Transparencia ignora al Supremo por considerar abusivas las solicitudes de información que tienen un interés particular

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) está rechazando, en mi opinión, indebidamente, muchas reclamaciones al considerar que las solicitudes de información que persiguen un interés privado o particular son abusivas.

Como tuve ocasión de comentar en un post anterior, que puede ser consultado en este enlace, esta interpretación del Consejo de Transparencia ha sido ya rechazada rotundamente por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 12/11/2020 (Recurso de Casación nº 5239/2019).

Durante el pasado mes de febrero, el CTBG, en varias resoluciones desestimatorias, ha aplicado la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), incluso, a pesar de que no lo había hecho la propia Administración pública a la que se le solicitaba la información:

“Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes (…) que tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley”.

El CTBG aplica esta causa de inadmisión, interpretando erróneamente el Criterio Interpretativo nº 3, de fecha 14/7/2016, que delimita el alcance del concepto de solicitud de información que tenga carácter abusivo.

Veamos estos dos ejemplos. En la Resolución 763, de fecha 8/2/2021, el CTBG rechaza la solicitud dirigida por una profesora a la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), adscrita al Ministerio de Ciencia e Innovación, para que le informara sobre la puntuación, valoración y comentarios de una serie de publicaciones de las que era coautora y que fueron objeto de valoración en la convocatoria de sexenios de investigación de 2018.

Sorprendentemente, el CTBG rechaza la reclamación con estas palabras:

“(…) entendemos que se solicita una información que no persigue conocer cómo se toman las decisiones públicas, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, sino que se persigue conocer la puntuación asignada a cada una de las publicaciones presentadas por la reclamante, de las que es coautora, para su baremación en una convocatoria de investigación, interés ajeno completamente a la finalidad de la Ley”.

Es evidente que conocer la puntuación, valoración y comentarios de unas publicaciones en las que has participado, en decir, saber cómo se han valorado dichos trabajos, es una información que sirve para “conocer cómo se toman las decisiones públicas”, por lo que de abusiva no tiene nada, ya que está perfectamente amparada por la finalidad de la Ley de Transparencia.

Vamos al segundo ejemplo. En la Resolución 772, de fecha 11/2/2021, el CTBG rechaza la solicitud de información presentada por un denunciante para saber si unas actuaciones inspectoras estaban archivadas y, en caso afirmativo, deseaba una copia del acta de inspección.

El CTBG considera que esta solicitud es abusiva, con la siguiente afirmación:

(…) se solicita el acceso a ese acta de inspección no para cumplir con la finalidad que persigue la LTAIBG (conocer cómo toma las decisiones que le afectan, cómo maneja los fondos públicos o bajo qué criterios actúa esa Institución), sino para saber en qué situación se encuentra un expediente de inspección como consecuencia de la denuncia impuesta por el propio reclamante (…) se trata de un conflicto propio dentro del ámbito laboral entre el reclamante, la empresa denunciada y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que no debe entenderse enmarcado dentro del derecho de acceso a la información pública contenido en la LTAIBG sino que debe ser dirimido en otros foros (…)”.

En mi opinión, la Ley 19/2013 no impide que cualquier persona, incluida un denunciante, pueda solicitar información pública, en este caso, un acta de inspección, cuyo acceso sirve, sin duda, para saber, cómo toma las decisiones de archivo, y bajo qué criterios actúa la Inspección de Trabajo.

El CTBG no puede seguir incumpliendo la doctrina del Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de fecha 12/11/2020 (Recurso de Casación nº 5239/2019), efectuó estas 5 contundentes conclusiones:

  • La delimitación subjetiva establecida por el artículo 12 de la LTAIBG, no se hace mención alguna sobre la exclusión de solicitudes de acceso por razón del interés privado que las motiven.
  • En el concepto de información pública definido por el artículo 13 de la LTAIBG, no se hace ninguna distinción por razón del interés público o privado que presente la solicitud.
  • La falta de justificación o motivación no puede, por si sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses “meramente privados”, tampoco puede por si sola ser causa del rechazo de la solicitud.
  • No puede mantenerse que la persecución de un interés privado legítimo no tenga cabida en las finalidades expresadas en el preámbulo de la LTAIBG, que entre otras incluye la posibilidad de que los ciudadanos puedan “conocer cómo se toman las decisiones que les afectan”.
  • La solicitud de acceso a una información pública por razones de interés privado legítimo no carece objetivamente de un interés público desde la perspectiva de la transparencia que fomenta la LTAIBG, pues puede contribuir -de forma indirecta si se quiere- a esa finalidad de la LTAIBG, reseñada en su preámbulo, de fiscalización de la actividad pública que contribuya a la necesaria regeneración democrática, promueva la eficiencia y eficacia del Estado y favorezca el crecimiento económico.

Es necesario que el CTBG respete esta doctrina del Tribunal Supremo y la aplique en sus resoluciones. No es de recibo seguir rechazando solicitudes de acceso a la información que tienen un interés privado o particular, a sabiendas de que la gran mayoría de los solicitantes no tienen medios económicos ni les merece la pena esperar varios años hasta llegar al Tribunal Supremo para que anule estas injustas resoluciones del CTBG y se le facilite la información solicitada.

El CTBG tiene que entender que el derecho de acceso a la información pública se reconoce a todas las personas, con independencia de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante.

El acceso a la información pública en materia tributaria

El Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 257, de fecha 24 de febrero de 2021 (Recurso de Casación núm. 2162/2020), ha declarado que el artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), en el que se prevé la reserva o confidencialidad de los datos fiscales, no impide el acceso a la información pública en materia tributaria, ya que la LGT no contiene un régimen completo y autónomo de acceso a la información, sino un principio o regla general de reserva de los datos con relevancia tributaria como garantía del derecho fundamental a la intimidad de los ciudadanos (art. 18 de la Constitución Española).

Dicho en otras palabras, el artículo 95 de la LGT no desplaza ni hace inaplicable el régimen de acceso a la información pública previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

En el caso resuelto por el Tribunal Supremo, se había solicitado la siguiente información pública:

“Relación de bienes inmuebles (urbanos y rústicos) de ese municipio que estén exentos del pago del IBI con expresión de sus domicilios, cuantía y causa legal de la exención y titulares de los inmuebles (salvo cuando estos sean personas físicas en aplicación de la Ley de Protección de Datos, ya que son las únicas amparadas por dicha normativa y nunca las entidades jurídicas, sean públicas o privadas)”.

El Ayuntamiento deniega la información argumentando que la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia, obliga a aplicar las disposiciones previstas en la normativa específica correspondiente, en este caso, en la LGT, cuyo artículo 95 impide el acceso a la información pública puesto que todos los datos fiscales son reservados.

El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estimó parcialmente la reclamación, obligando al Ayuntamiento a facilitar la información solicitada pero únicamente respecto a los bienes que sean propiedad del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y gobiernos extranjeros.

Posteriormente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Sevilla estima el recurso presentado por el Ayuntamiento y anula la decisión del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, considerando que hay que aplicar la confidencialidad de los datos tributarios, prevista en el artículo 95 de la LGT.

Recurrida en apelación la Sentencia del Juzgado por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestima el recurso, considerando también de aplicación la reserva prevista en el artículo 95 de la LGT, añadiendo que la Ley General Tributaria se modificó en 2015, es decir, con posterioridad a la Ley 19/2013, de transparencia, y no se modificó la confidencialidad general prevista en el artículo 95 de la LGT.

Finalmente, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos presenta un recurso de casación ante el Tribunal Supremo que es estimado, con el siguiente razonamiento nuclear:

(…) En las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 4614/2019), 12 de noviembre de 2020 (RJ 2020, 4643) (recurso de casación 5239/2019), y 25 de Enero de 2021 (recurso de casación 6387/2019) declaramos que el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la LTAIBG (…) reiteramos que la LTAIBG es la normativa básica transversal que regula esta materia, al tiempo que complementa al resto de las normas (…)

Interpretando dicha Disposición Adicional 1ª dijimos en nuestras sentencias de 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019) y de 19 de noviembre de 2020, que: “…el desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que estamos ante una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse (…)

La ley General Tributaria ha de interpretarse en el conjunto del ordenamiento jurídico y a la luz de las nuevas garantías introducidas en la Ley 19/2013, de Transparencia, lo que lleva a concluir que su regulación no excluye ni prevé la posibilidad de que se pueda recabar información a la Administración Tributaria sobre determinados elementos con contenido tributario, al ser de aplicación la DA 1ª de la Ley de Transparencia, como sucede en los supuestos en el que la información no entra en colisión con la el derecho a la intimidad de los particulares -a los que se reconoce el derecho a la limitación de acceso en el artículo 34 de la propia Ley General Tributaria-, o cuando, los datos que obran en poder de la Administración pueden ser necesarios para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos, o puedan estar informados de la actuación pública, información que ha de ajustarse a los límites que la propia Ley de Transparencia establece en su artículo 14 y a la protección de datos del artículo 15 (…)”.

Respecto la información tributaria solicitada, el Tribunal Supremo recuerda que, en cuanto a la titularidad de los bienes inmuebles, el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, considera como “datos protegidos” el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro inmobiliario como titulares, expresión que incluye tanto los datos de las personas físicas como los de las personas jurídicas que figuran inscritas en el Catastro Inmobiliario. También está protegido el valor catastral del suelo y de la construcción.

Recordemos que el solicitante de la información solo consideraba protegida la titularidad de los inmuebles en cuanto a las personas físicas, no a las jurídicas.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que debe facilitarse la información solicitada respecto a los inmuebles que sean titularidad del Estado, Comunidades Autónomas, Gobiernos locales -y organismos y entidades que dependan de los anteriores-, así como los inmuebles de Gobiernos extranjeros a los que se refiere el apartado 1º e) del artículo 62 Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

Nos encontramos ante una importante Sentencia del Tribunal Supremo que viene a aclarar un tema muy controvertido. La reserva o confidencialidad de los datos fiscales, prevista en el artículo 95 de la LGT, no impide la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia. La protección de los datos que facilitan los contribuyentes a la Administración tributaria deben ser protegidos por afectar a su intimidad.

Ahora bien, ningún problema existe para facilitar información tributaria que no afecte a la intimidad de los ciudadanos, por ejemplo, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Datos sobre la actividad tributaria de la Administración pública.

b) Información general sobre actuaciones y procedimientos tributarios de comprobación, inspección, liquidación y recaudación.

c) Diligencias y comparecencias efectuadas, autorizaciones judiciales obtenidas, liquidaciones, providencias de apremio y diligencias de embargo emitidas.

d) Información general sobre denuncias recibidas y tramitadas; exenciones, bonificaciones o incentivos fiscales concedidos; declaración de créditos incobrables y fallidos; procedimientos sancionadores incoados y sanciones impuestas; recursos y reclamaciones recibidas, estimadas y desestimadas; procedimientos caducados; infracciones y sanciones prescritas, etc.

e) El listado de los deudores a la Hacienda Pública (nombre, apellidos, denominación social, NIF) cuando el importe total de las deudas y sanciones tributarias pendientes de ingreso supere el importe de 1.000.000 de euros (artículo 95 bis LGT).

Y respecto a esta información, la Administración tributaria no se podrá oponer la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia, consistente en rechazar las solicitudes relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración, puesto que la Administración Tributaria dispone de un potente sistema informático para cruzar todos los datos de forma rápida y sencilla, sin tener que realizar complejas y costosas tareas para obtener este tipo de información general.

En definitiva, y para concluir, la transparencia de la actividad tributaria es perfectamente compatible con la protección del derecho a la intimidad de los contribuyentes, por lo que no es de recibo aplicar el principio de reserva de los datos tributarios aportados por los ciudadanos a Hacienda con la finalidad de consolidar un secretismo absoluto sobre la actividad tributaria general.

Es importante recordar que si todas las personas tenemos el deber constitucional de pagar impuestos para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es justo que podamos obtener información sobre la actividad desarrollada por la Administración en la gestión de los tributos.

Nueva limitación: las preguntas que se contestan con un “sí” o un “no”, no son información pública

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 632/2020, de fecha 15/12/2020, ha considerado que las solicitudes presentadas por los ciudadanos que pueden ser contestadas con un sí o un no, realmente, no son solicitudes de acceso a la información pública porque no pretenden realmente acceder a ningún contenido o documento concreto.

Parece una broma, pero lamentablemente no lo es. El caso resuelto fue el siguiente: una persona solicita información al Ministerio de Universidades para saber si la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre fue la encargada de elaborar las especificaciones técnicas de los Reales Decretos 1002/2010, de 5 de agosto, sobre expedición de títulos universitarios oficiales, y en el Anexo II del Real Decreto 22/2015, de 23 de enero, por el que se establecen los requisitos de expedición del Suplemento Europeo a los títulos regulados en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre.

El Ministerio de Universidades nunca contestó a la solicitud ni tampoco presentó alegaciones cuando el CTBG le emplazó para ello. Sin embargo, a pesar del elocuente silencio de la Administración, el CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento:

“(…) Dado el contenido de la reclamación presentada, entendemos que debe ser desestimada, al pretender conocer únicamente si la Administración ha llevado a cabo o no determinadas actuaciones (la elaboración de las especificaciones técnicas de unos reales decretos) cuya respuesta mediante un sí o un no bastaría para dar satisfacción a lo solicitado, sin que se pretenda realmente acceder a ningún contenido o documento concreto (…)”.

Resulta sorprendente esta interpretación tan restrictiva que realiza el CTBG del concepto de “información pública”, contemplado en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG), a saber:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

El CTBG entiende que las respuestas a las preguntas que formulan los ciudadanos, bien sean afirmativas o negativas, no son información pública, considerando que el “no” o el “sí” no se encuentran en un “contenido o documento” preexistente. Nada más lejos de la realidad. Precisamente, para emitir dicha respuesta afirmativa o negativa, la Administración deberá examinar los contenidos y la documentación que obra en su poder para poder contestar si la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre elaboró o no las especificaciones técnicas.

Esta interpretación del CTBG conduce a un resultado absurdo. La persona solicitante formula una pregunta a una entidad pública, cuya respuesta se encuentra en los contenidos o documentos que se encuentran en su poder. La entidad pública no contesta ni al ciudadano ni tampoco al CTBG, quien premia esta actitud afirmando que, en realidad, con la formulación de la pregunta no se pretende acceder a un contenido o documento concreto, y, por tanto, no es información pública.

Dicho en otras palabras, el CTBG nos devuelve al escenario que pretendía superar la Ley 19/2013 y que regía con el antiguo artículo 37 de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo común, en el que el derecho de acceso estaba limitado a los registros y documentos preexistentes, y no a la información pública, como ahora reconoce con total amplitud el artículo 13 de la Ley 19/2013.

En la Resolución que comentamos, el CTBG omite la parte del Preámbulo de la Ley 19/2013, que dice lo siguiente:

“(…) partiendo de la previsión contenida en el artículo 105.b) de nuestro texto constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos. Pero esta regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

No se comprende este importante paso atrás, dado, precisamente, por la institución que tiene como misión principal la tutela y defensa de la transparencia y el acceso a la información de las instituciones públicas. Mal vamos.

La ocultación de las observaciones esenciales del Consejo de Estado al Real Decreto-ley sobre los Fondos Europeos y su posible inconstitucionalidad

Hoy, por fin, se ha puesto fin a la opacidad y se ha publicado en la página web del Consejo de Estado, su Dictamen nº 783, de fecha 21 de diciembre de 2020. Se puede consultar en este enlace.

Se trata de un dictamen facultativo, es decir, no obligatorio ni vinculante, emitido en relación con el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Este Real Decreto-ley también es conocido como el decreto que regula la ejecución de los fondos europeos para la recuperación económica y social derivada de la pandemia provocada por la Covid-19.

Este dictamen se emitió 10 días antes de la aprobación del Real Recreto-ley por el Consejo de Ministros y no fue puesto a disposición de los diputados con anterioridad a la votación celebrada en el Congreso con fecha 28/01/2021, es decir, que los diputados emitieron su voto sin haber podido leer el dictamen del Consejo de Estado, por lo que, teniendo en cuenta que salió adelante por un margen muy escaso de votos, es posible que el resultado de la votación no hubiera sido el mismo si los diputados hubieran conocido las graves observaciones efectuadas en dicho dictamen.

Como indica el propio Consejo de Estado en su dictamen, corresponde al Tribunal Constitucional valorar los efectos que sus observaciones pudieran tener de cara a una posible declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley, el cual fue publicado en el BOE con fecha 31/12/2020, y cuyo plazo para presentar el recurso de inconstitucionalidad finalizaría a los 3 meses, es decir, el próximo 31/3/2021 (artículo 33.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Las observaciones efectuadas por el Consejo de Estado han sido, entre otras, las siguientes:

1) El escaso tiempo para elaborar el dictamen.

El dictamen fue solicitado por el Gobierno con fecha 16 de diciembre y fue emitido tan solo 5 días después, el día 21 de diciembre. El Consejo de Estado afirma que “se dispone de escasos días para examinar un proyecto normativo tan extenso y de tanto calado, lo que hace muy difícil un estudio pormenorizado del mismo, máxime si se tiene en cuenta que el expediente remitido únicamente contiene la versión definitiva del proyecto y la escueta memoria que lo acompaña” (página nº 29).

2) Ocultación de informes al Consejo de Estado.

En Preámbulo del Proyecto del Real Decreto-ley y en la Memoria justificativa del impacto normativo remitida al Consejo de Estado, se indica que el Gobierno ha recabado los informes de la Intervención Delegada de la Intervención General de la Administración del Estado en el Ministerio proponente y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del citado departamento. Sin embargo, el Consejo de Estado indica que dichos informes “no obran en el expediente remitido (página nº 9) y lanza esta dura crítica (página 16):

“Se desconoce cuáles han sido las razones de esa falta de remisión, que debe ser objeto de severa crítica, pues priva a este Consejo de Estado de conocer en detalle los fundamentos de la regulación proyectada y la justificación particular de algunas medidas que pueden suscitar dudas en cuanto a su oportunidad, carácter proporcionado y eficacia. En este punto concreto, hubiera sido de inestimable valor conocer el parecer, no sólo de la Intervención Delegado, sino sobre todo de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre las distintas medidas consistentes en la supresión o modulación de diversos mecanismos de control, incluidos los correspondientes a la función interventora”.

3) Manifiesta insuficiencia de la Memoria de análisis de impacto normativo.

El Consejo de Estado llama la atención sobre el poco rigor de la Memoria de análisis de impacto normativo que le ha sido remitida por el Gobierno, en estos contundentes términos (página nº 13):

“una escueta memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado, cuyo contenido no ofrece información relevante alguna a los efectos de este dictamen. Este Consejo no puede, por tanto, pronunciarse sobre la tramitación seguida, pero sí mostrar su preocupación sobre la manifiesta insuficiencia de la memoria remitida (…) En este caso, puede entenderse cumplida formalmente tal exigencia; pero desde una perspectiva material y finalista, es claro que la memoria remitida adolece de graves insuficiencias en su contenido (…)”.

4) Incumplimiento de la exigencia del análisis del impacto presupuestario.

Se declara con rotundidad que “se incumple la exigencia del análisis del impacto presupuestario, que “comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos y que incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público” (apartado 1.d).2.º del artículo 2 del Real Decreto 931/2017)” (página nº 14).

La relevancia de la memoria económica también se evidencia a través de diversos pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 27 de noviembre de 2006 – recurso 51/2005). En ocasiones, se ha declarado la nulidad de la norma en cuestión por “insuficiencia en la Memoria de Impacto Normativo de un adecuado análisis de las repercusiones económicas y presupuestarias” (es el caso, por ejemplo, de las Sentencias de 12 de diciembre de 2016, recursos 902/2014 y 903/2014). La doctrina del Consejo de Estado también ha puesto de manifiesto la relevancia del análisis económico y presupuestario, y ha insistido en la necesidad de “contar con memorias económicas suficientemente fundadas y desarrolladas a fin de que pueda valorarse el impacto económico global de la aplicación de la nueva disposición” (entre otros, dictámenes números 254/2018, de 12 de abril (que incluía una observación esencial sobre la memoria),y 57/2019, de 7 de febrero).

El Consejo de Estado considera que “debe completarse la memoria” (página nº 15).

5) Falta de motivación en relación con la reducción significativa de controles para garantizar la adecuada asignación de los fondos europeos.

El Consejo de Estado considera que, en todo caso, no parece acertado que la simplificación de trámites se acompañe, necesariamente y en todo caso, de una significativa reducción de los diferentes mecanismos de control previstos en el ordenamiento para garantizar una recta asignación de los fondos recibidos.

Por ello, el Consejo de Estado efectúa esta importante observación (página nº 52):

Debido a la “falta de una motivación suficiente y razonada, no puede emitirse una opinión favorable sobre las excepciones que el proyecto contiene respecto a los diferentes regímenes en materia de autorización previa, a la exigencia de informes preceptivos o incluso al ejercicio de la función interventora. Estas excepciones, que el Gobierno puede introducir, sin duda, en el ejercicio de su libre decisión política, no pueden merecer una valoración global positiva por parte de este Consejo, en tanto su adopción carece de suficiente justificación en el expediente remitido, más allá de las genéricas declaraciones contenidas en el preámbulo, y no se aportan razones que las vinculen necesariamente a una óptima asignación de los fondos europeos. Antes bien, no puede olvidarse que estas modulaciones se proyectan sobre ámbitos sensibles y especialmente necesitados de mecanismos de control, como pueden ser los de la contratación administrativa, las subvenciones y los convenios”.

El Consejo de Estado se muestra absolutamente contrario a la exclusión general de fiscalización previa en los expedientes financiados con cargo a los fondos europeos, formulando esta observación con carácter de esencial (página nº 55):

“(…) no debe establecerse como regla general para los supuestos contemplados en la letra a) del artículo 150.2 de la ley General Presupuestaria la exclusión de la fiscalización previa y después introducir la posibilidad de establecer excepciones a esa regla general a través de un “acuerdo” del Consejo de Ministros. La regla general debe ser la sujeción a fiscalización previa, sin perjuicio de que la misma se limite al examen de los requisitos básicos, tal y como ya permite el vigente artículo 152 de la Ley General Presupuestaria. Y solo excepcionalmente, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, para supuestos tasados y con la debida motivación, debiera admitirse la exclusión de la función interventora. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido y alcance previstos en el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado”.

6) No se puede obviar la necesidad de obtener, con carácter previo a la aprobación de las normas, los informes preceptivos y los dictámenes del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado formula otra observación esencial en la página nº 59, pidiendo que se reconsidere la regulación planteada:

“(…) los proyectos normativos (en especial, los de naturaleza reglamentaria) no pueden aprobarse en tanto no hayan recaído los preceptivos informes ni se haya emitido el dictamen del Consejo de Estado, que tiene carácter final. Por tanto, debe reconsiderarse la regulación proyectada desde una doble perspectiva: por un lado, la agilización del procedimiento no pasa por privar de su naturaleza y virtualidad a los informes preceptivos, sino por garantizar su emisión en plazos más breves (siendo preferible, como ya se apuntó, eliminar la preceptividad de algunos informes a desvirtuar la función que cumplen); por otro lado, el dictamen del Consejo de Estado tampoco puede omitirse cuando resulte preceptivo ni ser alterado su carácter final, al establecerlo así la Ley Orgánica 3/1980, cuyo alcance no puede verse modificado por un decreto-ley (…)”.

7) Necesidad de reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos contratados.

El Consejo de Estado llama también la atención sobre esta importante cuestión:

“(…) se viene insistiendo en la necesidad de extremar el celo en la fase preparatoria de los contratos, articulando mecanismos que
aseguren que los proyectos son viables, y de establecer un riguroso y eficaz sistema de responsabilidades para los autores de los proyectos y sus supervisores. Esto resulta especialmente relevante para los contratos que se adjudiquen en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, si se busca garantizar un uso adecuado de los recursos incluidos en el Instrumento Europeo de Recuperación (…)”.

El Consejo de Estado considera que la regulación del artículo 53.3 del Real Decreto-ley proyectado no se considera la más adecuada, puesto que supone una dejación de las funciones que les corresponden a los órganos de Administración encargados de la contratación y de la supervisión de los proyectos de obras, trasladando a los licitadores la obligación de supervisar minuciosamente el proyecto sobre el que se basa el contrato de obras licitado a fin de poner en conocimiento del órgano de contratación los defectos del mismo. Sería preferible, a juicio del Consejo de Estado, reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos, así como el sistema de exigencia de responsabilidad a proyectistas y supervisores.

8) La supresión de la práctica totalidad de los instrumentos de control previstos con carácter general para la suscripción de convenios y sus eventuales modificaciones.

Se plantea la siguiente observación de carácter esencial (páginas nº 74-76):

“(…) preocupa, en especial, a este Consejo de Estado la opción de suprimir los principales controles económico-presupuestarios en la celebración modificación y extinción de este tipo de convenios, máxime si esta eliminación se pone en conexión con la ampliación de la duración prevista para los mismos (…)”.

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que un contexto como el actual, de crisis sanitaria, social y económica, demanda una cierta modulación de las exigencias derivadas del principio de estabilidad presupuestaria, no lo es menos que esa mayor flexibilidad en la aplicación del rigor presupuestario no ha de conducir a una eliminación de todos los controles de naturaleza económico-presupuestaria, máxime cuando está previsto que se trate de instrumentos cuyos efectos se puedan prolongar durante algo más de quince años, en un ámbito tan sensible a la existencia de dichos controles como es el de los convenios administrativos.

Asimismo, el Consejo de Estado también se muestra especialmente disconforme respecto a la supresión, en cualquier caso, de la autorización de la Ministra de Hacienda:

“(…) Puede entenderse la supresión de la intervención del Consejo de Ministros, habida cuenta de que requiere una tramitación más compleja y puede abarcar un mayor horizonte temporal; pero no parece aceptable, a juicio de este Consejo, eliminar con carácter general la autorización de la Ministra de Hacienda. Debería, pues, mantenerse, al menos para aquellos supuestos en los que se exceden determinados umbrales cuantitativos o en los que se prevé una duración superior a la prevista con carácter general por el artículo 49 de la Ley 40/2015 (…)”.

Para concluir, estas 8 observaciones efectuadas por el Consejo de Estado, algunas de las cuales son esenciales, deberían haber sido conocidas por los diputados antes de emitir su voto, ya que el resultado de la votación hubiera podido ser totalmente diferente.

La necesidad de eliminar trabas burocráticas no significa eliminar los controles que son necesarios para asegurar la correcta utilización de los cuantiosos fondos europeos. Se trata de enormes cantidades de dinero público que no deben despilfarrarse ni desaparecer. El Consejo de Estado llama la atención sobre la falta de explicación de las razones que motivan la eliminación de numerosos controles preventivos, necesarios para evitar casos de corrupción y fraude.

Y las importantes observaciones efectuadas por un órgano de enorme prestigio como el Consejo de Estado, no solamente no han sido atendidas o subsanadas en el Real Decreto-ley, sino que han sido ocultadas, habiéndose conocido públicamente hoy, prácticamente un mes después de haber sido aprobado por el Congreso de los Diputados.

La transparencia es esencial para garantizar el cumplimiento de las normas y el funcionamiento democrático de nuestras instituciones. No comprendo cómo este dictamen del Consejo de Estado, aunque no sea preceptivo ni vinculante, ha sido ocultado, permitiendo que los diputados votaran el Real Decreto-ley sin conocer estas graves observaciones efectuadas por el Supremo Órgano Consultivo del propio Gobierno.

El acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no

Como es obvio, todas las personas que solicitan información no trabajan en las instituciones públicas. Por esta razón, es muy frecuente que no sepan con certeza si la información solicitada existe o no. Si la información existe y no concurre ningún límite legal o causa de inadmisión que lo impida, podrán obtener una copia de la misma. Sin embargo, en ocasiones, la Administración pública no contesta, no dice nada, por lo que ni siquiera sabemos si la información existe realmente o no.

En estos casos, cuando la Administración guarda silencio ante la solicitud de información pública presentada por una persona y tampoco dice nada en el plazo de alegaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o institución autonómica análoga, la resolución de la reclamación no puede ser desestimatoria porque no se pueda obligar a la entrega de una información cuya existencia no consta.

Estas resoluciones desestimatorias son injustas y dejan al solicitante en una situación de absoluta indefensión, por las siguientes razones:

  • El ciudadano solicita una información pública que no solo no ha podido ver, sino que ni siquiera sabe si existe o no. En ocasiones, es importante saber si existe, con la finalidad, por ejemplo, de decidir el ejercicio de acciones legales contra la Administración pública.
  • La Administración no solo no contesta a la persona solicitante, incumpliendo con su obligación, sino que tampoco dice nada ante el organismo de tutela de la transparencia, de manera que, gracias a este inaceptable comportamiento, y sin mover ni un dedo, obtiene un premio fabuloso: la desestimación de la reclamación porque no se sabe si dicha información pública existe o no.

En mi opinión, cuando la Administración incumple con la obligación de contestar al ciudadano y, además, tampoco dice nada en la fase de alegaciones ante la institución de control de la transparencia, no puede obtener un beneficio de su propia torpeza. En estos casos, el organismo de control de la transparencia debe dictar una resolución estimatoria consiste en obligar a la Administración a decir si la información pública existe o no, ordenándole a que, en caso de existir dicha información y en la medida en que no ha opuesto ningún límite ni causa de inadmisión durante el plazo de resolución de la solicitud ni tampoco durante la fase de alegaciones ante la institución de control, entregue dicha información a la persona solicitante.

Veamos lo injusto de esta situación. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 15/12/2020 (R. 642/2020), desestima la reclamación presentada por una persona que había solicitado “una copia del acta de la reunión celebrada en el Ministerio de Sanidad en la que se decidió categorizar al SARS-CoV-2 como agente del grupo 2, de acuerdo al RD 664/1997, así como cualquier informe que haya derivado de la misma”.

El Ministerio de Sanidad no contestó a la solicitud ni tampoco dijo nada ante el CTBG, quien desestima la reclamación afirmando que:

“(…) a nuestro juicio no resultan indicios suficientemente definitivos que demuestren de manera indubitada que realmente hubiera una reunión en el Ministerio de Sanidad el día 30 de enero de 2020 para encuadrar al virus SARS-CoV-2 en el grupo 2 de agentes biológicos (…) la reclamación ha de ser desestimada, al no haberse constatado la existencia de la información pública solicitada (…)”.

Esta postura del CTBG “alimenta” el silencio de la Administración, quien sale muy bien parada de incumplir con sus obligaciones. Es más que probable que seguirá sin contestar al ciudadano, ni tampoco formulará alegaciones ante el CTBG, porque el resultado es inmejorable: el rechazo de la reclamación porque no se ha constatado la existencia de la información pública solicitada.

En este sentido, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

“no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante”.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)”.

La Administración está obligada a dictar una resolución motivada en el plazo máximo de un mes. Si la información existe, debe entregarla, excepto que concurra algún límite o causa de inadmisión. Si la información no ha existido nunca o no existe porque se ha eliminado, debe también decirlo expresamente. Tenemos derecho no solo a ver la información pública, sino también a saber si la misma existe o no.

Las 3 ilegalidades cometidas en relación con el dictamen del Consejo de Estado y los fondos europeos

En el Preámbulo del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Fondos Europeos), no se menciona el hecho de que este Real Decreto-ley se había sometido a dictamen del Consejo de Estado.

En la sesión del control al Gobierno que ha tenido lugar hoy en el Congreso de los Diputados, se ha exigido conocer el contenido de dicho dictamen, ya que no se ha hecho público.

PRIMERA ILEGALIDAD: EL REAL DECRETO-LEY 36/2020 OMITE DECIR QUE SE HA OÍDO AL CONSEJO DE ESTADO

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone lo siguiente:

Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ”de acuerdo con el Consejo de Estado”; en el segundo, la de ”oído el Consejo de Estado”.

Pues bien, como acabo de decir, el Real Decreto-ley 36/2020 incumple esta obligación, puesto que no menciona en ninguna parte del mismo que se ha oído al Consejo de Estado.

SEGUNDA ILEGALIDAD: NO SE REMITE EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El artículo 26.7 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo a la elaboración de normas con rango de Ley, señala que “se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente”.

En este caso, el Gobierno decidió voluntariamente recabar el dictamen del Consejo de Estado, cuyo contenido no fue conocido por los diputados con anterioridad a la sesión parlamentaria en la que se convalidó el referido Real Decreto-ley.

Sobre esta cuestión, se ha planteado la duda de si dicho informe facultativo del Consejo de Estado debería de haberse remitido al Congreso de los Diputados para que se hubiera podido leer con anterioridad a que los distintos grupos parlamentarios formularan su posicionamiento frente al Real Decreto-ley.

En mi opinión, no cabe duda que dicho informe del Consejo de Estado, aun no siendo preceptivo, sí que debería haberse enviado, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 26.8 de la citada Ley 50/1997, que dice lo siguiente:

“Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompañándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y su normativa de desarrollo”

Si bien es cierto que la remisión al Congreso de los Diputados solo parece estar prevista para los proyectos de ley, sin decir nada del Real Decreto-ley, no lo es menos que el artículo 26 de la mencionada Ley 50/1997 lleva por título “Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos” y es evidente que un Real Decreto-ley es una norma con rango de Ley.

Además de las evidentes razones legales, hay una razón de peso que es de sentido común: el sentido del voto de los diputados hubiera podido ser diferente en el caso de haber conocido el contenido del dictamen emitido por el Consejo de Estado.

TERCERA ILEGALIDAD: NO SE PUBLICA EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA

Además de haber tenido que enviar el dictamen del Consejo de Estado al Congreso de los Diputados, el artículo 7 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar dicho dictamen en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado:

” Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos”.

Es obvio que dicho precepto no distingue entre informes preceptivos o facultativos y que el Real Decreto-ley es un texto normativo, por lo que es clara la obligación de publicar el dictamen del Consejo de Estado en el Portal de Transparencia.

En una materia tan importante como es el reparto de los cuantiosos fondos europeos es evidente que dicho dictamen, emitido por una institución de prestigio como el Consejo de Estado, reviste un enorme interés público que justifica su general difusión y conocimiento.

Si se quiere luchar contra los bulos y las noticias falsas, la inmediata publicación del dictamen del Consejo de Estado es la forma más fulminante de eliminar cualquier atisbo de desinformación.

La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea“.

Sin embargo, como dice el refrán popular “poco dura la alegría en la casa del pobre”. El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo “tachadas” para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

“Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior“.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información “cuando su divulgación revista un interés público superior”.

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, “renunciando” a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta “limitada u opaca” transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

La transparencia en el cese de las personas que ocupan puestos públicos por libre designación

Distintos medios de comunicación han publicado hoy la noticia sobre el cese de los funcionarios de carrera que estaban ocupando puestos de dirección en el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el sistema de provisión de libre designación.

El periódico “El Independiente” titula la noticia: “Destituyen a la jefa de Reclamaciones en Transparencia tras los reveses al Gobierno“.

El diario “ABC”: “El presidente del Consejo de Transparencia fulmina a dos puntales del organismo incómodos para Sánchez

Está bastante extendida la creencia errónea de que el nombramiento y cese del personal que ocupa puestos de libre designación es absolutamente libre y discrecional. Afortunadamente, no es así. Hay que recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, que las decisiones siempre deben ser motivadas.

La obligación de detallar las razones que justifican las decisiones de nombrar y separar a una persona que ocupa un puesto público por libre designación no solo es necesaria para evitar el abuso de poder, el capricho o puro voluntarismo y la arbitrariedad, sino también para que la decisión sea transparente.

El Tribunal Supremo, en su importante Sentencia de fecha 9/6/2020 (en la que se menciona la anterior de fecha 19/9/2019), así lo explica con una claridad meridiana:

“(…) es preciso distinguir adecuadamente el sistema de libre designación de puestos a ocupar por funcionarios públicos, de la libre designación de personal eventual. En efecto, son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró (…)”.

Partiendo de esta importante distinción, el Tribunal Supremo va más allá con su razonamiento:

“(…) En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar (artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (…) al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese (…) La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección (…)”.

Pues bien, aplicando esta doctrina legal al caso que comentamos, el Presidente del Consejo de Transparencia está obligado a explicar a estos 2 cualificados funcionarios de carrera, especialistas en materia de transparencia y que estaban en la institución desde su puesta en marcha hace más de 6 años, qué razones basadas en la idoneidad para el puesto ya no concurren para justificar su cese.

De lo contrario, nos encontraremos ante una decisión ilegal y arbitraria por falta de motivación suficiente (artículo 35.1.i) de la mencionada Ley 39/2015), que, además, incurriría en desviación de poder, es decir, en el ejercicio de potestades administrativas para un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico (70.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Las relaciones internacionales y la seguridad pública como límites del derecho de acceso a la información pública: la opaca ayuda a Marruecos de 32 millones de euros.

La asociación “Access Info Europe” solicitó al Ministerio del Interior información sobre el destino dado a la ayuda de 32.369.000 de euros concedida al Reino de Marruecos para sufragar los gastos incurridos en los despliegues operativos y los gastos de mantenimiento de los materiales empleados por los servicios policiales marroquíes en el desarrollo de las actuaciones de colaboración con España en la lucha contra la inmigración irregular, el tráfico de inmigrantes y la trata de seres humanos.

El apartado 5 b) de la Resolución de 20 de septiembre de 2019 por la que se concedió dicha ayuda, dispone que, a efectos de fiscalizar el gasto, “dentro de los dos meses siguientes al vencimiento de la ayuda, la Consejería de Interior de la Embajada de España en el Reino de Marruecos, deberá emitir un informe descriptivo del empleo de la ayuda para los fines que fue concedida”.

El Ministerio del Interior denegó el acceso a dicho “informe descriptivo del empleo” aplicando los límites consistentes en que se genera un perjuicio a la seguridad pública y a las relaciones exteriores (artículo 14.1, apartados c) y d) de la Ley 19/2013, de transparencia).

En relación con este último límite, el Ministerio alega que “(…) siendo Marruecos un país de importancia estratégica, por ser un país de origen y tránsito clave en la rutas de inmigrantes irregulares hacia España, esta confianza mutua se vería perjudica por la difusión de información relativa al empleo de la ayuda para los fines que fue concedida, refiriéndose a actuaciones de cooperación operativa de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Marruecos, lo que supondría un importante perjuicio para las relaciones exteriores de España (…)”.

Respecto a la seguridad pública, el Ministerio afirma que la información solicitada “(…) recoge información sobre despliegues operativos, sobre efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Marruecos y España, y sobre medios desplegados en la actuación contra la criminalidad organizada, las redes de inmigración irregular, así como de tráfico y trata de personas. Se trata de información relativa a la cooperación policial internacional, cuya difusión comprometería la eficacia de la política de seguridad de ambos países, especialmente en un ámbito como el de lucha de las redes criminales de tráfico y trata de personas e inmigración irregular, cuyo modus operandi fluctúa de forma constante, con la finalidad de evadir la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, abriendo nuevas rutas de tráfico irregular de personas y explotando las limitaciones en las capacidades operativas de las autoridades de terceros países en este ámbito (…)”.

La asociación solicitante de la información presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), con los siguientes argumentos:

a) El acceso a esta información no supone un perjuicio para la seguridad pública y la lucha contra la inmigración irregular, puesto que está referida a una operación que concluyó hace un año. Con ese mismo argumento, en relación con un informe policial que contenía datos y análisis para prevenir las actuaciones terroristas que pudieran producirse en una concentración de una gran cantidad de ciudadanos.

El propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en Resolución 620/2019, de 26 de noviembre, consideró: “Dicho razonamiento adolece a nuestro juicio de falta de concreción en cuanto al daño que pudiera producirse con el acceso teniendo en cuenta que se trata de un informe sobre un hecho acaecido- lo que implica una objetividad en la exposición de los hechos producidos- y que ya ha transcurrido un considerable plazo de tiempo desde el suceso.”

b) La solicitud de información no persigue obtener información operacional sobre los servicios policiales marroquíes (como puede ser la ubicación de embarcaciones y vehículos), sino la justificación de los conceptos en los que se ha empleado la Ayuda directa de 32 millones y del gasto, para poder fiscalizar el destino de fondos públicos, y, en consecuencia, la actuación del Gobierno de España.

c) No se aclara por qué la publicación del informe en sí daría lugar a un menoscabo de la confianza mutua y en qué actos concretos se materializaría dicha supuesta pérdida de confianza mutua. Por lo tanto, el riesgo al que alude la decisión desestimatoria es meramente hipotético y no puede servir de base para denegar el acceso a la información solicitada.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de fecha 30/11/2020, desestima la reclamación con el siguiente razonamiento:

(…) nos encontramos ante un supuesto en el que facilitar la información requerida supondría un perjuicio en el ámbito de la seguridad pública (…) así como para la relaciones exteriores (…) la información solicitada deriva de una ayuda directa a Marruecos que se enmarca en el ámbito de la cooperación policial internacional con estados de origen de la inmigración o países de tránsito (…) no se trata de una operación puntual y limitada en el tiempo, sino del establecimiento de una política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados, de enorme trascendencia y cuya eficacia podría verse comprometida por el acceso a información solicitada (…) el Informe descriptivo del empleo de la ayuda para los fines que fue concedida solicitado contendría gastos realizados por Marruecos en sus despliegues operativos y gastos de mantenimiento de los materiales empleados por los servicios policiales marroquíes en el desarrollo de las actuaciones de colaboración con España, en concreto gastos derivados del patrullaje y vigilancia marítima, costera y de litoral, incluyendo carburantes, de mantenimiento y reparación de los bienes y el material de vigilancia y control, incluso abono de dietas e incentivos al personal. En este sentido, y como hemos señalado previamente, se estarían dimensionando las actuaciones llevadas a cabo en el marco de la ejecución de la ayuda otorgada y, en ese sentido, aportando información esencial para limitar o incluso impedir su efectividad si esa información fuera divulgada (…)”.

En mi opinión, la decisión del CTBG es incongruente al no resolver todas las cuestiones planteadas por la asociación solicitante (artículo 88.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas):

a) Deben ser motivados los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes (artículo 35.1.c) Ley 39/2015): el CTBG no explica por qué se ha apartado del criterio aplicado en su Resolución anterior nº 620/2019, de 26 de noviembre, en la que consideró que no se podía generar ningún perjuicio a la seguridad pública al referirse a una operación que concluyó hace un año.

La ayuda de 32 millones de euros se concedió para financiar unas operaciones ya concluidas al tiempo de solicitar la información. Recordemos que el apartado 5 b) de la Resolución de 20 de septiembre de 2019 por la que se concedía dicha ayuda, contemplaba la obligación de emitir un informe para fiscalizar el gasto, sin contemplar ningún límite para acceder a dicho informe.

b) Omisión del derecho a la información parcial: ni el Ministerio del Interior ni el CTBG han acreditado que toda la información contenida en dicho informe, absolutamente toda, está afectada por el límite de la seguridad pública y las relaciones internacionales.

El artículo 16 de la Ley 19/2013, de transparencia, reconoce el derecho de acceso parcial, que en este caso ha sido ignorado: “ En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido”.

La asociación solicitante de la información había aclarado, por activa y por pasiva, que no tenía interés en acceder a la información sobre las operaciones policiales (por ejemplo, la ubicación de embarcaciones y vehículos, etc.), sino la justificación de los conceptos económicos en los que se ha empleado la ayuda.

Es evidente que facilitar el importe del gasto efectuado en patrullaje y vigilancia marítima, costera y de litoral, carburantes, mantenimiento y reparación de los bienes, el material de vigilancia y control, incluso abono de dietas e incentivos al personal, sin ningún dato adicional sobre el lugar y las características de las operaciones, no afecta en absoluto a la seguridad pública.

c) Los límites no son absolutos: el CTBG afirma que “no se trata de una operación puntual y limitada en el tiempo, sino del establecimiento de una política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados, de enorme trascendencia y cuya eficacia podría verse comprometida por el acceso a información solicitada”.

De mantenerse esta amplísima interpretación, resulta imposible, de forma indefinida o eterna, acceder a la información pública que pueda referirse a las relaciones de España con cualquier país del mundo u organización internacional.

En mi opinión, ello conduce a un resultado absurdo y desproporcionado. Los límites son temporales. De lo contrario, impiden indefinidamente acceder a la información como si la misma hubiera sido declarada secreta o reservada, sin aplicar las disposiciones de la Ley de Secretos Oficiales de 1965, que, dicho sea de paso, debe ser reformada y modernizada para incluir límites temporales. Los secretos no pueden ser eternos.

En este caso, el CTBG entiende las “relaciones internacionales” como un límite absoluto e indefinido en el tiempo: “política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados”. Y si esa relación dura años y años, como suele ser normal, no se puede acceder a la misma como si fuera secreta. No es de recibo.

La Ley 19/2013 de transparencia, limita el acceso a la información pública, no en todo caso, de forma absoluta, sino únicamente cuando el acceso pueda generar un perjuicio, en este caso, para la seguridad pública o las relaciones internacionales. Si no existe un perjuicio real o no está acreditado, el acceso es posible. Incluso en los casos en que pueda generarse un perjuicio, habrá que valorar si el acceso parcial es factible.

La futura Ley de Transparencia deberá concretar y delimitar la aplicación de estos amplísimos límites como la “seguridad pública” y “las relaciones internacionales” para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública, convirtiendo en secreta de forma indefinida una información que no ha sido declarada al amparo de la Ley de Secretos Oficiales.

Es imposible saber las denuncias remitidas por el Ministerio de Trabajo a la Fiscalía por infracciones laborales contra inmigrantes

El premio a una mala gestión de la información pública se llama “reelaboración”. En efecto, cuanto peor gestione una entidad pública la información que se encuentra en su poder, más difícil le resultará proporcionar datos sobre la misma y, en consecuencia, más fácil le resultará rechazar las solicitudes de acceso a la información pública, al amparo de la causa de inadmisión establecida en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia: “información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”.

El caso que comentamos ha sido decidido por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 17/11/2020, en la que se rechaza la reclamación presentada por una persona que había solicitado al Ministerio de Trabajo información sobre cuántas denuncias se habían remitido a la Fiscalía por infracciones laborales contra los derechos de las personas inmigrantes.

El Ministerio de Trabajo contestó al solicitante lo siguiente:

la solicitud implicaría revisar manualmente cada uno de los expedientes para verificar si se ha producido o no tal remisión al Ministerio Fiscal (…) el contenido de esta parte de la solicitud no puede facilitarse al solicitante al no estar disponible la información, salvo que se efectúe una actividad de revisión manual específica que implica una reelaboración de la información actualmente existente, siendo preciso realizar una serie de tareas que van más allá de la mera recopilación de información”.

Una vez formulada la reclamación ante el CTBG, el Ministerio de Trabajo, en la fase de alegaciones, amplió las razones para no facilitar la información:

“(…) 1.- El acceso a la información solicitada requiere la realización de consultas a diferentes Unidades, órganos y administraciones que actualmente no resulta posible, sobre todo en el caso de algunas CCAA.

2.- Incluso aunque fuera posible obtener toda la información en bruto, la elaboración de la respuesta al solicitante implicaría la reelaboración de ésta, empleando medios humanos y materiales de los que no se dispone (…)”.

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) la labor de análisis y extracción de la información, consistente en, como mínimo, el examen de expedientes al objeto de poder obtener de ellos información sobre si han sido remitidos a la Fiscalía General del Estado y, de entre ellos, filtrar a continuación aquellos que son exclusivamente relativos a posibles delitos contra los derechos de los trabajadores inmigrantes, entendemos que es un tratamiento que se incardina en el concepto de reelaboración (…) no puede alegarse que la información que se solicita esté en poder de la Administración en los términos señalados por el interesado sino que, antes al contrario, se solicitan unos datos cuya obtención requiere de un tratamiento que, consideramos, excede la información disponible actualmente por la Administración”.

Resulta sorprendente que, a pesar de la obligatoria implantación de la Administración electrónica, todo un Ministerio, con la capacidad y medios de que dispone, no sea capaz de facilitar el dato correspondiente a las denuncias que se han remitido a la Fiscalía por las infracciones laborales cometidas contra los derechos de las personas inmigrantes.

Y lo que es más sorprendente todavía, es que el CTBG rechace la reclamación y aprecie que facilitar dicho dato entraría de lleno en la causa de inadmisión consistente en la “reelaboración de la información” sin que se hayan acreditados estos datos importantes para dilucidar si realmente estamos ante una “compleja” tarea de elaborar “ex novo” dicha información, o ante una “sencilla” operación de recopilación de información dispersa entre distintas unidades administrativas:

a) No consta el número de expedientes que habría que revisar de forma manual: por ejemplo, a nadie se le escapa que no es lo mismo revisar 100 expedientes que 10.000 expedientes.

b) Tampoco consta, siquiera aproximadamente, el número de consultas que habría que hacer a las distintas unidades para poder demostrar la complejidad de la tarea.

c) Y finalmente, tampoco se ha justificado los medios humanos y materiales que serían necesarios; por ejemplo, no es lo mismo necesitar 2 personas, que 20 personas.

En consecuencia, el adelanto que supuso la Ley 19/2013, de transparencia, al reconocer el derecho de acceso a la información en lugar de al documento (artículo 37 Ley 30/1992), se está viendo afectado por una interpretación muy amplia e injustificada del concepto de “reelaborar”.

El CTBG no debe rechazar las reclamaciones si no se han demostrado los datos que acrediten la complejidad de la tarea de “reelaborar” la información en el caso concreto, ya que, si persiste en su interpretación actual, bastará con que las Administraciones públicas simplemente aleguen, sin prueba alguna, que tienen que reelaborar.

Si el CTBG mantiene esta interpretación, la consecuencia está clara: retrocedemos al pasado, cuando solo se reconocía el derecho a acceder a la información pública si la misma estaba contenida en un documento concreto ya existente. Esta postura no es conforme con la Ley 19/2013, de transparencia, puesto que limita más allá de lo razonable el derecho de acceso a la información pública, esté o no documentada y se encuentre en uno o varios documentos o expedientes.