El silencio positivo en las leyes autonómicas de transparencia es inconstitucional por invadir la competencia estatal: STC 4/10/2018

Como un jarro de agua fría me ha sentado la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4/10/2018 que estima la cuestión de inconstitucionalidad nº 5228-2017, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y, en consecuencia, declara que el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, así como la expresión “y sentido del silencio” contenida en su rúbrica son inconstitucionales y nulos. Y esta es la razón en que se apoya el Tribunal Constitucional:

“Es preciso finalmente verificar si la contradicción entre ambas normas, la estatal y la autonómica, es efectiva e insalvable por vía interpretativa, ya que en otro caso no habría invasión competencial (SSTC 181/2012 y 132/2013).

Al comparar ambos textos legales, puede concluirse que la contradicción normativa entre los dos textos es cierta e incontrovertible, sin que la misma pueda salvarse por vía aplicativa. Es evidente que los dos modelos de regulación del silencio establecidos en los arts. 31.2 LTPC y 20.4 LTAIBG se encuentran completamente enfrentados: la norma autonómica establece que si “en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender estimada la solicitud”, mientras que la ley estatal prevé que “transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada”. La contradicción entre la norma –la autonómica- que establece un régimen general de silencio positivo y la estatal que prevé el silencio negativo es evidente (…)  

En conclusión, puede afirmarse que el art. 20.4 LTAIBG está amparado por el título competencial del art. 149.1.18ª CE (regulación por el Estado del “procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”) y que la contradicción entre aquel precepto estatal y el aquí cuestionado –art. 31.2 LTPC-, es efectiva e insalvable, pues uno y otro establecen regímenes de silencio administrativo incompatibles. De ello se sigue lógicamente la inconstitucionalidad de la norma autonómica por vulnerar indirecta o mediatamente el art. 149.1.18ª CE, lo que obliga a declarar su nulidad de acuerdo con el art. 39.1 LOTC. Esta declaración debe extenderse a la expresión “y sentido del silencio” contenida en la rúbrica del art. 31 LTPC, la cual carece de sustento al haberse expulsado del ordenamiento jurídico el precepto cuestionado”.

Las Leyes autonómicas de transparencia que contemplan el silencio administrativo positivo son, además de la aragonesa, la valenciana, catalana y navarra. Está claro que estas leyes se ven ahora afectadas por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, que no comparto en absoluto.

Y no la comparto por las razones magníficamente expuestas en el voto particular suscrito por el Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón:

a)  “(…) la norma estatal no está regulando un tipo de actividad administrativa, sino el ejercicio de un derecho público-subjetivo, del que son titulares todas las personas, consistente en el acceso a la información pública. Este “derecho a saber”, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, tiene importantes vinculaciones con derechos constitucionales y fundamentales: tiene una vinculación estrecha con el derecho constitucional autónomo de acceso a archivos y registros administrativos [art. 105 b) CE]; y vinculaciones indirectas, en cuanto dotado de carácter instrumental para su ejercicio, con derechos fundamentales como las libertades de información, de expresión y de participación o el derecho a la tutela judicial efectiva. El acceso a los documentos de las instituciones de la Unión ha sido incluso expresamente reconocido como derecho fundamental por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 42) (…)

b) (…) Que su objeto de regulación no se reduce a una mera actividad administrativa, lo corrobora también la determinación legal de los sujetos obligados. La Ley 19/2013 no se aplica solo a las Administraciones públicas, sino también a múltiples sujetos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas, incluidas sociedades mercantiles y la Casa Real (art. 2); e incluso, por lo que respecta a la llamada “publicidad pasiva”, se aplica también a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones de empresarios (art. 3). Atendiendo al objeto y los destinatarios de la regulación en la que se inserta la norma estatal, el fundamento competencial del art. 149.1.18 CE resulta, en mi opinión, insuficiente (…) 

c)  (…) el título competencial del art. 149.1.18 CE que invoca la Ley 19/2013 resulta insuficiente no solo para amparar la amplia y detallada regulación que contiene la Ley 19/2013, sino también, en particular, para establecer el sentido negativo del silencio administrativo en el procedimiento de acceso a la información pública, que es la cuestión controvertida en este proceso. Incluso concibiendo la regla del silencio negativo contenida en el art. 20.4 de la Ley 19/2013 como norma básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, su condición de “mínimo común denominador legislativo” no debería impedir que las comunidades autónomas, mediante el establecimiento de reglas de silencio positivo, reforzaran el acceso de sus ciudadanos a la información pública y el cumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en plazo (…)”. 

En cuanto a los efectos prácticos de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, aunque las leyes autonómicas de transparencia de Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad Foral de Navarra no han sido declaradas formalmente inconstitucionales, también invaden la competencia exclusiva del Estado en la regulación del silencio administrativo al contemplarlo como positivo, por lo que las entidades públicas sujetas a dichas Leyes autonómicas y a las posibles ordenanzas locales que también contemplen el silencio administrativo como positivo pueden sencillamente no aplicarlas al amparo de esta Sentencia del Tribunal Constitucional.

En mi opinión, el silencio administrativo positivo estaba dando muy buenos resultados. Basta ver las numerosas resoluciones dictadas por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) y por el Consejo Valenciano de Transparencia, en las que las entidades públicas que no habían contestado al solicitante en el plazo de un mes, facilitaban la información de inmediato cuando el órgano garante de la transparencia le emplazaba para alegaciones en el plazo de 15 días, una vez presentada la reclamación por el solicitante.

El silencio positivo también estaba acabando con la inaceptable falta de respuesta de la Administración, que suele ser la tónica general cuando el silencio es negativo.

Por ello, ahora más que nunca, es necesaria la reforma de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, para modificar, en otros extremos, el sentido del silencio y contemplarlo como positivo.

De lo contrario, continuaremos asistiendo en pleno siglo XXI a una Administración pública que incumple con su obligación de contestar a los escritos o solicitudes presentados por los ciudadanos y que, como premio por dicho incumplimiento, se reconoce los efectos negativos de su silencio para el ciudadano, a quien se le castiga con conformarse esperando eternamente una respuesta que nunca llega o a reclamar o recurrir a ciegas sin saber los motivos que luego puede oponer extemporáneamente la Administración.

No hay derecho. Basta ya de privilegios injustificados para la Administración. Los ciudadanos tienen derecho a recibir una respuesta en tiempo y forma, se merecen un respeto. Vamos, digo yo. Y si la Administración, a pesar de los medios y adelantos tecnológicos, no ha querido responder en forma, el ciudadano tiene derecho a entender concedido aquello que ha pedido y que la Administración no ha denegado de forma justificada dentro del plazo legal.

Hay que reformar la ley de transparencia en todas las cuestiones que llevo denunciando en comentarios anteriores, entre otros extremos, en recoger el sentido del silencio como positivo. Ya está bien de “seguir legalizando”, permitiendo y consintiendo la patología administrativa de incumplir la obligación de contestar a los ciudadanos.

Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)  

El Ministerio de Hacienda y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública al Borrador (Versión 6-2-2018) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, abriéndose el plazo para presentar aportaciones el próximo 3 de mayo de 2018, durante todo el mes.

Esta decisión se produce en un contexto en el que, por un lado, el Ministerio de Hacienda y Función Pública impulsa la celebración de más de 300 eventos para celebrar la llamada “semana del gobierno abierto” y, por otro, el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno ha sufrido un importante recorte en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado y el Estado no deja de recurrir un buen número de  resoluciones de dicho Consejo ante los Tribunales de Justicia con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible.

A estas dos circunstancias hay que añadir dos hechos importantes: España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009 y el III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

Sin embargo, a mi juicio, antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para “copiar” lo mejor de cada ley autonómica y recoger las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

  1. regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;
  2. los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;
  3. el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;
  4. con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;
  5. el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;
  6. la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

No obstante, no parece que haya voluntad por parte de los partidos políticos. La proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos, se está tramitando desde el 23 de septiembre de 2016 y no es previsible que vaya a ver pronto la luz, ni a recoger las anteriores medidas expuestas en los párrafos a) al f), ambos inclusive.

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora importantes. Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas. En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013. En cuanto al segundo y tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las corporaciones de derecho público (artículo 11) y entidades privadas (artículos 12 al 14).

Respecto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

  • Definición de información pública

Así, por ejemplo, el apartado 1 del artículo 15, dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

  • Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 20 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final. A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer? De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar.

  • Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

  • Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 23.5 se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia y así se hubiera notificado y justificado al solicitante de información”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 24.2 del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo para los derechos de terceros o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

Por último, también es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo olvidada en el borrador del Reglamento. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión.

Tampoco se clarifican cuestiones importantes que están ahora mismo siendo objeto de debate judicial como, por ejemplo, el acceso a los documentos en posesión de entidades públicas que han sido elaborados por terceras personas (organismos internacionales o entidades privadas) o el acceso a la información pública existente o elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.

 

El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas  

Con fecha 3 de octubre de 2016 se solicitó al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, una copia de las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular (EMBL, por sus siglas en inglés), incluyendo los resultados de las votaciones y las decisiones tomadas por los países miembro (incluido España).

Conviene destacar que el EMBL es un organismo internacional que fue creado en 1974, para dotar a Europa de un centro público de investigación capaz de conseguir grandes avances en biología molecular. España es miembro desde 1987 y aporta aproximadamente el 8% de su presupuesto.

El 3 de noviembre de 2017, el Ministerio dicta una resolución considerando que toda la información solicitada ha sido elaborada en su integridad por el EMBL, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, se remite la solicitud al EMBL para que éste decida sobre el acceso.

Con posterioridad, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) dicta la Resolución de fecha 27 de marzo de 2017 (R/0547/2016), estimando la reclamación e instando al Ministerio a facilitar la información al solicitante.

En esencia, los argumentos del CTBG para estimar la reclamación fueron los siguientes:

“(…) la Administración remite la solicitud de acceso a la información a un tercer órgano al que no le es de aplicación la normativa española (…) esta situación es claramente contraria al espíritu y la letra de la propia norma, ya que dejaría a la solicitante sin la información requerida, salvo que el organismo extranjero tenga a bien concedérsela, dándose además la circunstancia de que la Administración española, a la que obliga la normativa española, tiene en su poder la documentación requerida (…)”.

Por su parte, el Ministerio de Economía decidió impugnar dicha Resolución del CTBG y, recientemente, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, ha estimado el recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución del CTBG con los siguientes razonamientos:

“(…) La interpretación extensiva que se postula por la representación del Consejo de Transparencia a propósito del artículo 13 LTIPBG choca frontalmente en el presente caso con la previsión contenida en el artículo 19,4. Cierto es que en virtud del primero se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, el segundo impone una limitación respecto de la tramitación de la solicitud de acceso a la información en aquellos supuestos en los que, aun obrando la información “en poder del sujeto al que se dirige”, ésta “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”. En tal supuesto, como es el que aquí se produce, se establece con carácter imperativo el que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso” (…)

Atiende para ello únicamente al hecho indiscutido de que se trata de información en poder del Ministerio si bien prescinde del elemento también fuera de toda duda e igualmente decisivo de que ha sido elaborada o generada en su integridad por otro al que no le resulta de aplicación la LTIPBG (…)

 La LTIPBG ha querido contemplar la especificidad del supuesto en que la información objeto de la solicitud obre en poder del sujeto al que se dirige pese a haber sido elaborada en su integridad o parte principal por otro. Y lo ha hecho disponiendo con carácter preceptivo para tal  contingencia  el  que  la  decisión  sobre  el  acceso  recaiga única  y  exclusivamente  en  quien  ha  elaborado tal información, previa remisión al mismo de la solicitud.

La Resolución impugnada, en el presente caso, ha obviado el citado artículo 19,4 LTIPBG y, al hacerlo, no ha tenido en cuenta que la remisión de la solicitud al EMBL llevada a cabo por el Ministerio en fecha 13/12/16 no era un trámite intrascendente sino que de la decisión de tal organismo dependía, por imperativo del artículo 19.4 LTIPBG, el acceso a la información. Avalar tal proceder no solo supondría desconocer tal exigencia legal sino, en la práctica, desvirtuar el ámbito subjetivo de aplicación de la LTIPBG contemplado en su artículo 2. Ello al extender sin limitación alguna el acceso a la información pública a toda aquella documentación de la que dispongan los incluidos en tal ámbito con independencia de su procedencia o autoría (…)”.

Llegados a este punto, conviene transcribir a continuación el referido artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG):

 “Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

Para interpretar este precepto nada mejor que acudir a los criterios que nos brinda el artículo 3.1 del Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

1.- Primer criterio interpretativo (literal): “el sentido propio de sus palabras”

En mi opinión, la Sentencia nº 17/2018, de 5 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 interpreta erróneamente dicho precepto. El artículo 19.4 de la LTAIPBG dice que se le remitirá la solicitud “para que decida sobre el acceso”, lo que no es lo mismo que “resolver la solicitud de acceso a la información”.

El artículo 20.1 de la LTAIPBG dice expresamente que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado (…)”.

Si el legislador hubiera querido que las solicitudes de acceso a los documentos elaborados o generados en su integridad o parte principal por otro fueran resueltas por éste, así lo habría dicho expresamente, de tal forma que en lugar de decir “para que decida sobre el acceso”, habría dicho “para que resuelva la solicitud”, lo que es bien distinto.

A mi juicio, el Ministerio de Economía y la referida Sentencia nº 17/2018 entienden equivocadamente que “decidir sobre el acceso” equivale a “resolver la solicitud”, por lo que consideran conforme a Derecho remitir la solicitud al autor del documento para que resuelva la solicitud, con independencia de que dicho autor esté o no sujeto a la LTAIPBG, es decir, sea un organismo internacional como en este caso o, por ejemplo, una persona privada (un particular, asociación, empresa, consultora, despacho de abogados, etc.).

La interpretación sostenida por el Ministerio de Economía, refrendada por la citada Sentencia nº 17/2018, no se desprende del tenor literal del artículo 19.4 en relación con el 20.1 de la LTAIPBG.

2.- Segundo criterio interpretativo (sistemático): “en relación con el contexto”

La LTAIPBG es muy clara a la hora de establecer una relación jurídica bilateral entre el solicitante de información y la entidad sujeta a la que se dirige. El artículo 17.1 de la LTAIPBG indica que la solicitud “(…) deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información (…)” y el artículo 20.1 que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso (…)” será dictada “(…) por el órgano competente para resolver”.

Dicho en otras palabras, cuando se ejercita el derecho de acceso a la información pública, la relación jurídica-administrativa se entabla entre dos personas, el solicitante de la información y el órgano que posee la información. Las restantes personas son siempre terceros. Si los derechos o intereses de estos terceros pueden verse afectados por el acceso a la información pública, se les debe escuchar o dar audiencia con anterioridad a resolver la solicitud. En esta situación se encuentran, por ejemplo, los titulares de datos personales o, como el caso que comentamos hoy, los autores de los documentos. Además de respetarse el principio de audiencia previa para no generarles ningún tipo de indefensión, la finalidad está clara: quién mejor que el autor de los documentos para indicar si existe alguna limitación o excepción legal para acceder a los mismos.

Siguiendo con el criterio sistemático, esta es la interpretación que debe hacerse del apartado cuarto del artículo 19, ya que en el párrafo inmediatamente anterior, el tercero, se refiere a la audiencia a los terceros afectados, dentro del contexto de la tramitación de la solicitud de información que regula el artículo 19.

3.- Tercer criterio interpretativo: “los antecedentes históricos y legislativos”

La interpretación mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 no tiene precedentes en nuestra legislación administrativa y nos conduce a un resultado absurdo. Ni la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni la posterior Ley 30/1992 ni la actual Ley 39/2015 el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni ninguna legislación administrativa sectorial, han permitido que una solicitud o escrito dirigido a una Administración pública pueda ser resuelto por una tercera persona: organismo internacional o persona privada.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

4.- Cuarto criterio interpretativo: “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”

Como abundaremos en el siguiente apartado, el Preámbulo de la Ley 19/2013 describe la realidad social en estos términos: “una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Esta realidad no es exclusiva de España. También existe en el seno de la Unión Europea.

Respecto al caso que comentamos, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013 defendida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone reintroducir la llamada “regla del autor”, que ya ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  porque esta interpretación entraña el riesgo de consagrar una reducción potencialmente considerable del grado de transparencia del proceso comunitario de toma de decisiones, en contra de los objetivos perseguidos por el Reglamento núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

El artículo 4 del referido Reglamento 1049/2001, en sus apartados 4 y 5, dispone lo siguiente:

“4. En el caso de documentos de terceros, la institución consultará a los terceros con el fin de verificar si son aplicables las excepciones previstas en [el apartado 2], salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de los mismos.

5. Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado”.

Estas disposiciones han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Gran Sala), en su Sentencia de 18 diciembre 2007 (Asunto C-64/05 P, Caso Suecia contra IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds GmbHotros, Ponente: K. Schiemann), sentando la siguiente jurisprudencia (Fundamentos 75, 76 y 88), en el sentido de considerar quela aplicabilidad de una determinada normativa no está en función del origen del documento, sino del órgano al que se dirige la petición de acceso:

“(…) el artículo 4, apartado 5, del  Reglamento núm. 1049/ no puede interpretarse en el sentido de que dota al Estado miembro de un derecho de veto general e incondicional para oponerse discrecionalmente a la divulgación de documentos procedentes de él y en poder de una institución, de manera que el acceso a los mismos deje de estar regulado por las disposiciones de este Reglamento para estar sometido únicamente al Derecho nacional.

 (…) varios elementos abogan por una interpretación del artículo 4, apartado 5, según la cual el ejercicio de la facultad que esta disposición confiere al Estado miembro se encuentra limitado por las excepciones materiales enumeradas en los apartados 1 a 3 del mismo artículo, resultando, a este respecto, que simplemente se reconoce al Estado miembro una facultad de participación en la decisión comunitaria. Desde este punto de vista, el consentimiento previo del Estado miembro al que se refiere dicho apartado 5, no resulta un derecho de veto discrecional, sino una especie de dictamen conforme sobre la inexistencia de motivos de excepción derivados de los apartados 1 a 3 (…)”.

 (…) la institución no puede admitir la oposición manifestada por un Estado miembro a divulgar un documento procedente de él si esta oposición carece de toda motivación o si la motivación aportada no se articula sobre las excepciones enumeradas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del  Reglamento núm. 1049/2001.   Cuando, a pesar de la petición expresa en este sentido dirigida por la institución al Estado miembro de que se trata, éste no aporta dicha motivación, la institución debe, si considera, por su parte, que no se aplica ninguna de dichas excepciones, permitir el acceso al documento solicitado (…)”.

5.- Quinto criterio interpretativo: “el espíritu y finalidad de aquellas”

Para conocer el espíritu y la voluntad del legislador conviene traer a colación el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, dicho escrutinio resulta imposible si no se puede acceder a la documentación solicitada: las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del consejo del Laboratorio Europeo de Biología Molecular, del que es miembro España desde 1987 y aporta con fondos públicos  el 8% de su presupuesto.

La finalidad de la Ley 19/2013 es permitir que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones, cómo se manejan los fondos públicos, bajo qué criterios actúan nuestras instituciones en la sociedad actual española que cada vez es más crítica y exigente.

En consecuencia con todo lo anterior, la interpretación del artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, mantenida por el Ministerio de Economía y la Sentencia nº 17/2018 supone aplicar la llamada “regla del autor”, rechazada en el ámbito de la Unión Europea, y además, conduce a un resultado absurdo: cuando el documento que obre en poder de una entidad pública española haya sido elaborado por un organismo internacional o una persona física o jurídica privada, serán estas entidades no sujetas a la Ley 19/2013 quienes tendrán la competencia para resolver la solicitud de acceso a la información.

Esta interpretación debe ser rechazada por resultar, además, ilógica y arbitraria.

Por un lado, porque una ley española no puede imponer la competencia a un organismo internacional para resolver una solicitud dirigida a una Administración española. Y por otro, porque la legislación administrativa tampoco puede obligar a una entidad privada a resolver una solicitud de acceso a la información pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.

Mis aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España

Hasta el próximo 15 de septiembre se podrán realizar aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España que se elaborará para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Governement Partnership (OGP)”. El formulario se encuentra publicado en la página web del Portal de la Transparencia del Gobierno de España. 

A continuación expongo mis aportaciones en materia de publicidad activa y pasiva:

– APORTACIONES PUBLICIDAD ACTIVA. El fortalecimiento de la publicidad activa es necesario para luchar contra la corrupción y satisfacer las prioridades de los ciudadanos.

A los ejemplos incluidos en el Informe de Avance 2014-2015  redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente de OGP (página nº 15 –Registro Mercantil; información sobre el proceso de contratación pública y los cambios posteriores; agendas de trabajo y reuniones de los cargos públicos-); propongo detallar específicamente los siguientes como prioridades en la estrategia de apertura para su inclusión en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto de España:

  1. Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), publicación de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.
  2. Listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.
  3. La convocatoria y adjudicación de plazas en centros escolares públicos y concertados.
  4. Publicación en el Portal de Transparencia de las resoluciones judiciales (sobre todo, sentencias) que afecten a la entidad pública y que tengan un interés general por afectar a un colectivo o conjunto de ciudadanos.
  5. Publicación en el Portal de Transparencia de la información que se solicita con más frecuencia: resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información solicitadas por los ciudadanos.

 

– APORTACIONES PUBLICIDAD PASIVA. A pesar de que la transparencia de los poderes públicos es esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho, la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), así como las nuevas Leyes autonómicas y ordenanzas locales que se están aprobado resultan insuficientes por las siguientes razones, por lo que es necesario que el III Plan de Acción de Gobierno Abierto incluya medidas para subsanar estas graves carencias:   

1)       El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 11 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

2) Es necesario incluir como prioridad en el III Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

3) Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos. Algunas leyes autonómicas han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información[1].

4) No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.); 

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público[2].

5) El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida siguen sin contestarse.  

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra). El conflicto jurídico está servido.

6) La nueva LTAIP se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información  (urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Debería contemplarse como un compromiso del III Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la LTAIP, en el sentido de que la LTAIP debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

7) Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública en el que se deberán inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

8) Los órganos de control creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, etc, o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Estos órganos de control ya han empezado a funcionar y los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

  • La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.
  • El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

9) El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva. La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones análogas autonómicas.

10) La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor en octubre de 2016, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional[3].

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

Al tiempo que se aprueba una Ley estatal de Transparencia y numerosas autonómicas, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

11) Por último, y en mi opinión, lo más fundamental, es que sigue sin adoptarse  medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.   

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 11 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 11 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

[1]“¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?, en mi blog:  https://miguelangelblanes.com/2015/11/27/que-es-informacion-auxiliar-o-de-apoyo-y-reelaborar/

[2] “La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/02/08/la-transparencia-de-las-empresas-privadas-que-prestan-servicios-publicos/

[3] “La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo”, en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.

 

 

Comentarios al proyecto de reglamento de la Ley valenciana de transparencia

En el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana de fecha 2 de junio de 2016, se publica un anuncio sobre la exposición al público para alegaciones durante 15 días hábiles del Proyecto del Consell, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana en materia de transparencia y se regula el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Agradeciendo la oportunidad ofrecida para participar, propongo las siguientes 25 sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia, así como con la advertencia de las que necesitarían estar amparadas en una norma con rango de Ley, siendo necesario, por tanto, la previa modificación de la Ley 2/2015.

– Artículo 2.2. Ámbito subjetivo de aplicación:

Se indica que “los sujetos mencionados en las letras c) y f) del artículo 2.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, podrán establecer la normativa que sea necesaria para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ley en sus respectivos ámbitos de actuación”.

En otras palabras, el futuro reglamento no se aplicará a Les Corts, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, el Consell Valencià de Cultura, l’Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Comité Econòmic i social, el Consell Jurídic Consultiu, ni tampoco a las Corporaciones de Derecho Público.

En mi opinión, no es incompatible respetar la autonomía organizativa de estas instituciones estatutarias con la previsión de contemplar la aplicación supletoria del reglamento si no se aprueba un desarrollo legislativo propio.

Se debería añadir “en defecto de normativa propia de desarrollo, se aplicará este reglamento de forma supletoria respecto al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y derecho de acceso a la información pública”.

-Artículo 3. Aplicación a las personas o entidades privadas que reciban ayudas o subvenciones públicas

Se deja fuera del ámbito de aplicación del futuro reglamento a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

En mi opinión, deben expresamente incluidos en su ámbito de aplicación, como están en el artículo 3.1 a) de la Ley 2/2015.

– Artículo 4. Aplicación a las entidades privadas y personas jurídicas prestadoras de servicios públicos

Se debería ampliar el ámbito de aplicación a las entidades que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés, lobbies.(art. 3.1 e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

Para ello sería necesaria la modificación de la Ley 2/2015, contemplando un Registro público de lobbies para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública valenciana y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas. El artículo 48 de la Ley catalana 19/2014 se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

Artículo 5. Aplicación a las entidades obligadas al suministro de información

También sería necesario introducir lo dispuesto en los artículos 7.3 Ley murciana 12/2014 y 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015: “en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas”.

Para ello habría que modificar la Ley 2/2015 con el objeto de que dichas multas coercitivas estén habilitadas en una norma con rango de ley.

Artículo 6. Información pública

En el apartado 1 se contiene una definición de “información pública” más restrictiva que la contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013, que es legislación básica.

En el proyecto de reglamento se dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de sus competencias”, mientras que en la Ley estatal se considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga. En el proyecto de reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Se propone la ELIMINACIÓN DEL PRIMER APARTADO DE ESTE ARTÍCULO.

En mi opinión, en el apartado 2, sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley valenciana 3/2005, de archivos.

Por último, junto al principio de veracidad incluido en el apartado nº 3, se sugiere añadir un apartado en el que se reconozca expresamente el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los mismos.

Artículos 8 y 9. Obligaciones, forma y lugar de publicación.

  • Buscador: el Portal de Transparencia de la Administración de la Generalitat y las páginas web de las demás entidades sujetas, deberían disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: se trataría de añadir “y, si es posible, indicar la fecha en que ha de volver a actualizarse” (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014).
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos, por ejemplo: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Límite y protección de datos de carácter personal: se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar en el portal o en la web la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

Artículo 10. Información relativa a la contratación pública 

  • Información de los contratos: el proyecto de reglamento no contempla los siguientes datos importantes: la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos: el proyecto de reglamento no prevé la publicación de esta importante información: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).

Artículo 12. Información relativa a subvenciones y ayudas públicas

Sería necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).

 –Artículo 13. Información de carácter presupuestario y financiero

Es muy importante publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna (interventores), incluidos los de reparo, formulados en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público.

 –Artículo 15. Información relativa a los bienes de la Generalitat

Se propone la publicación de los bienes inmuebles en los que la Generalitat figure como arrendataria y su coste mensual, así como el número de teléfonos móviles corporativos disponibles, con detalle del gasto mensual.

Artículos 21 y 22. Publicidad de la normativa en trámite de elaboración y Normas e instrumentos sometidos al trámite de información pública.

Se sugiere que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).

Sería necesario colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email (indicando una dirección electrónica), bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto.

Por último, también sería necesario que la apertura y duración del trámite de información al público se difundiera por las redes sociales como Twitter y Facebook.

 –Artículo 26. Estructura organizativa.

Se sugiere la publicación de un organigrama con los responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio y sección) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).

 –Artículo 27. Información relativa al personal empleado públic0

  • En relación con las retribuciones brutas anuales (básicas y complementarias), se sugiere la publicación de los siguientes conceptos: “Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.” (artículo 13.2.a) de la Ley murciana 12/2014 de transparencia, modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo).

El artículo 13 de la Ley murciana 12/2014 contempla también la publicación de la identidad de los ocupantes de los puestos. Con el objeto de cumplir con la Ley Orgánica de Protección de Datos (tratamiento de datos personales autorizados por una norma con rango de Ley), sería necesario modificar previamente la Ley valenciana 2/2015.

  • Se propone la publicación del perfil y trayectoria profesional (currículum) del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

Artículo 28. Información sobre procedimientos y cartas de servicio

El artículo 28.2 indica que “se publicará la cartera de servicios, las cartas de servicios, los procedimientos para presentar quejas o reclamaciones y los informes sobre el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos, así como la información disponible que permita su valoración, incluyendo información sobre las listas de espera (…)”.

En relación con las listas de espera, es importante añadir lo mismo que en el caso de bolsas y listas de empleo: “con detalle de información que permita efectuar un seguimiento de su gestión. Dicha información se actualizará, como mínimo, mensualmente”. Se trata de que los usuarios puedan saber qué lugar ocupan en dicha lista y qué cambios se producen en la misma, con la correspondiente anonimización de los datos personales (por ejemplo, listas de espera sanitarias en pruebas diagnósticas, operaciones quirúrgicas y trasplantes; solicitantes de viviendas de protección pública, etc.).

Artículo 30. Funciones y trayectoria de los altos cargos y asimilados

Se sugiere la publicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

-Artículos 34 y 35. Información urbanística y ambiental

Se considera necesario publicar las licencias urbanísticas y ambientales otorgadas (incluida, autorización ambiental integrada); los bienes integrantes del patrimonio autonómico y municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y ambientales, así como en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Artículo 36. Información solicitada en virtud del derecho de acceso

Resulta muy útil la creación de un Registro de solicitudes de acceso. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.

Las Ordenanzas de Transparencia de las Diputaciones Provinciales de Toledo y Ourense contemplan la creación de un Registro de solicitudes de acceso a la información.

Artículo 39. Solicitud de acceso a la información pública

El artículo 39.2.a) indica respecto a la identidad del solicitante que “mediante un sistema de identificación por el que no sea necesaria la acreditación mediante certificación electrónica en el caso de que la tramitación sea por vías telemáticas”.

En mi opinión, es muy importante añadir que “cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante”, como sucede con el Portal de Transparencia del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Artículo 40. Causas de inadmisión de la solicitud.

  • En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario añadir que los informes facultativos o voluntarios que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • En el proyecto de reglamento se recogen las 5 circunstancias que motivarían la inadmisión de la solicitud, las cuales fueron establecidas por el Criterio Interpretativo del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015, a saber:

“1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Por otra parte, respecto a la inconstitucionalidad del recorte de esta definición que se efectúa en el apartado cuarto del mismo, me remito al comentario realizado en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

  • Es muy importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En el apartado 3 del artículo 40 del Proyecto de Reglamento se copian también los criterios interpretativos fijados por el Consejo estatal de transparencia y buen gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015:

“Se entenderá que es necesaria esta actividad de reelaboración cuando la información que se solicita deba elaborarse expresamente para dar una respuesta haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada. Las dificultades en la reelaboración deberán basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario que se identificarán en la resolución motivada (…)”.

Estos son mis comentarios:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

b) Razones técnicas:

Otra importante limitación es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. Si esta falta permite inadmitir solicitudes, no habrá mucho interés en subsanar dicho déficit. La inadmisión supone un premio para las Administraciones que no quieran disponer de los medios técnicos necesarios para facilitar la información.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley estatal 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la Ley estatal 19/2013 de transparencia se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, y ahora se recogen en el futuro reglamento de la Ley valenciana 2/2015 de transparencia, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.

Artículo 44. Resolución

En el apartado primero se indica que el plazo máximo de un mes se contará “desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver”.

Se propone la modificación del artículo 17.1 de la Ley 2/2015, en el sentido de que el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014).

Es injusto que la tardanza en llegar la solicitud al órgano competente para resolver perjudique al ciudadano. Al mismo tiempo, supone un premio para la Administración que funciona con lentitud o con descoordinación.

Artículo 45. Formalización del acceso a la información

Sería conveniente añadir que “el acceso a la información pública es gratuito si existe en formato electrónico, en cuyo caso deben ser entregados por correo electrónico” (artículo 37 de la Ley catalana 19/2014).

-Artículo 48. Publicidad de las resoluciones del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Se propone que, al igual que realiza el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, se publiquen las resoluciones con la siguiente información adicional:

a) resoluciones estimatorias, desestimatorias y de inadmisión;

b) cumplidas por la Administración, incumplidas e impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Artículo 49. Ejecución y seguimiento de las resoluciones.

En este artículo del Proyecto de Reglamento se indica que “la desatención de los requerimientos del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno dará lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril. A dichos efectos, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno puede instar la incoación del procedimiento sancionador de acuerdo con el artículo 36.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril”.

Sin embargo, esta regulación es insuficiente. El Consejo valenciano carece de medios efectivos para lograr el cumplimiento de sus resoluciones. Lo mismo sucede con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, a quien la Ley 19/2013 solo concede la facultad de instar la incoación del procedimiento sancionador o disciplinario. Ya se han producido varios casos en los que las entidades públicas estatales no han querido cumplir voluntariamente con las resoluciones del Consejo y éste no puede hacer nada. Cuando dichas resoluciones se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el Abogado del Estado ni siquiera solicita la suspensión cautelar de la misma, puesto que “de facto” no se puede ejecutar. El Consejo carece de medios de ejecución forzosa.

En mi opinión, previa modificación de la Ley valenciana 2/2015 para darle la necesaria cobertura mediante norma con rango de Ley, sería necesario que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno pudiera imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. Además, el Consejo ni siquiera puede recurrir la decisión de archivo cuando la Administración decide no incoar el correspondiente procedimiento sancionador.

Artículo 66. Infracciones imputables a las autoridades y directivos y al personal al servicio de las entidades públicas.

Previa modificación de la Ley 2/2015, es necesario recoger como infracciones estas conductas: ocultar o destruir la información; impedir u obstaculizar el acceso a la información; la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc.: incumplir el plazo para facilitar la información una vez dictada resolución estimatoria, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).

En las infracciones graves se considera como incumplimiento reiterado: “la comisión en el término de un año de más de un incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

Es muy difícil que en un año exista “más de una resolución firme”, teniendo en cuenta la posibilidad de posterior recurso administrativo o judicial, por lo que es prácticamente imposible que exista incumplimiento reiterado sancionable.

El mismo problema existe cuando se trata de sancionar los incumplimientos de las entidades privadas (artículos 67 y 68 del Proyecto de Reglamento).

Por el contrario, a modo de ejemplo, el artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”, sin necesidad de ningún “incumplimiento reiterado”.

Artículo 71. Procedimiento.

El apartado número 3 de este precepto señala que “el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, cuando constate incumplimientos en esta materia susceptibles de ser calificados como alguna de las infracciones previstas en este título, instará la incoación del procedimiento. En este último caso, el órgano competente estará obligado a incoar el procedimiento y a comunicar al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el resultado del mismo”. En el mismo sentido se expresa el artículo 36.3 de la Ley 2/2015.

En mi opinión, se trata de una facultad muy limitada. Habría que modificar la Ley 2/2015. El Consejo no puede incoar ni resolver el procedimiento sancionador, solo instar su incoación. Además, ni siquiera puede recurrir la resolución de archivo o sancionadora que adopte el órgano competente.

Si el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se configura como una institución verdaderamente independiente, deberían poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración responsable del incumplimiento la que tiene que sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

Efectuados estos comentarios, hay que notar que nos encontramos ante una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

Algunas de las sugerencias o propuestas de mejora efectuadas al desarrollo reglamentario expuesto ahora al público plantean la necesidad de modificar previamente la Ley 2/2015, de transparencia.

Estamos ante una materia en constante evolución. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha modificado recientemente su ley 12/2014 para mejorarla, y el Comisionado de Transparencia de Canarias, en su reciente informe anual, también ha planteado la necesidad de reformar la Ley canaria 12/2014, de transparencia, en algunas cuestiones concretas que se han puesto de manifiesto en su aplicación.

La Ley valenciana 2/2015, de transparencia, ha sido recientemente modificada por la Ley 2/2016, de 4 de marzo, en el único extremo relativo a la composición de la comisión ejecutiva del Consejo de Transparencia, por la que sus miembros pasan de cuatro a cinco, en consonancia con los cinco grupos parlamentarios existentes actualmente en Les Corts.

En mi opinión, sería necesario mejorar previamente la Ley valenciana 2/2015 en los términos aquí expuestos y aprobar después el desarrollo reglamentario de la misma valorando la necesidad y oportunidad de incorporar los comentarios o sugerencias arriba planteados.

Comentarios a la Proposición de ley y al Proyecto de Ley de Transparencia de la Comunidad de Madrid

Con posterioridad a la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia –un total de 11 hasta el momento-, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse tanto en la Proposición de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario PSOE, como en el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia, presentado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

– Ámbito de aplicación:

  • Proposición de ley (art. 2): se debería efectuar una importante ampliación: a las entidades que integran la Administración Local en Madrid (las leyes de transparencia de Andalucía (art. 3.1.d), Canarias (art. 2.1.d), Cataluña (art. 3.1.a), Aragón (art. 4.1.c) y Valencia (art. 2.1.d) se aplican a las entidades locales y han incrementado las obligaciones de trasparencia impuestas por la Ley estatal 19/2013); los consorcios; las Universidades y entes o fundaciones dependientes; a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).
  • Proyecto de ley (art. 3): se debería ampliar a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

-Derechos y obligaciones (artículo 8 de la Proposición de ley y artículo 7 del Proyecto de ley): sería conveniente incluir el derecho a ser indemnizado por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los ciudadanos.

-Portal de la Transparencia (artículos 7 y 34 de la Proposición de ley y artículos 10 y 14 del Proyecto de ley): sería necesario añadir que la información publicada sea “en formato reutilizable” (art. 6.4 de la Ley gallega 1/2016). También habría que añadir unos apartados nuevos respecto a estas importantes cuestiones:

  • Buscador: el Portal de Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: la Proposición no dice nada. El art. 10.3 del Proyecto dice “se actualizará, con carácter general, de forma continua, sin que pueda transcurrir más de un mes”. El art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014 dice que “se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente, con la indicación expresa de la fecha en que se actualizó por última vez y, si es posible, de la fecha en que ha de volver a actualizarse”. Publicación y actualización trimestral en el art. 9.7 de la Ley andaluza 1/2014.
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.

-Unidades responsables de información pública (art. 10 de la Proposición de ley) y organización de la transparencia en la Administración regional (título III del Proyecto de ley): sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley madrileña 4/1993, de archivos y patrimonio documental.

-Registro de solicitudes de acceso:

  • Proposición de ley (art. 11): no se indica si el acceso a dicho registro es público o no. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.
  • Proyecto de ley: no contempla su existencia.

-Límite y protección de datos de carácter personal (art. 14 de la Proposición de ley y art. 11 del Proyecto de ley): se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

-Publicidad activa:

  • Información en materia institucional: 
    • Proposición de ley (artículo 17): sería necesario publicar las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes (art. 9.4.f) de la Ley valenciana 2/2015). El art. 7.i) de la Ley gallega 1/2016, impone la obligación de que se mantengan publicadas durante, al menos, un año. El art. 10.1.m) de la Ley andaluza 1/2014 se refiere a las “agendas institucionales de los gobiernos”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.1 y 17.i): sí contempla la publicación de las agendas previamente a la realización de los actos durante al menos un año.
  • Información en materia organizativa: 
    • Proposición de ley (artículo 18): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área y servicio) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).
    • Proyecto de ley (arts. 16.1.b) y c) y 17 g): sí contempla un organigrama y correos electrónicos de los altos cargos y directivos, pero no de los responsables funcionariales (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio, etc.).
  • Información relativa al personal de libre nombramiento: 
    • Proposición de ley (artículo 19): Respecto al perfil y trayectoria profesional (currículum) de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los  “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
    • Proyecto de ley (art. 17): no se incluye a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, con puestos de trabajo reservados a funcionarios nombrados por libre designación. En el apartado d) se incluye la información sobre la pertenencia en consejos de administración, pero sin detallar en los que ha participado en los últimos 4 años.
  • Información en materia de empleo en el sector público:
    • Proposición de ley (artículo 20): sería necesario añadir la oferta de empleo público, las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción del personal (art. 9.1.e) de la Ley catalana 19/2014). También es importante incluir las convocatorias de selección temporal de sus empleados (interinos o laborales) y los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas (art. 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 10.h) de la Ley gallega 1/2016). En el mismo sentido, el artículo 10.1., apartados j) y k) de la Ley andaluza 1/2014).
    • Proyecto de ley (arts. 16.2): no contempla los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas.
  • Información en materia de retribuciones:
    • Proposición de ley (artículo 21): habría que sustituir la expresión “información general” utilizada en los cuatro apartados, por “información detallada”, ampliando al información a los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
    • Por otra parte, sería necesaria la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia);
    • Se considera relevante publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.2 y 3 d), y 17.e) y f): no se contempla los gastos en viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); tampoco se contempla la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); no se contempla publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Información en materia normativa (artículo 22 de la Proposición de ley y artículo 20 del Proyecto de ley): Es necesario que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público debería también difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Información presupuestaria y económico-financiera (artículo 24 de la Proposición de ley y artículo 25 del Proyecto de ley): es necesario publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); los datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título (artículo 12.b) Ley gallega 1/2016) y teléfonos móviles corporativos disponibles; el periodo medio de pago a proveedores (art. 11.1.f) de la Ley gallega 1/2016); el plazo medio de pago a beneficiarios de ayudas y subvenciones, así como los informes de morosidad y los gastos de caja fija desagregados por centros directivos (art. 9.1.k) y m) de la Ley valenciana 2/2015).
  • Información de la planificación y programación (artículo 26 de la Proposición de ley y artículo 27 del Proyecto de ley): es necesario añadir información sobre los costes estimados y evaluación y publicación al menos una vez al año de los resultados y grado de cumplimiento (art. 14.1 Ley aragonesa 8/2015 y art. 12.1 Ley andaluza 1/2014).
  • Información de los contratos (artículo 28 de la Proposición de ley y artículo 21 del Proyecto de ley): es importante publicar la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos:
    • Proposición de ley (artículo 30): es necesario incrementar la información sobre cuestiones importantes como: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 23): no contempla los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
  • Información de las ayudas y subvenciones (artículo 31 de la Proposición de ley y art. 24 del Proyecto de ley): es necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Información en materia de ordenación del territorio
    • Proposición de ley (artículo 32): es importante añadir los bienes integrantes del patrimonio del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; todas las resoluciones e informes que en el ejercicio de sus potestades y competencias emita la Comunidad de Madrid y los órganos que, en su caso, ejercen competencias sobre urbanismo (art. 18.1.e) de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 28): hace referencia a la información medioambiental que deba hacerse pública de conformidad con la normativa vigente, pero tiene las mismas carencias que la Proposición de ley arriba detalladas.

-Publicidad pasiva:

  • Órganos competentes (artículo 36 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es conveniente añadir que en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas (art. 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015).
  • Solicitud (artículo 41 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Inadmisión de solicitudes (artículo 43 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario aclarar que los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Plazo de resolución y sentido del silencio (artículo 46 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014) y el silencio debe ser positivo (art. 35 Ley catalana 19/2014, art. 17.3 Ley valenciana 2/2015 y art. 31.2 Ley aragonesa).

-Registro de Transparencia (artículo 51 de la Proposición de ley) o Registro público de grupos de interés (artículos 38 al 44 del Proyecto de ley): en la Proposición de ley no se contempla una mínima regulación. En el Proyecto de ley sí, como los artículos 45 al 53 de la Ley catalana 19/2014. El artículo 40 del Proyecto de ley, relativo a las personas y actividades excluidas del Registro, es una copia literal del artículo 48 de la Ley catalana 19/2014. Se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

-Elección y nombramiento del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública o del Tribunal Administrativo de Contratación:

  • Proposición de ley (artículo 76): Se indica que la elección del Comisionado será por mayoría cualificada, sin especificar si la misma será, por ejemplo, de 2/3 o 3/5 partes. El artículo 59.1 de la Ley canaria 12/2014 concreta el quórum en 3/5 para el Comisionado Canario.
  • Proyecto de ley (art. 31.c): El órgano encargado de resolver las reclamaciones será el Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid, que solo tiene independencia funcional. El presidente no es elegido por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid. El Tribunal cuenta con un Presidente y dos Vocales, designados por el Gobierno de la Comunidad de Madrid a propuesta del titular de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación pública.

– Funciones del Comisionado (artículo 80 de la Proposición de ley) y del Tribunal Administrativo (artículo 31.c) del Proyecto de ley y art. 1.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo): No se contempla la posibilidad de imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. En la Ley estatal 19/2013 tampoco se han contemplado y el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno no puede hacer nada cuando la Administración no cumple con sus resoluciones.

Por otra parte, cuando el Comisionado detecte algún incumplimiento de la Ley de transparencia sólo puede instar a la Administración la incoación del procedimiento sancionador (artículo 87.1 de la Proposición de ley), sin poder recurrir la decisión de archivo.

En el artículo 36.1e) del Proyecto de ley, se atribuye a la llamada “Comisión Interdepartamental para la Transparencia de la Comunidad de Madrid”, la facultad de instar a la Secretaría General Técnica o al Consejero la incoación del procedimiento sancionador (art. 53, apartados 2 y 3).

Si el Comisionado o el Tribunal Administrativo se configuran como una institución verdaderamente independiente, deberían  poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración la que tiene el poder de sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

-Infracciones y sanciones disciplinarias y administrativas (artículos 85 y 86 de la Proposición de ley, y artículo 47 del Proyecto de ley):

  • Comportamientos sancionables no previstos: es necesario recoger como infracciones estas conductas: la falta de respuesta, ocultar la información, la denegación inmotivada, impedir u obstaculizar el acceso a la información, la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc., incumplir el plazo para facilitar la información, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).  El artículo 47.1.b) y 2.b) tipifica como infracción el incumplimiento 5 veces (muy grave) o 4 veces (grave), en un mes, de la obligación de resolver en plazo las solicitudes. Es criticable el número de incumplimientos tan elevados que se exige en un solo mes para cometer esta infracción. El artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”.

-Órganos competentes (artículo 88 de la Proposición de ley y artículo 53, apartados 2 y 3 del Proyecto de ley):

  • Muy importante: Los órganos competentes para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, la institución independiente encargada de resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información (Comisionado de la Transparencia o Tribunal Administrativo, elegidos por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid). Así se reconocerá su verdadera independencia. 
  • Legitimación: también es relevante que se indique en la futura Ley que cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la misma, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes, por ejemplo. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

En definitiva, la Proposición de Ley de Transparencia, de Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid presentada por el Grupo Parlamentario PSOE y el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia de la Comunidad de Madrid, constituyen una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos”.

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

“(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)”.

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

 

Comentarios al Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra

A) Cuestión previa: Me gustaría agradecer la oportunidad de efectuar comentarios al Borrador de Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra, el cual estará expuesto al público en la página web del Gobierno de Navarra hasta el 8 de marzo de 2016.

B) Comentarios sobre el CONTENIDO CONCRETO del Anteproyecto de Ley:

1º.- Innecesariedad de crear un organismo nuevo: en la Exposición de Motivos se descarta la celebración de un convenio con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, indicándose que “(…) es voluntad del Gobierno de Navarra que esta función se atribuya a un órgano autonómico específico e independiente, puesto que ésta es la opción más garantista para los ciudadanos y ciudadanas de Navarra (…)”.

Sin embargo, no se detallan las razones que impiden la atribución al Defensor del Pueblo de Navarra de las funciones que se encomiendan al organismo de nueva creación.

Si bien es cierto que la mayoría de Comunidades Autónomas (CCAA) también han optado por crear un organismo nuevo (Murcia, Valencia, Cataluña y Andalucía), otras CCAA han atribuido estas funciones a su defensor del pueblo regional por 2 razones: se evita el gasto que supone poner en marcha un nuevo organismo y se reconoce que los defensores ya realizan muchas de las funciones que se pretenden atribuir al organismo de nueva creación al resolver las quejas de los ciudadanos, muchas de las cuales se refieren al acceso a la información pública.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, atribuye las funciones al Procurador del Común.

La Ley de Transparencia de Galicia, aprobada por el parlamento, pero todavía no publicada oficialmente, también encomienda estas funciones al Valedor do Pobo.

En estos casos, las resoluciones dictadas por el defensor regional respecto a las reclamaciones de los ciudadanos en materia de transparencia y acceso a la información pública tienen carácter vinculante para la Administración.

2º.- Publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El artículo 33.bis.6 del Anteproyecto contempla la publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra en la página web (Portal de Gobierno Abierto o página web propia del Consejo). En mi opinión, sería conveniente añadir que se publicarán todas las resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación, con indicación de las cumplidas, incumplidas no recurridas e impugnadas.

3º.- Inexistencia de medios de ejecución forzosa para lograr el cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno está teniendo problemas para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones firmes cuando las mismas dan la razón al ciudadano y el órgano administrativo correspondiente no las cumple voluntariamente o las cumple de forma parcial. Es necesario arbitrar medidas para que el propio Consejo de Transparencia pueda obligar al órgano administrativo correspondiente a cumplir con sus resoluciones. De lo contrario, el ciudadano se encuentra con una resolución del Consejo que no sirve para nada si el órgano administrativo no la quiere cumplir o la cumple parcialmente o de forma defectuosa.

El artículo 69.3 del Anteproyecto tampoco contempla ninguna medida para obligar a las sociedades y fundaciones públicas a cumplir con las resoluciones dictadas por el órgano competente de la Administración. Tan sólo se contempla un “mero requerimiento”, cuyo incumplimiento no prevé consecuencia alguna.

4.- Reforzar la independencia del Consejo de Transparencia y la participación de la sociedad civil en el mismo.

Sería conveniente que el presidente del Consejo fuera elegido por una mayoría cualificada del Parlamento de Navarra (2/3 o 3/5).

Es necesario que en el Consejo de Transparencia también esté representada la sociedad civil (asociaciones o ciudadanos) que no pertenezcan al Consejo Económico y Social de Navarra.

5.- Sobre las funciones del Consejo de Transparencia.

Aclarar expresamente en el artículo 72 a) que las reclamaciones en materia de acceso a la información pública comprenden tanto el cumplimiento de obligaciones de publicidad pasiva como activa.

Incluir en el artículo 72 d) la publicación de la Memoria en la página web o Portal de Gobierno Abierto.

C) Comentarios sobre la AMPLIACIÓN DEL CONTENIDO del Anteproyecto de Ley:

Con posterioridad a la Ley Foral de Transparencia y del Gobierno Abierto 11/2012, de 21 de junio, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse en este Anteproyecto de Ley.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

Ámbito de aplicación (art. 2): la futura Ley foral de Transparencia deberá ser de aplicación también a las Instituciones Estatutarias en relación con su actividad administrativa (Parlamento, Cámara de Comptos, Defensor del Pueblo, etc.), Universidad Pública de Navarra, Federación Navarra de Municipios y Concejos; y las empresas mixtas, consorcios y a las entidades privadas que perciban subvenciones públicas (partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales). Respecto a las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos de titularidad pública o ejerzan potestades administrativas, y los adjudicatarios de contratos del sector público, la necesidad de concretar en los pliegos de condiciones las obligaciones adicionales de publicidad libremente aceptados por los licitadores.

Protección de datos personales (art. 24): la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y entregar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su denegación por contener datos personales.

Archivos (art. 9.4): es conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos (conservación, responsabilidad, destrucción, no localización, etc.), en coordinación con la Ley foral 12/2007, de archivos y documentos.

Publicidad activa:

  • Buscador (art.7): el Portal del Gobierno Abierto debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización (art. 12): toda la información pública se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente. Solo se admitirá la publicación en un plazo mayor de tres meses cuando la normativa específica lo establezca o cuando la información se genere necesariamente en un plazo mayor (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Duración de la publicación (art. 12): la información pública se mantendrá publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Organigrama (art. 13.a): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área, servicio, sección y negociado) y órganos de decisión.
  • Currículum (art. 13.a y b): respecto al perfil y trayectoria profesional de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles..”, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
  • Agendas (art. 13): las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes.
  • Gastos, dietas, viajes (art. 13): los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
  • Coches y teléfonos móviles (art. 13): datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título y teléfonos móviles corporativos disponibles.
  • Reglamento y disposiciones normativas (art. 13): toda la normativa deberá aparecer publicada en su versión “consolidada”, para que todos los textos publicados recojan la última versión actualizada. Todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas y reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, deben ser objeto de publicación, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público deberá difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Contratación pública (art. 17): es importante publicar, no el número de licitadores, sino su identidad (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación” (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Subvenciones públicas (art. 20): dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Presupuesto y cuentas públicas (art. 13.f): es importante publicar la información presupuestaria de forma que pueda conocerse el grado de ejecución con carácter trimestral (art. 11.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia y art. 14.1 Ley extremeña 4/2013, de gobierno abierto); los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); relación de bienes inmuebles arrendados y el destino de uso o servicio público de los mismos (art. 25.1.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Retribuciones (art. 13.b y 63): se considera relevante publicar, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Relación de puestos (art. 13.x): la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); el número de empleados por departamentos, organismos, entidades, sociedades mercantiles, fundaciones públicas y consorcios” (art. 20.2.b) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Solicitudes de acceso a la información pública y su resolución (art. 13.u): publicar un “Registro de solicitudes de acceso a la información”, con indicación de la información que se solicite con mayor frecuencia o que tenga mayor interés social, con las correspondientes resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos.
  • Información ambiental y urbanística (arts. 13.n,p y 21): las licencias otorgadas, incluyendo, los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de otorgamiento de autorizaciones ambientales integradas y licencias ambientales; los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Publicidad pasiva:

  • Presentación de solicitudes de acceso a la información a través del Portal de Gobierno Abierto (art. 26.3.a): no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Multas coercitivas contratistas y concesionarios (art. 69.3): en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas.
  • La reelaboración como causa de inadmisión (art. 28): por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes.
  • La información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión (art. 28.e): los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.

Registro público de lobbies: para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública Navarra y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas.

Rendición de cuentas (art. 66):

  • Régimen de infracciones y sanciones: es necesario contemplar un catálogo de infracciones y sanciones, tanto para los miembros del Gobierno y altos cargos, personal directivo y eventual, como un régimen disciplinario para los funcionarios públicos jefes de los distintos servicios y los representantes de contratistas o concesionarios.
  • Tipos de responsabilidad: la responsabilidad puede ser patrimonial, penal, sancionadora, disciplinaria y contable.
  • Personas responsables: los miembros del Gobierno y altos cargos, titulares de los órganos directivos, los jefes de servicio y los representantes legales de contratistas y concesionarios.
  • Comportamientos sancionables: la falta reiterada de respuesta, la denegación inmotivada, la entrega de información parcial o distinta a la solicitada, los requerimientos de subsanación innecesarios y el acceso a la información con retraso superior a 3 meses. Es necesario concretar cuándo existe reiteración en la falta de respuesta. Por ejemplo, “Se entiende por reiterado más de tres veces en un periodo de dos años” (art. 68 Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Publicación de las sanciones: una vez firme la sanción en vía administrativa, se publicará en la página web.
  • Órgano sancionador: concretar el órgano competente en el ámbito autonómico y local para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y disciplinarios derivados de la comisión de las infracciones establecidas en la Ley de Transparencia.
  • Legitimación: cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la Ley, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales. Se reconocerá legitimación para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.