Comentarios al proyecto de reglamento de la Ley valenciana de transparencia

En el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana de fecha 2 de junio de 2016, se publica un anuncio sobre la exposición al público para alegaciones durante 15 días hábiles del Proyecto del Consell, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana en materia de transparencia y se regula el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Agradeciendo la oportunidad ofrecida para participar, propongo las siguientes 25 sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia, así como con la advertencia de las que necesitarían estar amparadas en una norma con rango de Ley, siendo necesario, por tanto, la previa modificación de la Ley 2/2015.

– Artículo 2.2. Ámbito subjetivo de aplicación:

Se indica que “los sujetos mencionados en las letras c) y f) del artículo 2.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, podrán establecer la normativa que sea necesaria para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ley en sus respectivos ámbitos de actuación”.

En otras palabras, el futuro reglamento no se aplicará a Les Corts, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, el Consell Valencià de Cultura, l’Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Comité Econòmic i social, el Consell Jurídic Consultiu, ni tampoco a las Corporaciones de Derecho Público.

En mi opinión, no es incompatible respetar la autonomía organizativa de estas instituciones estatutarias con la previsión de contemplar la aplicación supletoria del reglamento si no se aprueba un desarrollo legislativo propio.

Se debería añadir “en defecto de normativa propia de desarrollo, se aplicará este reglamento de forma supletoria respecto al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y derecho de acceso a la información pública”.

-Artículo 3. Aplicación a las personas o entidades privadas que reciban ayudas o subvenciones públicas

Se deja fuera del ámbito de aplicación del futuro reglamento a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

En mi opinión, deben expresamente incluidos en su ámbito de aplicación, como están en el artículo 3.1 a) de la Ley 2/2015.

– Artículo 4. Aplicación a las entidades privadas y personas jurídicas prestadoras de servicios públicos

Se debería ampliar el ámbito de aplicación a las entidades que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés, lobbies.(art. 3.1 e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

Para ello sería necesaria la modificación de la Ley 2/2015, contemplando un Registro público de lobbies para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública valenciana y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas. El artículo 48 de la Ley catalana 19/2014 se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

Artículo 5. Aplicación a las entidades obligadas al suministro de información

También sería necesario introducir lo dispuesto en los artículos 7.3 Ley murciana 12/2014 y 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015: “en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas”.

Para ello habría que modificar la Ley 2/2015 con el objeto de que dichas multas coercitivas estén habilitadas en una norma con rango de ley.

Artículo 6. Información pública

En el apartado 1 se contiene una definición de “información pública” más restrictiva que la contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013, que es legislación básica.

En el proyecto de reglamento se dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de sus competencias”, mientras que en la Ley estatal se considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga. En el proyecto de reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Se propone la ELIMINACIÓN DEL PRIMER APARTADO DE ESTE ARTÍCULO.

En mi opinión, en el apartado 2, sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley valenciana 3/2005, de archivos.

Por último, junto al principio de veracidad incluido en el apartado nº 3, se sugiere añadir un apartado en el que se reconozca expresamente el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los mismos.

Artículos 8 y 9. Obligaciones, forma y lugar de publicación.

  • Buscador: el Portal de Transparencia de la Administración de la Generalitat y las páginas web de las demás entidades sujetas, deberían disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: se trataría de añadir “y, si es posible, indicar la fecha en que ha de volver a actualizarse” (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014).
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos, por ejemplo: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Límite y protección de datos de carácter personal: se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar en el portal o en la web la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

Artículo 10. Información relativa a la contratación pública 

  • Información de los contratos: el proyecto de reglamento no contempla los siguientes datos importantes: la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos: el proyecto de reglamento no prevé la publicación de esta importante información: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).

Artículo 12. Información relativa a subvenciones y ayudas públicas

Sería necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).

 –Artículo 13. Información de carácter presupuestario y financiero

Es muy importante publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna (interventores), incluidos los de reparo, formulados en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público.

 –Artículo 15. Información relativa a los bienes de la Generalitat

Se propone la publicación de los bienes inmuebles en los que la Generalitat figure como arrendataria y su coste mensual, así como el número de teléfonos móviles corporativos disponibles, con detalle del gasto mensual.

Artículos 21 y 22. Publicidad de la normativa en trámite de elaboración y Normas e instrumentos sometidos al trámite de información pública.

Se sugiere que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).

Sería necesario colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email (indicando una dirección electrónica), bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto.

Por último, también sería necesario que la apertura y duración del trámite de información al público se difundiera por las redes sociales como Twitter y Facebook.

 –Artículo 26. Estructura organizativa.

Se sugiere la publicación de un organigrama con los responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio y sección) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).

 –Artículo 27. Información relativa al personal empleado públic0

  • En relación con las retribuciones brutas anuales (básicas y complementarias), se sugiere la publicación de los siguientes conceptos: “Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.” (artículo 13.2.a) de la Ley murciana 12/2014 de transparencia, modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo).

El artículo 13 de la Ley murciana 12/2014 contempla también la publicación de la identidad de los ocupantes de los puestos. Con el objeto de cumplir con la Ley Orgánica de Protección de Datos (tratamiento de datos personales autorizados por una norma con rango de Ley), sería necesario modificar previamente la Ley valenciana 2/2015.

  • Se propone la publicación del perfil y trayectoria profesional (currículum) del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

Artículo 28. Información sobre procedimientos y cartas de servicio

El artículo 28.2 indica que “se publicará la cartera de servicios, las cartas de servicios, los procedimientos para presentar quejas o reclamaciones y los informes sobre el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos, así como la información disponible que permita su valoración, incluyendo información sobre las listas de espera (…)”.

En relación con las listas de espera, es importante añadir lo mismo que en el caso de bolsas y listas de empleo: “con detalle de información que permita efectuar un seguimiento de su gestión. Dicha información se actualizará, como mínimo, mensualmente”. Se trata de que los usuarios puedan saber qué lugar ocupan en dicha lista y qué cambios se producen en la misma, con la correspondiente anonimización de los datos personales (por ejemplo, listas de espera sanitarias en pruebas diagnósticas, operaciones quirúrgicas y trasplantes; solicitantes de viviendas de protección pública, etc.).

Artículo 30. Funciones y trayectoria de los altos cargos y asimilados

Se sugiere la publicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

-Artículos 34 y 35. Información urbanística y ambiental

Se considera necesario publicar las licencias urbanísticas y ambientales otorgadas (incluida, autorización ambiental integrada); los bienes integrantes del patrimonio autonómico y municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y ambientales, así como en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Artículo 36. Información solicitada en virtud del derecho de acceso

Resulta muy útil la creación de un Registro de solicitudes de acceso. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.

Las Ordenanzas de Transparencia de las Diputaciones Provinciales de Toledo y Ourense contemplan la creación de un Registro de solicitudes de acceso a la información.

Artículo 39. Solicitud de acceso a la información pública

El artículo 39.2.a) indica respecto a la identidad del solicitante que “mediante un sistema de identificación por el que no sea necesaria la acreditación mediante certificación electrónica en el caso de que la tramitación sea por vías telemáticas”.

En mi opinión, es muy importante añadir que “cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante”, como sucede con el Portal de Transparencia del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Artículo 40. Causas de inadmisión de la solicitud.

  • En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario añadir que los informes facultativos o voluntarios que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • En el proyecto de reglamento se recogen las 5 circunstancias que motivarían la inadmisión de la solicitud, las cuales fueron establecidas por el Criterio Interpretativo del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015, a saber:

“1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Por otra parte, respecto a la inconstitucionalidad del recorte de esta definición que se efectúa en el apartado cuarto del mismo, me remito al comentario realizado en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

  • Es muy importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En el apartado 3 del artículo 40 del Proyecto de Reglamento se copian también los criterios interpretativos fijados por el Consejo estatal de transparencia y buen gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015:

“Se entenderá que es necesaria esta actividad de reelaboración cuando la información que se solicita deba elaborarse expresamente para dar una respuesta haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada. Las dificultades en la reelaboración deberán basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario que se identificarán en la resolución motivada (…)”.

Estos son mis comentarios:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

b) Razones técnicas:

Otra importante limitación es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. Si esta falta permite inadmitir solicitudes, no habrá mucho interés en subsanar dicho déficit. La inadmisión supone un premio para las Administraciones que no quieran disponer de los medios técnicos necesarios para facilitar la información.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley estatal 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la Ley estatal 19/2013 de transparencia se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, y ahora se recogen en el futuro reglamento de la Ley valenciana 2/2015 de transparencia, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.

Artículo 44. Resolución

En el apartado primero se indica que el plazo máximo de un mes se contará “desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver”.

Se propone la modificación del artículo 17.1 de la Ley 2/2015, en el sentido de que el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014).

Es injusto que la tardanza en llegar la solicitud al órgano competente para resolver perjudique al ciudadano. Al mismo tiempo, supone un premio para la Administración que funciona con lentitud o con descoordinación.

Artículo 45. Formalización del acceso a la información

Sería conveniente añadir que “el acceso a la información pública es gratuito si existe en formato electrónico, en cuyo caso deben ser entregados por correo electrónico” (artículo 37 de la Ley catalana 19/2014).

-Artículo 48. Publicidad de las resoluciones del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Se propone que, al igual que realiza el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, se publiquen las resoluciones con la siguiente información adicional:

a) resoluciones estimatorias, desestimatorias y de inadmisión;

b) cumplidas por la Administración, incumplidas e impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Artículo 49. Ejecución y seguimiento de las resoluciones.

En este artículo del Proyecto de Reglamento se indica que “la desatención de los requerimientos del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno dará lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril. A dichos efectos, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno puede instar la incoación del procedimiento sancionador de acuerdo con el artículo 36.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril”.

Sin embargo, esta regulación es insuficiente. El Consejo valenciano carece de medios efectivos para lograr el cumplimiento de sus resoluciones. Lo mismo sucede con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, a quien la Ley 19/2013 solo concede la facultad de instar la incoación del procedimiento sancionador o disciplinario. Ya se han producido varios casos en los que las entidades públicas estatales no han querido cumplir voluntariamente con las resoluciones del Consejo y éste no puede hacer nada. Cuando dichas resoluciones se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el Abogado del Estado ni siquiera solicita la suspensión cautelar de la misma, puesto que “de facto” no se puede ejecutar. El Consejo carece de medios de ejecución forzosa.

En mi opinión, previa modificación de la Ley valenciana 2/2015 para darle la necesaria cobertura mediante norma con rango de Ley, sería necesario que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno pudiera imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. Además, el Consejo ni siquiera puede recurrir la decisión de archivo cuando la Administración decide no incoar el correspondiente procedimiento sancionador.

Artículo 66. Infracciones imputables a las autoridades y directivos y al personal al servicio de las entidades públicas.

Previa modificación de la Ley 2/2015, es necesario recoger como infracciones estas conductas: ocultar o destruir la información; impedir u obstaculizar el acceso a la información; la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc.: incumplir el plazo para facilitar la información una vez dictada resolución estimatoria, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).

En las infracciones graves se considera como incumplimiento reiterado: “la comisión en el término de un año de más de un incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

Es muy difícil que en un año exista “más de una resolución firme”, teniendo en cuenta la posibilidad de posterior recurso administrativo o judicial, por lo que es prácticamente imposible que exista incumplimiento reiterado sancionable.

El mismo problema existe cuando se trata de sancionar los incumplimientos de las entidades privadas (artículos 67 y 68 del Proyecto de Reglamento).

Por el contrario, a modo de ejemplo, el artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”, sin necesidad de ningún “incumplimiento reiterado”.

Artículo 71. Procedimiento.

El apartado número 3 de este precepto señala que “el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, cuando constate incumplimientos en esta materia susceptibles de ser calificados como alguna de las infracciones previstas en este título, instará la incoación del procedimiento. En este último caso, el órgano competente estará obligado a incoar el procedimiento y a comunicar al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el resultado del mismo”. En el mismo sentido se expresa el artículo 36.3 de la Ley 2/2015.

En mi opinión, se trata de una facultad muy limitada. Habría que modificar la Ley 2/2015. El Consejo no puede incoar ni resolver el procedimiento sancionador, solo instar su incoación. Además, ni siquiera puede recurrir la resolución de archivo o sancionadora que adopte el órgano competente.

Si el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se configura como una institución verdaderamente independiente, deberían poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración responsable del incumplimiento la que tiene que sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

Efectuados estos comentarios, hay que notar que nos encontramos ante una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

Algunas de las sugerencias o propuestas de mejora efectuadas al desarrollo reglamentario expuesto ahora al público plantean la necesidad de modificar previamente la Ley 2/2015, de transparencia.

Estamos ante una materia en constante evolución. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha modificado recientemente su ley 12/2014 para mejorarla, y el Comisionado de Transparencia de Canarias, en su reciente informe anual, también ha planteado la necesidad de reformar la Ley canaria 12/2014, de transparencia, en algunas cuestiones concretas que se han puesto de manifiesto en su aplicación.

La Ley valenciana 2/2015, de transparencia, ha sido recientemente modificada por la Ley 2/2016, de 4 de marzo, en el único extremo relativo a la composición de la comisión ejecutiva del Consejo de Transparencia, por la que sus miembros pasan de cuatro a cinco, en consonancia con los cinco grupos parlamentarios existentes actualmente en Les Corts.

En mi opinión, sería necesario mejorar previamente la Ley valenciana 2/2015 en los términos aquí expuestos y aprobar después el desarrollo reglamentario de la misma valorando la necesidad y oportunidad de incorporar los comentarios o sugerencias arriba planteados.

La transparencia de las retribuciones de los empleados públicos

La discrecionalidad que los Tribunales de Justicia vienen reconociendo a las Administraciones públicas para fijar el complemento específico sin límite alguno debe ir acompañada de una total transparencia de las retribuciones de los empleados públicos (funcionarios de carrera, interinos, estatutarios, laborales fijos, indefinidos, temporales y eventuales).

Los gastos de personal consumen una parte muy importante de los fondos públicos y los ciudadanos tienen derecho a conocer las retribuciones que se pagan con el dinero procedente de sus impuestos.

El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos “puede contribuir al debate público relativo a una cuestión de interés general y sirven, por tanto, al interés público” (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003). Sin embargo, basta realizar un somero repaso de las páginas web oficiales de las propias instituciones comunitarias y de la gran mayoría de los países miembros de la Unión Europea para comprobar que las retribuciones de los empleados públicos no se publican.

En España, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, sólo exige la publicación de las retribuciones de los altos cargos-artículo 8.1.f)-.

La nueva Ley de transparencia estatal no exige la publicación activa nominal de las retribuciones de los empleados públicos, sobre todo, de algunos de ellos, de los que ostentan puestos de dirección o jefatura y tienen un nivel de complemento de destino igual o superior a 28, lo que, en mi opinión, constituye una gran oportunidad perdida para incrementar la transparencia en un sector que consume muchos ingresos públicos cuyo conocimiento se oculta indebidamente a los ciudadanos.

El 24 de junio de 2015, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, emitieron un criterio interpretativo conjunto (1/2015), no aplicable a la publicidad activa en la web, y con efectos únicamente para la Administración General del Estado, en el que se concluía que, con carácter general, cuando un ciudadano solicite conocer las retribuciones de un funcionario público se tendrá que tener en cuenta esta regla en la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013:

“Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza (asesores), un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad (libre designación con complemento de destino igual o superior a 28), ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal (…) la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos (…) si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del artículo 7 de la LOPD”-el texto incluido entre paréntesis es mío-.

Por otra parte, el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, contempla la publicación de las retribuciones complementarias (no las globales) por puestos de trabajo:

“Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos”.

En el ámbito local, desde antiguo, el artículo 104.3 de la Ley 7/1985,  de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, sí que impone la publicación en el Boletín Oficial de la Provincial del nombramiento y retribuciones de los funcionarios de empleo (eventuales).

A nivel autonómico, las recientes leyes de transparencia aprobadas sí que se refieren a la publicación de las retribuciones de los empleados públicos, pero con matices distintos, por ejemplo:

a) “Relaciones actualizadas de puestos de trabajo, catálogos de puestos o documento equivalente referidos a todo tipo de personal  con indicación de sus retribuciones anuales, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total” (artículo 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015).

Según se deduce claramente del precepto, se deberá publicar las cantidades correspondientes al suelo base, complemento de destino y específico, junto con la suma total.

b) “Relación de puestos de trabajo del personal funcionario, laboral y eventual, y la plantilla y la relación de contratos temporales y de interinajes no vinculados a ningún puesto de trabajo de dicha relación de puestos” (artículo 9.1.d) de la Ley catalana 19/2014).

El precepto no detalla las cantidades a publicar, ni por complementos (destino y específico), ni las totales.

 c) “La plantilla orgánica de plazas, la relación de puestos de trabajo o instrumento análogo de planificación de los recursos humanos y retribución económica anual” (artículo 9.3.2.b) de la Ley valenciana 2/2015 y artículo 10.1.g) de la Ley andaluza 1/2014).

No se aclara si también deben publicarse las retribuciones de los contratos temporales o de interinidad no vinculados con la relación de puestos de trabajo. Parece que la referida retribución económica anual se añade a las retribuciones complementarias, de manera que deberá publicarse también el resultado total de sumar las básicas y las complementarias.

d) “Información general de las retribuciones del personal funcionario, estatutario y laboral, articulada en función de los niveles y cargos existentes” (artículo 21.c) de la Ley canaria 12/2014).

La información general puede referirse solo a las retribuciones complementarias. Nada se indica sobre la publicación de las retribuciones totales (básicas y complementarias).

Dicho esto, merece un comentario más detenido lo sucedido en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre -que no se aplica a la Administración Local-, la Administración General de la Comunidad Autónoma publicó la relación de puestos de trabajo con el nombre y apellidos de todos los empleados y sus retribuciones anuales. El precepto disponía que se publicaría en la página web la relación de puestos de trabajo “con indicación de sus ocupantes”.

A pesar de la habilitación legal existente, se produjo un gran rechazo funcionarial y sindical, con presentación de numerosas denuncias por parte de empleados públicos afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos.

El artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 ha sido modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo, sin eliminar la controvertida “indicación de sus ocupantes” y ampliando la información a publicar a conceptos retributivos distintos a las retribuciones básicas y complementarias:

“Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.”

Desde luego, se trata de una importante ampliación de la información retributiva que debe ser publicada. El objetivo es saber las retribuciones totales de cada empleado público, no solo las básicas y complementarias (fijas) , sino también las variables que ha percibido por horas extras, productividad, guardias, indemnizaciones y dietas.

En relación a la controversia producida por la publicación de las retribuciones junto con los nombre y apellidos de los empleados públicos, no hay que olvidar que estamos ante una habilitación legal, es decir, lo permite el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014 (modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo), que es una norma con rango de Ley.

A estos efectos, conviene recordar que el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, permite excepcionar la necesidad de consentimiento del titular de los datos, si la cesión de los mismos está autorizada en una ley.

En definitiva, es indiscutible el interés público en conocer las retribuciones de los empleados públicos, con nombres y apellidos, que ocupan los puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política. Es el caso, por ejemplo, de los gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio o sección.

Lógicamente, menor interés público reviste el conocimiento de las retribuciones del resto de empleados que no ocupan puestos singularizados y cuyos ingresos no son elevados. En estos casos, se podría perfectamente publicar las retribuciones íntegras por puestos, sin detallar los nombres y apellidos. Es el caso, por ejemplo, de los conserjes, auxiliares administrativos, administrativos, etc.

En cualquier caso, con el objeto de detectar situaciones de especial protección o de vulnerabilidad en la que se pudiera encontrar el empleado público si se publican sus nombres y apellidos en la página web (por ejemplo, víctima de violencia de género, amenazas, etc.), es conveniente conceder un plazo de audiencia previa a la publicación en la web para que el empleado pudiera acreditar o justificar dichas situaciones.

En los casos de pequeños ayuntamientos con tan solo 2 o tres funcionarios, la publicación de la relación de puestos de trabajo sin nombres y apellidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, equivale a una publicación con nombres y apellidos, puesto que los empleados públicos son perfectamente identificables.

Por otra parte, después de navegar por distintas páginas web, en algunos casos no es fácil conocer con exactitud las retribuciones más elevadas: no se indica si son brutas o netas; solo se detalla el complemento específico, sin importe global, por lo que para saber el mismo debe consultarse la Ley de presupuestos del Estado para ver el importe del sueldo base y el complemento de destino; salvo para la Administración General de la Comunidad de la Región de Murcia, no está prevista la publicación de las retribuciones variables de los más altos funcionarios (productividad, horas extras, indemnizaciones, dietas, etc.).

Además, la situación actual es un tanto confusa:

a) Obligaciones de publicidad activa: no son exactamente las mismas en cada Administración pública. La ley estatal de transparencia y las distintas leyes autonómicas aprobadas hasta el momento no contemplan las mismas obligaciones. El contenido, la forma y el modo de publicar las retribuciones de los empleados públicos en la página web pueden variar según la Administración en la que presten sus servicios. Dependerá de lo dispuesto en la ley que les resulte de aplicación.

b) Obligaciones de publicidad pasiva: cuando el ciudadano solicita información sobre las retribuciones de los empleados públicos habrá que tener en cuenta el criterio conjunto 1/2015 emitido por el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, si se trata de la Administración General del Estado o de otras Administraciones si se ha encomendado dicha función interpretativa al Consejo. Por el contrario, habrá que tener en cuenta también los futuros criterios interpretativos que emitan los órganos garantes del derecho de acceso a la información pública que han sido creados en las distintas leyes autonómicas de transparencia en relación con lo establecido en cada una de ellas sobre la publicidad de las retribuciones de los empleados públicos autonómicos y, en su caso, locales.

Otro problema añadido es que, como ya se ha dicho, las Administraciones públicas no tienen límites legales para fijar la cuantía máxima del complemento específico, por lo que si algunas retribuciones son muy elevadas, el ciudadano poco o nada puede hacer. Pero eso ya no es un problema de transparencia, sino de la propia legislación sobre función pública que lo permite sin límite alguno.

En consecuencia, el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos que ocupan los puestos de mayor responsabilidad en las entidades públicas no es una cuestión propia del “Gran Hermano”. Se trata de controlar el empleo del dinero público recaudado con los impuestos, evitar abusos y exigir la rendición de cuentas a quienes informan, proponen o deciden sobre la gestión de los asuntos generales.

Por lo tanto, en mi opinión, las retribuciones íntegras de los altos cargos y de los empleados públicos que ocupan puestos de dirección, jefatura o de mayor responsabilidad, puestos de libre designación con complemento de destino igual o superior a 28, así como los eventuales o de confianza por designación política, deben ser publicadas con nombre y apellidos en la página web y facilitadas a los ciudadanos que las soliciten. Las retribuciones del resto de empleados públicos deben publicarse en la web sin nombres y apellidos y facilitarse, de igual modo, de forma anónima por puesto de trabajo, al ciudadano que lo solicite, salvo que sea perfectamente identificable el funcionario, en cuyo caso, deberá ponderarse el interés general existente en su revelación con la protección de datos de carácter personal.

Todo ello, sin perjuicio de tener en cuenta las especialidades de los funcionarios de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia (el artículo 519 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, prevé la publicación de las retribuciones básicas y el complemento general del puesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado) y de los funcionarios de las Cortes Generales,  y de los distintos parlamentos autonómicos e instituciones estatutarias (artículo 4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).