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Los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse

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Ahora que se está hablando mucho sobre cuál es el mejor sistema para seleccionar a los empleados públicos (pruebas memorísticas o valoración de otras aptitudes), lo cierto es que, con independencia del sistema elegido, los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse o, al menos, documentarse, para poder acceder posteriormente a las mismas y poder comprobar si se ha producido algún error o ilegalidad en la valoración de las mismas.

Hay que recordar que está en juego el derecho fundamental de acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Si no se graban o documentan, la información no existe y resulta imposible saber qué ha pasado. Esto es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Gobierno Abierto (CTBG) con fecha 23/12/2022, en el que una persona, que había participado en un proceso selectivo convocado por RTVE, solicitó acceder a las preguntas corregidas formuladas en un ejercicio para poder revisar su examen.

La entidad pública RTVE le contestó que «(…) no existe un documento de examen corregido como tal. La corrección de su examen la realizaron los miembros del comité de valoración, los cuales puntuaron individualmente sus respuestas a las preguntas formuladas, que no eran tipo test, sino preguntas cortas y un tema a desarrollar, en la reunión mantenida al efecto, lo que motivó la puntuación final que ya le ha sido comunicada (…) la prueba se realizó de forma oral mediante una entrevista (…)».

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento: «(…) RTVE afirma expresamente que la documentación solicitada no obra en su poder porque no existe ni plantilla de respuestas ni examen como tal, por lo que, atendiendo a los términos en los que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define «información pública», procede desestimar la reclamación porque no existe objeto sobre el que proyectar el ejercicio del derecho (…)».

Es obvio que la documentación que pide el solicitante es necesaria para que pueda conocer los motivos que justifican la calificación obtenida, ya que, de lo contrario, al no existir la información pública por no haberse grabado ni documentado, se desconocen los fundamentos de la decisión y se produce una evidente indefensión material.

Por lo tanto, es importante revisar las bases reguladoras de los procesos selectivos para comprobar si se contempla la obligación de grabar las entrevistas y los ejercicios orales o, al menos, de documentar por escrito las preguntas, las respuestas y los criterios de valoración aplicados con la finalidad de generar una información pública a la que posteriormente poder tener acceso. Si las bases no contienen dichas obligaciones de grabación o documentación de las pruebas orales o entrevistas, se podrían recurrir por generar indefensión y vulnerar los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española.

Dicho esto, es importante efectuar la siguiente distinción. Por un lado, el hecho de que los ejercicios y las pruebas orales no se hayan grabado o documentado, es evidente que impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por inexistencia de la misma.

Ahora bien, por otro lado, el hecho de que no se haya dejado rastro sobre la motivación de la calificación otorgada, no significa que dicho aspirante no pueda impugnar dicha decisión y que la misma sea anulada por falta de justificación suficiente.

La obligación de motivación de las resoluciones administrativas (artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la garantía de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española), exigen que la calificación de una prueba oral o de una entrevista deba cumplir al menos las exigencias de: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico (detallar preguntas y respuestas); (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato.

A mayor abundamiento, como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 8/11/2022, los principios de publicidad y transparencia de rigen los procesos selectivos para acceder a la función pública exigen que los rasgos o factores a valorar en las pruebas o entrevistas y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

En definitiva, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas orales o entrevistas, impide o limita la revisión de las mismas y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), constituyendo una evidente falta de transparencia e insuficiente motivación de la actuación administrativa, que afecta al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución).

¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

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Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

«(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)».

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

«(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos».

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no «predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo» o para que no se «vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos«, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

«(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)».

La falta de transparencia en la adjudicación electrónica de las plazas de los médicos internos residentes (MIR)

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Estos días han aparecido en distintos medios de comunicación, las protestas de los médicos internos residentes (MIR) denunciando la falta de transparencia en el proceso de adjudicación de las plazas de formación sanitaria especializada.

Estos son algunos de los titulares de distintos periódicos: El País, 25/5/2021, “Los médicos se rebelan contra la adjudicación “a ciegas” de las plazas MIR”; El Confidencial 25/5/2021, “Protesta de los MIR ante Sanidad por la adjudicación telemática de las plazas”.

En mi opinión, las protestas están justificadas. El sistema electrónico que se ha diseñado para adjudicar las plazas, no permite conocer en tiempo real cuáles son las vacantes que existen con la finalidad de poder solicitarlas. Esta situación genera dos consecuencias injustas:

  • por una parte, las personas interesadas eligen “a ciegas”, ya que resulta imposible saber qué especialidades están vacantes y en qué lugar, dos circunstancias que condicionan totalmente la elección; y
  • por otra parte, para evitar el riesgo de quedarse sin plaza, se eligen especialidades y lugares que no se quieren realmente y que luego, al renunciar a dichas plazas, se quedan vacantes, con el consiguiente perjuicio que se produce al interés general puesto que esos puestos no se cubren hasta el año siguiente.

Es interesante destacar que la formación sanitaria especializada por el sistema de residencia es un requisito esencial para los médicos, puesto que el ejercicio profesional requiere, además de la licenciatura o grado, la obtención de un título de especialista en un área de especialización médica de varios años.

El Ministerio de Sanidad convoca cada año un proceso selectivo. Quienes superan las pruebas y consiguen una puntuación mínima, pueden participar en el procedimiento de adjudicación de las plazas ofertadas ese año en las diferentes especialidades y centros hospitalarios.

Esta elección de plazas se lleva a cabo por orden de puntuación, eligiendo en primer lugar quienes han obtenido la puntuación más elevada.

Tradicionalmente, la adjudicación se realizaba en Madrid, en el Ministerio de Sanidad, de forma presencial y en tiempo real. Se convocaba a un número determinado de personas por día, en turno de mañana y tarde, de forma que la elección de especialidad y destino se efectuaban sabiendo perfectamente las plazas que, en ese concreto momento, en tiempo real, estaban vacantes.

Este sistema de elección presencial ha sido sustituido por un procedimiento telemático: “La adjudicación de plazas se efectuará exclusivamente por medios electrónicos” (artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre, y la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional).

Sin embargo, el problema se plantea cuando este procedimiento electrónico obliga a elegir las plazas a las que la persona interesada desee optar sin tener la información de las plazas que, en tiempo real, se encuentran vacantes en el concreto momento en el que se tiene que realizar dicha elección en la sesión de adjudicación a la que por su número de orden haya sido citada.

Sin esa información sobre las plazas vacantes, es evidente que el consentimiento nace viciado porque se elige “a ciegas”, escogiendo plazas que quedarán vacantes porque se eligen sin desearlas ante el miedo de quedarse sin plaza, ya que no se puede optar a plazas no recogidas en la solicitud.

Este sistema de elección electrónica debe ser modificado, ya que no es transparente. Nadie puede elegir lo que no conoce. Si la persona interesada no sabe cuáles son las plazas que están vacantes por especialidad y centro hospitalario o unidad docente, ¿cómo va a elegirlas con conocimiento de causa?

Es indudable que la elección viene condicionada por esa información sobre las plazas vacantes en tiempo real que el sistema electrónico diseñado hasta el momento no permite conocer. Es obvio, que la elección cambia en función de si una determinada especialidad está vacante o no en un concreto centro hospitalario o en otro.  

El procedimiento electrónico debe diseñarse de tal modo que las personas interesadas, al tiempo de realizar la elección de plaza, puedan saber en tiempo real cuáles son las que están vacantes. De lo contrario, esa falta de información, no solo resta transparencia al procedimiento, sino que les impide prestar un consentimiento válido y eficaz que no sea erróneo.

La posterior renuncia de la plaza adjudicada, que no era realmente deseada por falta de información, no solo genera un evidente perjuicio económico, personal y profesional a la persona afectada, ya que deberá esperar un año para volver a seleccionar plaza, sino también produce un daño al interés general, puesto que esas plazas renunciadas quedan vacantes durante todo el año y no se cubren, por lo que todo el sistema sanitario se resiente porque estos puestos, que son necesarios, siguen quedando vacantes. 

En mi opinión, si las personas interesadas no tienen acceso en tiempo real a las plazas vacantes en el concreto momento de realizar la elección, no saben realmente qué están eligiendo por falta de información que les genera una clara indefensión, incumpliéndose el derecho a acceder, en todo momento, a la información existente en el procedimiento (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sin esa información en tiempo real, existe un déficit de transparencia que afecta a la voluntad expresada por la persona interesada al efectuar la elección; dicho consentimiento está viciado por error, puesto que se eligen las plazas sin saber si están vacantes o no.

Por otra parte, hace escasamente unos días, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 635/2021, de 6 de mayo, (Procedimiento núm. 150/2020), ha estimado el recurso y anulado el artículo 2 de la Orden SND 411/2020, 13 de mayo, por imponer, de forma excluyente de la solicitud presencial, la solicitud electrónica, anulando también la derogación de aquellas medidas de la Orden SCB/925/2019 de 30 de agosto, que posibilitaban y reconocían el derecho de solicitud presencial y el ejercicio del derecho a retrasar elección, acordando que la elección de plazas era compatible tanto la vía presencial como la telemática.

El Tribunal Supremo considera que dicho artículo 2 de la Orden Ministerial SND 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, no tiene el rango necesario para cumplir la habilitación normativa del art. 14.3 de la Ley 39/2015, de manera que, para imponer el procedimiento electrónico con carácter exclusivo en la adjudicación de las plazas, es necesario que el Consejo de Ministros lo contemple en un Reglamento que debe revestir la forma de Real Decreto. No es suficiente una Orden Ministerial.

En consecuencia, es obvio que el artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre y la Resolución de 12 de mayo de 2021, incurren en la misma ilegalidad declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6/5/2021, por lo que no es posible que el procedimiento de adjudicación de las plazas sea exclusivamente electrónico.

La transparencia en el cese de las personas que ocupan puestos públicos por libre designación

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Distintos medios de comunicación han publicado hoy la noticia sobre el cese de los funcionarios de carrera que estaban ocupando puestos de dirección en el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el sistema de provisión de libre designación.

El periódico «El Independiente» titula la noticia: «Destituyen a la jefa de Reclamaciones en Transparencia tras los reveses al Gobierno«.

El diario «ABC»: «El presidente del Consejo de Transparencia fulmina a dos puntales del organismo incómodos para Sánchez«

Está bastante extendida la creencia errónea de que el nombramiento y cese del personal que ocupa puestos de libre designación es absolutamente libre y discrecional. Afortunadamente, no es así. Hay que recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, que las decisiones siempre deben ser motivadas.

La obligación de detallar las razones que justifican las decisiones de nombrar y separar a una persona que ocupa un puesto público por libre designación no solo es necesaria para evitar el abuso de poder, el capricho o puro voluntarismo y la arbitrariedad, sino también para que la decisión sea transparente.

El Tribunal Supremo, en su importante Sentencia de fecha 9/6/2020 (en la que se menciona la anterior de fecha 19/9/2019), así lo explica con una claridad meridiana:

«(…) es preciso distinguir adecuadamente el sistema de libre designación de puestos a ocupar por funcionarios públicos, de la libre designación de personal eventual. En efecto, son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró (…)».

Partiendo de esta importante distinción, el Tribunal Supremo va más allá con su razonamiento:

«(…) En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar (artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (…) al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese (…) La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección (…)».

Pues bien, aplicando esta doctrina legal al caso que comentamos, el Presidente del Consejo de Transparencia está obligado a explicar a estos 2 cualificados funcionarios de carrera, especialistas en materia de transparencia y que estaban en la institución desde su puesta en marcha hace más de 6 años, qué razones basadas en la idoneidad para el puesto ya no concurren para justificar su cese.

De lo contrario, nos encontraremos ante una decisión ilegal y arbitraria por falta de motivación suficiente (artículo 35.1.i) de la mencionada Ley 39/2015), que, además, incurriría en desviación de poder, es decir, en el ejercicio de potestades administrativas para un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico (70.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

El nombre y apellidos de los empleados públicos solo puede ser restringido en casos excepcionales

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Un ciudadano se dirige a un Ayuntamiento de Cataluña solicitando un listado completo de todo el  personal funcionario y laboral, con nombre, apellidos y categoría profesional o grupo, incluyendo también a los agentes de la Policía Local.

El Ayuntamiento resuelve la solicitud denegando el acceso a la información pública porque considera que el nombre y los apellidos es un dato personal protegido.

No conforme con esta respuesta municipal, el solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña (GAIP), quien, mediante Resolución 263/2019, de 9 de mayo, estima parcialmente la misma, aunque impone una serie de limitaciones.

El nombre y apellidos de las personas que trabajan en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Pues bien, en el caso que se analiza hoy, esa norma con rango de Ley está constituida por el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG) y el artículo 24.1 de la Ley de Transparencia de Cataluña:

«Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano». 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a ella en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sino que su tratamiento y cesión a las personas que ejercen tal derecho queda legitimado por la LTAIPBG, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, hay que dar previa audiencia al personal para permitir que las personas afectadas puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otros.

Sólo en estos casos excepcionales, alegados y justificados por la persona afectada y ponderados por la Administración, el acceso a los datos identificativos del personal público puede ser restringido o limitado.

Si la persona afectada no formula alegaciones o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a facilitar el listado de todo el personal con nombres y apellidos.

En el caso que comentamos, la Agencia Catalana de Protección de Datos emitió un informe en este sentido:

«Desde el punto de vista de los trabajadores/as municipales es obvio que la vinculación de cada persona al puesto de trabajo que ocupa (con el detalle del grupo o categoría profesional), facilita información ocupacional de esta persona de la que se puede inferir información sobre su titulación, la retribución bruta aproximada, la localidad donde trabaja, etc.) y su divulgación puede afectar la privacidad de estas personas. En cualquier caso, se trata de personas que ocupan puestos de trabajo públicos, y, por lo tanto, dentro de sus expectativas de privacidad deben contar con la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda identificarlos como tales« –la negrita y el subrayado es mío–.

Por último, a las anteriores circunstancias excepciones habría que añadir la particularidad del personal integrante de la policía local, puesto que la normativa sectorial de aplicación a los cuerpos de seguridad -artículo 25 ter de la Ley 4/2003, de 7 de abril, de ordenación del sistema de seguridad pública de Cataluña-, prevé que los policías locales se identifiquen con una tarjeta de identidad profesional (TIP) en sustitución del nombre y apellidos, y ello, por razones de seguridad.

Y todo lo anteriormente expuesto se entiende sin perjuicio, y con independencia, del derecho que tienen los interesados en un procedimiento administrativo de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (artículo 53.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En conclusión, la especial relación de sujeción que existe entre una entidad pública y su personal provoca que la legislación de transparencia permita con carácter general el acceso a los datos meramente identificativos como el nombre y los apellidos, salvo circunstancias excepcionales y acreditadas en las que se encuentre en concreto alguna persona que desaconseje dicha publicidad (por ejemplo, objeto de malos tratos o amenazas), y en el caso de los agentes de las fuerzas y cuerpos del Estado, cuya identificación a través del nombre y apellidos es sustituida por una tarjeta de identidad profesional por razones de seguridad.

Tenemos derecho a conocer la identidad y el puesto de las personas que, desde dentro o fuera de las instituciones públicas, han tomado parte o han influido en la elaboración de sus documentos o decisiones.

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Aunque después de leer el título de este comentario podamos pensar que se trataba de una cuestión obvia, en realidad, ha sido necesaria una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12 y casi tres años de espera para obtener la misma. En efecto, el ciudadano solicitó la información el 3 de octubre de 2015 y la referida Sentencia nº 61 es de fecha 4 de mayo de 2018. Sigo insistiendo en que es demasiado tiempo. La tutela del derecho de acceso a la información pública no es efectiva. No solo pierde interés la información solicitada, sino también pierde interés la persona que tiene que iniciar este camino tan costoso y largo. Es lógico que, en muchas ocasiones, desista antes de iniciarlo. La situación actual desmoraliza y disuade a cualquiera. No es de recibo que sigan pasando estas cosas después de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Los hechos fueron los siguientes:

Un ciudadano solicita a la empresa pública Enaire, entre otras cuestiones, conocer el nombre y apellidos del autor de un informe o nota técnica. El Director general de Enaire contestó que,   teniendo en cuenta el art. 11 de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se denegaba la información sobre la identificación detallada del autor del informe o nota técnica.

El ciudadano presenta reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y recibe la siguiente respuesta negativa: después de transcribir el art. 15 de la LTAIPBG, consideró que aunque la información solicitada versaba sobre datos meramente identificativos:

«al preguntarse sobre el nombre y apellidos del autor de una Nota técnica, el caso no puede ser subsumido en el supuesto previsto en el artículo 15.2 de la norma, al tener dicha información incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. En efecto -el conocimiento de la identidad del autor de la nota- no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE».

Afortunadamente en este caso, el ciudadano afectado tiene dinero y tiempo suficiente para recurrir esta decisión del CTBG, que es anulada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 12 con estos contundentes y acertados razonamientos, imponiendo las costas procesales a la empresa Enaire y al CTBG:

“La resolución impugnada considera improcedente facilitar al demandante la identidad de la persona que elaboró una nota técnica y ello por dos razones que son, de alguna manera, contradictorias.

Se dice, en primer lugar, que los datos personales interesados van «más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública» de Enaire, lo que excluye, con arreglo al art. 15.2 de la LTAI, que deban facilitarse. Es obvio que ello no es así. El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública. Se trata claramente de «datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública» de la misma, de modo que es obligado conceder el acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso. El art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por  Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, excluye de su ámbito de aplicación a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, «consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así corno la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales«, lo que supone que tales datos no trascienden de la organización, funcionamiento o actividad pública de la entidad a la que se prestan servicios. La identidad del redactor de la nota podría figurar sin dificultad alguna en el organigrama que las Administraciones han de publicar con arreglo al art. 6.1 de la LTAI, en el que han de identificar «a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional».

La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública. Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a solicitar la información.

Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento), haya sido asumido por un órgano administrativo no excluye la posibilidad de que los ciudadanos interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración”.

Recordemos que el artículo 15.2 de la LTAIPBG expresa lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.

A la vista del referido precepto, resulta sorprendente que el CTBG afirmara, sin mayor explicación, que “el nombre y apellidos del autor de una nota técnica tiene incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. ¿En qué consiste esa incidencia más allá? No se expresa.

Por otra parte, el CTBG consideró que “el conocimiento de la identidad del autor de la nota no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE».

Sin embargo, esta interpretación supone añadir una limitación más al derecho de acceso a la información pública que no está prevista legalmente: que la entidad pública asuma el contenido del documento al que se refieren los datos identificativos.

El artículo 15.2 de la LTAIPBG permite el acceso a los datos identificativos con carácter general, al margen y con absoluta independencia al hecho de que la entidad pública asuma o no el contenido del documento en el que consten los datos identificativos. La razón es lógica. Los documentos o informes no son anónimos. Siempre tienen nombres y apellidos. Y salvo que en algún caso muy concreto, deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos debido a las especiales circunstancias concurrentes, el artículo 15.2 de la LTAIPBG recoge una presunción general de interés público en la divulgación de los datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. La identidad del órgano no excluye ni limita el derecho a conocer la identidad de las restantes personas intervinientes en el procedimiento o actividad pública de que se trate.

¿Por qué no se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia?

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En algunas leyes de transparencia aprobadas en España se han tipificado numerosas infracciones y sanciones destinadas a evitar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y pasiva previstas en las mismas. La pregunta que se plantea es la siguiente: este régimen sancionador, ¿realmente funciona?, ¿se castigan los incumplimientos de las leyes de transparencia? La respuesta claramente es negativa. ¿Cuáles son los motivos que impiden sancionar los incumplimientos?

Vamos a analizar estos motivos distinguiendo tres ámbitos diferentes en función de la distinta naturaleza jurídica de la persona incumplidora: empleados públicos, altos cargos y, finalmente, entidades privadas.   

1.- El régimen disciplinario de los empleados públicos.

Además de los comportamientos tipificados como delitos en el Código penal, también existen otras faltas menos relevantes que pueden cometer los empleados públicos en relación con el desempeño de los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial, laboral, interina o eventual que ocupan.

La doctrina administrativista se hace eco de las dificultades prácticas para aplicar el régimen disciplinario a los empleados públicos. Las razones son varias. Se apunta que la autoridad política encargada de acordar la incoación del procedimiento disciplinario puede tener algún tipo de culpabilidad o intervención mediata en la comisión de la falta o infracción por parte del funcionario, por lo que no tendrá ningún interés en sancionar dicho comportamiento[1].

Asimismo, la complejidad del entramado burocrático complica y diluye sobremanera la exigencia de responsabilidad disciplinaria a un conjunto de empleados que tienden además a autoprotegerse[2].

El sistema diseñado para exigir responsabilidad disciplinaria a los empleados públicos no funciona adecuadamente por las razones apuntadas. Pero lo que resulta más sorprendente es el hecho consistente en que prácticamente el único supuesto donde los funcionarios quedan libres de sanciones disciplinarias y de responsabilidad es en el caso del derecho de acceso a la información pública[3]. Vamos a analizar tres bloques normativos: a) la ley estatal de transparencia, b) las leyes autonómicas en materia de transparencia y, finalmente, c) la legislación estatal y autonómica sobre función pública:

A) La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), solo ha tipificado 2 infracciones. Así, el artículo 20.6 recoge como infracción grave el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, pero no la negativa injustificada a facilitar o entregar la información[4].

Inicialmente el Proyecto de Ley de Transparencia no contemplaba como infracción el incumplimiento de las obligaciones de información activa. Finalmente, se ha contemplado como infracción grave en el artículo 9.1 de la LTAIPBG para los responsables sujetos al régimen disciplinario –no para los altos cargos ni miembros de entidades privadas-.

Sin embargo, la LTAIPBG no ha tipificado ninguna consecuencia sancionadora para las escasas infracciones previstas en la misma.

B) En cuanto a las leyes autonómicas sobre transparencia aprobadas hasta el momento, la situación es dispar.

Hay un primer grupo de leyes que no dicen nada sobre el régimen de infracciones y sanciones de los empleados públicos (Aragón, Castilla y León, Extremadura, Galicia y Navarra). Otras leyes autonómicas se limitan a indicar que las infracciones y sanciones se tipificarán en la legislación sobre función pública (Canarias y Castilla-La Mancha)[5].

Y, finalmente, en otro conjunto de leyes autonómicas sobre transparencia se ha optado por tipificar las infracciones que pueden cometer los empleados públicos, aumentando el número de las mismas con respecto a las  LTAIPBG, pero sin tipificar, por el contrario, las correspondientes sanciones, remitiéndose a las que se establezcan en la legislación sobre función pública (Andalucía, Cataluña, Murcia y Valencia)[6].

Así, por ejemplo, en Andalucía, la ley de transparencia autonómica tipifica las siguientes infracciones[7]:

  1. Infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

b) La denegación arbitraria del derecho de acceso a la información pública.

c) El incumplimiento de las resoluciones dictadas en materia de acceso por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía en las reclamaciones que se le hayan presentado.

2. Infracciones graves:

a) El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

c) La falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía.

d) Suministrar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad.

  1. Infracciones leves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

b) El incumplimiento injustificado de la obligación de resolver en plazo la solicitud de acceso a la información pública.

Por su parte, la Ley de transparencia catalana incrementa todavía más el número de infracciones que pueden cometer los empleados públicos[8]:

  1. Son infracciones muy graves en materia de transparencia:

Incumplir las obligaciones y los deberes de publicidad aplicando de forma manifiestamente injustificada los límites.

  1. Son infracciones muy graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información parcial, u omitir o manipular información relevante con el objetivo de influir en la formación de la opinión ciudadana.

b) Impedir u obstaculizar deliberadamente el acceso a la información en el caso de resolución estimatoria.

c) Facilitar información relativa a los datos personales sin el consentimiento, expreso y por escrito, de las personas afectadas.

d) Ocultar la existencia de información pública para impedir su conocimiento y acceso.

3. Es una infracción grave en materia de transparencia incumplir, total o parcialmente, los deberes y obligaciones establecidos por el título II y los que establecen expresamente otras leyes, siempre que el incumplimiento no sea una infracción muy grave.

4. Son infracciones graves con relación al derecho de acceso a la información pública:

a) Dar información incompleta o parcial, siempre que no esté justificado con el objeto de hacer compatible el derecho de acceso a la información pública con otros derechos.

b) Facilitar intencionadamente información sometida a la aplicación de los límites establecidos por la presente ley en perjuicio de terceros.

c) Omitir el trámite de audiencia de los terceros afectados por las solicitudes de acceso a la información pública, si los terceros están claramente identificados.

d) Desestimar sin motivación las solicitudes de acceso a la información pública.

e) Facilitar deliberadamente la información en un formato o unas condiciones que impidan o dificulten manifiestamente su comprensión.

f) Condicionar el acceso a la información al pago de una contraprestación en los supuestos de acceso gratuito.

g) Exigir una solicitud previa o la obtención de una licencia tipo para reutilizar la información pública si este requisito no es exigible.

h) Incumplir los plazos establecidos para facilitar la información solicitada sin que exista una causa legal que lo justifique.

i) No resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo.

Son infracciones leves los actos y omisiones que constituyen descuido o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la presente ley y en la atención a los ciudadanos cuando ejercen los derechos que les garantiza la norma. La reincidencia en la comisión de infracciones leves en el plazo de dos años conlleva la aplicación de las sanciones establecidas para las infracciones graves. Es una infracción leve demorar el envío de la información solicitada por el Síndic de Greuges. Se entiende que existe demora si la información no se ha entregado en el plazo de tres meses desde la petición formulada por el Síndic de Greuges.

C) El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y las distintas leyes autonómicas sobre función pública aprobadas hasta el momento, no contienen en su régimen disciplinario ninguna infracción ni sanción en materia de transparencia y acceso a la información pública.

En consecuencia, las infracciones cometidas por los empleados públicos, no pueden castigarse en la actualidad porque, si bien se han tipificado infracciones en algunas leyes de transparencia, no se han tipificado en una norma con rango de Ley las correspondientes sanciones.

Por el contrario, la entrega, difusión o publicación de información a terceras personas sí que está tipificada como falta “muy grave” por la normativa básica del Estado y por las legislaciones de función públicas autonómicas[9].

En este contexto, fácilmente se comprende el hermetismo imperante con carácter general en las Administraciones públicas. Los empleados públicos saben que, en caso de duda, la mejor forma de no tener problemas es no facilitar información, aunque el ciudadano tenga derecho a ella. Si no se contesta a las solicitudes de información o dicha información se entrega con retraso o de forma parcial, no pasa nada. El empleado público NO puede ser sancionado.

Por otra parte, conviene tener presente que, una vez tipificadas las infracciones y sanciones en materia de transparencia y acceso a la información pública en una norma con rango de Ley, todavía quedaría pendiente de resolver el problema de la falta de legitimación de los ciudadanos para solicitar la incoación del procedimiento disciplinario y la debida sanción a los empleados responsables[10].

En los delitos y faltas penales cometidos por empleados públicos, sí que existe la posibilidad legal de personarse en el procedimiento y ejercer la acusación popular. Sin embargo, respecto a esta cuestión, parece no regir el principio general del Derecho de “quien puede lo más puede lo menos”. El ciudadano puede perseguir los delitos y las faltas penales pero, en cambio, no puede hacer lo propio respecto a las faltas disciplinarias.

Los ciudadanos no tienen legitimación para impugnar las resoluciones que se dicten en los procedimientos disciplinarios, bien sean de no incoación, archivo o imposición de sanciones. En este mismo sentido, el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG dispone que el derecho de acceso podrá ser restringido cuando ceder la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Sobre esta limitación escribí unos comentarios en mi blog.

En consecuencia, por todas las razones expuestas anteriormente, los incumplimientos de las leyes de transparencia cometidos por empleados públicos quedan en la más absoluta impunidad porque, en algunos casos, no están tipificadas en una norma con rango de Ley las infracciones y, en todo caso, las sanciones, no teniendo los ciudadanos derecho a acceder a la información obrante en los procedimientos disciplinarios ni tampoco legitimación para perseguir las infracciones disciplinarias. 

2.- La responsabilidad sancionadora de los altos cargos.

El Código de Buen Gobierno recogido en la LTAIPBG para el ámbito de los altos cargos de la Administración General del Estado no tipifica ni una sola infracción en materia de transparencia y acceso a la información pública. Solo se recoge el principio general consistente en que actuarán con transparencia en la gestión de los asuntos públicos y desempeñarán sus funciones con transparencia[11].

Por ejemplo, sorprende que se tipifique como una infracción muy grave la publicación indebida de documentación o información a que tengan acceso por razón de su cargo o función  –artículo 29.1.d) de la LTAIPBG- y, por el contrario, ni siquiera se contemple como infracción la falta de contestación o la indebida denegación de las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos, o el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en los artículos 6 a 8 de la LTAIPBG.

Algunas leyes autonómicas sobre transparencia sí que han contemplado un régimen sancionador aplicable a los altos cargos que cometen infracciones en materia de transparencia y acceso a la información pública[12].

No obstante, el fallo del sistema se encuentra en que la competencia sancionadora para castigar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos se atribuye a la propia Administración incumplidora a la que pertenecen, por lo que, salvo honradas excepciones, resulta muy complicado que dichas autoridades y altos cargos sean sancionadas por el propio Gobierno al que pertenecen[13].

Para evitar este grave inconveniente, propongo dos soluciones “de lege ferenda”. Por un lado, atribuir a las instituciones de control reguladas en las leyes de transparencia, la competencia para sancionar las infracciones cometidas por autoridades y altos cargos, ya que su independencia facilitará la exigencia de responsabilidades.

Por otro lado, los ciudadanos no solo deberían poder denunciar las infracciones, como expresamente contempla el artículo 31.1 de la LTAIPBG. Se les debería reconocer legitimación para exigir las correspondientes responsabilidades ante los órganos administrativos y contencioso-administrativos.

Ya se ha dicho antes. Si los delitos y faltas cometidos por los miembros del Gobierno y altos cargos son perseguibles de oficio y los ciudadanos pueden ejercer la acusación popular, ¿qué razones de interés público justifican que los ciudadanos carezcan de legitimación en vía administrativa para perseguir las infracciones que cometan las autoridades y altos cargos?.

3.- La responsabilidad sancionadora de las entidades privadas

Como es bien sabido, los artículos 3 y 4 de la LTAIPBG imponen obligaciones de suministrar información a determinadas entidades privadas: partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, perceptores de ayudas públicas en determinada cuantía y personas físicas o jurídicas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, incluyendo a los adjudicatarios de contratos del sector público.

Sin embargo, la LTAIPBG no contempla ninguna consecuencia sancionadora para evitar el incumplimiento de estas obligaciones por parte de dichas entidades privadas: la Administración General del Estado no puede ni imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento de los requerimientos de información ni tampoco imponer sanciones.

Afortunadamente, algunas leyes de transparencia autonómicas han mejorado esta situación, bien contemplando la posibilidad de imponer multas coercitivas cuando no son atendidos los requerimientos de información –únicamente a concesionarios y contratistas, no a partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales-[14], bien regulando un régimen de infracciones y sanciones, que van desde las multas hasta el reintegro total o parcial de la subvención concedida o, en su caso, la resolución del contrato, concierto y vínculo establecido con la Administración[15].

En estos supuestos, al tratarse de entidades privadas distintas de la propia Administración titular de la potestad sancionadora, no debe existir, en principio, ningún problema para imponer las correspondientes multas coercitivas o, en su caso, sanciones, en el caso de que dichas entidades incumplan sus obligaciones de transparencia.

CONCLUSIÓN: Nadie discute que la exigencia de responsabilidades a los funcionarios, autoridades, altos cargos o entidades privadas que vulneran las leyes de transparencia no es el único camino para lograr el respeto de dichas leyes y crear una auténtica cultura de transparencia. Está claro. Pero la impunidad nunca es buena. Unas leyes que pueden incumplirse sin que el infractor sufra alguna consecuencia negativa tampoco sirven para modificar comportamientos o formas de actuar. ¿O alguien piensa que los contribuyentes seguirían pagando sus impuestos si la Administración tributaria no les pudiera sancionar o embargar sus bienes?

[1] NIETO GARCIA, A., Corrupción en la España democrática, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1997, pág. 129.  Vid. GÓMEZ PUENTE, M., <<El silencio y la inactividad de la Administración>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág.114. Se constata que si los responsables directos del retraso son autoridades o cargos políticos, como frecuentemente sucede, no empleados públicos, ninguna responsabilidad disciplinaria parece posible exigirles. Y si el presunto responsable de la demora puede invocar alguna circunstancia excluyente de su culpabilidad o estar incurso en alguna causa de justificación (falta de medios, imposibilidad técnica, etc.) tampoco podrá imputársele responsabilidad personal alguna por su conducta.

[2] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 57.

[3] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 474. El profesor observa que el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, y con él la totalidad de los reglamentos autonómicos en la materia, no tipifican como falta disciplinaria la obstaculización del ejercicio de este derecho, sino, antes al contrario, la inobservancia del deber de sigilo está tipificada como falta grave, siempre y cuando se cause perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio.

[4] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 8 de enero de 2018. El Grupo Parlamentario La Izquierda Plural en el Congreso presentó la enmienda nº 246 eliminando la necesidad de que el incumplimiento sea reiterado e incluyendo como infracción, no sólo el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo, sino la obstaculización en el cumplimiento de la ley. El Grupo Parlamentario Socialista presentó la enmienda nº 467 contemplando que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa sea una infracción grave, así como la supresión de las ayudas o subvenciones públicas que reciban las entidades privadas incumplidoras.

[5] Artículos 68.1.B) y 68.2.B de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias y artículo 52.2 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

[6] Artículo 55.1 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 82.2 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 44.1 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y artículo 34.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[7] Artículo 52 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Idénticas infracciones se tipifican en el artículo 43 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y en el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana.

[8] Artículos 77 y 78, en sus apartados 1 y 2, y artículo 79 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña.

[9] El artículo 95.2, apartado e) del EBEP, tipifica como falta muy grave “la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”. Estos mismos comportamientos también se consideran como faltas muy graves en la normativa autonómica más reciente: así, en los artículos 81 y 82 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León, y en el artículo 141.f) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Función Pública de la Comunidad Valenciana. El artículo 137.1.g) de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de Les Illes Balears, tipifica como falta muy grave “la publicación o la utilización indebida de secretos oficiales así declarados por ley o clasificados como tales, así como la divulgación, publicación o utilización indebida de datos protegidos por la normativa vigente en materia de protección de datos”.

[10] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 179. Se reflexiona que si bien puede llegar a coincidirse con la necesidad de un reconocimiento de legitimación al particular afectado por la inactividad administrativa para exigir la imposición de una sanción disciplinaria; cuestión distinta es que desde el marco jurídico actual ello sea realmente factible.

[11] Artículos 26.2.a).1 y 26.2.b).7 de la LTAIPBG.

[12] Se trata de las leyes de transparencia de Andalucía, Canarias, Cataluña, Castilla-La Mancha, Murcia y Valencia: artículo 52 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 67.2.a) de la Ley canaria 12/2014; artículo 80.1.a) de la Ley catalana 19/2014; artículo 52.1.a).1 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 43 de la Ley murciana 12/2014 y, finalmente, artículo 31 de la Ley valenciana 2/2015.

[13] CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L., <<Ética pública y normativa administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 181, enero-abril de 2010, págs. 20 y 33. El problema de la falta de independencia se agudiza cuando el procedimiento sancionador se plantea contra un miembro del Gobierno; de aquí que se haya propuesto la atribución de las potestades de incoación y sanción al Congreso de los Diputados.

[14] Únicamente las leyes de transparencia de Murcia, Castilla-La Mancha, Galicia y Aragón contemplan la posibilidad de imponer multas coercitivas a contratistas y concesionarios de servicios públicos: artículo 7.3 de la Ley murciana 12/2014; artículo 6.2 de la Ley castellano-manchega 4/2016; artículo 4.4 de la Ley gallega 1/2016 y, finalmente, artículo 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015.

[15] El régimen de infracciones y sanciones aplicable a entidades privadas solo está previsto en las leyes de transparencia de la Comunidad Valenciana, Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla-La Mancha y Canarias: artículos 32, 33 y 35 de la Ley valenciana 2/2015; artículos 47 a 49 de la Ley murciana 12/2014; artículos 77.1.b) y 84 de la Ley catalana 19/2014; artículos 53, 54 y 56 de la Ley andaluza 1/2014; artículo 52.1.a) y 54 de la Ley castellano-manchega 4/2016 y, finalmente, artículo 69 de la Ley canaria 12/2014.

La transparencia en los procedimientos sancionadores y disciplinarios

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El artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG) contempla como un límite del derecho de acceso «la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios».

Los bienes jurídicos que se pretenden proteger se agrupan en tres fases: en la fase preliminar, se persigue asegurar la eficacia de la actuación administrativa respecto a la indagación y averiguación de los hechos; durante la tramitación del procedimiento, se trata de evitar interferencias que pudieran afectar al derecho del inculpado a un procedimiento justo; y finalmente, concluido el procedimiento, la confidencialidad  persigue preservar el derecho a la intimidad y a la protección de datos[1].

Una autorizada doctrina administrativa viene criticando desde antiguo el excesivo secretismo de los procedimientos sancionadores y disciplinarios porque cabe la sospecha de que con esta limitación no se está protegiendo al sancionado, cuyo interés en el secreto no debe ser superior al interés público de la transparencia informativa, sino más bien defendiendo del conocimiento público actuaciones administrativas poco claras, sobre todo cuando son negligentes e indulgentes con los hechos investigados[2].

No hay que pasar por alto que nos encontramos ante dos poderosas manifestaciones del “ius puniendi” del Estado en el ámbito administrativo consistentes en sancionar las infracciones cometidas por los ciudadanos y por los empleados públicos. Esta potestad administrativa puede ejercitarse para lograr fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello, la transparencia es fundamental para evitar la desviación de poder, cuya demostración ante los Tribunales es complicada[3].

En ocasiones, ante unas mismas infracciones, la Administración no siempre actúa –se producen prescripciones o caducidades- ni ejercita esta potestad con la misma intensidad -sanciones ejemplares frente a sanciones simbólicas-. Se pueden producir agravios comparativos cuando, por razones inconfesables, solo se sanciona a un ciudadano o funcionario, siendo varios los infractores.

Hay que notar que el secreto absoluto y en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios es algo que ni tan siquiera existe en el proceso penal, donde la acción popular en los delitos perseguibles de oficio tiene acceso al sumario y puede ejercer la acción penal contra el imputado o investigado[4].

La aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG plantea, entre otros, los siguientes interrogantes:

a) ¿Puede el inculpado obtener una copia de la denuncia?

La única persona que tiene claramente reconocido el acceso al expediente sancionador o disciplinario para poder defenderse es el propio inculpado. En relación con su situación jurídica han surgido algunas dudas respecto a si puede acceder al contenido de la denuncia y a las denominadas “diligencias informativas”.

En cuanto a la primera cuestión, el denunciado no tendría derecho a obtener una copia de la denuncia, ya que el artículo 64.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), solo reconoce el derecho a ser notificado del acuerdo de iniciación. En realidad, lo importante para el derecho de defensa del inculpado no son los hechos que se relaten en la denuncia, sino en el acuerdo de iniciación. La denegación del acceso a la denuncia es difícil que genere indefensión al inculpado. En cualquier caso, se podría facilitar el acceso al contenido de la denuncia ocultando los datos personales del denunciante. Por el contrario, si no se ha acordado el inicio del expediente sancionador, la denuncia no formaría parte de ningún procedimiento al que el interesado tuviera derecho a acceder, y, por tanto, no cabría acceder a la denuncia[5].

Respecto a las diligencias informativas que se pueden instruir con carácter previo a la incoación de un procedimiento disciplinario, aunque tiene carácter preliminar o preparatorio, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para su iniciación, el inculpado sí que tiene derecho a acceder a las mismas en la medida en que puedan afectar a su derecho de defensa y no se hayan incorporado al procedimiento disciplinario propiamente dicho[6].

b) ¿Cuál es la postura de los Tribunales de Justicia?

Dicho esto, conviene tener presente que la jurisprudencia se muestra muy reacia a reconocer legitimación a terceras personas para poder acceder a este tipo de expedientes, puesto que la imposición de la sanción no afecta a su ámbito personal o patrimonial por atribuirles una ventaja o beneficio[7].

c) ¿Quiénes son interesados en un procedimiento sancionador o disciplinario?

En este tipo de procedimientos los denunciantes no cualificados solo tienen derecho a que la Administración les notifique si va a abrir o no expediente sancionador o disciplinario[8]. En el ámbito tributario ni siquiera eso, no se les informa de nada; no pueden ver la documentación integrante del expediente ni tampoco tienen legitimación para poder recurrir cualquier resolución que se dicte de archivo o imposición de sanción[9].

Ahora bien, existen casos en que el conocimiento del expediente es esencial para el fin de la transparencia y control del ejercicio del poder público. En estos supuestos, debería prevalecer la publicidad sobre la reserva[10]. En mi opinión, se trataría de los siguientes casos:

a) Existencia de terceras personas interesadas, como el llamado “denunciante cualificado” –el propietario de la vivienda que se encuentra encima de una discoteca que pretende la imposición de la sanción de cierre o clausura-[11].

b) Sectores de la actividad administrativa en los que rija la acción pública, como en materia urbanística, patrimonio histórico-artístico, medioambiental, etc., en los que se persigue la defensa y protección de los intereses colectivos o generales.

c) Resoluciones administrativas de archivo y de imposición de sanciones, eliminando los datos identificativos de las personas físicas -como ocurre con las sentencias judiciales-, salvo que una ley específica permita la publicidad íntegra de la sanción. Es la única forma de controlar el ejercicio de la potestad sancionadora y disciplinaria para evitar la desviación de poder[12].

Por otra parte, los artículos 12, 13 y 17.3 de la LTAIPBG permiten a cualquier persona solicitar información pública sin exigir la condición de interesado, ni que el procedimiento administrativo esté concluido, ni tampoco que tenga que justificar o motivar su solicitud. Sólo se aplican los límites de los artículos 14 y 15 y las causas de inadmisión del artículo 18.

Si el solicitante solicita la información de los expedientes sancionadores o disciplinarios con disociación de datos personales, está claro que no concurre el límite de protección de datos personales, por lo que no se le podría denegar la solicitud de acceso a la información por este motivo.

d) ¿Cuál es el límite temporal de la limitación consistente en «la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios»?

En mi opinión, la limitación del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG únicamente puede ser aplicada durante las concretas fases temporales que describe la misma, esto es, «prevención», «investigación» y «sanción», pero no con posterioridad, es decir, una vez que la sanción ya ha sido impuesta y está pendiente de resolución el correspondiente recurso administrativo o judicial, puesto que ya no se puede poner en peligro, dañar, impedir o dificultar el ejercicio de la potestad sancionadora. La sanción ya se ha impuesto.

Dicho en otras palabras, solo cabría denegar el acceso durante el intervalo temporal comprendido desde el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador hasta que se dicte la correspondiente resolución de archivo o sanción, sin incluir en dicho periodo la posterior vía de recurso administrativo o judicial.

No obstante, la cuestión no está clara del todo. Se podrían sostener dos posturas:

– La jurisprudencia contencioso-administrativa es unánime al considerar que el procedimiento sancionador, a efectos de apreciar la posible caducidad del mismo, concluye con la resolución sancionadora, no con la resolución del recurso administrativo que se interponga contra la misma. Este mismo razonamiento podría ser aplicado para entender que la limitación del artículo 14.1.e) solo está vigente hasta la imposición de la sanción, no hasta la resolución de los recursos posteriores.

– No obstante, si bien es cierto que con carácter general la interposición de un recurso administrativo no suspende la ejecución del acto (art. 117.1 LPACAP), la resolución sancionadora no es inmediatamente ejecutiva hasta que no se resuelva el recurso interpuesto (art. 98.1.b). Ahora bien, el hecho de que la Administración no pueda acordar el inicio de la vía voluntaria de cobro de la multa hasta que la misma sea firme en vía administrativa cuando se resuelva el recurso presentado, no significa que dicha resolución sancionadora no pueda ser conocida por cualquier persona que lo solicita con disociación de datos personales. Es cierto que la sanción todavía no es firme en vía administrativa, ya que si el recurso es estimado, la misma podría ser anulada o su cuantía reducida.

A mi juicio, si la Administración efectúa esta advertencia al solicitante de información, el conocimiento público de la sanción no tiene por qué condicionar o influir negativamente en la estimación o desestimación del recurso administrativo pendiente.

En cualquier caso, una vez resuelto el recurso administrativo, de forma expresa o presunta por transcurso del plazo para resolverlo, la sanción ya sería firme en vía administrativa y, por tanto, a partir de dicho momento, no cabría seguir aplicando el límite del artículo 14.1.e), en su caso, durante la tramitación del posterior recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia judicial firme.

En la aplicación de la limitación prevista en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, podemos distinguir 4 momentos temporales distintos:

1) Desde el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador hasta la resolución de archivo o imposición de sanción: sería aplicable la limitación.

2) Desde la imposición de la sanción hasta la resolución de los recursos administrativos: existen dudas razonables porque la sanción aun no es firme en vía administrativa, aunque considero que no sería aplicable la limitación.

3) Desde la firmeza de la sanción en vía administrativa, al no haberse recurrido o haberse resuelto el recurso administrativo de forma expresa o presunta: no sería aplicable la limitación.

4) Durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia firme: no sería aplicable la limitación.

e) ¿Se pueden publicar las sanciones?

No se puede obviar que la legislación sectorial estatal y autonómica dispone que determinadas sanciones firmes, especialmente graves y muy graves, sean públicas, constituyendo la publicación en algunos casos la sanción misma.

En el ámbito estatal, las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el Boletín Oficial del Estado[13].

La legislación autonómica también se ha hecho eco de la publicidad de las sanciones firmes por razones de ejemplaridad, no solo en el diario oficial, sino también incluso en los medios de comunicación social[14].

Por último, conviene insistir en que si no existiera la específica autorización legal, la publicación íntegra de la sanción impuesta a las personas físicas, sin expurgar los elementos identificativos, supondría una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal.

[1] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 126. Vid. MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 136.

[2] PARADA VÁZQUEZ, J.R., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 158.

[3] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 207. La profesora constata que probar la desviación de poder es, generalmente, una tarea difícil, pues se trata de descubrir la intención real, normalmente disimulada, de la Administración.

[4] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 467.

 [5] STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 17 de junio de 2008. El Alto Tribunal confirma la denegación del acceso a la denuncia por parte del denunciado. La justificación se apoyó en que el artículo 15. c) del Convenio número 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone la obligación de la Inspección Laboral de considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que le de a conocer una infracción laboral.

 [6] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 5 de mayo de 1998.

 [7] STC 97/1991, de 9 de mayo. En la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 19 de mayo de 1997, se razona que <<ese hipotético interés no se da en el caso concreto, porque la situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione al Juez denunciado>>.

[8] El artículo 62.3 y artículo 64.1 de la LPACAP disponen lo siguiente: “Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento (…) Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean”. Artículo 27 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado. Vid. artículo 25.2 del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, Reglamento general de régimen disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia, y artículo 41 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, Régimen disciplinario de la Guardia Civil; artículo 65.6 de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de Policías de Navarra.

 [9] Artículo 114.3 de la LGT. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 212. Se advierte que el reconocimiento de una mayor legitimación al denunciante, en los casos en que pueda detectarse un interés afectado y con las debidas cautelas, puede ser un instrumento útil para hacer efectiva la obligación de resolver que, como hemos visto, se extiende también a los procedimientos iniciados de oficio.

[10] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 443.

 [11] De hecho, el artículo 64.1 de la LPACAP señala que el acuerdo de iniciación se notificará “a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado”.

[12] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 159. El acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, por el que se aprueba el Plan de Transparencia Judicial, indica que debe identificarse también el resultado de las diligencias informativas y, en su caso, expedientes disciplinarios, que traigan causa en las quejas de los usuarios, quienes podrán constatar, de este modo, que la responsabilidad, exigible a todas las Administraciones Públicas, es real y efectiva en la Administración de Justicia. Vid. SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 149 y 152 a 155. El autor considera acertada la postura de favorecer la publicidad, pero siempre y cuando los expedientes sancionadores y disciplinarios sean firmes y no quepa recurso alguno. Asimismo, advierte que si por datos nominativos entendemos los nombres y apellidos, se convierte el derecho de acceso en expedientes sancionadores o disciplinarios y para terceros sin interés legítimo y directo en una entelequia salvo que aquéllos se supriman con carácter previo al acceso, pues todos los documentos administrativos (salvo los documentos contenidos en expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general o reglamentario) tienen carácter nominativo, esto es, se tramitan con respecto a alguien sea persona física o jurídica.

[13] Entre otras leyes sectoriales destacamos las siguientes: Ley 15/2007, de 3 de julio, Defensa de la Competencia -artículo 69: <<serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida>>-; Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental -artículo 38.3: <<anualmente las autoridades competentes darán a conocer, una vez firmes, las sanciones impuestas por las infracciones cometidas de la Ley, los hechos constitutivos de tales infracciones, así como la identidad de los operadores responsables>>-; Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal –artículo 61: <<siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo para la salud pública, reincidencia en infracciones de naturaleza análoga o acreditada intencionalidad en la infracción, el órgano que resuelva el expediente podrá acordar la publicación de las sanciones impuestas como consecuencia de lo establecido en esta Ley cuando hayan adquirido firmeza>>-; Ley 26/1988, de 29 de julio, Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, -artículo 27.5: <<las sanciones por infracciones muy graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez que sean firmes. También será objeto de dicha publicación la de amonestación pública. La autoridad que imponga las restantes sanciones por infracciones graves podrá disponer asimismo su publicación en el Boletín Oficial del Estado una vez que las mismas adquieran firmeza>>-.

 [14] Artículo 60 de la Ley valenciana 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. En idéntico sentido, el artículo 78 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad de Madrid. El artículo 339, apartado 9, de la Ley 22/2010, de 20 de julio, Código de Consumo de Cataluña, matiza que “el coste de la publicación de las resoluciones debe correr a cargo de la persona o empresa sancionada”.

 

La transparencia de las retribuciones de los empleados públicos

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La discrecionalidad que los Tribunales de Justicia vienen reconociendo a las Administraciones públicas para fijar el complemento específico sin límite alguno debe ir acompañada de una total transparencia de las retribuciones de los empleados públicos (funcionarios de carrera, interinos, estatutarios, laborales fijos, indefinidos, temporales y eventuales).

Los gastos de personal consumen una parte muy importante de los fondos públicos y los ciudadanos tienen derecho a conocer las retribuciones que se pagan con el dinero procedente de sus impuestos.

El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos «puede contribuir al debate público relativo a una cuestión de interés general y sirven, por tanto, al interés público» (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003). Sin embargo, basta realizar un somero repaso de las páginas web oficiales de las propias instituciones comunitarias y de la gran mayoría de los países miembros de la Unión Europea para comprobar que las retribuciones de los empleados públicos no se publican.

En España, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, sólo exige la publicación de las retribuciones de los altos cargos-artículo 8.1.f)-.

La nueva Ley de transparencia estatal no exige la publicación activa nominal de las retribuciones de los empleados públicos, sobre todo, de algunos de ellos, de los que ostentan puestos de dirección o jefatura y tienen un nivel de complemento de destino igual o superior a 28, lo que, en mi opinión, constituye una gran oportunidad perdida para incrementar la transparencia en un sector que consume muchos ingresos públicos cuyo conocimiento se oculta indebidamente a los ciudadanos.

El 24 de junio de 2015, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, emitieron un criterio interpretativo conjunto (1/2015), no aplicable a la publicidad activa en la web, y con efectos únicamente para la Administración General del Estado, en el que se concluía que, con carácter general, cuando un ciudadano solicite conocer las retribuciones de un funcionario público se tendrá que tener en cuenta esta regla en la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013:

«Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza (asesores), un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad (libre designación con complemento de destino igual o superior a 28), ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal (…) la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos (…) si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del artículo 7 de la LOPD»-el texto incluido entre paréntesis es mío-.

Por otra parte, el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, contempla la publicación de las retribuciones complementarias (no las globales) por puestos de trabajo:

«Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos».

En el ámbito local, desde antiguo, el artículo 104.3 de la Ley 7/1985,  de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, sí que impone la publicación en el Boletín Oficial de la Provincial del nombramiento y retribuciones de los funcionarios de empleo (eventuales).

A nivel autonómico, las recientes leyes de transparencia aprobadas sí que se refieren a la publicación de las retribuciones de los empleados públicos, pero con matices distintos, por ejemplo:

a) «Relaciones actualizadas de puestos de trabajo, catálogos de puestos o documento equivalente referidos a todo tipo de personal  con indicación de sus retribuciones anuales, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total» (artículo 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015).

Según se deduce claramente del precepto, se deberá publicar las cantidades correspondientes al suelo base, complemento de destino y específico, junto con la suma total.

b) «Relación de puestos de trabajo del personal funcionario, laboral y eventual, y la plantilla y la relación de contratos temporales y de interinajes no vinculados a ningún puesto de trabajo de dicha relación de puestos» (artículo 9.1.d) de la Ley catalana 19/2014).

El precepto no detalla las cantidades a publicar, ni por complementos (destino y específico), ni las totales.

 c) «La plantilla orgánica de plazas, la relación de puestos de trabajo o instrumento análogo de planificación de los recursos humanos y retribución económica anual» (artículo 9.3.2.b) de la Ley valenciana 2/2015 y artículo 10.1.g) de la Ley andaluza 1/2014).

No se aclara si también deben publicarse las retribuciones de los contratos temporales o de interinidad no vinculados con la relación de puestos de trabajo. Parece que la referida retribución económica anual se añade a las retribuciones complementarias, de manera que deberá publicarse también el resultado total de sumar las básicas y las complementarias.

d) «Información general de las retribuciones del personal funcionario, estatutario y laboral, articulada en función de los niveles y cargos existentes» (artículo 21.c) de la Ley canaria 12/2014).

La información general puede referirse solo a las retribuciones complementarias. Nada se indica sobre la publicación de las retribuciones totales (básicas y complementarias).

Dicho esto, merece un comentario más detenido lo sucedido en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre -que no se aplica a la Administración Local-, la Administración General de la Comunidad Autónoma publicó la relación de puestos de trabajo con el nombre y apellidos de todos los empleados y sus retribuciones anuales. El precepto disponía que se publicaría en la página web la relación de puestos de trabajo «con indicación de sus ocupantes».

A pesar de la habilitación legal existente, se produjo un gran rechazo funcionarial y sindical, con presentación de numerosas denuncias por parte de empleados públicos afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos.

El artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 ha sido modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo, sin eliminar la controvertida «indicación de sus ocupantes» y ampliando la información a publicar a conceptos retributivos distintos a las retribuciones básicas y complementarias:

«Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.”

Desde luego, se trata de una importante ampliación de la información retributiva que debe ser publicada. El objetivo es saber las retribuciones totales de cada empleado público, no solo las básicas y complementarias (fijas) , sino también las variables que ha percibido por horas extras, productividad, guardias, indemnizaciones y dietas.

En relación a la controversia producida por la publicación de las retribuciones junto con los nombre y apellidos de los empleados públicos, no hay que olvidar que estamos ante una habilitación legal, es decir, lo permite el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 (modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo), que es una norma con rango de Ley.

A estos efectos, conviene recordar que el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, permite excepcionar la necesidad de consentimiento del titular de los datos, si la cesión de los mismos está autorizada en una ley.

En definitiva, es indiscutible el interés público en conocer las retribuciones de los empleados públicos, con nombres y apellidos, que ocupan los puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política. Es el caso, por ejemplo, de los gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio o sección.

Lógicamente, menor interés público reviste el conocimiento de las retribuciones del resto de empleados que no ocupan puestos singularizados y cuyos ingresos no son elevados. En estos casos, se podría perfectamente publicar las retribuciones íntegras por puestos, sin detallar los nombres y apellidos. Es el caso, por ejemplo, de los conserjes, auxiliares administrativos, administrativos, etc.

En cualquier caso, con el objeto de detectar situaciones de especial protección o de vulnerabilidad en la que se pudiera encontrar el empleado público si se publican sus nombres y apellidos en la página web (por ejemplo, víctima de violencia de género, amenazas, etc.), es conveniente conceder un plazo de audiencia previa a la publicación en la web para que el empleado pudiera acreditar o justificar dichas situaciones.

En los casos de pequeños ayuntamientos con tan solo 2 o tres funcionarios, la publicación de la relación de puestos de trabajo sin nombres y apellidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, equivale a una publicación con nombres y apellidos, puesto que los empleados públicos son perfectamente identificables.

Por otra parte, después de navegar por distintas páginas web, en algunos casos no es fácil conocer con exactitud las retribuciones más elevadas: no se indica si son brutas o netas; solo se detalla el complemento específico, sin importe global, por lo que para saber el mismo debe consultarse la Ley de presupuestos del Estado para ver el importe del sueldo base y el complemento de destino; salvo para la Administración General de la Comunidad de la Región de Murcia, no está prevista la publicación de las retribuciones variables de los más altos funcionarios (productividad, horas extras, indemnizaciones, dietas, etc.).

Además, la situación actual es un tanto confusa:

a) Obligaciones de publicidad activa: no son exactamente las mismas en cada Administración pública. La ley estatal de transparencia y las distintas leyes autonómicas aprobadas hasta el momento no contemplan las mismas obligaciones. El contenido, la forma y el modo de publicar las retribuciones de los empleados públicos en la página web pueden variar según la Administración en la que presten sus servicios. Dependerá de lo dispuesto en la ley que les resulte de aplicación.

b) Obligaciones de publicidad pasiva: cuando el ciudadano solicita información sobre las retribuciones de los empleados públicos habrá que tener en cuenta el criterio conjunto 1/2015 emitido por el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, si se trata de la Administración General del Estado o de otras Administraciones si se ha encomendado dicha función interpretativa al Consejo. Por el contrario, habrá que tener en cuenta también los futuros criterios interpretativos que emitan los órganos garantes del derecho de acceso a la información pública que han sido creados en las distintas leyes autonómicas de transparencia en relación con lo establecido en cada una de ellas sobre la publicidad de las retribuciones de los empleados públicos autonómicos y, en su caso, locales.

Otro problema añadido es que, como ya se ha dicho, las Administraciones públicas no tienen límites legales para fijar la cuantía máxima del complemento específico, por lo que si algunas retribuciones son muy elevadas, el ciudadano poco o nada puede hacer. Pero eso ya no es un problema de transparencia, sino de la propia legislación sobre función pública que lo permite sin límite alguno.

En consecuencia, el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos que ocupan los puestos de mayor responsabilidad en las entidades públicas no es una cuestión propia del «Gran Hermano». Se trata de controlar el empleo del dinero público recaudado con los impuestos, evitar abusos y exigir la rendición de cuentas a quienes informan, proponen o deciden sobre la gestión de los asuntos generales.

Por lo tanto, en mi opinión, las retribuciones íntegras de los altos cargos y de los empleados públicos que ocupan puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política, deben ser publicadas con nombre y apellidos en la página web y facilitadas a los ciudadanos que las soliciten. Las retribuciones del resto de empleados públicos deben publicarse en la web sin nombres y apellidos y facilitarse, de igual modo, de forma anónima por puesto de trabajo, al ciudadano que lo solicite, salvo que sea perfectamente identificable el funcionario, en cuyo caso, deberá ponderarse el interés general existente en su revelación con la protección de datos de carácter personal.

Todo ello, sin perjuicio de tener en cuenta las especialidades de los funcionarios de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia (el artículo 519 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, prevé la publicación de las retribuciones básicas y el complemento general del puesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado) y de los funcionarios de las Cortes Generales,  y de los distintos parlamentos autonómicos e instituciones estatutarias (artículo 4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

 

 

 

 

 

La transparencia en la provisión de puestos públicos: méritos y aptitudes personales.

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La importancia de asegurar la capacidad de los empleados que ocupan los puestos superiores de las entidades públicas ha sido destacada por la OCDE. Los países necesita funcionarios que puedan ser capaces de gestionar adecuadamente el rendimiento, asegurando la cohesión entre unidades y, al mismo tiempo proteger la ética de una Administración pública políticamente neutral y profesional.

En España, la publicidad de la titulación y de los méritos de los empleados públicos y personal directivo que ocupan los puestos de trabajo de las entidades públicas permite comprobar el grado de cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Aunque se contempla la publicación de la convocatoria de los procedimientos para proveer los puestos de trabajo en cada Administración pública, el uso excesivo de la libre designación en detrimento del concurso de méritos y, en algunos casos, la falta de publicidad del currículum del titular del puesto, impiden conocer si los ocupantes de los puestos más retribuidos tienen la capacidad e idoneidad requerida para los mismos.

En la actualidad, como declara MORELL OCAÑA, el sistema de la confianza política degenera en un auténtico «spoil system» en el ámbito de las tareas de dirección administrativa, en el estrato superior de nuestras Administraciones públicas, incluso en el ámbito estrictamente funcionarial.

La publicidad del currículum de los ocupantes de los puestos con mayor responsabilidad o con las retribuciones más elevadas permite a los ciudadanos conocer y valorar las aptitudes personales y la experiencia individual de los servidores públicos. Sin duda, la transparencia de estos méritos dificultaría el nombramiento de personas sin preparación adecuada por libre designación.

El Tribunal Supremo llama la atención sobre el uso abusivo que se está haciendo de este sistema de provisión de puestos de trabajo. El Alto Tribunal insiste en advertir el carácter excepcional que la Ley asigna al sistema de libre designación. Se exige que, en estos casos excepcionales, se justifique y motive, caso por caso, por qué debe utilizarse. Para que esta motivación sea suficiente es necesario detallar las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación. No bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 22 de noviembre de 2011).

En 2012, se presentó una proposición de ley -que no ha prosperado- para evitar la politización de las personas que ocupan los puestos directivos o de mayor responsabilidad y retribución. Entre las medidas propuestas, se destacan por su interés las siguientes (artículo 8 de la “Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción”, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 36-1, de fecha 5 de enero de 2012):

a) Profesionalización del directivo público: la justificación de los nombramientos deberá publicarse en el correspondiente boletín oficial y en una sección de la página web del organismo correspondiente.

b) Limitación de la libre designación: no podrá usarse el sistema de libre designación para proveer ningún puesto de naturaleza técnica.

El rechazo de estas medidas a buen seguro servirá para perpetuar la actuación situación de oscuridad y libre nombramiento del personal directivo.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, no aborda la publicación activa de los méritos y aptitudes de los empleados que ocupan los puestos de mayor responsabilidad o retribución. En el artículo 6.1 de la referida Ley sólo se exige publicar en la web o sede electrónica el perfil y trayectoria profesional de los responsables de los órganos.

El artículo 13 de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura, supone un cierto avance al imponer la publicación en el Portal Electrónico de la Transparencia y la Participación Ciudadana de los siguientes datos: los procedimientos de libre designación; la selección de personal directivo y laboral de alta dirección; candidatos y méritos aportados; propuesta motivada del candidato seleccionado; remuneración; los ceses y sus causas.

Finalmente, el artículo 9.1 e) de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, exige la publicidad activa en la web de las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de provisión y promoción del personal.

La profesionalización de la función directiva pública es esencial para terminar con el enchufismo y la patrimonialización de los puestos por los distintos partidos políticos. De este modo, se dificultará la corrupción, el despilfarro y se obtendrán mejores y más eficientes servicios públicos.