Normativa

Algunos apuntes sobre la litigiosidad en materia de transparencia

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Todos los años, fiel a su cita, el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM), publica un fantástico Informe sobre la Justicia Administrativa, elaborado por un grupo de profesores universitarios de reconocido prestigio.

Acaba de publicarse el informe correspondiente a 2022, que puede ser consultado pinchando aquí, en el que analiza con detalle el estado de la Justicia Administrativa en los siguientes ámbitos: Tributos, Contratos Públicos, Responsabilidad Patrimonial, Derechos Fundamentales, Personal de la Administración, Protección de Datos, Transparencia y Responsabilidad Contable.

A continuación, vamos a exponer unas breves notas sobre la parte del informe correspondiente a la Transparencia de las instituciones públicas, la cual es minuciosamente elaborada por el Profesor Isaac Martín Delgado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Estos son los 9 apuntes:

1.- Los mayores obstáculos para el acceso a la información pública.

Se confirma que el mayor obstáculo para el derecho de acceso a la información pública se encuentra en la falta de respuesta en plazo (silencio administrativo) y en la aplicación de las causas de inadmisión, como veremos más adelante.

2.- El «maquillaje» de algunos datos respecto de los casos en que se produce el silencio administrativo.

En el Informe se demuestra que los datos no cuadran: «de conformidad con los datos del Portal de Transparencia, a fecha de 31 de julio de 2022, sobre un total de 55.040 solicitudes, solo en relación con 646 de ellas se había producido silencio, esto es, un 1,17 % (…) un sencillo análisis de las tablas Excel del CTBG relativas a la Subdirección General de Reclamaciones pone de manifiesto la falsedad del dato: en 2021 se han presentado 397 reclamaciones por este motivo; en 2020 fueron 410 reclamaciones; en 2019, 357 reclamaciones por esta causa. En el total acumulado, siempre según el listado del Consejo, alcanzan la cifra de 1.658, un más que significativo 29,98 %. En la Memoria de Actividades correspondiente a 2021 se precisa que, sobre el total de reclamaciones tramitadas en el año, los supuestos de silencio suponen un 41,1 %».

3.- Las distintas cifras del silencio administrativo como técnica dilatoria para ganar tiempo.

Como se acaba de exponer, el 41,1% de las reclamaciones presentadas ante el CTBG en 2021 respecto a la Administración General del Estado tienen por objeto la falta de respuesta. Este porcentaje se incrementa enormemente hasta el 73,75% cuando se trata de las reclamaciones presentadas ante el CTBG respecto a las Administraciones autonómicas y locales de los que es competente.

En el informe se indica que «los órganos administrativos están utilizando el silencio como estrategia para ganar tiempo; no en vano, en un número muy relevante de supuestos no actúan hasta que el organismo les da traslado de la reclamación (…) de muy poco sirve una regulación avanzada del derecho de acceso a la información pública, con un procedimiento tasado y plazos de resolución breves, si la reacción de la Administración a la que se pide información es, sencillamente, no responder. Se pone de manifiesto la necesidad de articular mecanismos que fuercen a los órganos administrativos encargados de tramitar las solicitudes de acceso a resolver en plazo. Al mismo tiempo, no puede ser la única medida. Existe una relación directa entre imposición de nuevas obligaciones y falta de medios para asumirlas (…)».

4.- La existencia de una voluntad administrativa de querer ocultar la información.

Los límites y las causas de inadmisión previstas en la Ley de Transparencia persiguen proteger otros intereses públicos o privados concurrentes. Sin embargo, en ocasiones, la Administración no facilita la información porque esos límites o causas de inadmisión lo impidan. Simplemente no da la información porque no quiere.

En el informe se indica lo siguiente: «puede presumirse que muchas de las decisiones de los órganos administrativos están guiadas por la necesidad de proteger derechos e intereses, públicos y privados, tras valorar la concurrencia de algún límite (o varios) de los marcados por la LTBG (…) No obstante, una lectura de las resoluciones del CTBG, así como de las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, pone de manifiesto, en no pocos casos, la existencia de una clara voluntad de ocultar la información requerida (…) en más del 50 % de los casos el órgano judicial confirma el criterio del órgano de control (…)».

5.- El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del CTBG.

Es un hecho evidente que a algunas entidades públicas no les gusta facilitar el acceso a la información pública y que, en consecuencia, lo retrasan al máximo posible.

El Informe refleja esta realidad en los siguientes términos: «La combatividad o resistencia por parte de la Administración Pública a dar información que está en su poder es patente. Más allá del legítimo derecho a defender posicionamientos jurídicos ante los Jueces y Tribunales cuando se discrepa del contenido de las resoluciones de un órgano independiente de control, los datos, considerados en su conjunto (número de recursos, grado de estimación de los mismos y confirmación del criterio del órgano de control), ponen de manifiesto que, en un número relevante de casos, la impugnación se utiliza como maniobra dilatoria de la concesión de la información. El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del Consejo no es sino una manifestación adicional de esta actitud obstructora (…)».

Respecto a la Administración General del Estado, en 2021, el porcentaje de falta de constancia de cumplimiento de las resoluciones del CTBG alcanza el 11,8 %, mientras que en el caso de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales el porcentaje aumenta hasta el 32,7%.

En el Informe se exponen las siguientes conclusiones: «de un lado, la carencia de medios técnicos y materiales para hacer un seguimiento efectivo del cumplimiento impide conocer la realidad relativa al grado de ejecución de sus resoluciones; de otro, la ausencia de instrumentos coercitivos para obligar a adoptar las medidas necesarias para acatar las mismas está teniendo consecuencias desfavorables que afectan negativamente a la solidez del sistema de control. El sistema en su conjunto queda en entredicho. También desde esta perspectiva, por tanto, se comprueba la necesidad de aumentar los medios del Consejo y, junto con ello, de dotarle de poderes coercitivos para forzar la ejecución de sus resoluciones en los casos en los que ésta no se produzca de forma voluntaria por las entidades concernidas».

6.- El descenso en el número de resoluciones del CTBG impugnadas por la Administración.

El Informe que comentamos también destaca un hecho importante. La Administración está dejando de recurrir las resoluciones del Consejo. Se ha dado cuenta que recurriéndolas corre el riesgo de que la Justicia acabe desestimando el recurso. Es preferible no recurrirlas y, simplemente, no cumplirlas.

El Informe se expresa en los siguientes términos: «se detecta una correlación entre la disminución del número de recursos y el aumento de los incumplimientos en 2020 y en 2021. De reiterarse en los próximos años, quedará evidenciado el hecho de que se está abandonando parcialmente la combatividad judicial para ser sustituida, sencillamente, por la inactividad material generadora de incumplimiento de obligaciones reconocidas legalmente y avaladas por el Consejo de Transparencia».

7.- Solo pleitea la Administración.

En el Informe se constata que «puede comprobarse cómo, a pesar de que el número de recursos presentados por particulares (personas físicas o jurídicas) en los primeros años de funcionamiento del Consejo fue aumentando, en los dos últimos años de la serie ha descendido claramente (…) en el 73,7 % de los casos el recurrente es la Administración (34,2 % Ministerio; 2,6 % Comunidad Autónoma; 5,3 % ente local; y 31,6 % ente con personalidad jurídica propia integrante del sector público estatal), mientras que en el resto de los casos el recurrente es un ciudadano o una persona jurídica (13,2 % ciudadano ordinario; 1,3 % periodista; 11,8 % persona jurídica) (…) se sigue evidenciando, como es tónica habitual, que la mayor combatividad la presenta la Administración que posee la información solicitada (…)».

8.- La excesiva duración del proceso.

Como se destaca acertadamente en el Informe «(…) el derecho de acceso o es ágil en cuanto a su ejercicio o no será tal derecho». La tardanza en contestar a las solicitudes de acceso a la información, más el tiempo que se tarda en obtener, en su caso, una resolución del CTBG y, finalmente, la duración del proceso judicial, provoca un excesivo retraso acumulado en el acceso final a la información pública. En muchos casos, esta información ya no es útil, está desactualizada o ha perdido su interés público, que es lo que verdaderamente se persigue en muchos casos por la Administración.

9.- El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) debe mejorar su funcionamiento.

En todo el Informe se pone de manifiesto que los medios personales y materiales del CTBG son insuficientes para cumplir satisfactoriamente con sus funciones. No obstante, también se destaca aquello que no está haciendo correctamente el CTBG y que, por tanto, debe rectificar:

  • Inadmite el 20,40% de las reclamaciones en aquellas materias en las que existe una regulación específica de acceso a la información pública porque no se considera competente. Como se indica en el Informe, y comparto totalmente, se trata de una «interpretación discutible de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 (LTBG)». De hecho, en materia de acceso a la información por parte de los concejales, el Tribunal Supremo acaba de declarar que pueden presentar la reclamación en materia de transparencia (Sentencia de 10 de marzo de 2022 (Rec. 334/2016). El CTBG debe cambiar esta equivocada interpretación.
  • Inadmite el 22,58% de las reclamaciones por la falta de conexión entre la información pedida y la finalidad de la LTBG expresada en su Exposición de Motivos. Se destaca en el Informe, y estoy totalmente de acuerdo, que esta interpretación «no está justificado en absoluto, porque nada hay en el articulado que permita llegar a tal conclusión». La información es pública porque la tiene una entidad pública como consecuencia del ejercicio de sus funciones, y ello, con independencia de que dicha información sea más o menos útil para las finalidades contempladas en la exposición de motivos de la LTBG: «conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones». En el informe se razona que «el ejercicio del derecho de acceso posee un carácter instrumental no necesariamente vinculado a la lucha contra la corrupción ni al control de la acción administrativa, sino al ejercicio de otros derechos e intereses de los solicitantes, excediendo así los fines formalmente declarados como tales en la LTBG».
  • En 2021, más del 85 % de las reclamaciones han sido resueltas en un plazo superior al legalmente establecido de 3 meses. En relación con esta cuestión, se indica en el Informe que «sería interesante que el Consejo incorporara en sus memorias el tiempo medio de resolución de las reclamaciones».
  • En la Memoria de Actividades de 2019, el CTBG afirma su preocupación por la falta de medios personales, materiales y coercitivos para garantizar el cumplimiento de sus resoluciones. Sin embargo, en las conclusiones finales de las Memorias de 2020 y 2021, no se destaca el aumento de los incumplimientos de sus resoluciones. En el Informe se indica que «estamos, sin duda, ante una de las grandes fallas del sistema de transparencia que, de no ser corregida con urgencia, conllevará su fracaso».
  • En el Informe se destaca la siguiente actuación anómala del CTBG, que, en mi opinión, debería rectificarse: «en los supuestos en los que el Consejo entiende que la información no ha de ser facilitada al solicitante y, en contra del criterio mantenido por el Juzgado Central en primera instancia, presenta recurso de apelación, puesto que, aunque la finalidad de tales acciones está en defender y consolidar interpretaciones de la norma, produce el efecto indirecto de retardar el acceso a la información cuando finalmente la instancia judicial superior entiende que ha de prevalecer el derecho de acceso».

Finalmente, el Informe que analizamos concluye con 2 importantes y acertados mensajes dirigidos al Legislador para que los tenga en cuenta en la reforma de la Ley de Transparencia:

  • Resulta urgente considerar la atribución al Consejo de poderes coercitivos para forzar el cumplimiento de sus resoluciones y articular un sistema de sanciones –concreto y realista, personalizado en los responsables de los incumplimientos– para reaccionar frente a esta situación, que ya no es meramente anecdótica.
  • Se insiste, en consecuencia, en la conveniencia de introducir un procedimiento específico en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para tramitar con carácter preferente y sumario los recursos administrativos en el sector de la transparencia.

Quiero terminar este análisis agradeciendo nuevamente al Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM) y al cualificado grupo de profesores que lo integra, el magnífico trabajo realizado en la elaboración del Informe sobre la Justicia Administrativa, y en especial, al Profesor Isaac Martín Delgado.

Sin este Informe, la Justicia Administrativa sería menos transparente.

Las 3 ilegalidades cometidas en relación con el dictamen del Consejo de Estado y los fondos europeos

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En el Preámbulo del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Fondos Europeos), no se menciona el hecho de que este Real Decreto-ley se había sometido a dictamen del Consejo de Estado.

En la sesión del control al Gobierno que ha tenido lugar hoy en el Congreso de los Diputados, se ha exigido conocer el contenido de dicho dictamen, ya que no se ha hecho público.

PRIMERA ILEGALIDAD: EL REAL DECRETO-LEY 36/2020 OMITE DECIR QUE SE HA OÍDO AL CONSEJO DE ESTADO

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone lo siguiente:

«Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula »de acuerdo con el Consejo de Estado»; en el segundo, la de »oído el Consejo de Estado».

Pues bien, como acabo de decir, el Real Decreto-ley 36/2020 incumple esta obligación, puesto que no menciona en ninguna parte del mismo que se ha oído al Consejo de Estado.

SEGUNDA ILEGALIDAD: NO SE REMITE EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El artículo 26.7 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo a la elaboración de normas con rango de Ley, señala que «se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente».

En este caso, el Gobierno decidió voluntariamente recabar el dictamen del Consejo de Estado, cuyo contenido no fue conocido por los diputados con anterioridad a la sesión parlamentaria en la que se convalidó el referido Real Decreto-ley.

Sobre esta cuestión, se ha planteado la duda de si dicho informe facultativo del Consejo de Estado debería de haberse remitido al Congreso de los Diputados para que se hubiera podido leer con anterioridad a que los distintos grupos parlamentarios formularan su posicionamiento frente al Real Decreto-ley.

En mi opinión, no cabe duda que dicho informe del Consejo de Estado, aun no siendo preceptivo, sí que debería haberse enviado, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 26.8 de la citada Ley 50/1997, que dice lo siguiente:

«Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompañándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y su normativa de desarrollo»

Si bien es cierto que la remisión al Congreso de los Diputados solo parece estar prevista para los proyectos de ley, sin decir nada del Real Decreto-ley, no lo es menos que el artículo 26 de la mencionada Ley 50/1997 lleva por título «Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos» y es evidente que un Real Decreto-ley es una norma con rango de Ley.

Además de las evidentes razones legales, hay una razón de peso que es de sentido común: el sentido del voto de los diputados hubiera podido ser diferente en el caso de haber conocido el contenido del dictamen emitido por el Consejo de Estado.

TERCERA ILEGALIDAD: NO SE PUBLICA EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA

Además de haber tenido que enviar el dictamen del Consejo de Estado al Congreso de los Diputados, el artículo 7 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar dicho dictamen en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado:

» Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos».

Es obvio que dicho precepto no distingue entre informes preceptivos o facultativos y que el Real Decreto-ley es un texto normativo, por lo que es clara la obligación de publicar el dictamen del Consejo de Estado en el Portal de Transparencia.

En una materia tan importante como es el reparto de los cuantiosos fondos europeos es evidente que dicho dictamen, emitido por una institución de prestigio como el Consejo de Estado, reviste un enorme interés público que justifica su general difusión y conocimiento.

Si se quiere luchar contra los bulos y las noticias falsas, la inmediata publicación del dictamen del Consejo de Estado es la forma más fulminante de eliminar cualquier atisbo de desinformación.

Comentarios al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (Tercera versión 28-2-2019)

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I. INTRODUCCIÓN

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública otro Borrador (Versión 28-2-2019) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pudiéndose presentar alegaciones desde el 1/3/2019 hasta el 21/3/2019.

Se trata del tercer borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de información pública. El primero fue expuesto al público en junio de 2015 y el segundo en mayo de 2018, borrador del Reglamento (Versión 6-2-2018).

Confieso que había decidido no participar en este nuevo trámite de alegaciones, porque serían las cuartas que presento y había perdido la fe de que sirvan para algo:

a) Las primeras fueron en junio de 2015 y publiqué un comentario: “El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

b) Las segundas fueron en julio de 2017 y también las publiqué: “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

c) Las terceras fueron en mayo de 2018 y publiqué el siguiente comentario: “Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)”.

No obstante, “la esperanza es lo último que se pierde”, así que estas son mis alegaciones o comentarios al Tercer Borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de audiencia e información pública.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Antes de exponer dichos comentarios, conviene ponernos en situación y describir someramente el contexto en el que nos encontramos actualmente:

– Sigue sin solucionarse la carencia de medios personales y materiales que padece el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno para ejercer sus funciones de forma adecuada. Tras el fallecimiento de su Presidenta, el puesto sigue vacante.

– La Administración General del Estado, especialmente, algunos Ministerios y la entidad CRTVE, no dejan de presentar cada vez más recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible, como esta misma semana se ha publicado en algún medio de comunicación (El País, 3/3/2019).

– España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009.

– El III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en “Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

– Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite por el Congreso de los Diputados el 23 de septiembre de 2016, no ha sido aprobada. En dicha ley se contemplaba la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013, de transparencia.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

III. LA NECESIDAD DE MODIFICAR LA LEY DE TRANSPARENCIA ANTES DE APROBAR SU REGLAMENTO

Considero que antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para recoger lo mejor de cada ley autonómica y contemplar las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil, de todos los Defensores del Pueblo de España (2017), de todas las instituciones de control de la transparencia de España (Declaración de Cádiz proclamada por la Red de Consejos y Comisionados de Transparencia (2018) y de los expertos en la materia que expusieron sus propuestas de reforma de la Ley de Transparencia en el Congreso celebrado en la Universidad de Castilla-la Mancha en 2017. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

a) regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;

b) los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;

c) el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;

d) con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;

e) el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;

f) la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

IV. LOS COMENTARIOS AL TERCER BORRADOR DE REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA 

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora de la transparencia importantes, sino algunas limitaciones relevantes.

1) Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas:

a) En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013.

b) En cuanto al segundo (artículo 11), y comparándolo con la versión del segundo borrador del Reglamento 6-2-2018, desaparecen importantes obligaciones de publicidad activa de las corporaciones de derecho público como los presupuestos, las cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y fiscalización.

c) Respecto al tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las entidades privadas (artículos 12 al 14).

2) En cuanto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

a) Definición de información pública

El artículo 17.1 dice que “podrá ser objeto de una solicitud de acceso aquella información que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones, por alguno de los sujetos incluidos en el artículo 2.1 de este reglamento, en el desarrollo de las competencias que tiene atribuidas y conste en dicho órgano o entidad en virtud de su deber de conservación y custodia del patrimonio documental, con independencia de la clase de archivo en la que se custodie la información solicitada”.

El artículo 15.1 del segundo borrador del Reglamento, versión 6-2-2018, también añadía este requisito adicional no previsto en la Ley 19/2013 de que la información pública sea consecuencia “del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración haya elaborado dicho información pública o simplemente que la tenga, sin más requisitos.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, bien por carecer de ellas, bien por exceso o defecto en el ejercicio de las mismas, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Por otra parte, sería necesario aclarar otra cuestión que está ahora mismo siendo objeto de debate judicial, concretamente, que la información pública también comprende la información elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.  

b) Información elaborada por terceras personas

En el artículo 18.4 se indica que “cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud pero no haya sido elaborada en su integridad o parte principal por el mismo, el órgano o entidad al que se haya dirigido la solicitud informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días, a quienes hayan elaborado o generado la información para que resuelvan sobre el acceso”.

Este precepto debería ser modificado, ya que, de lo contrario -ya existen varios casos resueltos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno-, cuando dicha información ha sido elaborada, por ejemplo, por organizaciones internacionales o por entidades o personas privadas no sujetas a la Ley de Transparencia (p. ej. una universidad privada), la solicitud se queda sin resolver porque dichas entidades no tienen la obligación de hacerlo, ya que no están sujetas a la Ley 19/2013.

En mi blog publiqué un comentario crítico sobre esta cuestión: “El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas”

Esta situación ha sido regulada y clarificada con acierto por el artículo 50.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“Cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud, pero no haya sido elaborada en su integridad por el mismo, se informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días hábiles, a aquellos órganos que hayan elaborado o generado el resto de la información, para que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda. El órgano que ha recibido la solicitud de acceso será el encargado de centralizar la información y coordinar a los posibles implicados. En todo caso, habrá una única resolución que decidirá conjuntamente sobre el derecho de acceso”.

c) Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 22 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final.

A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer?

De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar, con independencia de que hayan sido incorporados o no como motivación a una decisión final:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Además, el artículo 22 del borrador del Reglamento, todavía es más restrictivo que el artículo 20 de la versión anterior 6-2-2018, porque añade una expresión muy genérica a modo de cajón desastre: “…así como en relación con cualquier otro documento o información…”.

d) Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

Con respecto a la versión del borrador del Reglamento 6-2-2018, el nuevo borrador introduce una circunstancia limitativa más no prevista en el anterior: “cuando se pida de forma expresa la elaboración de un análisis, estudios, opinión o dictamen ad hoc o la emisión de un pronunciamiento ex profeso sobre una información pública”.

Y finalmente, en el artículo 23 se echa en falta la siguiente advertencia expresa que, por ejemplo, sí que fue introducida en el artículo 47.2 del citado Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“En ningún caso se entenderá por reelaboración un tratamiento informático habitual o corriente”.

e) Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 25.2.e) se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 26.2.c) y d) del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo concreto, previsible y definido para los derechos de terceras personas o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

 f) Régimen de impugnaciones

El artículo 34 del borrador contiene algunos errores. Los apartados 1 y 2 son contradictorios, ya que ambos se refieren a la impugnación de resoluciones presuntas. Además, comparando este artículo 34 con el artículo 32 del borrador anterior en su versión 6-2-2018, faltaría un primer párrafo con el siguiente contenido:

“Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso emanada de los sujetos enumerados en el artículo 2 de este Reglamento podrá interponerse, en los términos previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa”.

Teniendo en cuenta la actual situación de inseguridad jurídica generada por los criterios divergentes que están sosteniendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y las restantes instituciones autonómicas en torno a si cabe o no presentar la reclamación en materia de transparencia en lugar de los recursos administrativos en los casos en que existe legislación sectorial específica (disposición adicional primera), resultaría necesario indicar en el artículo 34 que la reclamación ante el Consejo también cabe en aquellas materias que tengan regulación sectorial específica.

Se pueden consultar los referidos criterios divergentes en el comentario que publiqué en mi blog: “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

3) Cuestiones necesarias que no son desarrolladas por el borrador del Reglamento:

g) Gestión documental

También es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo la gran olvidada en el borrador del Reglamento, tal y como sucedió en la Ley 19/2013. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión. No se aborda la gestión documental de los expedientes electrónicos: creación, descripción, clasificación y conservación.

h) Obligaciones de publicidad activa

El borrador del Reglamento tampoco contiene ningún precepto sobre la necesidad de regular la medición del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, valorando no solo la cantidad sino también la calidad y la reutilización de la misma.

i) Procedimiento de acceso a la información pública

El borrador del Reglamento tampoco aborda la cuestión de flexibilizar los medios de identificación y autenticación electrónica, permitiendo la utilización de otros más sencillos para los ciudadanos, así como contemplar una vía de acceso a la información alternativa, sin necesidad de procedimiento administrativo, a través de correo electrónico.

j) Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

Sería necesario que el borrador del Reglamento abordara el desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Ley disponiendo que la remisión a la normativa específica reguladora del derecho de acceso sólo se produzca cuando el régimen particular previsto en la misma sea más favorable que el recogido en la Ley de transparencia.

k) El límite relativo a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

El borrador del Reglamento debería delimitar que solo comprende la información elaborada en el juicio y hasta que se produzca sentencia firme.

l) Plan formativo para el personal y campañas informativas para los ciudadanos.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley tampoco es objeto de desarrollo por el borrador del Reglamento en cuanto al modo, forma y plazos de los planes de formación dirigidos a los funcionarios y personal y de las campañas informativas para los ciudadanos.

Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

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La Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), está provocando muchos quebraderos de cabeza a las distintas instituciones de control de la transparencia, cuyas resoluciones son contradictorias en algunas de las materias que vamos a analizar a continuación.

La referida Disposición Adicional Primera dice lo siguiente:

“1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

La situación actual es que las instituciones de control de la transparencia no están manteniendo el mismo criterio interpretativo a la hora de aplicar esta disposición adicional primera, y ello está afectando a la seguridad jurídica y al derecho de las personas a la igualdad en la aplicación de la Ley en numerosas materias tales como: solicitantes de información que tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo; acceso a la información por parte de miembros de las Corporaciones Locales (Concejales y Diputados Locales); acceso a la información medioambiental; datos catastrales y tributarios; actuaciones inspectoras en materia de empleo; contratación pública; reutilización de la información y entidades de crédito, entre otras.

Lo sorprendente es que estos problemas ya habían sido vaticinados por el Consejo de Estado cuando emitió su dictamen al Anteproyecto de Ley de Transparencia. Pero nadie le hizo caso. Así, en el Dictamen del Consejo de Estado nº 707/2012, de 19 de julio, se efectúo las siguientes advertencias:

“(…) como consecuencia del juego conjunto de las remisiones contenidas en el anteproyecto y las cláusulas que salvaguardan la vigencia de ciertos regímenes especiales, así como de la ausencia de disposiciones derogatorias, no resulta sencillo determinar en todos los casos cuál es la norma de aplicación preferente, lo que permite albergar ciertas dudas en relación con el pretendido alcance general de la disposición proyectada y, por ende, con su efecto innovador del ordenamiento jurídico (…) Se ha mencionado ya el riesgo de que una cláusula de estas características pueda en cierto modo vaciar de contenido la normativa recogida al respecto en el anteproyecto remitido en consulta. Tal riesgo podría haberse evitado introduciendo una tabla de derogaciones y vigencias de modo que no se mantengan las especialidades carentes de necesidad o justificación (…)”.

Asimismo, algunos Diputados también alertaron sobre los efectos perniciosos que el Anteproyecto de Ley de Transparencia podía producir. Así, en el Diario de Sesiones del Pleno del Congreso de los Diputados nº 117, 30/05/2013 (pág. 33), se puede leer lo siguiente:

“(…) Está claro que ustedes ya han llegado a un acuerdo para que en España, así como hay diecisiete sistemas de sanidad y diecisiete sistemas educativos, haya también diecisiete sistemas de transparencia con derechos y obligaciones diferentes. Eso nos parece una verdadera aberración (…)”.

En consonancia con ello, el Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia presentó la Enmienda nº 358 Boletín Oficial de Las Cortes Generales Congreso de los Diputados 2/07/2013 (pág. 192), con la finalidad de que no se produjeran los actuales problemas interpretativos aclarando que las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información se aplicarán siempre que resulten más favorables para el derecho de acceso a la información. El texto que se propuso y que fue rechazado, es el siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, siempre que aquélla resulte más favorable para el derecho de acceso a la información”.

En ocasiones, el Legislador no es consciente de los problemas interpretativos que pueda dar lugar el texto de una Ley, ya que no es fácil preverlos o anticiparlos. Sin embargo, como ha sucedido aquí, cuando el Legislador es absolutamente consciente de esos problemas porque ha existido un previo Dictamen del Consejo de Estado en el que se advertían expresamente y, además, ha existido un debate parlamentario y posterior enmienda que ha procurado evitarlos, el Legislador no tiene excusa, aprueba una Ley a sabiendas de la inseguridad jurídica y la desigualdad que va a generar su aplicación. No es de recibo.

Las materias en las que se están produciendo resoluciones contradictorias de los Consejos de Transparencia son las siguientes:

1) Cuando el solicitante de la información tiene la condición de interesado en un concreto procedimiento.

 En esta situación, hay que distinguir diferentes supuestos:

a) Procedimientos no finalizados que se encuentran en tramitación

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 , el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

b) Procedimientos finalizados

Con carácter general, todas las instituciones de control de la transparencia aceptan tramitar la reclamación presentada por el interesado cuando se trata de procedimientos ya finalizados. No obstante estimar la reclamación, el CTBG 25/06/2018 muestra sus reticencias afirmando que dicha reclamación presentada por el interesado constituye un “(…) uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG (…) el acceso a la documentación obrante en un expediente administrativo por el interesado debería realizarse al amparo de la Ley 30/2015) (…)”.

En mi opinión, no es cierto que la reclamación en materia de transparencia presentada por un interesado constituya “un uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG”. En el primer párrafo del preámbulo de la LTAIPBG se afirma lo siguiente:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el reclamante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

2) Medio ambiente

El CTBG no acepta la reclamación cuando se trata de materia medioambiental, ya que considera que se deben presentar los clásicos recursos administrativos previstos en la legislación específica, concretamente, en la Ley 27/2006 Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Así,  por ejemplo, en la Resolución del CTBG 15/6/2018, se desestima la reclamación, a pesar de que el Defensor del Pueblo había dictado una Recomendación (queja nº 16015570) en la que consideraba procedente la reclamación específica en materia de transparencia ante el propio CTBG, ya que, a juicio del Defensor del Pueblo, “(…) los recursos de la Ley 27/2006 no cumplen la garantía del Convenio de Aarhus y la Directiva 2003/4/CE (…) al no ofrecer la Ley 27/2006 ningún recurso ante un órgano independiente, debe ser el propio CTBG el encargado de conocer de las denegaciones (…)”.

Sin embargo, el CTBG tampoco quiso aceptar esa Recomendación del Defensor del Pueblo, concluyendo que “(…) la normativa aplicable debe ser la Ley 27/2006 (…)”.

Por otra parte, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que están aceptando tramitar la reclamación específica regulada en la LTAIPBG y las leyes autonómicas respectivas. Así, por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su Resolución de fecha 22/9/2017, acepta la reclamación porque “(…) la información ambiental ha contado tradicionalmente con un régimen de acceso especialmente reforzado (…)”.

3) Concejales y diputados locales

El CTBG y el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía no aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales y diputados locales porque consideran que esta materia tiene una normativa específica que está regulada por la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que deben presentar los tradicionales recursos de reposición y posterior contencioso-administrativo.

Sin embargo, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales, como por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), el Comisionado de Transparencia de Canarias, el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, etc.

El Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución nº AR 6/2017, 27 de marzo, refunde y analiza las distintas posturas divergentes en esta materia concluyendo que:

“(…) la competencia para conocer de una reclamación no puede quedar condicionada por la cuestión formal del bloque normativo alegado en la solicitud, pues ello, contrariamente a lo que se afirma en las últimas resoluciones del CTBG y del Consejo de Andalucía, sí que afecta al principio de seguridad jurídica (…)”.

Dicho en otras palabras, no tiene sentido que si el Concejal presenta la solicitud de información pública indicando en el escrito su condición de Concejal, no se le admita la reclamación, y, por el contrario, si qué se admita la reclamación si en ese mismo escrito no indica su condición de concejal.

Hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de acceso a la información pública por parte de un concejal es un derecho fundamental comprendido en el artículo 23 de la Constitución Española, de tal manera que no tiene ningún sentido que un concejal sea de peor condición que un ciudadano cualquiera en el sentido de que no pueda utilizar la posibilidad de presentar la reclamación específica en materia de transparencia ante una institución de control.

d) Datos catastrales y tributarios

El CTBG aplica la Ley del Catastro Inmobiliario para inadmitir las reclamaciones en materia de transparencia, considerando hay que estar a la regulación específica. Así, ante la solicitud de información catastral sobre un camino que no había sido contestada la Resolución del CTBG 22/08/2018 inadmite la reclamación, indicando que “(…) la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004 configura una normativa específica en materia de acceso (…)”.

En otro caso, en el que una organización ecologista solicitaba acceder a los manifiestos de carga de un buque con información disociada por afectar a la reserva tributaria, el CTBG, en su Resolución de fecha 27/08/2018, rechaza la reclamación afirmando lo siguiente:

“(…) la Ley 58/2003 LGT establece un sistema de información propio (…) no cabe interpretar el artículo 95 LGT de acuerdo con lo previsto en la posterior LTAIBG porque la reforma de la LGT en 2015 no introdujo cambios en ese sentido (…)”. 

Por el contrario, ante la solicitud de un periodista que quería saber los bienes inmuebles que estaban exentos en un municipio, así como la cuantía a la que ascendía lo no recaudado, la Resolución de la GAIP 25/10/2018, razona en estos términos:

“(…) la normativa de referencia (arts. 51 a 53 TRLCI) no puede ser considerada como un régimen especial de acceso (…) no regula el procedimiento de solicitud, órganos competentes para resolver, plazo, sentido del silencio, etc. (…) la confidencialidad del artículo 95 LGT no protege la actividad fiscal, sino el derecho de los obligados a la reserva de la información que la Administración ha obtenido de ellos (…)”.

En consecuencia, la GAIP estimó la reclamación obligando al Ayuntamiento a facilitar información sobre la titularidad de los inmuebles exentos, cuando estuvieran a nombre de Administraciones públicas o gobiernos extranjeros, así como la cuota tributaria de las fincas exentas o no sujetas, así como la ubicación de las fincas.

La Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía tampoco considera que la Ley General Tributaria contemple un procedimiento específico de acceso a la información, por lo que también acepta las reclamaciones presentadas en esta materia. Así, la Resolución de la CTPDA 3/08/2016:

“(…) el CTBG ha adoptado el Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre (…) no se establece en la LGT un completo régimen jurídico específico de acceso a la información tributaria por parte de la generalidad de la ciudadanía (…)”.

e) Actuaciones inspectoras en materia de empleo

En el caso planteado por un sindicato que solicitaba al Ministerio de Trabajo el acceso al dictamen emitido sobre el resultado de las actuaciones inspectoras realizadas en materia de empleo, la Resolución del CTBG 24/08/2018 rechaza la reclamación presentada porque

“(…) la LTAIBG llegaría a configurarse como el ardid mediante el cual un sujeto diferente al denunciante pretendería eludir la limitación recayente sobre el objeto del derecho de información reconocido al denunciante en el artículo 20.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Trabajo y Seguridad Social (…)”.

Sin embargo, por otra parte, la Resolución de la GAIP 14/09/2018 sí que acepta la reclamación y considera que no existe un régimen especial de acceso de preferente aplicación en materia de inspección laboral que se imponga y desplace al régimen general de la Ley de Transparencia al razonar que:

“(…) a diferencia del artículo 20.4 LOSITSS, el artículo 18 LTAIPBG excluye explícitamente que sea necesario tener la condición de interesado para ejercer el derecho de acceso a la información pública (…)”. 

f) Contratación pública

Son varias las instituciones autonómicas de control de la transparencia que admiten la reclamación porque consideran que la Ley de Contratos del Sector Público no establece un régimen específico de acceso a la información pública que desplace al régimen general de la Ley de Transparencia.

Así, el Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución de fecha 12/09/2016, argumenta que:

“(…) la legislación sectorial de contratación pública no establece un régimen específico de acceso a la información pública, siendo distinto el objetivo o fin último que se persiguen ambas regulaciones (…)”.

Por su parte, la Resolución de la GAIP 8/9/2017 admite la posibilidad de presentar la reclamación en materia de transparencia siempre que no se haya presentado el correspondiente recurso especial de contratación con el mismo objeto ante el Tribunal de Contratos del Sector Público:

“(…) la interposición de la reclamación ante la GAIP no tiene ningún tipo de efecto en relación con los procedimientos de contratación y su eventual revisión (…) y no puede ser simultánea a la impugnación de los mismos hechos, en atención a la misma motivación y con idéntica pretensión, ante otra instancia, como podría ser el caso del recurso especial de contratación, ya que en este caso la GAIP debería inhibirse en beneficio del Tribunal de Contratos del sector público, por su mayor especialidad en la materia (…)”.

Dicho en otras palabras, es posible presentar el recurso especial de contratación impugnando la ilegalidad de la decisión correspondiente y la correspondiente reclamación en materia de transparencia ante la institución de control para poder acceder a la información solicitada.

Los objetos del recurso y la reclamación son distintos y los efectos también. Si el recurso es estimado, se declarará que la decisión administrativa impugnada no es conforme a Derecho, y si la reclamación es estimada, se obligará a la Administración a facilitar el acceso a la información.

g) Entidades de crédito

La Resolución de la GAIP 19/7/2017 ha declarado que “(…) la Ley 10/2014, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (LOSSEC) no establece un régimen de acceso propio (procedimiento, requisitos, plazos, sentido del silencio, etc. (…) por lo que, resulta de aplicación el régimen general de acceso regulado por la LTAIPBG y hay que evaluar y ponderar la aplicación del límite del deber de reserva contemplado por la LOSSEC (…)”.

h) Reutilización de la información

La Resolución de la GAIP 23/3/2018 considera que “(…) a las solicitudes de reutilización les es de aplicación el procedimiento de la LRSIP (plazo de resolución, régimen de silencio, límites y excepciones), mientras que al procedimiento de reclamación, no regulado por al LRSIP, le será de aplicación los artículos 39 y siguientes de la LTAIPBG (…)”, de manera que sí que se admite la reclamación ante la institución de control de la transparencia cuando la materia de que se trata es la reutilización de la información.

Al objeto de evitar estas divergencias interpretativas respecto a qué normativa es de preferente aplicación cuando exista regulación sectorial específica y sobre si es posible presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia, el legislador Navarro ha aprobado la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en cuya disposición adicional séptima se establece lo siguiente:

“1. Esta ley foral será de aplicación, con carácter general, a toda la actividad relacionada con el acceso a la información pública de las Administraciones Públicas, instituciones públicas y entidades contempladas en el artículo 2 de la misma.

El acceso a la información medioambiental, sobre ordenación del territorio y urbanismo, sobre archivos y documentos históricos y subvenciones, se regirá por lo dispuesto en esta ley foral, salvo en aquellos supuestos en que la normativa especial establezca con rango de ley limitaciones para el acceso por razón de la protección de determinados intereses públicos o de la protección de datos de carácter personal.

No obstante lo anterior, se regirán por su normativa específica el acceso a la información tributaria, sanitaria, policial y cualquier otra información en que una norma con rango de ley declare expresamente el carácter reservado o confidencial de la información.

En lo que no prevea la normativa específica, será de aplicación supletoria esta ley foral.

2. En todos los casos, y cualquiera que sea la normativa aplicable, el Consejo de Transparencia de Navarra será competente para velar por el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y examinar las reclamaciones contra los actos y resoluciones que se dicten de concesión o denegación total o parcial de acceso a la información pública, salvo en los casos del Parlamento de Navarra, Cámara de Comptos, Consejo de Navarra y Defensor del Pueblo de Navarra”.

Esta regulación de la Ley Foral 5/2018 aclara bastante las cosas en la Comunidad de Navarra. Por ello, es necesario también que la futura modificación de la Ley estatal 19/2013 de transparencia y las homónimas autonómicas, contemplen, por un lado, la posibilidad de presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia aunque se trate de materias que cuenten con regulación sectorial específica y, por otra parte, la aplicación directa de la Ley de Transparencia cuando la regulación sectorial específica no contemple un régimen más favorable para el derecho de acceso a la información, eliminándose las especialidades carentes de necesidad o justificación.

 

 

 

 

 

 

 

 

El silencio positivo en las leyes autonómicas de transparencia es inconstitucional por invadir la competencia estatal: STC 4/10/2018

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Como un jarro de agua fría me ha sentado la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4/10/2018 que estima la cuestión de inconstitucionalidad nº 5228-2017, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y, en consecuencia, declara que el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, así como la expresión “y sentido del silencio” contenida en su rúbrica son inconstitucionales y nulos. Y esta es la razón en que se apoya el Tribunal Constitucional:

«Es preciso finalmente verificar si la contradicción entre ambas normas, la estatal y la autonómica, es efectiva e insalvable por vía interpretativa, ya que en otro caso no habría invasión competencial (SSTC 181/2012 y 132/2013).

Al comparar ambos textos legales, puede concluirse que la contradicción normativa entre los dos textos es cierta e incontrovertible, sin que la misma pueda salvarse por vía aplicativa. Es evidente que los dos modelos de regulación del silencio establecidos en los arts. 31.2 LTPC y 20.4 LTAIBG se encuentran completamente enfrentados: la norma autonómica establece que si “en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender estimada la solicitud”, mientras que la ley estatal prevé que “transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada”. La contradicción entre la norma –la autonómica- que establece un régimen general de silencio positivo y la estatal que prevé el silencio negativo es evidente (…)  

En conclusión, puede afirmarse que el art. 20.4 LTAIBG está amparado por el título competencial del art. 149.1.18ª CE (regulación por el Estado del “procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”) y que la contradicción entre aquel precepto estatal y el aquí cuestionado –art. 31.2 LTPC-, es efectiva e insalvable, pues uno y otro establecen regímenes de silencio administrativo incompatibles. De ello se sigue lógicamente la inconstitucionalidad de la norma autonómica por vulnerar indirecta o mediatamente el art. 149.1.18ª CE, lo que obliga a declarar su nulidad de acuerdo con el art. 39.1 LOTC. Esta declaración debe extenderse a la expresión “y sentido del silencio” contenida en la rúbrica del art. 31 LTPC, la cual carece de sustento al haberse expulsado del ordenamiento jurídico el precepto cuestionado».

Las Leyes autonómicas de transparencia que contemplan el silencio administrativo positivo son, además de la aragonesa, la valenciana, catalana y navarra. Está claro que estas leyes se ven ahora afectadas por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, que no comparto en absoluto.

Y no la comparto por las razones magníficamente expuestas en el voto particular suscrito por el Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón:

a)  «(…) la norma estatal no está regulando un tipo de actividad administrativa, sino el ejercicio de un derecho público-subjetivo, del que son titulares todas las personas, consistente en el acceso a la información pública. Este “derecho a saber”, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, tiene importantes vinculaciones con derechos constitucionales y fundamentales: tiene una vinculación estrecha con el derecho constitucional autónomo de acceso a archivos y registros administrativos [art. 105 b) CE]; y vinculaciones indirectas, en cuanto dotado de carácter instrumental para su ejercicio, con derechos fundamentales como las libertades de información, de expresión y de participación o el derecho a la tutela judicial efectiva. El acceso a los documentos de las instituciones de la Unión ha sido incluso expresamente reconocido como derecho fundamental por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 42) (…)

b) (…) Que su objeto de regulación no se reduce a una mera actividad administrativa, lo corrobora también la determinación legal de los sujetos obligados. La Ley 19/2013 no se aplica solo a las Administraciones públicas, sino también a múltiples sujetos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas, incluidas sociedades mercantiles y la Casa Real (art. 2); e incluso, por lo que respecta a la llamada “publicidad pasiva”, se aplica también a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones de empresarios (art. 3). Atendiendo al objeto y los destinatarios de la regulación en la que se inserta la norma estatal, el fundamento competencial del art. 149.1.18 CE resulta, en mi opinión, insuficiente (…) 

c)  (…) el título competencial del art. 149.1.18 CE que invoca la Ley 19/2013 resulta insuficiente no solo para amparar la amplia y detallada regulación que contiene la Ley 19/2013, sino también, en particular, para establecer el sentido negativo del silencio administrativo en el procedimiento de acceso a la información pública, que es la cuestión controvertida en este proceso. Incluso concibiendo la regla del silencio negativo contenida en el art. 20.4 de la Ley 19/2013 como norma básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, su condición de “mínimo común denominador legislativo” no debería impedir que las comunidades autónomas, mediante el establecimiento de reglas de silencio positivo, reforzaran el acceso de sus ciudadanos a la información pública y el cumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en plazo (…)». 

En cuanto a los efectos prácticos de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, aunque las leyes autonómicas de transparencia de Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad Foral de Navarra no han sido declaradas formalmente inconstitucionales, también invaden la competencia exclusiva del Estado en la regulación del silencio administrativo al contemplarlo como positivo, por lo que las entidades públicas sujetas a dichas Leyes autonómicas y a las posibles ordenanzas locales que también contemplen el silencio administrativo como positivo pueden sencillamente no aplicarlas al amparo de esta Sentencia del Tribunal Constitucional.

En mi opinión, el silencio administrativo positivo estaba dando muy buenos resultados. Basta ver las numerosas resoluciones dictadas por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y por el Consejo Valenciano de Transparencia, en las que las entidades públicas que no habían contestado al solicitante en el plazo de un mes, facilitaban la información de inmediato cuando el órgano garante de la transparencia le emplazaba para alegaciones en el plazo de 15 días, una vez presentada la reclamación por el solicitante.

El silencio positivo también estaba acabando con la inaceptable falta de respuesta de la Administración, que suele ser la tónica general cuando el silencio es negativo.

Por ello, ahora más que nunca, es necesaria la reforma de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, para modificar, en otros extremos, el sentido del silencio y contemplarlo como positivo.

De lo contrario, continuaremos asistiendo en pleno siglo XXI a una Administración pública que incumple con su obligación de contestar a los escritos o solicitudes presentados por los ciudadanos y que, como premio por dicho incumplimiento, se reconoce los efectos negativos de su silencio para el ciudadano, a quien se le castiga con conformarse esperando eternamente una respuesta que nunca llega o a reclamar o recurrir a ciegas sin saber los motivos que luego puede oponer extemporáneamente la Administración.

No hay derecho. Basta ya de privilegios injustificados para la Administración. Los ciudadanos tienen derecho a recibir una respuesta en tiempo y forma, se merecen un respeto. Vamos, digo yo. Y si la Administración, a pesar de los medios y adelantos tecnológicos, no ha querido responder en forma, el ciudadano tiene derecho a entender concedido aquello que ha pedido y que la Administración no ha denegado de forma justificada dentro del plazo legal.

Hay que reformar la ley de transparencia en todas las cuestiones que llevo denunciando en comentarios anteriores, entre otros extremos, en recoger el sentido del silencio como positivo. Ya está bien de «seguir legalizando», permitiendo y consintiendo la patología administrativa de incumplir la obligación de contestar a los ciudadanos.

Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)  

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El Ministerio de Hacienda y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública al Borrador (Versión 6-2-2018) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, abriéndose el plazo para presentar aportaciones el próximo 3 de mayo de 2018, durante todo el mes.

Esta decisión se produce en un contexto en el que, por un lado, el Ministerio de Hacienda y Función Pública impulsa la celebración de más de 300 eventos para celebrar la llamada «semana del gobierno abierto» y, por otro, el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno ha sufrido un importante recorte en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado y el Estado no deja de recurrir un buen número de  resoluciones de dicho Consejo ante los Tribunales de Justicia con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible.

A estas dos circunstancias hay que añadir dos hechos importantes: España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009 y el III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en “Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

Sin embargo, a mi juicio, antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para “copiar” lo mejor de cada ley autonómica y recoger las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

  1. regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;
  2. los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;
  3. el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;
  4. con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;
  5. el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;
  6. la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

No obstante, no parece que haya voluntad por parte de los partidos políticos. La proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos, se está tramitando desde el 23 de septiembre de 2016 y no es previsible que vaya a ver pronto la luz, ni a recoger las anteriores medidas expuestas en los párrafos a) al f), ambos inclusive.

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora importantes. Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas. En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013. En cuanto al segundo y tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las corporaciones de derecho público (artículo 11) y entidades privadas (artículos 12 al 14).

Respecto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

  • Definición de información pública

Así, por ejemplo, el apartado 1 del artículo 15, dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

  • Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 20 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final. A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer? De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar.

  • Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

  • Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 23.5 se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia y así se hubiera notificado y justificado al solicitante de información”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 24.2 del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo para los derechos de terceros o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

Por último, también es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo olvidada en el borrador del Reglamento. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión.

Tampoco se clarifican cuestiones importantes que están ahora mismo siendo objeto de debate judicial como, por ejemplo, el acceso a los documentos en posesión de entidades públicas que han sido elaborados por terceras personas (organismos internacionales o entidades privadas) o el acceso a la información pública existente o elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.

 

El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas  

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Con fecha 3 de octubre de 2016 se solicitó al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, una copia de las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular (EMBL, por sus siglas en inglés), incluyendo los resultados de las votaciones y las decisiones tomadas por los países miembro (incluido España).

Conviene destacar que el EMBL es un organismo internacional que fue creado en 1974, para dotar a Europa de un centro público de investigación capaz de conseguir grandes avances en biología molecular. España es miembro desde 1987 y aporta aproximadamente el 8% de su presupuesto.

El 3 de noviembre de 2017, el Ministerio dicta una resolución considerando que toda la información solicitada ha sido elaborada en su integridad por el EMBL, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, se remite la solicitud al EMBL para que éste decida sobre el acceso.

Con posterioridad, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) dicta la Resolución de fecha 27 de marzo de 2017 (R/0547/2016), estimando la reclamación e instando al Ministerio a facilitar la información al solicitante.

En esencia, los argumentos del CTBG para estimar la reclamación fueron los siguientes:

“(…) la Administración remite la solicitud de acceso a la información a un tercer órgano al que no le es de aplicación la normativa española (…) esta situación es claramente contraria al espíritu y la letra de la propia norma, ya que dejaría a la solicitante sin la información requerida, salvo que el organismo extranjero tenga a bien concedérsela, dándose además la circunstancia de que la Administración española, a la que obliga la normativa española, tiene en su poder la documentación requerida (…)”.

Por su parte, el Ministerio de Economía decidió impugnar dicha Resolución del CTBG y, recientemente, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, ha estimado el recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución del CTBG con los siguientes razonamientos:

“(…) La interpretación extensiva que se postula por la representación del Consejo de Transparencia a propósito del artículo 13 LTIPBG choca frontalmente en el presente caso con la previsión contenida en el artículo 19,4. Cierto es que en virtud del primero se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, el segundo impone una limitación respecto de la tramitación de la solicitud de acceso a la información en aquellos supuestos en los que, aun obrando la información “en poder del sujeto al que se dirige”, ésta “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”. En tal supuesto, como es el que aquí se produce, se establece con carácter imperativo el que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso” (…)

Atiende para ello únicamente al hecho indiscutido de que se trata de información en poder del Ministerio si bien prescinde del elemento también fuera de toda duda e igualmente decisivo de que ha sido elaborada o generada en su integridad por otro al que no le resulta de aplicación la LTIPBG (…)

 La LTIPBG ha querido contemplar la especificidad del supuesto en que la información objeto de la solicitud obre en poder del sujeto al que se dirige pese a haber sido elaborada en su integridad o parte principal por otro. Y lo ha hecho disponiendo con carácter preceptivo para tal  contingencia  el  que  la  decisión  sobre  el  acceso  recaiga única  y  exclusivamente  en  quien  ha  elaborado tal información, previa remisión al mismo de la solicitud.

La Resolución impugnada, en el presente caso, ha obviado el citado artículo 19,4 LTIPBG y, al hacerlo, no ha tenido en cuenta que la remisión de la solicitud al EMBL llevada a cabo por el Ministerio en fecha 13/12/16 no era un trámite intrascendente sino que de la decisión de tal organismo dependía, por imperativo del artículo 19.4 LTIPBG, el acceso a la información. Avalar tal proceder no solo supondría desconocer tal exigencia legal sino, en la práctica, desvirtuar el ámbito subjetivo de aplicación de la LTIPBG contemplado en su artículo 2. Ello al extender sin limitación alguna el acceso a la información pública a toda aquella documentación de la que dispongan los incluidos en tal ámbito con independencia de su procedencia o autoría (…)”.

Llegados a este punto, conviene transcribir a continuación el referido artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG):

 “Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

Para interpretar este precepto nada mejor que acudir a los criterios que nos brinda el artículo 3.1 del Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

1.- Primer criterio interpretativo (literal): “el sentido propio de sus palabras”

En mi opinión, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 interpreta erróneamente dicho precepto. El artículo 19.4 de la LTAIPBG dice que se le remitirá la solicitud “para que decida sobre el acceso”, lo que no es lo mismo que “resolver la solicitud de acceso a la información”.

El artículo 20.1 de la LTAIPBG dice expresamente que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado (…)”.

Si el legislador hubiera querido que las solicitudes de acceso a los documentos elaborados o generados en su integridad o parte principal por otro fueran resueltas por éste, así lo habría dicho expresamente, de tal forma que en lugar de decir “para que decida sobre el acceso”, habría dicho “para que resuelva la solicitud”, lo que es bien distinto.

A mi juicio, el Ministerio de Economía y la referida Sentencia nº 17/2018 entienden equivocadamente que “decidir sobre el acceso” equivale a “resolver la solicitud”, por lo que consideran conforme a Derecho remitir la solicitud al autor del documento para que resuelva la solicitud, con independencia de que dicho autor esté o no sujeto a la LTAIPBG, es decir, sea un organismo internacional como en este caso o, por ejemplo, una persona privada (un particular, asociación, empresa, consultora, despacho de abogados, etc.).

La interpretación sostenida por el Ministerio de Economía, refrendada por la citada Sentencia nº 17/2018, no se desprende del tenor literal del artículo 19.4 en relación con el 20.1 de la LTAIPBG.

2.- Segundo criterio interpretativo (sistemático): “en relación con el contexto”

La LTAIPBG es muy clara a la hora de establecer una relación jurídica bilateral entre el solicitante de información y la entidad sujeta a la que se dirige. El artículo 17.1 de la LTAIPBG indica que la solicitud “(…) deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información (…)” y el artículo 20.1 que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso (…)” será dictada “(…) por el órgano competente para resolver”.

Dicho en otras palabras, cuando se ejercita el derecho de acceso a la información pública, la relación jurídica-administrativa se entabla entre dos personas, el solicitante de la información y el órgano que posee la información. Las restantes personas son siempre terceros. Si los derechos o intereses de estos terceros pueden verse afectados por el acceso a la información pública, se les debe escuchar o dar audiencia con anterioridad a resolver la solicitud. En esta situación se encuentran, por ejemplo, los titulares de datos personales o, como el caso que comentamos hoy, los autores de los documentos. Además de respetarse el principio de audiencia previa para no generarles ningún tipo de indefensión, la finalidad está clara: quién mejor que el autor de los documentos para indicar si existe alguna limitación o excepción legal para acceder a los mismos.

Siguiendo con el criterio sistemático, esta es la interpretación que debe hacerse del apartado cuarto del artículo 19, ya que en el párrafo inmediatamente anterior, el tercero, se refiere a la audiencia a los terceros afectados, dentro del contexto de la tramitación de la solicitud de información que regula el artículo 19.

3.- Tercer criterio interpretativo: “los antecedentes históricos y legislativos”

La interpretación mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 no tiene precedentes en nuestra legislación administrativa y nos conduce a un resultado absurdo. Ni la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni la posterior Ley 30/1992 ni la actual Ley 39/2015 el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni ninguna legislación administrativa sectorial, han permitido que una solicitud o escrito dirigido a una Administración pública pueda ser resuelto por una tercera persona: organismo internacional o persona privada.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

4.- Cuarto criterio interpretativo: “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”

Como abundaremos en el siguiente apartado, el Preámbulo de la Ley 19/2013 describe la realidad social en estos términos: “una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta realidad no es exclusiva de España. También existe en el seno de la Unión Europea.

Respecto al caso que comentamos, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013 defendida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone reintroducir la llamada “regla del autor”, que ya ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  porque esta interpretación entraña el riesgo de consagrar una reducción potencialmente considerable del grado de transparencia del proceso comunitario de toma de decisiones, en contra de los objetivos perseguidos por el Reglamento núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

El artículo 4 del referido Reglamento 1049/2001, en sus apartados 4 y 5, dispone lo siguiente:

“4. En el caso de documentos de terceros, la institución consultará a los terceros con el fin de verificar si son aplicables las excepciones previstas en [el apartado 2], salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de los mismos.

5. Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado”.

Estas disposiciones han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Gran Sala), en su Sentencia de 18 diciembre 2007 (Asunto C-64/05 P, Caso Suecia contra IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds GmbHotros, Ponente: K. Schiemann), sentando la siguiente jurisprudencia (Fundamentos 75, 76 y 88), en el sentido de considerar quela aplicabilidad de una determinada normativa no está en función del origen del documento, sino del órgano al que se dirige la petición de acceso:

“(…) el artículo 4, apartado 5, del  Reglamento núm. 1049/ no puede interpretarse en el sentido de que dota al Estado miembro de un derecho de veto general e incondicional para oponerse discrecionalmente a la divulgación de documentos procedentes de él y en poder de una institución, de manera que el acceso a los mismos deje de estar regulado por las disposiciones de este Reglamento para estar sometido únicamente al Derecho nacional.

 (…) varios elementos abogan por una interpretación del artículo 4, apartado 5, según la cual el ejercicio de la facultad que esta disposición confiere al Estado miembro se encuentra limitado por las excepciones materiales enumeradas en los apartados 1 a 3 del mismo artículo, resultando, a este respecto, que simplemente se reconoce al Estado miembro una facultad de participación en la decisión comunitaria. Desde este punto de vista, el consentimiento previo del Estado miembro al que se refiere dicho apartado 5, no resulta un derecho de veto discrecional, sino una especie de dictamen conforme sobre la inexistencia de motivos de excepción derivados de los apartados 1 a 3 (…)”.

 (…) la institución no puede admitir la oposición manifestada por un Estado miembro a divulgar un documento procedente de él si esta oposición carece de toda motivación o si la motivación aportada no se articula sobre las excepciones enumeradas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del  Reglamento núm. 1049/2001.   Cuando, a pesar de la petición expresa en este sentido dirigida por la institución al Estado miembro de que se trata, éste no aporta dicha motivación, la institución debe, si considera, por su parte, que no se aplica ninguna de dichas excepciones, permitir el acceso al documento solicitado (…)”.

5.- Quinto criterio interpretativo: “el espíritu y finalidad de aquellas”

Para conocer el espíritu y la voluntad del legislador conviene traer a colación el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, dicho escrutinio resulta imposible si no se puede acceder a la documentación solicitada: las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular, del que es miembro España desde 1987 y aporta con fondos públicos  el 8% de su presupuesto.

La finalidad de la Ley 19/2013 es permitir que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones, cómo se manejan los fondos públicos, bajo qué criterios actúan nuestras instituciones en la sociedad actual española que cada vez es más crítica y exigente.

En consecuencia con todo lo anterior, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone aplicar la llamada “regla del autor”, rechazada en el ámbito de la Unión Europea, y además, conduce a un resultado absurdo: cuando el documento que obre en poder de una entidad pública española haya sido elaborado por un organismo internacional o una persona física o jurídica privada, serán estas entidades no sujetas a la Ley 19/2013 quienes tendrán la competencia para resolver la solicitud de acceso a la información.

Esta interpretación debe ser rechazada por resultar, además, ilógica y arbitraria.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

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Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.

Mis aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España

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Hasta el próximo 15 de septiembre se podrán realizar aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España que se elaborará para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto «Open Governement Partnership (OGP)». El formulario se encuentra publicado en la página web del Portal de la Transparencia del Gobierno de España. 

A continuación expongo mis aportaciones en materia de publicidad activa y pasiva:

– APORTACIONES PUBLICIDAD ACTIVA. El fortalecimiento de la publicidad activa es necesario para luchar contra la corrupción y satisfacer las prioridades de los ciudadanos.

A los ejemplos incluidos en el Informe de Avance 2014-2015  redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente de OGP (página nº 15 –Registro Mercantil; información sobre el proceso de contratación pública y los cambios posteriores; agendas de trabajo y reuniones de los cargos públicos-); propongo detallar específicamente los siguientes como prioridades en la estrategia de apertura para su inclusión en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto de España:

  1. Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), publicación de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.
  2. Listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.
  3. La convocatoria y adjudicación de plazas en centros escolares públicos y concertados.
  4. Publicación en el Portal de Transparencia de las resoluciones judiciales (sobre todo, sentencias) que afecten a la entidad pública y que tengan un interés general por afectar a un colectivo o conjunto de ciudadanos.
  5. Publicación en el Portal de Transparencia de la información que se solicita con más frecuencia: resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información solicitadas por los ciudadanos.

 

– APORTACIONES PUBLICIDAD PASIVA. A pesar de que la transparencia de los poderes públicos es esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho, la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), así como las nuevas Leyes autonómicas y ordenanzas locales que se están aprobado resultan insuficientes por las siguientes razones, por lo que es necesario que el III Plan de Acción de Gobierno Abierto incluya medidas para subsanar estas graves carencias:   

1)       El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 11 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

2) Es necesario incluir como prioridad en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

3) Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos. Algunas leyes autonómicas han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información[1].

4) No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.); 

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público[2].

5) El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida siguen sin contestarse.  

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra). El conflicto jurídico está servido.

6) La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información  (urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

7) Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública en el que se deberán inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

8) Los órganos de control creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, etc, o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Estos órganos de control ya han empezado a funcionar y los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

  • La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.
  • El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

9) El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva. La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones análogas autonómicas.

10) La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor en octubre de 2016, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional[3].

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

Al tiempo que se aprueba una Ley estatal de Transparencia y numerosas autonómicas, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

11) Por último, y en mi opinión, lo más fundamental, es que sigue sin adoptarse  medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.   

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 11 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 11 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

[1]“¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?, en mi blog:  https://miguelangelblanes.com/2015/11/27/que-es-informacion-auxiliar-o-de-apoyo-y-reelaborar/

[2] “La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/02/08/la-transparencia-de-las-empresas-privadas-que-prestan-servicios-publicos/

[3] “La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

/ mablanescliment / Deja un comentario

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.