Comentarios a la Proposición de ley y al Proyecto de Ley de Transparencia de la Comunidad de Madrid

Con posterioridad a la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia –un total de 11 hasta el momento-, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse tanto en la Proposición de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario PSOE, como en el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia, presentado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

– Ámbito de aplicación:

  • Proposición de ley (art. 2): se debería efectuar una importante ampliación: a las entidades que integran la Administración Local en Madrid (las leyes de transparencia de Andalucía (art. 3.1.d), Canarias (art. 2.1.d), Cataluña (art. 3.1.a), Aragón (art. 4.1.c) y Valencia (art. 2.1.d) se aplican a las entidades locales y han incrementado las obligaciones de trasparencia impuestas por la Ley estatal 19/2013); los consorcios; las Universidades y entes o fundaciones dependientes; a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).
  • Proyecto de ley (art. 3): se debería ampliar a las personas físicas y jurídicas que ejercen funciones públicas o potestades administrativas, que prestan servicios públicos o que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés (art. 3.1, d), e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

-Derechos y obligaciones (artículo 8 de la Proposición de ley y artículo 7 del Proyecto de ley): sería conveniente incluir el derecho a ser indemnizado por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los ciudadanos.

-Portal de la Transparencia (artículos 7 y 34 de la Proposición de ley y artículos 10 y 14 del Proyecto de ley): sería necesario añadir que la información publicada sea “en formato reutilizable” (art. 6.4 de la Ley gallega 1/2016). También habría que añadir unos apartados nuevos respecto a estas importantes cuestiones:

  • Buscador: el Portal de Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: la Proposición no dice nada. El art. 10.3 del Proyecto dice “se actualizará, con carácter general, de forma continua, sin que pueda transcurrir más de un mes”. El art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014 dice que “se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente, con la indicación expresa de la fecha en que se actualizó por última vez y, si es posible, de la fecha en que ha de volver a actualizarse”. Publicación y actualización trimestral en el art. 9.7 de la Ley andaluza 1/2014.
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.

-Unidades responsables de información pública (art. 10 de la Proposición de ley) y organización de la transparencia en la Administración regional (título III del Proyecto de ley): sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley madrileña 4/1993, de archivos y patrimonio documental.

-Registro de solicitudes de acceso:

  • Proposición de ley (art. 11): no se indica si el acceso a dicho registro es público o no. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.
  • Proyecto de ley: no contempla su existencia.

-Límite y protección de datos de carácter personal (art. 14 de la Proposición de ley y art. 11 del Proyecto de ley): se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

-Publicidad activa:

  • Información en materia institucional: 
    • Proposición de ley (artículo 17): sería necesario publicar las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes (art. 9.4.f) de la Ley valenciana 2/2015). El art. 7.i) de la Ley gallega 1/2016, impone la obligación de que se mantengan publicadas durante, al menos, un año. El art. 10.1.m) de la Ley andaluza 1/2014 se refiere a las “agendas institucionales de los gobiernos”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.1 y 17.i): sí contempla la publicación de las agendas previamente a la realización de los actos durante al menos un año.
  • Información en materia organizativa: 
    • Proposición de ley (artículo 18): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área y servicio) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).
    • Proyecto de ley (arts. 16.1.b) y c) y 17 g): sí contempla un organigrama y correos electrónicos de los altos cargos y directivos, pero no de los responsables funcionariales (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio, etc.).
  • Información relativa al personal de libre nombramiento: 
    • Proposición de ley (artículo 19): Respecto al perfil y trayectoria profesional (currículum) de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los  “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
    • Proyecto de ley (art. 17): no se incluye a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, con puestos de trabajo reservados a funcionarios nombrados por libre designación. En el apartado d) se incluye la información sobre la pertenencia en consejos de administración, pero sin detallar en los que ha participado en los últimos 4 años.
  • Información en materia de empleo en el sector público:
    • Proposición de ley (artículo 20): sería necesario añadir la oferta de empleo público, las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción del personal (art. 9.1.e) de la Ley catalana 19/2014). También es importante incluir las convocatorias de selección temporal de sus empleados (interinos o laborales) y los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas (art. 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015 y art. 10.h) de la Ley gallega 1/2016). En el mismo sentido, el artículo 10.1., apartados j) y k) de la Ley andaluza 1/2014).
    • Proyecto de ley (arts. 16.2): no contempla los integrantes de las bolsas de trabajo constituidas.
  • Información en materia de retribuciones:
    • Proposición de ley (artículo 21): habría que sustituir la expresión “información general” utilizada en los cuatro apartados, por “información detallada”, ampliando al información a los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
    • Por otra parte, sería necesaria la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia);
    • Se considera relevante publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
    • Proyecto de ley (arts. 16.2 y 3 d), y 17.e) y f): no se contempla los gastos en viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); tampoco se contempla la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); no se contempla publicar en el Portal, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Información en materia normativa (artículo 22 de la Proposición de ley y artículo 20 del Proyecto de ley): Es necesario que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público debería también difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Información presupuestaria y económico-financiera (artículo 24 de la Proposición de ley y artículo 25 del Proyecto de ley): es necesario publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); los datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título (artículo 12.b) Ley gallega 1/2016) y teléfonos móviles corporativos disponibles; el periodo medio de pago a proveedores (art. 11.1.f) de la Ley gallega 1/2016); el plazo medio de pago a beneficiarios de ayudas y subvenciones, así como los informes de morosidad y los gastos de caja fija desagregados por centros directivos (art. 9.1.k) y m) de la Ley valenciana 2/2015).
  • Información de la planificación y programación (artículo 26 de la Proposición de ley y artículo 27 del Proyecto de ley): es necesario añadir información sobre los costes estimados y evaluación y publicación al menos una vez al año de los resultados y grado de cumplimiento (art. 14.1 Ley aragonesa 8/2015 y art. 12.1 Ley andaluza 1/2014).
  • Información de los contratos (artículo 28 de la Proposición de ley y artículo 21 del Proyecto de ley): es importante publicar la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos:
    • Proposición de ley (artículo 30): es necesario incrementar la información sobre cuestiones importantes como: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 23): no contempla los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).
  • Información de las ayudas y subvenciones (artículo 31 de la Proposición de ley y art. 24 del Proyecto de ley): es necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Información en materia de ordenación del territorio
    • Proposición de ley (artículo 32): es importante añadir los bienes integrantes del patrimonio del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; todas las resoluciones e informes que en el ejercicio de sus potestades y competencias emita la Comunidad de Madrid y los órganos que, en su caso, ejercen competencias sobre urbanismo (art. 18.1.e) de la Ley gallega 1/2016).
    • Proyecto de ley (art. 28): hace referencia a la información medioambiental que deba hacerse pública de conformidad con la normativa vigente, pero tiene las mismas carencias que la Proposición de ley arriba detalladas.

-Publicidad pasiva:

  • Órganos competentes (artículo 36 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es conveniente añadir que en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas (art. 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015).
  • Solicitud (artículo 41 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Inadmisión de solicitudes (artículo 43 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): es importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario aclarar que los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Plazo de resolución y sentido del silencio (artículo 46 de la Proposición de ley y artículo 31 del Proyecto de ley): el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014) y el silencio debe ser positivo (art. 35 Ley catalana 19/2014, art. 17.3 Ley valenciana 2/2015 y art. 31.2 Ley aragonesa).

-Registro de Transparencia (artículo 51 de la Proposición de ley) o Registro público de grupos de interés (artículos 38 al 44 del Proyecto de ley): en la Proposición de ley no se contempla una mínima regulación. En el Proyecto de ley sí, como los artículos 45 al 53 de la Ley catalana 19/2014. El artículo 40 del Proyecto de ley, relativo a las personas y actividades excluidas del Registro, es una copia literal del artículo 48 de la Ley catalana 19/2014. Se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

-Elección y nombramiento del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública o del Tribunal Administrativo de Contratación:

  • Proposición de ley (artículo 76): Se indica que la elección del Comisionado será por mayoría cualificada, sin especificar si la misma será, por ejemplo, de 2/3 o 3/5 partes. El artículo 59.1 de la Ley canaria 12/2014 concreta el quórum en 3/5 para el Comisionado Canario.
  • Proyecto de ley (art. 31.c): El órgano encargado de resolver las reclamaciones será el Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid, que solo tiene independencia funcional. El presidente no es elegido por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid. El Tribunal cuenta con un Presidente y dos Vocales, designados por el Gobierno de la Comunidad de Madrid a propuesta del titular de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación pública.

– Funciones del Comisionado (artículo 80 de la Proposición de ley) y del Tribunal Administrativo (artículo 31.c) del Proyecto de ley y art. 1.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo): No se contempla la posibilidad de imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. En la Ley estatal 19/2013 tampoco se han contemplado y el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno no puede hacer nada cuando la Administración no cumple con sus resoluciones.

Por otra parte, cuando el Comisionado detecte algún incumplimiento de la Ley de transparencia sólo puede instar a la Administración la incoación del procedimiento sancionador (artículo 87.1 de la Proposición de ley), sin poder recurrir la decisión de archivo.

En el artículo 36.1e) del Proyecto de ley, se atribuye a la llamada “Comisión Interdepartamental para la Transparencia de la Comunidad de Madrid”, la facultad de instar a la Secretaría General Técnica o al Consejero la incoación del procedimiento sancionador (art. 53, apartados 2 y 3).

Si el Comisionado o el Tribunal Administrativo se configuran como una institución verdaderamente independiente, deberían  poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración la que tiene el poder de sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

-Infracciones y sanciones disciplinarias y administrativas (artículos 85 y 86 de la Proposición de ley, y artículo 47 del Proyecto de ley):

  • Comportamientos sancionables no previstos: es necesario recoger como infracciones estas conductas: la falta de respuesta, ocultar la información, la denegación inmotivada, impedir u obstaculizar el acceso a la información, la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc., incumplir el plazo para facilitar la información, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).  El artículo 47.1.b) y 2.b) tipifica como infracción el incumplimiento 5 veces (muy grave) o 4 veces (grave), en un mes, de la obligación de resolver en plazo las solicitudes. Es criticable el número de incumplimientos tan elevados que se exige en un solo mes para cometer esta infracción. El artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”.

-Órganos competentes (artículo 88 de la Proposición de ley y artículo 53, apartados 2 y 3 del Proyecto de ley):

  • Muy importante: Los órganos competentes para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. El órgano competente debe ser, en cualquier caso, la institución independiente encargada de resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información (Comisionado de la Transparencia o Tribunal Administrativo, elegidos por mayoría cualificada de la Asamblea de Madrid). Así se reconocerá su verdadera independencia. 
  • Legitimación: también es relevante que se indique en la futura Ley que cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la misma, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes, por ejemplo. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

En definitiva, la Proposición de Ley de Transparencia, de Acceso a la Información Pública y de Participación de la Comunidad de Madrid presentada por el Grupo Parlamentario PSOE y el Proyecto de Ley de Gobierno Abierto, Participación Ciudadana y Transparencia de la Comunidad de Madrid, constituyen una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

La inconstitucionalidad de la definición del expediente administrativo

El próximo día 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPA). El artículo 70 de la nueva LPA define el concepto de Expediente Administrativo de forma, a mi juicio, absolutamente contradictoria (la predecesora Ley 30/1992 no lo definía):

a) En su primer y segundo apartado, lo define como «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (…) Los expedientes se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos».

Hasta aquí no hay ningún problema. Se trata de una copia literal de la definición ya contenida en el artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

En mi opinión, se trata de una definición acertada puesto que toda la información o documentos, sin distinción alguna, que tienen relación con los antecedentes y los fundamentos de la resolución administrativa deben formar parte del expediente administrativo.

Las razones son obvias en un Estado de Derecho: posibilitar su conocimiento por los interesados o ciudadanos, así como, en su caso, facilitar el posterior control judicial de la decisión de la Administración.

b) Sin embargo, en el cuarto apartado del artículo 70 de la nueva LPA, se efectúa un severo e injustificado recorte de la información que debe integrarse en el expediente administrativo en los siguientes términos:

«(…) No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (…)».

A mi juicio, nos encontramos ante una limitada y arbitraria definición del expediente administrativo que podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), desde dos perspectivas:

  • La arbitrariedad del Legislador.

La nueva LPAC no contiene explicación o razonamiento alguno que justifique esta importante supresión de documentos e información que, por su caprichosa decisión, no forma parte del expediente administrativo.

Si el propio artículo 70 de la LPAC considera que toda la información que sirve de antecedente y fundamento a la resolución forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son las razones de interés público que justifican la posterior eliminación de una buena parte de dicha información?. No alcanzo a imaginarlas.

  • La arbitrariedad de la Administración como poder público.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos y, con más razón, los interesados, tienen derecho a conocer toda la información que justifica una determinada decisión de la Administración. De lo contrario, por un lado, el derecho de defensa del interesado puede ser vulnerado y, por otro, el posterior control judicial de las resoluciones administrativas puede ser también gravemente dificultado.

Como se sabe, las decisiones de la Administración pueden ser regladas o discrecionales, pero nunca arbitrarias.

Si la Administración elimina del expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

En relación con este último derecho,  el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, permite inadmitir las solicitudes que «referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas».

Pues bien, no solo se impide a los ciudadanos injustamente acceder a este tipo de información -como ya he criticado en un anterior comentario en este blog-, sino que, ahora, además, por si ello no fuera suficiente, se excluye del expediente administrativo, por lo que dicha información puede ser perfectamente destruida o eliminada para que no sea conocida y, de esta forma, no dejar rastro alguno.

Por todas estas razones, considero que la definición legal del expediente administrativo contenida en la nueva LPA es inconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.

Al tiempo que se aprueba una Ley de Transparencia, se promulga una Ley de Procedimiento Administrativo que permite eliminar o sustraer documentos del expediente. Sorprendentemente, el expediente administrativo es ahora más opaco que con anterioridad a dichas Leyes. ¿Avanzamos o retrocedemos?

 

Comentarios al Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra

A) Cuestión previa: Me gustaría agradecer la oportunidad de efectuar comentarios al Borrador de Anteproyecto de Ley de Transparencia de Navarra, el cual estará expuesto al público en la página web del Gobierno de Navarra hasta el 8 de marzo de 2016.

B) Comentarios sobre el CONTENIDO CONCRETO del Anteproyecto de Ley:

1º.- Innecesariedad de crear un organismo nuevo: en la Exposición de Motivos se descarta la celebración de un convenio con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, indicándose que “(…) es voluntad del Gobierno de Navarra que esta función se atribuya a un órgano autonómico específico e independiente, puesto que ésta es la opción más garantista para los ciudadanos y ciudadanas de Navarra (…)”.

Sin embargo, no se detallan las razones que impiden la atribución al Defensor del Pueblo de Navarra de las funciones que se encomiendan al organismo de nueva creación.

Si bien es cierto que la mayoría de Comunidades Autónomas (CCAA) también han optado por crear un organismo nuevo (Murcia, Valencia, Cataluña y Andalucía), otras CCAA han atribuido estas funciones a su defensor del pueblo regional por 2 razones: se evita el gasto que supone poner en marcha un nuevo organismo y se reconoce que los defensores ya realizan muchas de las funciones que se pretenden atribuir al organismo de nueva creación al resolver las quejas de los ciudadanos, muchas de las cuales se refieren al acceso a la información pública.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, atribuye las funciones al Procurador del Común.

La Ley de Transparencia de Galicia, aprobada por el parlamento, pero todavía no publicada oficialmente, también encomienda estas funciones al Valedor do Pobo.

En estos casos, las resoluciones dictadas por el defensor regional respecto a las reclamaciones de los ciudadanos en materia de transparencia y acceso a la información pública tienen carácter vinculante para la Administración.

2º.- Publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El artículo 33.bis.6 del Anteproyecto contempla la publicación de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra en la página web (Portal de Gobierno Abierto o página web propia del Consejo). En mi opinión, sería conveniente añadir que se publicarán todas las resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación, con indicación de las cumplidas, incumplidas no recurridas e impugnadas.

3º.- Inexistencia de medios de ejecución forzosa para lograr el cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia de Navarra:

El Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno está teniendo problemas para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones firmes cuando las mismas dan la razón al ciudadano y el órgano administrativo correspondiente no las cumple voluntariamente o las cumple de forma parcial. Es necesario arbitrar medidas para que el propio Consejo de Transparencia pueda obligar al órgano administrativo correspondiente a cumplir con sus resoluciones. De lo contrario, el ciudadano se encuentra con una resolución del Consejo que no sirve para nada si el órgano administrativo no la quiere cumplir o la cumple parcialmente o de forma defectuosa.

El artículo 69.3 del Anteproyecto tampoco contempla ninguna medida para obligar a las sociedades y fundaciones públicas a cumplir con las resoluciones dictadas por el órgano competente de la Administración. Tan sólo se contempla un “mero requerimiento”, cuyo incumplimiento no prevé consecuencia alguna.

4.- Reforzar la independencia del Consejo de Transparencia y la participación de la sociedad civil en el mismo.

Sería conveniente que el presidente del Consejo fuera elegido por una mayoría cualificada del Parlamento de Navarra (2/3 o 3/5).

Es necesario que en el Consejo de Transparencia también esté representada la sociedad civil (asociaciones o ciudadanos) que no pertenezcan al Consejo Económico y Social de Navarra.

5.- Sobre las funciones del Consejo de Transparencia.

Aclarar expresamente en el artículo 72 a) que las reclamaciones en materia de acceso a la información pública comprenden tanto el cumplimiento de obligaciones de publicidad pasiva como activa.

Incluir en el artículo 72 d) la publicación de la Memoria en la página web o Portal de Gobierno Abierto.

C) Comentarios sobre la AMPLIACIÓN DEL CONTENIDO del Anteproyecto de Ley:

Con posterioridad a la Ley Foral de Transparencia y del Gobierno Abierto 11/2012, de 21 de junio, se han publicado numerosas leyes autonómicas sobre transparencia, las cuales incorporan mejoras que también podrían incluirse en este Anteproyecto de Ley.

A continuación, efectúo las siguientes sugerencias, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas:

Ámbito de aplicación (art. 2): la futura Ley foral de Transparencia deberá ser de aplicación también a las Instituciones Estatutarias en relación con su actividad administrativa (Parlamento, Cámara de Comptos, Defensor del Pueblo, etc.), Universidad Pública de Navarra, Federación Navarra de Municipios y Concejos; y las empresas mixtas, consorcios y a las entidades privadas que perciban subvenciones públicas (partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales). Respecto a las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos de titularidad pública o ejerzan potestades administrativas, y los adjudicatarios de contratos del sector público, la necesidad de concretar en los pliegos de condiciones las obligaciones adicionales de publicidad libremente aceptados por los licitadores.

Protección de datos personales (art. 24): la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y entregar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su denegación por contener datos personales.

Archivos (art. 9.4): es conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos (conservación, responsabilidad, destrucción, no localización, etc.), en coordinación con la Ley foral 12/2007, de archivos y documentos.

Publicidad activa:

  • Buscador (art.7): el Portal del Gobierno Abierto debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización (art. 12): toda la información pública se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente. Solo se admitirá la publicación en un plazo mayor de tres meses cuando la normativa específica lo establezca o cuando la información se genere necesariamente en un plazo mayor (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Duración de la publicación (art. 12): la información pública se mantendrá publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Organigrama (art. 13.a): en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área, servicio, sección y negociado) y órganos de decisión.
  • Currículum (art. 13.a y b): respecto al perfil y trayectoria profesional de todos los miembros del Gobierno y Altos Cargos, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles..”, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
  • Agendas (art. 13): las agendas institucionales de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes.
  • Gastos, dietas, viajes (art. 13): los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
  • Coches y teléfonos móviles (art. 13): datos relativos al parque móvil de propiedad autonómica y municipal o en posesión por otro título y teléfonos móviles corporativos disponibles.
  • Reglamento y disposiciones normativas (art. 13): toda la normativa deberá aparecer publicada en su versión “consolidada”, para que todos los textos publicados recojan la última versión actualizada. Todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas y reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, deben ser objeto de publicación, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia); colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público deberá difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Contratación pública (art. 17): es importante publicar, no el número de licitadores, sino su identidad (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación” (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Subvenciones públicas (art. 20): dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Presupuesto y cuentas públicas (art. 13.f): es importante publicar la información presupuestaria de forma que pueda conocerse el grado de ejecución con carácter trimestral (art. 11.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia y art. 14.1 Ley extremeña 4/2013, de gobierno abierto); los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); relación de bienes inmuebles arrendados y el destino de uso o servicio público de los mismos (art. 25.1.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Retribuciones (art. 13.b y 63): se considera relevante publicar, junto a las retribuciones de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración, los funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Relación de puestos (art. 13.x): la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); el número de empleados por departamentos, organismos, entidades, sociedades mercantiles, fundaciones públicas y consorcios” (art. 20.2.b) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Solicitudes de acceso a la información pública y su resolución (art. 13.u): publicar un “Registro de solicitudes de acceso a la información”, con indicación de la información que se solicite con mayor frecuencia o que tenga mayor interés social, con las correspondientes resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos.
  • Información ambiental y urbanística (arts. 13.n,p y 21): las licencias otorgadas, incluyendo, los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de otorgamiento de autorizaciones ambientales integradas y licencias ambientales; los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Publicidad pasiva:

  • Presentación de solicitudes de acceso a la información a través del Portal de Gobierno Abierto (art. 26.3.a): no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Multas coercitivas contratistas y concesionarios (art. 69.3): en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas.
  • La reelaboración como causa de inadmisión (art. 28): por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes.
  • La información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión (art. 28.e): los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.

Registro público de lobbies: para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública Navarra y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas.

Rendición de cuentas (art. 66):

  • Régimen de infracciones y sanciones: es necesario contemplar un catálogo de infracciones y sanciones, tanto para los miembros del Gobierno y altos cargos, personal directivo y eventual, como un régimen disciplinario para los funcionarios públicos jefes de los distintos servicios y los representantes de contratistas o concesionarios.
  • Tipos de responsabilidad: la responsabilidad puede ser patrimonial, penal, sancionadora, disciplinaria y contable.
  • Personas responsables: los miembros del Gobierno y altos cargos, titulares de los órganos directivos, los jefes de servicio y los representantes legales de contratistas y concesionarios.
  • Comportamientos sancionables: la falta reiterada de respuesta, la denegación inmotivada, la entrega de información parcial o distinta a la solicitada, los requerimientos de subsanación innecesarios y el acceso a la información con retraso superior a 3 meses. Es necesario concretar cuándo existe reiteración en la falta de respuesta. Por ejemplo, “Se entiende por reiterado más de tres veces en un periodo de dos años” (art. 68 Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Publicación de las sanciones: una vez firme la sanción en vía administrativa, se publicará en la página web.
  • Órgano sancionador: concretar el órgano competente en el ámbito autonómico y local para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y disciplinarios derivados de la comisión de las infracciones establecidas en la Ley de Transparencia.
  • Legitimación: cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la Ley, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales. Se reconocerá legitimación para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Comentarios al Plan de Gobierno Abierto de la Diputación de Valencia

Cuestión previa: Me gustaría agradecer la oportunidad de efectuar comentarios al Documento Base de Estrategia y de Proyectos “Go! Gobern Obert de la Diputación de Valencia”, el cual estará expuesto al público en la página web desde el 15 de febrero hasta el 6 de marzo de 2016.

También quisiera felicitar públicamente a todos los autores de este importante y ambicioso proyecto de Gobierno Abierto: Roberto Jaramillo, Mariana Urueña, Eduardo Cots, Neus Fábregas, Jose Ignacio Pastor, Diego Álvarez, Ricard Martínez y Fermín Cerezo.

Comentario General: El documento base de Estrategia rebosa ilusión y motivación por todas partes. Y lo digo por lo siguiente: a pesar de detallar 10 debilidades y 8 amenazas con las que coincido absolutamente (páginas nºs. 19 y 20), los autores del informe no se rinden, sino que, deseando salir de su zona de confort, plantean objetivos, programas y proyectos.

Y esto tiene mucho mérito, de verdad. Lo digo con conocimiento de causa. El año pasado cumplí 25 años como funcionario de carrera. Si todos los políticos y funcionarios destilaran la misma ilusión y motivación, a buen seguro lograríamos instaurar la necesaria cultura de gobierno abierto: transparencia, participación y rendición de cuentas.

Por estas razones, MI ENHORABUENA A TOD@S LOS AUTORES, de verdad.

Comentario nº 1. Ordenanza de la Diputación de Valencia y Modelo de Ordenanza para los Ayuntamientos más pequeños.

No voy a comentar exhaustivamente todo el documento base de estrategia y de proyectos. La valoración es muy positiva. Me voy a centrar exclusivamente en lo jurídico, es decir, en aquello que a mi juicio sería necesario incluir tanto en la Ordenanza de Transparencia de la Diputación de Valencia como en el Modelo de Ordenanza para los Ayuntamientos más pequeños.

Y todo ello, teniendo en cuenta las limitaciones legales con las que se encuentra la Diputación de Valencia respecto a aquellas materias cuya regulación está reservada a una norma estatal o autonómica con rango de Ley.

Se trataría de recoger obligaciones claras y concretas de transparencia, participación y rendición de cuentas que fueran más allá de las mínimas recogidas en la Ley estatal y valenciana de transparencia, de tal forma que, por un lado, los ciudadanos puedan exigir su cumplimiento por venir claramente recogidas en dichas ordenanzas y, por otro, aquellos diputados, concejales, jefes de servicio, sección, etc. menos propicios a salir de su zona de confort, no tengan más remedio que sumarse al carro de la transparencia porque tienen que cumplir con la normativa aprobada por la propia Diputación.

Vencer la resistencia interna política y funcionarial es una de las tareas más difíciles. Coexisten los miedos al cambio; el tener que hacer más trabajo con el mismo sueldo o perder el poder que supone compartir información privilegiada solo conocida por unos pocos. Hay que trabajar el “aspecto psicológico” de la transparencia para no tener que “vencer” esa resistencia interna, sino “convencer” de las bondades de compartir la información.

Comentario nº 2. Procedimiento de gestión interno de la información.

La Ordenanza debe contemplar un procedimiento de gestión interno de la información, en el que se concreten las siguientes cuestiones:

a) el Servicio responsable de tramitar las solicitudes de información, tanto las formuladas por los ciudadanos en general, como por quienes tienen la condición de interesado en cada procedimiento administrativo (si se centraliza en el Servicio de Transparencia o se descentraliza en los distintos departamentos o servicios, con informe previo del Servicio de Transparencia si la propuesta de resolución es desestimatoria de la solicitud);

b) el Servicio responsable de cumplir con las Resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, así como con las resoluciones judiciales (puede ser el Servicio de Transparencia o los distintos Servicios afectados por la solicitud de información;

c) el Servicio responsable de publicar y mantener actualizada la información en la página web (también podría ser el Servicio de Transparencia o los distintos Servicios).

En mi opinión, habiéndose creado un nuevo Servicio de Transparencia en la Diputación de Valencia, éste debería centralizar los tres grandes cometidos expuestos. Es muy importante que un mismo Servicio sepa qué solicitudes de información llegan a la Diputación, tanto las presentadas por los ciudadanos, como por los interesados en los respectivos procedimientos:

a) el Servicio de Transparencia está compuesto por expertos en materia de acceso a la información y protección de datos, de manera que los criterios de interpretación y resolución de la Diputación de Valencia serán los mismos. No dependerá del concreto departamento que resuelva. Esto también se puede conseguir interviniendo el Servicio de Transparencia vía informe previo a la resolución del correspondiente Servicio.

b) el Servicio de Transparencia va a saber qué están solicitando los ciudadanos y los interesados en el procedimiento para poder publicar en la web un extracto o resumen de las materias en las que se solicita más información, así como las correspondientes resoluciones. De este modo, los portales de transparencia dejarán de ser solo “portales de transparencia activa” (la que publica de oficio la propia Administración), para también reflejar la importantísima “transparencia pasiva”, la que los ciudadanos solicitan de verdad.

c) el Servicio de Transparencia, al centralizar la información que se publica en la web y su actualización, desactiva la inicial resistencia de los restantes jefes de servicios porque les descarga de trabajo y no asumen la responsabilidad de decidir qué se publica y qué no. Al mismo tiempo, facilita la posterior evaluación sobre el cumplimiento de los indicadores, así como la resolución de las quejas que puedan presentar los ciudadanos por la inexistencia o deficiencia de la información publicada.

En el procedimiento de gestión interno de la información, es conveniente que se incluyan plazos concretos en los que remitir la información entre los distintos servicios para cumplir con el plazo legal y general de un mes para contestar a las solicitudes de información y también no dilatar en exceso la publicación en la web. Por mi experiencia, entre los funcionarios más burocratizados y mejor apoltronados en sus sofás de confort, los plazos y las formas se entienden perfectamente.

También es conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos de la Corporación Local: conservación, responsabilidad, destrucción, no localización, etc.

Comentario nº 3. Cuestiones a incluir en las Ordenanzas de TRANSPARENCIA.

Además de incluir el contenido básico impuesto por la Ley 19/2013 y la Ley 2/2015, propongo las siguientes CUESTIONES ESENCIALES, algunas de las cuales ya están recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia:

Ámbito de aplicación: la Ordenanza deberá ser de aplicación a todas entidades, sociedades, consorcios y fundaciones públicas, incluyendo a las expresas mixtas, entidades privadas que perciban subvenciones públicas (también partidos políticos) y las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos de titularidad municipal o ejerzan potestades administrativas, y los adjudicatarios de contratos del sector público municipal, pudiéndose concretar algún obligación adicional de publicidad en los pliegos de condiciones libremente aceptados por los licitadores.

Protección de datos personales: la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y entregar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su denegación por contener datos personales.

Publicidad activa:

  • Buscador: el Portal de la Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: toda la información pública se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente. Solo se admitirá la publicación en un plazo mayor de tres meses cuando la normativa específica lo establezca o cuando la información se genere necesariamente en un plazo mayor (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Duración de la publicación: la información pública se mantendrá publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Organigrama: en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área, servicio, sección y negociado) y órganos de decisión.
  • Currículum: respecto al perfil y trayectoria profesional de todos los miembros de la Corporación Local, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles..”, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
  • Agendas: las agendas institucionales del Presidente y miembros de la Corporación, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes.
  • Gastos, dietas, viajes: los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje del Presidente y demás miembros de la Corporación, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
  • Coches y teléfonos móviles: datos relativos al parque móvil de propiedad municipal o en posesión por otro título y teléfonos móviles corporativos disponibles.
  • Ordenanzas y reglamentos: toda la normativa deberá aparecer publicada en su versión “consolidada”, para que todos los textos publicados recojan la última versión actualizada. Todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas y reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, deben ser objeto de publicación, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia). También es conveniente que se publique una relación actualizada de las normas que estén en curso de elaboración, indicando su objeto y estado de tramitación (art. 13.1.f) Ley andaluza 1/2014, de transparencia).
  • Resoluciones judiciales: se deberá publicar las resoluciones judiciales anonimizadas que afecten a la Corporación Local, con indicación de su firmeza o no.
  • Contratación pública: es importante publicar, no el número de licitadores, sino su identidad (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación” (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Subvenciones públicas: una relación actualizada de las subvenciones y ayudas que se tengan previsto convocar durante el ejercicio presupuestario, con indicación de su objeto o finalidad y las condiciones para ser beneficiario de ellas” (art. 15.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia); reducir el plazo de actuación de la información a tres meses (art. 31.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia) y que se refiera a los últimos 5 años (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia); dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas” (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado” (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Presupuesto público: es importante publicar la información presupuestaria de forma que pueda conocerse el grado de ejecución con carácter trimestral (art. 11.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia y art. 14.1 Ley extremeña 4/2013, de gobierno abierto); los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); relación de bienes inmuebles arrendados y el destino de uso o servicio público de los mismos (art. 25.1.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Retribuciones: se considera relevante publicar, junto a las retribuciones de los miembros de la Corporación y funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Relación de puestos: la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total” (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); el número de empleados por departamentos, organismos, entidades, sociedades mercantiles, fundaciones públicas y consorcios” (art. 20.2.b) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Bolsas y listas de empleo: constituye una demanda social la publicación de las listas de selección de personal temporal con el fin de permitir a cada aspirante conocer el puesto que ocupa en cada momento” (art. 12.2.c) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia y art. 9.1.g) de la Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Solicitudes de acceso a la información pública y su resolución: publicar un “Registro de solicitudes de acceso a la información”, con indicación de la información que se solicite con mayor frecuencia o que tenga mayor interés social, con las correspondientes resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos”.
  • Información ambiental y urbanística (pensando, sobre todo, en los pequeños municipios): las licencias otorgadas, incluyendo, los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de otorgamiento de autorizaciones ambientales integradas y licencias ambientales; los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística” (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Publicidad pasiva:

  • Presentación de solicitudes de acceso a la información a través del Portal de Transparencia: no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Multas coercitivas contratistas y concesionarios: en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas.
  • La reelaboración como causa de inadmisión: por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes.
  • La información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión: los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios de la Corporación Local o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Acceso a la información y coste: deberá ser gratuito el examen de la información solicitada allí donde se encuentre, así como la entrega de información por correo electrónico. La expedición de copias y la transposición a formatos diferentes al original podrá someterse al pago de una exacción cuyo importe no podrá superar el coste del servicio.
  • Cómputo del plazo de resolución: la resolución y su notificación se efectuará en el plazo máximo de un mes desde la entrada de la solicitud, no en el órgano competente para resolver, sino en el registro general de la Corporación

 Comentario nº 4. Cuestiones a incluir en la Ordenanza en materia de PARTICIPACIÓN.

  • Publicidad activa: es necesario que la publicidad activa se realice de forma que permita la participación ciudadana que sea consecuencia de la información facilitada (art. 9.8 de la Ley andaluza 1/2014, de transparencia), colgando en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público deberá difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Prestación de servicios públicos: para permitir la participación de los ciudadanos en la prestación y mejora de estos servicios, se propone la publicación de la siguiente información (art. 23 de la Ley canaria 12/2014, de transparencia): Los requisitos y condiciones de acceso a los servicios, incluyendo horario y, en su caso, tasas, tarifas o precios que se exigen; las listas de espera existentes para el acceso a los servicios; el procedimiento para la presentación de quejas y reclamaciones sobre el funcionamiento de cada servicio; el número y contenido de las reclamaciones presentadas, con detalle de las aceptadas o resueltas a favor de los ciudadanos.
  • Registro público de lobbies: para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Corporación Local y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas.
  • Foros y observatorios: es necesario publicar en la web, con antelación suficiente, las reuniones permanentes o aisladas que se produzcan con entidades, asociaciones, plataformas o grupos de afectados respecto a los temas o problemas de interés general que se planteen en cada momento para promover la participación en las mismas, así como las conclusiones o compromisos adoptados.
  • Planificación, seguimiento y evaluación de los planes, programas o proyectos de Gobierno Abierto: permitir la participación ciudadana en las distintas fases y publicar los informes de resultado en la página web.
  • Campaña de difusión social: resulta conveniente contemplar como obligatoria en la Ordenanza la necesidad de efectuar una campaña anual de divulgación y difusión social para general conocimiento de la ciudadanía de las obligaciones de publicidad activa y del derecho a solicitar el acceso a la información pública.

Comentario nº 5. Cuestiones a incluir en la Ordenanza en materia de RENDICIÓN DE CUENTAS.

  • Régimen de infracciones y sanciones: los posibles incumplimientos de las obligaciones de información activa o pasiva pueden deberse a que no hay voluntad política o técnica de facilitar la información, por lo que todos los miembros de la Corporación, los directivos públicos, los jefes de los distintos servicios y los representantes de contratistas o concesionarios deben ser responsables.
  • Tipos de responsabilidad: la responsabilidad puede ser patrimonial, penal, sancionadora, disciplinaria y contable.
  • Personas responsables: los miembros de la Corporación, los titulares de los órganos directivos, los jefes de servicio y los representantes legales de contratistas y concesionarios.
  • Comportamientos sancionables: la falta reiterada de respuesta, la denegación inmotivada, la entrega de información parcial o distinta a la solicitada, los requerimientos de subsanación innecesarios y el acceso a la información con retraso superior a 3 meses. Es necesario concretar cuándo existe reiteración en la falta de respuesta. Por ejemplo, “Se entiende por reiterado más de tres veces en un periodo de dos años” (art. 68 Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Publicación de las sanciones: una vez firme la sanción en vía administrativa, se publicará en la página web.
  • Órgano sancionador: el Pleno de la Corporación será competente para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y disciplinarios derivados de la comisión de las infracciones establecidas en la Ordenanza.
  • Legitimación: cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la Ordenanza, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

92 sugerencias a la Ordenanza de Transparencia de Madrid

El Ayuntamiento de Madrid ha publicado en su página web el borrador de la Ordenanza de Transparencia para que la ciudadanía pueda formular las sugerencias u observaciones que estime oportunas.

Aprovechando esta magnífica oportunidad, he realizado numerosas y concretas aportaciones respecto al contenido de la ordenanza para incrementar al máximo la transparencia.

La valoración general del borrador de la ordenanza es positiva. Se han incrementado notablemente las obligaciones de publicidad activa exigidas por la Ley estatal 19/2013, debiéndose publicar más datos e información de interés. Respecto al ejercicio del derecho de acceso a la información, también se han introducido algunas mejoras: el plazo para resolver las solicitudes se iniciará desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro, no desde la recepción por el órgano competente, como indica la Ley 19/2013; se ha contemplado un novedoso procedimiento informal respecto a las solicitudes no identificadas; se crea el registro de lobbies, etc.

Sin embargo, el Ayuntamiento de Madrid, a través de la ordenanza -que tiene naturaleza reglamentaria- no puede alterar el régimen del silencio negativo impuesto por la Ley 19/2013, lo cual requiere una norma con rango de Ley; ni tampoco puede abundar en las infracciones y sanciones respecto a los funcionarios públicos puesto que se trata de una materia también reservada a una norma con rango de Ley. Ambas cuestiones podrían abordarse si la Comunidad de Madrid decidiera aprobar una Ley de Transparencia, como así ha sucedido en otras Comunidades Autónomas.

Por otra parte, será muy difícil que propio alcalde y los concejales con delegación se sancionen a sí mismos, ya que el órgano sancionador que se ha previsto es la propia Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid.

Dicho esto, a mi juicio, el gran problema de la transparencia en este país no puede ser solucionado ni por las Leyes autonómicas ni por las ordenanzas municipales. Me refiero a la tutela judicial.

Si el acceso a la Justicia sigue siendo tan lento y caro como lo es en la actualidad, no se puede hacer nada cuando la Administración no quiere facilitar la información a los ciudadanos o pretende entregarla con retraso para ganar tiempo. Se tarda varios años (como mínimo dos) para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a facilitar la información, lo que provoca que, en la mayoría de las ocasiones, la información ya no resulte útil o de interés.

Asimismo, pocos ciudadanos pueden afrontar los costes de un recurso contencioso-administrativo (abogado, procurador, tasas para las personas jurídicas y posible condena en costas si se pierde el litigio).

No solo el derecho de acceso a la información pública no se ha querido reconocer por el Estado como un derecho fundamental, sino que tampoco se está respetando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en materia de acceso a la información pública mientras no se arbitre un procedimiento especial en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa que permita que dicho acceso sea rápido, gratuito y efectivo, como impone el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, todavía no ratificado por España.

A continuación, paso a detallar las aportaciones que he realizado a la ordenanza. Están señaladas en color rojo. Algunas de ellas tienen la referencia a los preceptos de las leyes autonómicas de transparencia que ya las han contemplado.

Los criterios interpretativos de la Ley estatal de transparencia

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha publicado en su página web un total de 9 criterios interpretativos sobre diversas cuestiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

Los criterios interpretativos emitidos hasta el momento han sido los siguientes, por orden de fecha más reciente:

1) Actuación del órgano o unidad cuando se solicite información ya objeto de publicidad activa.

2) Aplicación de la Disposición Adicional Primera sobre regulaciones especiales del derecho de información.

3) Causas de inadmisión de solicitudes de información: cuando sea necesaria una reelaboración.

4) Causas de inadmisión de solicitudes de información: información auxiliar o de apoyo.

5) Aplicación de los límites al derecho de acceso a la información.

6) Obligaciones del sector público estatal a facilitar información sobre Relación de Puestos de Trabajo (RPT) y retribuciones.

7) Alcance de las obligaciones de transparencia de las entidades privadas.

8) Publicidad activa sobre los datos del DNI y la firma manuscrita.

9) Actuación ante solicitudes de información complejas o voluminosas.

En los próximos días iré comentando específicamente alguno de estos criterios de intepretación.

No obstante, con carácter previo, quisiera plantear una cuestión procedimental cuyo cumplimiento me parece importante.

Los criterios interpretativos fijados hasta el momento han sido aprobados por la Presidenta del CTBG en ejercicio de la competencia atribuida expresamente por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG.

Sin embargo, el artículo 8.2.b) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (ECTBG), introduce un requisito adicional, el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno:

“(…) El presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (…) en el desarrollo de sus funciones, es el órgano competente para: (…) b) Adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en el reglamento que desarrolle dicha ley o en este Estatuto, aprobando, previo informe de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”.

Recordemos que la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno es un órgano del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se encuentran representadas diferentes instituciones y entidades: Congreso de los Diputados, Senado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Agencia Española de Protección de Datos, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.

En todos los criterios interpretativos fijados hasta el momento por el CTBG no se ha transcrito el contenido íntegro del artículo 8.2.b) del ECTBG, omitiéndose la última parte del precepto donde aparece el previo informe de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno.

En mi opinión, no es dable distinguir entre unos “criterios de interpretación” que podría aprobar la Presidencia del CTBG sin informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, y unas “directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”, cuya aprobación, por el contrario, sí que necesitaría de dicho informe previo.

A mi juicio, la importancia práctica que tienen los “criterios de interpretación” y las “directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”, sobre todo, mientras no se apruebe por el Gobierno el correspondiente desarrollo reglamentario de la LTAIBG, justifica sobradamente el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno.

Considero que se trata de un órgano colegiado que tiene mucho que aportar. El número de miembros no es excesivo, por lo que su convocatoria no resulta muy difícil. No va a frenar en exceso el funcionamiento normal del CTGB. La composición de la Comisión es heterogénea. En su seno, existen representantes de importantes instituciones de naturaleza jurídica muy diferente, cuyas aportaciones a buen seguro incrementarán la legitimidad, legalidad y acierto de los criterios interpretativos que se aprueben.

Además, el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno previsto en el artículo 8.2.b) del ECTBG, persigue otra clara finalidad: que las instituciones o entidades que van a aplicar esos «criterios interpretativos» a la hora de cumplir las obligaciones impuestas por la  LTAIBG puedan pronunciarse con carácter previo a su aprobación.

Aunque el CTBG no aplique estos «criterios interpretativos» a algunas de dichas instituciones porque no cabe presentar reclamación ante el CTBG frente a sus decisiones (Congreso, Senado, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas), estás instituciones sí que aplicarán estos «criterios interpretativos» en la vía administrativa para cumplir con las obligaciones impuestas por al LTAIBG.

Sin embargo, el CTBG sí que aplicará estos «criterios interpretativos» al resolver las reclamaciones que se presenten contra la Agencia Española de Protección de Datos, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Asimismo, estas entidades utilizarán estos criterios en el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y al resolver las solicitudes que presenten los ciudadanos.

En mi anterior post de 23 de julio de 2015, titulado «Comentarios y sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno» también explicaba las razones que, en mi opinión, justificaban que la aprobación de dicho Código Ético fuera realizada por la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, cuyo papel activo debe verse reforzado en el día a día del funcionamiento del CTBG.

Comentarios y sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

En el día de hoy hemos conocido el contenido del Código Ético aprobado mediante Resolución de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 20 de julio de 2015.

Vaya por delante mi más sincero reconocimiento a la Presidenta y a todos los directivos y trabajadores del Consejo por expresar su firme voluntad de cumplir sus exigentes preceptos. Sin duda, ello redundará en la mejora del funcionamiento del Consejo y, por ende, en un claro beneficio para los ciudadanos.

Mis comentarios no constituyen ninguna crítica. En absoluto. Se plantean como sugerencias para suscitar alguna reflexión. La culpa la tiene internet. Antes de que existiera, era imposible «reflexionar en voz alta». Ahora, gracias a los blogs, puedes compartir tus pensamientos en tiempo real con todo el que quiera leerlos sin necesidad de esperar varios meses a efectuar alguna publicación en una revista especializada sólo al alcance de unos pocos especialistas.

Estas son mis sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno:

a) Órgano de aprobación.

El Código Ético ha sido aprobado por la Presidencia haciendo uso de la «función genérica» prevista en el artículo 8.2.s) del Real Decreto 919/2014, de 31 de Octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

En mi opinión, el Código Ético debería haber sido aprobado por la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno por dos razones:

– El artículo 12.i) del Estatuto del Consejo atribuye a la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno la función de «aprobar el Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno». Considero que el Código Ético ahora aprobado, destinado a todo el personal y que regula sus obligaciones respecto al funcionamiento interno, comparte la misma naturaleza jurídica y razón de ser que el Reglamento de Funcionamiento Interno.

– La Comisión está integrada por representantes de numerosas y relevantes instituciones (Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Agencia Española de Protección de Datos, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal) que a buen seguro hubieran podido aportar ideas y reflexiones importantes en torno al contenido definitivo del Código Ético, así como incrementar su legitimación.

b) Obligatoriedad del Código Ético:

Se afirma rotundamente que es obligatorio. Y estoy seguro que se va a cumplir. Pero si en algún caso o supuesto no se cumpliera voluntariamente, el Código no contempla ninguna consecuencia o responsabilidad. No se prevé un sencillo régimen de sanciones e infracciones. Y a estos efectos, el Código de Buen Gobierno de la Ley 19/2013 no sirve, ya que solo es aplicable a los altos cargos, no a todo el personal del Consejo. Tampoco el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que no contempla como infracción disciplinaria, por ejemplo, obstaculizar el acceso a la información, no facilitarla o denegarla arbitrariamente.

Como ya dijo el Consejo de Estado en su Dictamen de fecha 19 de julio de 2012 al Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, «para que un mandato sea auténticamente obligatorio es necesario prever las consecuencias que en cada caso hayan de derivarse de su incumplimiento».

Por otra parte, el principio de reserva de Ley que rige en el ámbito disciplinario de la función pública impide aprobar nuevas infracciones o sanciones mediante reglamentos o actos administrativos.

c) La confidencialidad y la transparencia.

Respecto a la primera, se indica que todos los empleados del Consejo «guardarán la debida confidencialidad y sigilo de las cuestiones relativas a su actividad profesional, especialmente cuando la información pueda tener carácter sensible y su difusión pueda resultar perjudicial para el buen desarrollo de la actividad del Consejo».

En cuanto a la transparencia, no se contempla una correlativa obligación de todos los empleados del Consejo de facilitar la mayor información que sea posible y que no se encuentre en la limitación anterior. Se dispone que todo el personal «resolverá en plazo cuantas resoluciones, preguntas, consultas, quejas, denuncias, etc., se soliciten, contestando a todas ellas expresamente no aplicando el silencio administrativo».

Merece ser destacado el esfuerzo en poner fin al silencio administrativo, pero, para ello, no basta con «contestar o resolver». Se puede decir: «mire, es información confidencial» y ya está. Se debe hacer un esfuerzo por facilitar la mayor información posible en cada caso.

d) Tiempo de resolución de las reclamaciones.

Como sabemos, el tiempo de resolución de las reclamaciones que tramita el Consejo es de 3 meses, transcurrido el cual, puede entenderse desestimadas por silencio.

Es positivo el compromiso expreso adoptado respecto a que «las decisiones se tomarán con la mayor celeridad posible sin que en ningún caso se descuide la calidad en las resoluciones o respuestas que se adopten».

No obstante, en mi opinión, hubiera sido deseable un mayor compromiso a no sobrepasar el plazo de 3 meses. Hay que recordar que el plazo de contestación a una solicitud de información es de un mes, prorrogable por otro, si no hay terceros interesados a los que darles audiencia. Si a esto le añadimos los 3 meses para resolver la reclamación, nos podemos encontrar con un plazo muy dilatado para acceder a la información. Tan dilatado, que la información ha podido perder todo su interés o importancia.

e) Valores de la Presidenta, de los miembros Directivos y del resto del personal.

– La Presidenta no aceptará regalos o invitaciones por colaboraciones debidas a su condición de presidenta, incluidos los que tengan un mero valor simbólico, y no cobrará retribución o compensación alguna por las colaboraciones, ya sean docentes o de cualquier otra índole, realizadas en promoción de la transparencia o que tengan alguna relación con el trabajo que desempeña.

Sin embargo, estos dos «valores» u obligaciones no se imponen para el personal directivo. En mi opinión también deberían cumplirlos.

– Se publicarán las retribuciones en cómputo anual bruto del personal directivo y de la Presidenta, y rendirán cuentas de sus gastos y viajes.

No obstante, se echa en falta una mayor transparencia respecto a otros conceptos retributivos como las dietas e indemnizaciones por razones de servicio. Respecto a las retribuciones del resto del personal, nada se indica en el Código Ético. A estos efectos, el artículo 26.2.a) del Estatuto del Consejo obliga especificar las retribuciones complementarias de todo el personal en la relación de puestos de trabajo.

– Respecto a todo el personal, «comunicarán cualquier colaboración, intervención, o actividad docente que se les ofrezca por razón del cargo o desempeño. Estas habrán de ser solicitadas oficialmente y autorizadas por el Gabinete de la presidenta». Sin embargo, no obstante, no se prevé su publicación en la web. A estos efectos, aunque fuera del ámbito docente, conviene recordar que el artículo 8.1.g) de la Ley 19/2013 obliga a publicar las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos.

Y esto es todo por mi parte. Estas son mis «reflexiones en voz alta». Espero poder suscitar algún comentario sobre las mismas que me permita seguir aprendiendo.

El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia

Ayer se publicó en el Portal de la Transparencia el Proyecto de Reglamento de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Coincidiendo con la puesta en marcha de mi blog, no he podido resistir la tentación de dedicarle unos comentarios de urgencia a un proyecto normativo que me parece muy mejorable. A continuación expongo mis impresiones, un total de 16, siguiendo el orden de los artículos del futuro reglamento:

a) Artículo 3. Información institucional y organizativa. 

Solo se contempla la publicidad activa en la web de la información sobre funciones, estructura, normativa, organigrama, perfil y trayectoria profesional de los altos cargos y responsables de los órganos. Entiendo que no se publican datos de interés para los ciudadanos como los siguientes: relación de puestos de trabajo; correos electrónicos de altos cargos y responsables de los órganos; correos electrónicos, perfil y trayectoria profesional de los empleados públicos que desempeñen alguna jefatura (área, servicio y sección), así como del personal eventual (asesores).

b) Artículo 6. Publicidad de textos normativos. 

El artículo 6.2 no permite la publicación de los proyectos de órdenes ministeriales de caracter normativo. El artículo 7.c) de la Ley 19/2013 contempla la obligación de publicar «los proyectos de Reglamentos», todos, sin distinguir entre proyectos de reales decretos y órdenes ministeriales de carácter normativo, como indebidamente hace el artículo 6 del Proyecto de Reglamento de la Ley 19/2013.

c) Artículo 8. Publicidad de información con repercusión económica o presupuestaria.

No indica ningún plazo para realizar la publicación activa de dicha información, a diferencia del mes que se contempla en el artículo 5.1 relativo a la información de relevancia jurídica.

d) Artículo 8.a). Publicidad de los contratos.

No se contempla la publicación de documentos importantes: todos los informes emitidos en el procedimiento de contratación (servicios jurídicos, técnicos, de intervención, etc.) y las actas de la mesa de contratación.

Se establece la facultad (no obligación) de publicar los contratos menores en un excesivo plazo de tres meses.

e) Artículo 8.g) y artículo 18.4). Publicidad de las retribuciones.

Las retribuciones de los empleados públicos se entiende como dato personal y no se publican, sin excepción, sin distinguir entre la naturaleza del empleo (funcionarios de carrera, interinos, contratados fijos, temporales y personal eventual), ni el puesto que ocupan (titular de un órgano, jefatura de área, servicio, etc.). Esta opacidad va en contra del dictamen conjunto que emitieron la Agencia Española de Protección de Datos y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 23 de marzo de 2015.

f) Artículo 8.h. Autorización de compatibilidad.

Las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas no se publicarán hasta que el alto cargo haya cesado de su puesto público, lo que supone una evidente limitación de la obligación recogida en el artículo 8.1.g) de la Ley 19/2013.

g) El importante artículo 9 de la Ley 19/2013 sobre «control» del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa no es desarrollado por el Proyecto de Reglamento.

h) Artículo 12.2.c).5. Causas de inadmisión. Informes jurídicos.

No se permite acceder a los informes jurídicos que se hayan emitido en el procedimiento. Únicamente pueden verse los que se incorporen a la resolución. Lo que no deja de ser una previsión innecesaria. Si se incorporan a la resolución, es obvio que se tiene acceso a los mismos.

i) Artículo 12.2.d). Causa de inadmisión. Reelaboración de información.

Se define el concepto de reelaboración para inadmitir una solicitud de forma ambigüa y poco clara. Se acude al término fuentes y a la siempre complicada distribución competencial entre órganos de la misma Administración. Esta confusa redacción puede dar lugar a inadmitir solicitudes de información en casos de competencias compartidas o concurrentes.

 j) Artículo 13. Solicitud de acceso a los documentos de un procedimiento en curso.

El precepto indica que en estos casos «se aplicarán las normas reguladoras de dicho procedimiento», efectuando una remisión genérica e indeterminada que produce mucha inseguridad jurídica. Los documentos o informes concluidos que existen en un procedimiento no terminado son objeto del derecho de acceso. Los artículos 12 y 13 de la Ley 19/2013 reconocen el derecho de acceso a la información pública, sin distinción alguna entre procedimientos terminados o en tramitación.

k) Artículo 14. Solicitudes de información sobre materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

El precepto impone la desestimación de las solicitudes, obligando al ciudadano a volver a la casilla de salida y presentar de nuevo su solicitud, cuando lo lógico es aplicar esas normas específicas de acceso y dictar la correspondiente resolución, que podría ser estimatoria.

l) Artículo 17. Alegaciones de terceros.

El plazo de resolución de un mes de las solicitudes de información queda suspendido durante el plazo de 15 días que se les concederá a teceros cuyos derechos e intereses pudieran verse afectados, sin concretar de qué derechos o intereses pueda tratarse. Se trata de una expresión vaga e indeterminada que genera gran inseguridad jurídica.

El apartado 17.3 contempla una limitación indefinida del derecho de acceso que no es aceptable: «cuando se ignore el lugar donde haya de practicar la notificación o no haya sido posible llevarla a cabo (…) en estos supuestos, no podrá otorgarse el acceso a la información solicitada cuando los terceros no hayan realizado alegaciones dentro del plazo de quince días». La pregunta es obligada, ¿ cuándo podrá otorgarse el acceso?

m) Artículo 23. Publicidad de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El precepto debería ser más claro matizando expresamente que se deberán publicar todas las resoluciones del Consejo: inadmisión, estimación y desestimación. Asimismo, debería publicarse una relación de las reclamaciones presentadas y su estado de tramitación, para controlar cuáles se resuelven expresamente, en qué sentido (inadmisión, estimación o desestimación) y el tiempo que se ha tardado en dictarlas. De esta manera conoceríamos de primera mano el funcionameinto del consejo y qué reclamaciones no se resuelven expresamente.

n) Artículo 29. Publicidad de la información que se solicite con más frecuencia.

Dispone dicho precepto que «el Portal de la Transparencia publicará la información que sea solicitada con mayor frecuencia en ejercicio del derecho de acceso a la información pública siempre que la solicitud se resuelva concediendo el acceso».

Esta redacción implica dejar de publicar la información que es solicitada con mayor frecuencia y cuyo acceso no se estima, hurtando a la ciudadanía la capacidad de controlar si la denegación del acceso a la información es conforme a Derecho o no.

En mi opinión, en el Portal de la Transparencia debe publicarse la información que sea solicitada con mayor frecuencia, así como la resolución estimatoria o desestimatoria que se emita.

o) La Disposición adicional primera. Aplicación a entidades privadas.

Se contempla la aplicación supletoria del Proyecto de Reglamento de la Ley 19/2013 a las entidades privadas que reciban fondos publicos de conformidad con el artículo 3.b) de dicha Ley. Sin embargo, de conformidad con el artículo 1.2 del Proyecto de Reglamento, éste no sería de aplicación en ningún caso, ni con carácter supletorio en defecto de normativa reglamentaria propia, a las siguientes entidades: Corporaciones de Derecho Público (Colegios profesionales y cámaras de comercio), organismos independientes (Comisión Nacional del Mercado de Valores, RTVE, Consejo de Seguridad Nuclear, etc.), la Casa de su Majestad el Rey, Congreso, Senado, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Banco de España, Consejo de Estado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social e instituciones autonómicas análogas, y finalmente, a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

p) La Disposición adicional segunda. Aplicación a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas.

No se contempla un plazo máximo de suministro o envío de la información solicitada al organismo o entidad de la que dependan, ni tampoco ninguna consecuencia sancionadora o coercitiva para evitar posibles incumplimientos.

Estos son mis 16 comentarios de urgencia. La buena noticia es que tan solo es un proyecto de reglamento y hay tiempo para mejorarlo. Me encantaría conocer vuestra opinión para seguir avanzando en la anhelada transparencia.