En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.