función pública

Los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse

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Ahora que se está hablando mucho sobre cuál es el mejor sistema para seleccionar a los empleados públicos (pruebas memorísticas o valoración de otras aptitudes), lo cierto es que, con independencia del sistema elegido, los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse o, al menos, documentarse, para poder acceder posteriormente a las mismas y poder comprobar si se ha producido algún error o ilegalidad en la valoración de las mismas.

Hay que recordar que está en juego el derecho fundamental de acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Si no se graban o documentan, la información no existe y resulta imposible saber qué ha pasado. Esto es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Gobierno Abierto (CTBG) con fecha 23/12/2022, en el que una persona, que había participado en un proceso selectivo convocado por RTVE, solicitó acceder a las preguntas corregidas formuladas en un ejercicio para poder revisar su examen.

La entidad pública RTVE le contestó que «(…) no existe un documento de examen corregido como tal. La corrección de su examen la realizaron los miembros del comité de valoración, los cuales puntuaron individualmente sus respuestas a las preguntas formuladas, que no eran tipo test, sino preguntas cortas y un tema a desarrollar, en la reunión mantenida al efecto, lo que motivó la puntuación final que ya le ha sido comunicada (…) la prueba se realizó de forma oral mediante una entrevista (…)».

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento: «(…) RTVE afirma expresamente que la documentación solicitada no obra en su poder porque no existe ni plantilla de respuestas ni examen como tal, por lo que, atendiendo a los términos en los que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define «información pública», procede desestimar la reclamación porque no existe objeto sobre el que proyectar el ejercicio del derecho (…)».

Es obvio que la documentación que pide el solicitante es necesaria para que pueda conocer los motivos que justifican la calificación obtenida, ya que, de lo contrario, al no existir la información pública por no haberse grabado ni documentado, se desconocen los fundamentos de la decisión y se produce una evidente indefensión material.

Por lo tanto, es importante revisar las bases reguladoras de los procesos selectivos para comprobar si se contempla la obligación de grabar las entrevistas y los ejercicios orales o, al menos, de documentar por escrito las preguntas, las respuestas y los criterios de valoración aplicados con la finalidad de generar una información pública a la que posteriormente poder tener acceso. Si las bases no contienen dichas obligaciones de grabación o documentación de las pruebas orales o entrevistas, se podrían recurrir por generar indefensión y vulnerar los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española.

Dicho esto, es importante efectuar la siguiente distinción. Por un lado, el hecho de que los ejercicios y las pruebas orales no se hayan grabado o documentado, es evidente que impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por inexistencia de la misma.

Ahora bien, por otro lado, el hecho de que no se haya dejado rastro sobre la motivación de la calificación otorgada, no significa que dicho aspirante no pueda impugnar dicha decisión y que la misma sea anulada por falta de justificación suficiente.

La obligación de motivación de las resoluciones administrativas (artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la garantía de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española), exigen que la calificación de una prueba oral o de una entrevista deba cumplir al menos las exigencias de: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico (detallar preguntas y respuestas); (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato.

A mayor abundamiento, como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 8/11/2022, los principios de publicidad y transparencia de rigen los procesos selectivos para acceder a la función pública exigen que los rasgos o factores a valorar en las pruebas o entrevistas y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

En definitiva, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas orales o entrevistas, impide o limita la revisión de las mismas y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), constituyendo una evidente falta de transparencia e insuficiente motivación de la actuación administrativa, que afecta al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución).

El derecho de acceso a los ejercicios escritos de oposiciones y a las plantillas correctoras

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Los ciudadanos tenemos derecho a saber los enunciados de los ejercicios escritos de oposiciones y la plantilla correctora manejada por los tribunales que indique el nivel mínimo exigido para la superación de cada uno de esos ejercicios.

El Consejo de Transparencia de Aragón (CTA), en su Resolución nº 10, de fecha 30/5/2022, ha estimado la reclamación formulada por una persona, que no tenía la condición de interesada porque no había participado en las pruebas selectivas, la cual había solicitado al Departamento de Educación, Cultura y Deporte, los enunciados de ejercicios escritos de oposiciones docentes realizadas en Aragón en 2002, 2004, 2006, 2008, 2010, 2015 y 2018 de la especialidad de Biología y Geología, así como la correspondiente plantilla correctora.

La Administración pública nunca contestó a dicha solicitud. En el informe remitido al Consejo de Transparencia de Aragón, alega la causa de inadmisión consistente en la acción previa de reelaboración que es necesaria debido al volumen y complejidad de los datos reclamados.

El citado departamento únicamente facilita los ejercicios prácticos y la plantilla de los años 2015 y 2018 porque los documentos que conforman el expediente completo de un proceso selectivo se almacenan durante un tiempo en la sede del Servicio Provincial correspondiente, y dado que el espacio disponible es limitado, se guardan y custodian durante un periodo de tiempo que viene determinado por los plazos de reclamación de los interesados, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Por ello, solo se han mantenido los documentos referidos a los años 2015 y 2018, al no haber prescrito los plazos administrativos y judiciales.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia de Aragón (CTA) no está conforme con las excusas planteadas por la Administración.

En primer lugar, aclara, por si hubiera alguna duda, que los documentos que obran en poder de los tribunales calificadores formados por funcionarios son información pública.

En segundo lugar, el CTA recuerda que los límites y las causas de inadmisión deben ser opuestas en la fase previa de contestación a la solicitud de información, no durante la tramitación de la posterior reclamación ante el Consejo de Transparencia.

En tercer lugar, el Consejo de Transparencia razona que si por reelaboración se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el mínimo tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se convertirá en derecho al dato o a la documentación, que no es lo que sanciona la Ley de Transparencia, al definir el derecho como «derecho a la información».

En cuarto lugar, se concluye que el concepto de reelaboración debe diferenciarse de la solicitud de información voluminosa que implicaría «un proceso específico de trabajo o de manipulación para suministrarla al solicitante».

Del mismo modo, cuando la información obre en varias unidades que resultan responsables de su custodia «tampoco se trataría de un caso de reelaboración».

Finalmente, el CTA advierte a la Administración que, en el supuesto de que los documentos hubieran sido destruidos conforme a la normativa en materia de archivos, debe hacerse constar expresamente esta circunstancia al solicitante.

En conclusión, los ejercicios escritos de oposiciones y las correspondientes plantillas correctoras son información pública y cualquier persona (ciudadanos, aspirantes, opositores, preparadores, etc.) tiene derecho a acceder a la misma. Y con más razón, quienes tienen la condición de interesados porque han participado en las pruebas selectivas, ya que, si no pueden acceder a dicha información, resulta imposible ejercer el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución Española.

La falta de transparencia del proceso selectivo para la designación de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos

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En el Boletín Oficial del Estado de fecha 18/11/2021, se ha publicado la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por la que se convoca el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, las bases).

El artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), señala que la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno.

No obstante, y es importante destacarlo desde el principio, este nombramiento no es absolutamente libre, tal y como se entendió erróneamente por los partidos políticos que pactaron anticipadamente el nombre de las personas candidatas para ambos puestos, según difundieron distintos medios de comunicación.

https://www.europapress.es/nacional/noticia-psoe-pp-pactan-nombramientos-tribunal-constitucional-tribunal-cuentas-defensor-pueblo-20211021212026.html

https://elpais.com/espana/2021-10-21/el-gobierno-y-el-pp-cierran-el-pacto-para-la-renovacion-de-las-altas-instituciones-salvo-el-poder-judicial.html

El Gobierno está obligado a nombrar ambos cargos «entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos». Y por ello, dicho artículo 48.3 de la LOPD, impone la obligación de «evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos».

Pues bien, examinadas las bases del proceso selectivo aprobadas mediante la referida Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, considero que las mismas carecen de la necesaria transparencia en cuestiones que son vitales en un proceso selectivo:

a) Inexistencia de un baremo objetivo para puntuar los méritos.

El apartado quinto de la Base Quinta señala unos criterios para valorar los méritos de los candidatos. Sin embargo, no se concreta la puntuación objetiva asignada a cada uno de ellos, de manera que resulta imposible controlar estas cuestiones esenciales:

-Si un mérito ha sido valorado más de una vez respecto de un mismo candidato por conceptos o apartados distintos.

-Si un mérito ha sido valorado de forma distinta respecto a otro candidato.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha declarado lo siguiente:

«(…) ha de desglosarse la puntuación atribuida a cada aspirante en la fase de méritos por cada uno de los contemplados en la base novena (…)».

b) Ausencia de criterios de valoración de las entrevistas.

El apartado tercero de la Base Quinta faculta al Comité de Selección a convocar a todos o solo a algunos de los interesados para la realización de las entrevistas. Lo primero que llama la atención es la ausencia de criterio alguno en las bases para convocar solo a algunos de los interesados y no a todos.

Además de ello, tampoco se conocen los criterios de valoración de dichas entrevistas y la concreta puntuación asignada a cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha razonado en estos términos:

«(…) una vez celebradas las entrevistas, deberá la comisión de selección explicar la puntuación que
a partir de los indicados criterios y del resultado de las entrevistas de las mismas atribuye a cada aspirante, formulando, en consecuencia, su propuesta (…)».

c) Falta de publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección.

Las bases atribuyen a las personas integrantes del Comité de Selección una discrecionalidad absoluta, sin límite alguno, en la valoración o calificación de cada candidato.

No se puede ignorar que los componentes de un órgano de selección tienen la obligación general de motivar los actos y las decisiones que adopten, explicando las razones que justifiquen la atribución de una determinada calificación dada por cada miembro del órgano de selección.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/10/2012, ha razonado en estos términos:

«(…) Sobre la motivación (…) habrá de entenderse debidamente observada (…) cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes (…)».

En la posterior Sentencia de fecha 18/3/2019, se explica que:

«(…) Está, en efecto, consolidado el criterio de esta Sala sobre la necesidad de que los órganos encargados de seleccionar a los aspirantes al ingreso en el empleo público ofrezcan no sólo los criterios por los que se va a regir su evaluación, sino las razones por las que, a partir de ellos y conforme a los mismos, llegan a una determinada puntuación (…)».

A estos efectos, la publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección en la página web del Ministerio de Justicia incrementaría notablemente la transparencia de este proceso selectivo de altos cargos.

d) Falta de publicación de los «curriculum vitae».

Las bases reguladoras del proceso selectivo no exige la publicación de los «curriculum vitae» de los candidatos en la página web del Ministerio de Justicia.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el Presidente y el Adjunto al Presidente de la AEPD tienen la condición de altos cargos, sí que deberían publicarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado:

«El curriculum vitae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios».

Si el curriculum vitae debe publicarse con posterioridad a su nombramiento, también debería publicarse con anterioridad con la finalidad de incrementar la transparencia del proceso selectivo y el respeto del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

e) Falta de publicación del informe del justificativo de cada una de las candidaturas.

El apartado octavo de la Base Quinta no contempla la publicación en la página web del Ministerio de Justicia del informe justificativo que tiene que elaborar el Comité de Selección respecto a la persona propuesta para cada una de las candidaturas: a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD.

Es obvio que la publicación de dicho informe justificativo arrojaría más luz sobre las razones o motivos que sirven para proponer a un determinado candidato en detrimento de los demás.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6/6/2017, ha dicho esto:

«(…) no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio (…) ni tampoco su motivación».

f) La propuesta de tres candidatos idóneos por orden alfabético en lugar de por orden de puntuación obtenida.

El apartado octavo de la Base Quinta atribuye al Comité de Selección la siguiente facultad que resta transparencia al proceso selectivo:

«En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético».

Sin perjuicio de que el principio de celeridad no puede obviar la obligación que tiene el Consejo de Ministros de dictar acuerdo motivado para rechazar la propuesta elevada por el Comité de Selección respecto a cada candidato (artículo 22.3 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos), en mi opinión, las tres personas más idóneas no pueden ser propuestas por orden alfabético, sino por orden de puntuación, ya que, de lo contrario, resulta imposible saber la puntuación que ha obtenido cada una de ellas y, en consecuencia, su mayor o menor mérito.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19/11/2008, razona en estos términos:

«(…) la específica motivación de que aquí se trata está llamada a justificar, en términos de mérito y capacidad, que el aspirante finalmente seleccionado ostenta una preferencia frente a los demás (…) no es una motivación aceptable la que se limite a emitir abstractos juicios de valor que no detallen las concretas actividades a que son referidas, ni tampoco el criterio cualitativo que determine esa valoración (…)».

En definitiva, y para concluir este comentario, la transparencia de los poderes públicos, no solo es una obligación impuesta por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sino también un valor superior del ordenamiento jurídico, propio de un Estado social y democrático de Derecho.

Y, por estas poderosas razones, la transparencia debe estar presente tanto en las bases reguladoras de los procesos selectivos para cargos públicos, como en las decisiones o acuerdos que se adopten en dichos procesos, ya que está en juego, ni más ni menos, que el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución Española).

¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

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Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

«(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)».

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

«(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos».

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no «predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo» o para que no se «vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos«, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

«(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)».

La falta de transparencia en la adjudicación electrónica de las plazas de los médicos internos residentes (MIR)

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Estos días han aparecido en distintos medios de comunicación, las protestas de los médicos internos residentes (MIR) denunciando la falta de transparencia en el proceso de adjudicación de las plazas de formación sanitaria especializada.

Estos son algunos de los titulares de distintos periódicos: El País, 25/5/2021, “Los médicos se rebelan contra la adjudicación “a ciegas” de las plazas MIR”; El Confidencial 25/5/2021, “Protesta de los MIR ante Sanidad por la adjudicación telemática de las plazas”.

En mi opinión, las protestas están justificadas. El sistema electrónico que se ha diseñado para adjudicar las plazas, no permite conocer en tiempo real cuáles son las vacantes que existen con la finalidad de poder solicitarlas. Esta situación genera dos consecuencias injustas:

  • por una parte, las personas interesadas eligen “a ciegas”, ya que resulta imposible saber qué especialidades están vacantes y en qué lugar, dos circunstancias que condicionan totalmente la elección; y
  • por otra parte, para evitar el riesgo de quedarse sin plaza, se eligen especialidades y lugares que no se quieren realmente y que luego, al renunciar a dichas plazas, se quedan vacantes, con el consiguiente perjuicio que se produce al interés general puesto que esos puestos no se cubren hasta el año siguiente.

Es interesante destacar que la formación sanitaria especializada por el sistema de residencia es un requisito esencial para los médicos, puesto que el ejercicio profesional requiere, además de la licenciatura o grado, la obtención de un título de especialista en un área de especialización médica de varios años.

El Ministerio de Sanidad convoca cada año un proceso selectivo. Quienes superan las pruebas y consiguen una puntuación mínima, pueden participar en el procedimiento de adjudicación de las plazas ofertadas ese año en las diferentes especialidades y centros hospitalarios.

Esta elección de plazas se lleva a cabo por orden de puntuación, eligiendo en primer lugar quienes han obtenido la puntuación más elevada.

Tradicionalmente, la adjudicación se realizaba en Madrid, en el Ministerio de Sanidad, de forma presencial y en tiempo real. Se convocaba a un número determinado de personas por día, en turno de mañana y tarde, de forma que la elección de especialidad y destino se efectuaban sabiendo perfectamente las plazas que, en ese concreto momento, en tiempo real, estaban vacantes.

Este sistema de elección presencial ha sido sustituido por un procedimiento telemático: “La adjudicación de plazas se efectuará exclusivamente por medios electrónicos” (artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre, y la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional).

Sin embargo, el problema se plantea cuando este procedimiento electrónico obliga a elegir las plazas a las que la persona interesada desee optar sin tener la información de las plazas que, en tiempo real, se encuentran vacantes en el concreto momento en el que se tiene que realizar dicha elección en la sesión de adjudicación a la que por su número de orden haya sido citada.

Sin esa información sobre las plazas vacantes, es evidente que el consentimiento nace viciado porque se elige “a ciegas”, escogiendo plazas que quedarán vacantes porque se eligen sin desearlas ante el miedo de quedarse sin plaza, ya que no se puede optar a plazas no recogidas en la solicitud.

Este sistema de elección electrónica debe ser modificado, ya que no es transparente. Nadie puede elegir lo que no conoce. Si la persona interesada no sabe cuáles son las plazas que están vacantes por especialidad y centro hospitalario o unidad docente, ¿cómo va a elegirlas con conocimiento de causa?

Es indudable que la elección viene condicionada por esa información sobre las plazas vacantes en tiempo real que el sistema electrónico diseñado hasta el momento no permite conocer. Es obvio, que la elección cambia en función de si una determinada especialidad está vacante o no en un concreto centro hospitalario o en otro.  

El procedimiento electrónico debe diseñarse de tal modo que las personas interesadas, al tiempo de realizar la elección de plaza, puedan saber en tiempo real cuáles son las que están vacantes. De lo contrario, esa falta de información, no solo resta transparencia al procedimiento, sino que les impide prestar un consentimiento válido y eficaz que no sea erróneo.

La posterior renuncia de la plaza adjudicada, que no era realmente deseada por falta de información, no solo genera un evidente perjuicio económico, personal y profesional a la persona afectada, ya que deberá esperar un año para volver a seleccionar plaza, sino también produce un daño al interés general, puesto que esas plazas renunciadas quedan vacantes durante todo el año y no se cubren, por lo que todo el sistema sanitario se resiente porque estos puestos, que son necesarios, siguen quedando vacantes. 

En mi opinión, si las personas interesadas no tienen acceso en tiempo real a las plazas vacantes en el concreto momento de realizar la elección, no saben realmente qué están eligiendo por falta de información que les genera una clara indefensión, incumpliéndose el derecho a acceder, en todo momento, a la información existente en el procedimiento (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sin esa información en tiempo real, existe un déficit de transparencia que afecta a la voluntad expresada por la persona interesada al efectuar la elección; dicho consentimiento está viciado por error, puesto que se eligen las plazas sin saber si están vacantes o no.

Por otra parte, hace escasamente unos días, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 635/2021, de 6 de mayo, (Procedimiento núm. 150/2020), ha estimado el recurso y anulado el artículo 2 de la Orden SND 411/2020, 13 de mayo, por imponer, de forma excluyente de la solicitud presencial, la solicitud electrónica, anulando también la derogación de aquellas medidas de la Orden SCB/925/2019 de 30 de agosto, que posibilitaban y reconocían el derecho de solicitud presencial y el ejercicio del derecho a retrasar elección, acordando que la elección de plazas era compatible tanto la vía presencial como la telemática.

El Tribunal Supremo considera que dicho artículo 2 de la Orden Ministerial SND 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, no tiene el rango necesario para cumplir la habilitación normativa del art. 14.3 de la Ley 39/2015, de manera que, para imponer el procedimiento electrónico con carácter exclusivo en la adjudicación de las plazas, es necesario que el Consejo de Ministros lo contemple en un Reglamento que debe revestir la forma de Real Decreto. No es suficiente una Orden Ministerial.

En consecuencia, es obvio que el artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre y la Resolución de 12 de mayo de 2021, incurren en la misma ilegalidad declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6/5/2021, por lo que no es posible que el procedimiento de adjudicación de las plazas sea exclusivamente electrónico.

La transparencia en el cese de las personas que ocupan puestos públicos por libre designación

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Distintos medios de comunicación han publicado hoy la noticia sobre el cese de los funcionarios de carrera que estaban ocupando puestos de dirección en el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el sistema de provisión de libre designación.

El periódico «El Independiente» titula la noticia: «Destituyen a la jefa de Reclamaciones en Transparencia tras los reveses al Gobierno«.

El diario «ABC»: «El presidente del Consejo de Transparencia fulmina a dos puntales del organismo incómodos para Sánchez«

Está bastante extendida la creencia errónea de que el nombramiento y cese del personal que ocupa puestos de libre designación es absolutamente libre y discrecional. Afortunadamente, no es así. Hay que recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, que las decisiones siempre deben ser motivadas.

La obligación de detallar las razones que justifican las decisiones de nombrar y separar a una persona que ocupa un puesto público por libre designación no solo es necesaria para evitar el abuso de poder, el capricho o puro voluntarismo y la arbitrariedad, sino también para que la decisión sea transparente.

El Tribunal Supremo, en su importante Sentencia de fecha 9/6/2020 (en la que se menciona la anterior de fecha 19/9/2019), así lo explica con una claridad meridiana:

«(…) es preciso distinguir adecuadamente el sistema de libre designación de puestos a ocupar por funcionarios públicos, de la libre designación de personal eventual. En efecto, son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró (…)».

Partiendo de esta importante distinción, el Tribunal Supremo va más allá con su razonamiento:

«(…) En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar (artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (…) al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese (…) La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección (…)».

Pues bien, aplicando esta doctrina legal al caso que comentamos, el Presidente del Consejo de Transparencia está obligado a explicar a estos 2 cualificados funcionarios de carrera, especialistas en materia de transparencia y que estaban en la institución desde su puesta en marcha hace más de 6 años, qué razones basadas en la idoneidad para el puesto ya no concurren para justificar su cese.

De lo contrario, nos encontraremos ante una decisión ilegal y arbitraria por falta de motivación suficiente (artículo 35.1.i) de la mencionada Ley 39/2015), que, además, incurriría en desviación de poder, es decir, en el ejercicio de potestades administrativas para un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico (70.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).