Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1/10/2021 efectúa varios pronunciamientos interesantes en relación con el derecho de acceso a la información en el ámbito de la contratación pública.

Los hechos enjuiciados fueron los siguientes:

a) Una persona que había participado en la licitación de un contrato de servicios, solicita el acceso a la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que hubiera motivado la adjudicación, con la finalidad de controlar la ejecución del contrato.

b) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) estima la reclamación y obliga a Renfe a facilitar la documentación solicitada, excepto aquella información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

c) La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo anula la resolución del CTBG por las siguientes razones:

  • Quienes tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso, como el licitador solicitante, tendrán acceso a la documentación del mismo en los términos establecidos en la normativa reguladora de dicho procedimiento (disposición adicional primera, apartado 1º Ley 19/2013, de transparencia).
  • Al amparo del apartado 2º de dicha disposición adicional, la Ley 19/2013 no es aplicable porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene una regulación completa sobre la publicidad activa y pasiva, a fin de que el interesado en el procedimiento de que se trate pueda acceder a los documentos obrantes en el mismo.
  • El interés invocado por el peticionario de información, que había participado como licitante en el concurso, de controlar la ejecución del contrato, no se corresponde con la finalidad de la ley de transparencia, que es el control de la actuación pública y no de la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación de Renfe.

Afortunadamente, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional de 1/10/2021 revoca la decisión del Juzgado, efectuando estos importantes pronunciamientos aclaratorios del acceso a la información en materia de contratación pública:

  • Las normas del procedimiento administrativo de acceso a la documentación del expediente son aplicables cuando el mismo está en curso. El procedimiento de selección del contratista ha terminado, porque el concurso ha sido adjudicado, por lo que no puede remitirse la cuestión a la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo.
  • Las normas de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, no sustituyen a la legislación sobre acceso a la información pública de la Ley 19/2013, ni regulan un procedimiento completo de acceso a la información.
  • Las disposiciones sobre confidencialidad de la oferta que recoge el artículo 133 de la Ley 9/2017, son, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y a las disposiciones contenidas en la presente ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores.
  • Los ofertantes deberán indicar aquella información contenida en la oferta que pueda incluir secretos técnicos o comerciales, teniendo en cuenta que el deber de confidencialidad no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación.
  • Respecto a la confidencialidad durante la fase de ejecución del contrato, hay que tener en cuenta que no se podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato.
  • Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran la adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato.

La Sentencia concluye su razonamiento con este contundente argumento que conviene no olvidar:

«no puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia».

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