa respecto del contenido de la norma comunitaria que se trasponga al derecho interno».

El Ministerio de Presidencia no contestó la solicitud de información, obligando al solicitante a presentar la reclamación ante el CTBG. Sin embargo, una vez presentada la reclamación, dicho Ministerio contestó extemporáneamente la solicitud, cuya resolución es ratificada por el CTBG.

La resolución del Ministerio aplica la referida causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) LTAIPBG, con el siguiente razonamiento:

«(…) el informe se emite en el seno del procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones de carácter general (…) de acuerdo con el procedimiento de tramitación de un Proyecto de Ley, éste debe someterse a la aprobación del Consejo de Ministros como requisito imprescindible previamente a su remisión a las Cortes Generales. En la fecha de la presente resolución, el Proyecto de Ley no ha sido aprobado por el Consejo de Ministros (…) se trata de una información que forma parte de un procedimiento que aún no ha concluido, y cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno, en cuanto titular de la iniciativa legislativa. Por tanto, en este caso resultaría de aplicación la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por encontrarse en curso de elaboración el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (…)».

El Ministerio de la Presidencia cita también una Resolución del CTBG (R/0340/2016, de 20 de octubre), en la que se aplicó también esta causa de inadmisión respecto al acceso al expediente íntegro del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público:

«(…) el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley (…)».

En mi opinión, esta conclusión no es conforme a Derecho por las siguientes razones:

a) La LTAIPBG no contiene ningún límite ni causa de inadmisión que impida el acceso a la información en los procedimientos en tramitación, tanto para emitir actos administrativos como para aprobar normas, reglamentos o disposiciones de carácter general.

b) La causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere a «información que esté en curso de elaboración», lo que es bien distinto a información que esté en un procedimiento en tramitación. La LTAIPBG se refiere a la «información en curso de elaboración», no al «procedimiento en tramitación».

Como es sabido, en la tramitación de cualquier procedimiento pueden existir informes o documentos «en curso de elaboración», es decir, provisionales o todavía no terminados, y también pueden existir informes o documentos ya redactados o concluidos.

Esta causa de inadmisión, cuya interpretación debe ser restrictiva, según recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, solo se puede aplicar a los informes o documentos todavía no finalizados o terminados, ya que, al tratarse de una información que no es definitiva, sino provisional, no tiene sentido permitir el acceder a la misma, puesto que el contenido de dicha información puede cambiar, de manera que su conocimiento puede generar confusión a la ciudadanía y resultar contraproducente.

Sin embargo, no se puede aplicar esta causa de inadmisión para impedir el acceso a los informes o documentos ya terminados o finalizados que se insertan en un procedimiento en tramitación. Aunque el procedimiento no haya finalizado, el acceso al contenido de dichos informes o documentos, que no son provisionales y que no van a ser ya modificados, debe permitirse.

Y esta conclusión es aplicable tanto a los procedimientos en tramitación para emitir actos administrativos como para aprobar normas o disposiciones de carácter general, como ordenanzas, reglamentos o proyectos de Ley.

c) El acceso de los ciudadanos al informe ya finalizado o terminado previsto en el 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con anterioridad al Consejo de Ministros que, en su caso, tiene que aprobar el proyecto de Ley, no genera ningún perjuicio a los intereses generales.

Todo lo contrario, permite que la participación ciudadana pueda avisar o alertar de los defectos de dicho informe o de las mejoras que se pueden incorporar al mismo con anterioridad a la aprobación del proyecto de Ley por el Gobierno.

Sin acceso a dicho informe, el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la gestión de los asuntos públicos resulta sencillamente una entelequia (artículo 23.1 de la Constitución Española).

Los acuerdos con Bildu para la aprobación de los presupuestos no es información pública

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El concepto de «información pública» está siendo objeto de una interpretación cada vez más restrictiva con el objetivo de vaciar de contenido el derecho a saber de las personas.

El caso que analizamos hoy constituye un buen ejemplo de ello. Con fecha 14/11/2020, se solicita al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente información: «solicito toda la información existe y acuerdos para la aprobación de los presupuestos del Gobierno, con Bildu».

La respuesta del Ministerio se produjo con fecha 9/4/2021, es decir, casi 5 meses después (el plazo legal máximo para contestar es de un mes): «se inadmite a trámite por no obrar la información solicitada en poder de este Ministerio».

Presentada la correspondiente reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y en la fase de alegaciones, el Ministerio «amplía» su contestación, indicando lo siguiente:

«(…) en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática no existe información ni documentación alguna sobre la cuestión planteada en la solicitud, y en base a su contenido, no se tiene conocimiento de ningún otro órgano público al que pudiera remitirse la solicitud (…)».

Y esto es lo nuevo que se añade:

«(…) lo que parece solicitarse en la reclamación no es una información a la que se pueda dar acceso al reclamante por obrar en poder de este Ministerio, sino más bien un comentario de naturaleza política relativo a unos supuestos hechos ajenos a la Unidad de Información de Transparencia de este Departamento. Por tanto, entendemos que el cauce abierto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no es el adecuado para solicitar este tipo de explicaciones (…)».

Y este sorprendente argumento no es analizado ni rechazado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 354/2021, de 7 de septiembre, en el que se desestima la reclamación en estos términos:

«(…) De la respuesta del Ministerio se deriva que no obra en su poder información alguna sobre lo solicitado, al no haber sido adquirida o elaborada en el ejercicio de sus funciones, requisito indispensable para que la información pudiera ser facilitada, conforme al citado artículo 13 de LTAIBG. Asimismo, en base a su contenido, informa de que no tiene conocimiento de ningún otro órgano público al que pudiera remitirse la solicitud. No teniendo este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno razones para poner en duda estas afirmaciones, la reclamación interpuesta debe ser desestimada (…)».

Antes de desestimar la reclamación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno advierte, sin ninguna consecuencia práctica, sobre el injustificado retraso padecido en el envío de la solicitud de información al órgano competente para su tramitación:

«(…) llama la atención que según consta en el expediente y se ha recogido en los antecedentes, la solicitud de información -que se presentó el 14 de noviembre de 2020-, según confirma el Ministerio, tuvo entrada en la Unidad de Información de Transparencia del mismo ese mismo día. Es decir, que ha tardado casi 4 meses en recibirse en el órgano competente para resolver dentro del propio Ministerio (…)».

Como ya se ha dicho en otros comentarios, es necesario modificar el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, para que el plazo de un mes empiece a contar, no desde que la solicitud llega al órgano competente, sino desde la presentación de la solicitud, como así lo reconoce expresamente el artículo 33.1 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Pues bien, hecho este inciso, el interés del presente comentario es destacar la situación de absoluta ignorancia e indefensión en la que se encuentran quienes solicitan información que el Ministerio correspondiente afirma no poseer y tampoco sabe quién la puede tener.

En estos casos, como defendí en un comentario anterior, considero que el derecho de acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no, ya que, de lo contrario, el ciudadano ni siquiera sabe si dicha información es cierta o no, y la Administración se encuentra en una posición muy cómoda: le basta con afirmar que no tiene la información, no necesita ni siquiera negar su existencia, lo que es más comprometido si luego se demuestra que sí que existía.

Por otra parte, no son aceptables las razones opuestas por el Ministerio y no rechazadas expresamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, consistentes en entender que la solicitud de información sobre los acuerdos existentes con Bildu para aprobar los presupuestos es «un comentario de naturaleza política» y que «el cauce abierto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no es el adecuado para solicitar este tipo de explicaciones».

Es evidente que la persona que desea acceder a la información relacionada con los acuerdos alcanzados con Bildu para aprobar los presupuestos no está efectuando ningún «comentario de naturaleza política«. Lo que está intentando hacer dicha persona es algo que debería ser muy sencillo en una democracia avanzada: conocer el contenido de los pactos suscritos con los distintos partidos políticos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, contiene una definición muy amplia del concepto de información pública, en la que no están excluidos los acuerdos o pactos suscritos con las distintas formaciones políticas.

En el caso analizado, ni siquiera se ha podido saber si dichos acuerdos o pactos existen, ni mucho menos su contenido. Todavía nos queda mucho por mejorar. El interés público de la información resulta indiscutible.

Las «inventadas» causas para inadmitir solicitudes de acceso a la información pública: las regulaciones especiales.

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La Administración General del Estado está inadmitiendo, en mi opinión, indebidamente, las solicitudes de acceso a la información pública cuya materia está regulada por una legislación específica, concretamente, las formuladas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y las que tienen una regulación sectorial especial, por ejemplo, las solicitudes presentadas con los concejales y diputados, las que se refieren a temas ambientales, de contratación pública, tributos, etc.

Y este ilegal proceder está siendo convalidado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, como se puede comprobar en el Informe de evaluación sobre la gestión del derecho de acceso a la información pública del año 2020 (página 2).

Las causas por las que se puede inadmitir una solicitud de acceso a la información pública son tasadas, es decir, cerradas, y están expresamente previstas en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de manera que no se pueden aplicar otras causas de inadmisión distintas.

Entre las causas de inadmisión previstas legalmente no se encuentra la relativa a que la materia respecto a la que se solicita la información pública esté regulada en una ley sectorial especial o específica.

Además, el Tribunal Supremo, desde su Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre, recuerda insistentemente que los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión, deben ser interpretadas de forma restrictiva.

Por otra parte, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 19/2013, dedicada a las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, establece lo siguiente:

  1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.
  1. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

Es evidente que lo que está diciendo esta disposición adicional primera es la legislación que deberá ser tenida en cuenta o aplicada respecto al fondo del asunto, es decir, en cuanto al derecho de acceso a la información pública. Dicho en otras palabras, se tendrá acceso a la información pública o no, en función de lo que diga, en primer lugar, la legislación sectorial específica y, de forma supletoria, en lo no previsto en la misma, la Ley 19/2013, de transparencia.

Sin embargo, en mi opinión, esta disposición adicional primera no permite inadmitir de plano la solicitud de acceso a la información pública por varias razones:

a) Si esa hubiera sido la voluntad del legislador, se debería de haber incluido expresamente como causa de inadmisión en el artículo 18 de la citada Ley 19/2013, donde se encuentran todas las demás.

b) La inadmisión de la solicitud por existencia de una regulación especial supone una interpretación amplia de las causas de inadmisión, lo que ha sido censurado por el Tribunal Supremo.

c) Este injusto proceder de la Administración General del Estado, avalado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, impide presentar la reclamación en materia de transparencia en una gran cantidad de asuntos, tratando de de peor condición, por ejemplo, a una persona que tiene la condición de interesada en un procedimiento administrativo en tramitación, a una persona que solicita información en materia ambiental o a un concejal o diputado local que tiene el derecho fundamental a solicitar información pública, que a un ciudadano de a pie. Esto es inadmisible.

d) Afortunadamente, otras autoridades y organismos autonómicos de control en materia de transparencia no inadmiten las solicitudes de acceso a la información presentadas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación ni tampoco las solicitudes formuladas en materias que tengan una regulación sectorial específica.

Así, por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública o el Consejo Valenciano de Transparencia, admiten a trámite las solicitudes presentadas por los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y también las formuladas en materia ambiental, contratación pública, tributos, régimen local (concejales y diputados locales), etc.

Esta importante diferencia interpretativa ya fue objeto de otro comentario titulado «Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública«.

En definitiva, en mi opinión, los interesados en un procedimiento administrativo en tramitación y las personas que solicitan información pública cuyo acceso está regulado en una ley específica, tienen el derecho a que la solicitud sea tramitada y resuelta, y a presentar la reclamación ante la autoridad o institución de control de la transparencia, sin perjuicio de que deban considerarse las peculiaridades o limitaciones que pueda contener dicha legislación específica en cuanto al acceso a la información.

Lo que no es de recibo es rechazar de plano dichas solicitudes y no tramitarlas, puesto que no existe esta causa de inadmisión.

La postura interpretativa de la Administración General del Estado y del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se sostiene porque conduce a resultados tan absurdos como tratar peor a un interesado en un procedimiento administrativo en tramitación, cuya decisión le va a afectar personalmente, o a un concejal o diputado local, quienes, según el Tribunal Constitucional, tienen un «derecho fundamental» a acceder a la información pública, que a un ciudadano cualquiera.

El interesado y el concejal ven como su solicitud de información ni siquiera es tramitada ni resuelta, y no pueden presentar la reclamación ante una autoridad independiente porque se le inadmite injustamente y, por el contrario, cualquier persona sí que puede presentar la solicitud y la reclamación por la insignificante diferencia de que la materia sobre la que ha pedido acceder a la información no tiene una regulación especial.

¿Qué sentido tiene aprobar una Ley de transparencia en 2013 e inadmitir todas las solicitudes y reclamaciones referidas a materias que tengan una legislación específica? ¿No se trata de un gran retroceso? ¿No será que el Legislador quiso conciliar la nueva Ley de transparencia con las regulaciones ya existentes sobre el derecho de acceso, permitiendo la tramitación y resolución de las solicitudes y la reclamación ante las autoridades de control, garantizando, al mismo tiempo, la aplicación de la legislación sectorial específica respecto al fondo del asunto?

Algunos legisladores autonómicos como el de la Comunidad Foral de Navarra, ya han modificado su Ley de Transparencia para aclarar esta importante cuestión, permitiendo la reclamación ante el Consejo de Transparencia de Navarra (disposición adicional séptima de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

¿Por qué se ponen tantos palos para evitar que avance la rueda de la transparencia?

Las «comunicaciones internas» como excepción al derecho de acceso a la información pública

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El artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a «comunicaciones internas».

El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que no formarán parte del expediente administrativo las «comunicaciones internas».

¿Qué debemos entender por «comunicaciones internas»?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de fecha 20/1/2021 (asunto C‑619/19), ECLI:ECLI:EU:C:2021:35) nos da algunas pistas.

En mi opinión, el TJUE sostiene una interpretación demasiado amplia al contestar a las distintas cuestiones prejudiciales planteadas. Vamos a verlo.

Respecto a la primera, se pregunta si el concepto «comunicaciones internas» debe interpretarse en el sentido de que incluye toda la información que no salga de la esfera interna de una autoridad pública. El TJUE contesta que incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, se plantea si dicho concepto está limitado en el tiempo, a lo que el TJUE responde que no está limitada en el tiempo. Sin embargo, matiza que esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

El TJUE explica que esta excepción está justificada en la necesidad de que las instituciones públicas puedan disfrutar de un espacio de deliberación previo a la adopción de decisiones políticas y a la eventual presentación de propuestas. Se trata de asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos.

Aunque el TJUE recuerda que esta excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, considero que efectúa una definición de «comunicaciones internas» demasiado amplia e injustificada, al realizar las siguientes afirmaciones:

«(…) el hecho de que una información medioambiental pueda salir de la esfera interna de una autoridad pública en un momento determinado, en particular cuando esté destinada a ser publicada en el futuro, no hace que la comunicación que contiene dicha información pierda inmediatamente su carácter interno (…) el tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4,no indica en modo alguno que el concepto de «comunicaciones internas» deba interpretarse en el sentido de que solo comprende las opiniones personales de los empleados al servicio de una administración pública y los documentos esenciales, o incluso que no incluye la información de naturaleza fáctica. Además, tales limitaciones serían incompatibles con el objetivo de dicha disposición, a saber, la creación, en favor de las autoridades públicas, de un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos (…) el propio artículo 4, apartado 3, letra c), del Convenio de Aarhus no restringe el alcance de las «comunicaciones internas» en función de su contenido o de su importancia (…)».

Al hilo de esta última consideración del TJUE, entiendo, por el contrario, que la ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes en la solicitud de acceso a una «comunicación interna» obliga a valorar el contenido o importancia de la misma. La mera calificación formal como «comunicación interna» no puede impedir su acceso. Es muy difícil determinar la existencia de un interés público en conocer dicha «comunicación interna» si no es posible entrar a ponderar su contenido e importancia. Este análisis deberá ser realizado caso a caso.

Por otra parte, aunque la «comunicación interna» que contiene una información destinada a ser publicada no pierda su carácter interno de forma automática a partir del momento en el que se produce dicha publicación, la necesidad de mantener ese espacio para la deliberación y debate interno habrá decaído porque la correspondiente decisión ya se ha adoptado y, en consecuencia, la excepción ya no estaría justificada.

En este sentido, y respecto a la duración de la misma, el propio TJUE, expone la siguiente posibilidad:

«(…) si bien -con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos- puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración (…)».

En mi opinión, las notas que deben definir el concepto restrictivo de «comunicaciones internas» para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco mermar la necesaria información que debe figurar en los expedientes administrativos, sería el siguiente:

-Con independencia de la calificación formal de la información o documento como «comunicación interna», siempre debe valorarse su contenido e importancia en cada caso desde la perspectiva del interés público en su conocimiento.

– Es una excepción temporal, no permanente: únicamente debe mantenerse durante el tiempo estrictamente necesario para asegurar un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos. Una vez adoptada la corresponde decisión o acuerdo, ya no es necesario mantener dicho espacio protegido.

-No se comprenden las comunicaciones entre autoridades, órganos o funcionarios de distintas entidades públicas territoriales, institucionales o corporativas, ya que se trataría de «comunicaciones externas». Ni tampoco si la comunicación va destinada a una persona física o jurídica privada. La excepción debe quedar limitada a comunicaciones que se produzcan entre órganos, departamentos, servicios o funcionarios existentes dentro de una misma entidad pública.

– La comunicación puede tener dos significados. Uno amplio, equivalente a «correspondencia», que comprendería cualquier documento, estudio, análisis o trabajo que se traslada internamente. Y una acepción más restrictiva, a mi juicio más acertada, que se referiría únicamente al documento a través del cual se comunica algo, es decir, al oficio, correo o mensaje electrónico que se remite internamente.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, a pesar de sus tres intentos de aprobación, no ha ayudado a delimitar este concepto de «comunicación interna», bajo el cual, en ningún caso, puede ocultarse información que sea importante para el solicitante o de interés público.

El artículo 65.1.c) del Decreto catalán 8/2021, de 9 de febrero, sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública, ha sido el único reglamento que, hasta el momento actual, ha matizado este concepto, indicando que deben tratarse de «comunicaciones informales o que se refieran a aspectos organizativos o que no constituyan trámites del procedimiento».

En cualquier caso, la interpretación del concepto de «comunicaciones internas» debe ser restrictivo para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública ni tampoco el derecho de defensa de los interesados en un procedimiento administrativo en cuyo expediente no consten dichas comunicaciones.