consejo de estado

La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

/ mablanescliment / 1 comentario

En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

La ocultación de las observaciones esenciales del Consejo de Estado al Real Decreto-ley sobre los Fondos Europeos y su posible inconstitucionalidad

/ mablanescliment / 1 comentario

Hoy, por fin, se ha puesto fin a la opacidad y se ha publicado en la página web del Consejo de Estado, su Dictamen nº 783, de fecha 21 de diciembre de 2020. Se puede consultar en este enlace.

Se trata de un dictamen facultativo, es decir, no obligatorio ni vinculante, emitido en relación con el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Este Real Decreto-ley también es conocido como el decreto que regula la ejecución de los fondos europeos para la recuperación económica y social derivada de la pandemia provocada por la Covid-19.

Este dictamen se emitió 10 días antes de la aprobación del Real Recreto-ley por el Consejo de Ministros y no fue puesto a disposición de los diputados con anterioridad a la votación celebrada en el Congreso con fecha 28/01/2021, es decir, que los diputados emitieron su voto sin haber podido leer el dictamen del Consejo de Estado, por lo que, teniendo en cuenta que salió adelante por un margen muy escaso de votos, es posible que el resultado de la votación no hubiera sido el mismo si los diputados hubieran conocido las graves observaciones efectuadas en dicho dictamen.

Como indica el propio Consejo de Estado en su dictamen, corresponde al Tribunal Constitucional valorar los efectos que sus observaciones pudieran tener de cara a una posible declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley, el cual fue publicado en el BOE con fecha 31/12/2020, y cuyo plazo para presentar el recurso de inconstitucionalidad finalizaría a los 3 meses, es decir, el próximo 31/3/2021 (artículo 33.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Las observaciones efectuadas por el Consejo de Estado han sido, entre otras, las siguientes:

1) El escaso tiempo para elaborar el dictamen.

El dictamen fue solicitado por el Gobierno con fecha 16 de diciembre y fue emitido tan solo 5 días después, el día 21 de diciembre. El Consejo de Estado afirma que «se dispone de escasos días para examinar un proyecto normativo tan extenso y de tanto calado, lo que hace muy difícil un estudio pormenorizado del mismo, máxime si se tiene en cuenta que el expediente remitido únicamente contiene la versión definitiva del proyecto y la escueta memoria que lo acompaña» (página nº 29).

2) Ocultación de informes al Consejo de Estado.

En Preámbulo del Proyecto del Real Decreto-ley y en la Memoria justificativa del impacto normativo remitida al Consejo de Estado, se indica que el Gobierno ha recabado los informes de la Intervención Delegada de la Intervención General de la Administración del Estado en el Ministerio proponente y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del citado departamento. Sin embargo, el Consejo de Estado indica que dichos informes «no obran en el expediente remitido (página nº 9) y lanza esta dura crítica (página 16):

«Se desconoce cuáles han sido las razones de esa falta de remisión, que debe ser objeto de severa crítica, pues priva a este Consejo de Estado de conocer en detalle los fundamentos de la regulación proyectada y la justificación particular de algunas medidas que pueden suscitar dudas en cuanto a su oportunidad, carácter proporcionado y eficacia. En este punto concreto, hubiera sido de inestimable valor conocer el parecer, no sólo de la Intervención Delegado, sino sobre todo de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre las distintas medidas consistentes en la supresión o modulación de diversos mecanismos de control, incluidos los correspondientes a la función interventora».

3) Manifiesta insuficiencia de la Memoria de análisis de impacto normativo.

El Consejo de Estado llama la atención sobre el poco rigor de la Memoria de análisis de impacto normativo que le ha sido remitida por el Gobierno, en estos contundentes términos (página nº 13):

«una escueta memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado, cuyo contenido no ofrece información relevante alguna a los efectos de este dictamen. Este Consejo no puede, por tanto, pronunciarse sobre la tramitación seguida, pero sí mostrar su preocupación sobre la manifiesta insuficiencia de la memoria remitida (…) En este caso, puede entenderse cumplida formalmente tal exigencia; pero desde una perspectiva material y finalista, es claro que la memoria remitida adolece de graves insuficiencias en su contenido (…)».

4) Incumplimiento de la exigencia del análisis del impacto presupuestario.

Se declara con rotundidad que «se incumple la exigencia del análisis del impacto presupuestario, que “comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos y que incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público” (apartado 1.d).2.º del artículo 2 del Real Decreto 931/2017)» (página nº 14).

La relevancia de la memoria económica también se evidencia a través de diversos pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 27 de noviembre de 2006 – recurso 51/2005). En ocasiones, se ha declarado la nulidad de la norma en cuestión por “insuficiencia en la Memoria de Impacto Normativo de un adecuado análisis de las repercusiones económicas y presupuestarias” (es el caso, por ejemplo, de las Sentencias de 12 de diciembre de 2016, recursos 902/2014 y 903/2014). La doctrina del Consejo de Estado también ha puesto de manifiesto la relevancia del análisis económico y presupuestario, y ha insistido en la necesidad de “contar con memorias económicas suficientemente fundadas y desarrolladas a fin de que pueda valorarse el impacto económico global de la aplicación de la nueva disposición” (entre otros, dictámenes números 254/2018, de 12 de abril (que incluía una observación esencial sobre la memoria),y 57/2019, de 7 de febrero).

El Consejo de Estado considera que «debe completarse la memoria» (página nº 15).

5) Falta de motivación en relación con la reducción significativa de controles para garantizar la adecuada asignación de los fondos europeos.

El Consejo de Estado considera que, en todo caso, no parece acertado que la simplificación de trámites se acompañe, necesariamente y en todo caso, de una significativa reducción de los diferentes mecanismos de control previstos en el ordenamiento para garantizar una recta asignación de los fondos recibidos.

Por ello, el Consejo de Estado efectúa esta importante observación (página nº 52):

Debido a la «falta de una motivación suficiente y razonada, no puede emitirse una opinión favorable sobre las excepciones que el proyecto contiene respecto a los diferentes regímenes en materia de autorización previa, a la exigencia de informes preceptivos o incluso al ejercicio de la función interventora. Estas excepciones, que el Gobierno puede introducir, sin duda, en el ejercicio de su libre decisión política, no pueden merecer una valoración global positiva por parte de este Consejo, en tanto su adopción carece de suficiente justificación en el expediente remitido, más allá de las genéricas declaraciones contenidas en el preámbulo, y no se aportan razones que las vinculen necesariamente a una óptima asignación de los fondos europeos. Antes bien, no puede olvidarse que estas modulaciones se proyectan sobre ámbitos sensibles y especialmente necesitados de mecanismos de control, como pueden ser los de la contratación administrativa, las subvenciones y los convenios».

El Consejo de Estado se muestra absolutamente contrario a la exclusión general de fiscalización previa en los expedientes financiados con cargo a los fondos europeos, formulando esta observación con carácter de esencial (página nº 55):

«(…) no debe establecerse como regla general para los supuestos contemplados en la letra a) del artículo 150.2 de la ley General Presupuestaria la exclusión de la fiscalización previa y después introducir la posibilidad de establecer excepciones a esa regla general a través de un “acuerdo” del Consejo de Ministros. La regla general debe ser la sujeción a fiscalización previa, sin perjuicio de que la misma se limite al examen de los requisitos básicos, tal y como ya permite el vigente artículo 152 de la Ley General Presupuestaria. Y solo excepcionalmente, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, para supuestos tasados y con la debida motivación, debiera admitirse la exclusión de la función interventora. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido y alcance previstos en el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado».

6) No se puede obviar la necesidad de obtener, con carácter previo a la aprobación de las normas, los informes preceptivos y los dictámenes del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado formula otra observación esencial en la página nº 59, pidiendo que se reconsidere la regulación planteada:

«(…) los proyectos normativos (en especial, los de naturaleza reglamentaria) no pueden aprobarse en tanto no hayan recaído los preceptivos informes ni se haya emitido el dictamen del Consejo de Estado, que tiene carácter final. Por tanto, debe reconsiderarse la regulación proyectada desde una doble perspectiva: por un lado, la agilización del procedimiento no pasa por privar de su naturaleza y virtualidad a los informes preceptivos, sino por garantizar su emisión en plazos más breves (siendo preferible, como ya se apuntó, eliminar la preceptividad de algunos informes a desvirtuar la función que cumplen); por otro lado, el dictamen del Consejo de Estado tampoco puede omitirse cuando resulte preceptivo ni ser alterado su carácter final, al establecerlo así la Ley Orgánica 3/1980, cuyo alcance no puede verse modificado por un decreto-ley (…)».

7) Necesidad de reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos contratados.

El Consejo de Estado llama también la atención sobre esta importante cuestión:

«(…) se viene insistiendo en la necesidad de extremar el celo en la fase preparatoria de los contratos, articulando mecanismos que
aseguren que los proyectos son viables, y de establecer un riguroso y eficaz sistema de responsabilidades para los autores de los proyectos y sus supervisores. Esto resulta especialmente relevante para los contratos que se adjudiquen en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, si se busca garantizar un uso adecuado de los recursos incluidos en el Instrumento Europeo de Recuperación (…)».

El Consejo de Estado considera que la regulación del artículo 53.3 del Real Decreto-ley proyectado no se considera la más adecuada, puesto que supone una dejación de las funciones que les corresponden a los órganos de Administración encargados de la contratación y de la supervisión de los proyectos de obras, trasladando a los licitadores la obligación de supervisar minuciosamente el proyecto sobre el que se basa el contrato de obras licitado a fin de poner en conocimiento del órgano de contratación los defectos del mismo. Sería preferible, a juicio del Consejo de Estado, reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos, así como el sistema de exigencia de responsabilidad a proyectistas y supervisores.

8) La supresión de la práctica totalidad de los instrumentos de control previstos con carácter general para la suscripción de convenios y sus eventuales modificaciones.

Se plantea la siguiente observación de carácter esencial (páginas nº 74-76):

«(…) preocupa, en especial, a este Consejo de Estado la opción de suprimir los principales controles económico-presupuestarios en la celebración modificación y extinción de este tipo de convenios, máxime si esta eliminación se pone en conexión con la ampliación de la duración prevista para los mismos (…)».

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que un contexto como el actual, de crisis sanitaria, social y económica, demanda una cierta modulación de las exigencias derivadas del principio de estabilidad presupuestaria, no lo es menos que esa mayor flexibilidad en la aplicación del rigor presupuestario no ha de conducir a una eliminación de todos los controles de naturaleza económico-presupuestaria, máxime cuando está previsto que se trate de instrumentos cuyos efectos se puedan prolongar durante algo más de quince años, en un ámbito tan sensible a la existencia de dichos controles como es el de los convenios administrativos.

Asimismo, el Consejo de Estado también se muestra especialmente disconforme respecto a la supresión, en cualquier caso, de la autorización de la Ministra de Hacienda:

«(…) Puede entenderse la supresión de la intervención del Consejo de Ministros, habida cuenta de que requiere una tramitación más compleja y puede abarcar un mayor horizonte temporal; pero no parece aceptable, a juicio de este Consejo, eliminar con carácter general la autorización de la Ministra de Hacienda. Debería, pues, mantenerse, al menos para aquellos supuestos en los que se exceden determinados umbrales cuantitativos o en los que se prevé una duración superior a la prevista con carácter general por el artículo 49 de la Ley 40/2015 (…)».

Para concluir, estas 8 observaciones efectuadas por el Consejo de Estado, algunas de las cuales son esenciales, deberían haber sido conocidas por los diputados antes de emitir su voto, ya que el resultado de la votación hubiera podido ser totalmente diferente.

La necesidad de eliminar trabas burocráticas no significa eliminar los controles que son necesarios para asegurar la correcta utilización de los cuantiosos fondos europeos. Se trata de enormes cantidades de dinero público que no deben despilfarrarse ni desaparecer. El Consejo de Estado llama la atención sobre la falta de explicación de las razones que motivan la eliminación de numerosos controles preventivos, necesarios para evitar casos de corrupción y fraude.

Y las importantes observaciones efectuadas por un órgano de enorme prestigio como el Consejo de Estado, no solamente no han sido atendidas o subsanadas en el Real Decreto-ley, sino que han sido ocultadas, habiéndose conocido públicamente hoy, prácticamente un mes después de haber sido aprobado por el Congreso de los Diputados.

La transparencia es esencial para garantizar el cumplimiento de las normas y el funcionamiento democrático de nuestras instituciones. No comprendo cómo este dictamen del Consejo de Estado, aunque no sea preceptivo ni vinculante, ha sido ocultado, permitiendo que los diputados votaran el Real Decreto-ley sin conocer estas graves observaciones efectuadas por el Supremo Órgano Consultivo del propio Gobierno.

Las 3 ilegalidades cometidas en relación con el dictamen del Consejo de Estado y los fondos europeos

/ mablanescliment / Deja un comentario

En el Preámbulo del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Fondos Europeos), no se menciona el hecho de que este Real Decreto-ley se había sometido a dictamen del Consejo de Estado.

En la sesión del control al Gobierno que ha tenido lugar hoy en el Congreso de los Diputados, se ha exigido conocer el contenido de dicho dictamen, ya que no se ha hecho público.

PRIMERA ILEGALIDAD: EL REAL DECRETO-LEY 36/2020 OMITE DECIR QUE SE HA OÍDO AL CONSEJO DE ESTADO

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone lo siguiente:

«Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula »de acuerdo con el Consejo de Estado»; en el segundo, la de »oído el Consejo de Estado».

Pues bien, como acabo de decir, el Real Decreto-ley 36/2020 incumple esta obligación, puesto que no menciona en ninguna parte del mismo que se ha oído al Consejo de Estado.

SEGUNDA ILEGALIDAD: NO SE REMITE EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El artículo 26.7 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo a la elaboración de normas con rango de Ley, señala que «se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente».

En este caso, el Gobierno decidió voluntariamente recabar el dictamen del Consejo de Estado, cuyo contenido no fue conocido por los diputados con anterioridad a la sesión parlamentaria en la que se convalidó el referido Real Decreto-ley.

Sobre esta cuestión, se ha planteado la duda de si dicho informe facultativo del Consejo de Estado debería de haberse remitido al Congreso de los Diputados para que se hubiera podido leer con anterioridad a que los distintos grupos parlamentarios formularan su posicionamiento frente al Real Decreto-ley.

En mi opinión, no cabe duda que dicho informe del Consejo de Estado, aun no siendo preceptivo, sí que debería haberse enviado, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 26.8 de la citada Ley 50/1997, que dice lo siguiente:

«Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompañándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y su normativa de desarrollo»

Si bien es cierto que la remisión al Congreso de los Diputados solo parece estar prevista para los proyectos de ley, sin decir nada del Real Decreto-ley, no lo es menos que el artículo 26 de la mencionada Ley 50/1997 lleva por título «Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos» y es evidente que un Real Decreto-ley es una norma con rango de Ley.

Además de las evidentes razones legales, hay una razón de peso que es de sentido común: el sentido del voto de los diputados hubiera podido ser diferente en el caso de haber conocido el contenido del dictamen emitido por el Consejo de Estado.

TERCERA ILEGALIDAD: NO SE PUBLICA EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA

Además de haber tenido que enviar el dictamen del Consejo de Estado al Congreso de los Diputados, el artículo 7 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar dicho dictamen en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado:

» Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos».

Es obvio que dicho precepto no distingue entre informes preceptivos o facultativos y que el Real Decreto-ley es un texto normativo, por lo que es clara la obligación de publicar el dictamen del Consejo de Estado en el Portal de Transparencia.

En una materia tan importante como es el reparto de los cuantiosos fondos europeos es evidente que dicho dictamen, emitido por una institución de prestigio como el Consejo de Estado, reviste un enorme interés público que justifica su general difusión y conocimiento.

Si se quiere luchar contra los bulos y las noticias falsas, la inmediata publicación del dictamen del Consejo de Estado es la forma más fulminante de eliminar cualquier atisbo de desinformación.