Las solicitudes de información en materia de contratación pública

En el sistema normativo tradicional y actual de contratación pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro, los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.

Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con el objeto de evitar esta situación, es importante destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva 2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En mi opinión, estamos ante un déficit importante del sistema de contratación del sector público que allana el camino a la corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.

Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes”.

Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación.

Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a documentos que no son objeto de publicidad activa.

Está claro que si la información o documentación debe ser publicada en internet, tanto en plataforma de contratación del Estado como en el perfil del contratante (artículo 63 de la LCSP), no existe problema alguno en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.

Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria.

En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), no exigen ninguna legitimación especial al solicitante.

Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública respecto a los “procedimientos en curso o en tramitación”, aunque la LTAIPBG se debe aplicar supletoriamente.

La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, ésta regulando de forma completa esta cuestión, de forma que, al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG para permitir que cualquier ciudadano pudiera  acceder a la información cuando se está tramitando el procedimiento de contratación. Si el procedimiento hubiera finalizado, no hay duda, cualquier ciudadano podría acceder.

A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, en tramitación o finalizado, ya que ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes.

Frente a la denegación expresa o presunta de la solicitud de acceso a la información, existe actualmente una divergencia interpretativa entre las distintas instituciones garantes de la transparencia sobre la posibilidad de poder interponer la reclamación específica en materia de transparencia o los clásicos recursos administrativos de reposición y alzada. En mi opinión, la reclamación específica en materia de transparencia puede presentarse también en materia de contratación pública. Se puede consultar con más detalle en el comentario que publiqué bajo el título “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

La opacidad de los altos cargos que incumplen sus obligaciones de transparencia

El primer párrafo del Preámbulo de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, utiliza POR DOS VECES la palabra “transparencia”:

Un alto cargo, por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña, sólo puede ser ejercido por personas que, constatada su competencia personal y profesional, respeten el marco jurídico que regule el desarrollo de su actividad. En este sentido, esta ley aclara, refuerza y amplía dicho marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas. Se supera, asimismo, la ausencia de un único instrumento donde se regulen las normas aplicables al ejercicio de un alto cargo, que minaba el derecho de los ciudadanos a una información transparente, clara y comprensible de las condiciones aplicables al mismo” -la negrita es mía-.

La contundencia de la voluntad del Legislador de alcanzar las cotas más elevadas de transparencia en el régimen jurídico aplicable a los altos cargos de la Administración General del Estado, animó a una persona a solicitar a la Oficina de Conflictos de Intereses (Ministerio de Política Territorial y Función Pública) quiénes eran los altos cargos, con nombres y apellidos, que habían incumplido sus obligaciones de presentar las declaraciones de actividades, de bienes y derechos.

La Oficina de Conflictos de Intereses facilitó un link al solicitante en el que se daba cuenta de dos resoluciones sancionadoras, pero sin identificar a los sancionados, por lo que aquel presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien la estimó mediante Resolución de fecha 1/10/2018 (R/0399/2018), siguiendo el mismo criterio aplicado en ocasiones anteriores (expte.:  R/0319/2015 y R/0108/2017).

El razonamiento del CTBG fue el siguiente:

“(…) observamos cómo, en la identificación de los procedimientos incoados por incumplimiento de la Ley 3/2015- informe del primer semestre de 2018-, si bien se indica la existencia de un procedimiento, no figura la identidad del alto cargo afectado. Es decir, podemos concluir que la versión del informe remitido a las Cortes Generales difiere respecto de la que es objeto de publicación. Por otro lado, sí se proporciona la identidad del alto cargo cuyo procedimiento sancionador ha sido no sólo incoado sino finalizadoNo obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública. En aplicación de los argumentos señalados en los precedentes tramitados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entendemos que claramente es ésta la información que debe ser accesible en virtud de la LTAIBG (…)” -la negrita es mía-.

Esta Resolución del CTBG ha sido recientemente anulada por la Sentencia nº 64, de fecha 13/5/2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, por las siguientes razones:

“(…) – La Ley 3/2015, prevé en su artículo 22 un régimen de transparencia y publicidad aplicables a las declaraciones de los altos cargos y al cumplimiento de las obligaciones de declarar que pesan sobre los mismos, indicándose entre otros, que la Oficina de Conflicto de Intereses (OCI), elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el incumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como las infracciones que se hayan cometido, las sanciones que se hayan impuesto y la identificación de sus responsables. En el caso de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados. La información anterior, será objeto de publicación en el BOE. 

– Si la norma hubiese querido que la información recabada por la OCI fuera de general conocimiento, lo habría indicado y sin embargo, lo que hace es fijar las bases de la publicidad elaborada por la misma, remitiéndose en última instancia a la publicación en el BOE, de aquella información que si se quiere hacer de acceso público y general para todos, y que es la misma información que se remite al Consejo de Ministros y a las Cortes Generales.

– La publicidad del informe de la OCI, al que alude el artículo 22, al indicar que el mismo se hará público mediante su publicación en el BOE, impone expresamente que no lo sea en cuanto a los datos de carácter personal, sino información agregada, al diferenciar eso sí, de la que se proporciona a la Cámara, donde sí se contienen datos personalizados (…)”.

En primer lugar, la Sentencia no hace ninguna referencia al cambio de criterio de la OCI ni al principio general del Derecho que prohíbe ir contra los actos propios. El CTBG efectuaba esta expresa advertencia:

“No obstante, llama la atención que, si bien como decimos en el último informe publicado se eliminaba la identidad del alto cargo frente al que se había incoado un procedimiento sancionador, en el anterior informe en el que se producía una situación de este tipo -hay que remontarse al referido al segundo semestre de 2016- la identidad del alto cargo sí se hizo pública”.

En segundo lugar, la referida Sentencia efectúa una interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, sin tener en cuenta la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia, expuesta en el primer párrafo del Preámbulo. Dicho artículo 22 dice lo siguiente:

“1. Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este Título y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables.

Dicho informe contendrá datos personalizados de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas y a quién corresponden, las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la identificación de los titulares de los altos cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones.

En el supuesto de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados.

2. El informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, información agregada, sin referencia a datos de carácter personal, sobre el número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley. Esta información será objeto de publicación en el« Boletín Oficial del Estado»”.

La Sentencia que comentamos considera que este precepto contiene 2 tipos de informes diferentes: el informe dirigido al Congreso de los Diputados (apartado 1), con nombres y apellidos de los altos cargos infractores y, por otra parte, el informe objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), sin datos personales de los altos cargos infractores.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015 contiene un solo informe, el cual debe ser publicado en el BOE. El segundo apartado dice claramente que “el informe regulado en el apartado anterior contendrá, asimismo, (…)”.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “asimismo” como “también”. Es decir, que además de la información específica con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, exigida por el apartado 1, dicho informe debe contener, también, como añadido o complemento, determinada información estadística general, sin datos personales, sobre unas determinadas cifras globales: número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley.

No se trata de 2 informes distintos: el primero, más transparente, con nombres y apellidos de los altos cargos infractores, para el Congreso de los Diputados, y otro, más opaco, sin nombres y apellidos de los infractores, para la ciudadanía en general (BOE).

Esta interpretación del artículo 22 de la Ley 3/2015, además de vulnerar el sentido propio de las palabras, ignora el espíritu y la finalidad de la Ley (artículo 3.1 del Código Civil), puesto que restringe enormemente la voluntad del Legislador de incrementar la transparencia de la actividad de los altos cargos “por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña”primer apartado del Preámbulo de la Ley-.

En mi opinión, el artículo 22 de la Ley 3/2015, junto con el artículo 15.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, constituyen las autorizaciones necesarias previstas en una norma con rango de Ley para permitir el acceso o publicar los nombres y apellidos de los altos cargos que no han cumplido con sus obligaciones de presentar las declaraciones de las declaraciones de actividades, de bienes y derechos sin vulnerar su derecho a la protección de los datos personales.

Si a pesar de la alta responsabilidad de los altos cargos los ciudadanos no tenemos derecho a conocer la identidad de los que incumplen con sus obligaciones de transparencia, ¿cómo podemos exigir que rindan cuentas? Es imposible.

 

 

 

Sin transparencia no hay confianza: los Premios Novagob Excelencia 2019

El caso que comento hoy es fruto de una experiencia personal. La semana pasada vi un tuit de novagob en el que se destacaba la transparencia de los Premios Novagob Excelencia 2019. Sentí curiosidad y decidí leer las bases reguladoras de dichos premios.  

Para quien no lo sepa, Novagob es una red social en el que colaboran muchas personas, funcionarios o no, para compartir conocimiento e innovación en las diversas áreas de la gestión pública, convocando anualmente unos premios para destacar a las mejores personas, proyectos o iniciativas en la mejora de los servicios públicos.

Pues bien, confieso que me alegré mucho al ver el importante grado de transparencia de dichas bases (páginas 7 y 8), ya que se contempla la publicación de las “deliberaciones” y el “acta” del Jurado:

“El Jurado de los Premios cumplirá su cometido con total transparencia. De cada decisión colectiva interna para cada categoría, el Jurado dará parte al Comité Organizador, justificando la elección. El Comité será el encargado de publicar la deliberación y su justificación para cada categoría de premio (…) se emitirá un acta al finalizar la deliberación donde se recogerá cualquier cuestión relativa a la valoración de las candidaturas que pueda ser de interés para la comunidad (…)” -La negrita es mía-.

Sin embargo, al no ver publicadas en la página web de Novagob dichas “deliberaciones” ni tampoco el “acta”, decidí preguntar directamente a los directivos de Novagob. Adjunto aquí en enlace a la conversación mantenida en Twitter.

La última contestación que recibí fue la siguiente:

“el acta es la puntuación de cada miembro del Jurado basado en los criterios definidos previamente (en ambos casos publicados)“.

A esta contestación, mi respuesta fue la siguiente:

“Disculpadme, pero no entiendo q se aprueben unas bases que obligan a publicar unas “deliberaciones” y que luego no se cumplan. Si no se pueden ver esas deliberaciones es imposible saber por qué en unos casos se dan,por ejemplo, 10 puntos y en otros solo 5 respecto a cada criterio”. 

La falta de contestación a mi último tuit es la que me ha llevado a escribir este comentario para llamar la atención sobre el fenómeno conocido como “transparencia formal”, consistente en aprobar una normativa o regulación formal, sobre el papel, que exige unos altos niveles de transparencia, pero luego, en realidad, no cumplir dicha normativa.

Aprovecho la ocasión para felicitar al redactor de las bases de los Premios Novagob Excelencia 2019 porque exige un gran nivel de transparencia: la publicación de las deliberaciones y el acta del Jurado.

Sin embargo, como digo en mi último tuit, no entiendo por qué luego se incumplen dichas las bases, las cuales, recordemos, son la Ley del concurso, y no se publica ni las deliberaciones ni el acta del Jurado.

Y es que ambos documentos son muy importantes:

a) Las deliberaciones del Jurado permiten conocer cómo se han aplicado concretamente a cada candidatura los criterios de valoración previamente publicados. Sin esas deliberaciones resulta imposible saber por qué una candidatura ha obtenido, por ejemplo, 40 puntos por el criterio a), y otra candidatura solo 32 puntos por ese mismo criterio a), y así con todos y cada uno de los criterios y candidaturas.

Por ello, como ya se ha dicho, las propias bases reguladoras de los Premios Novagob 2019 contemplan la obligación de publicar dichas deliberaciones.

A modo de ejemplo de lo que se quiere decir, en el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 63.3.e) de la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha supuesto un gran avance en materia de transparencia al obligar a difundir a través de Internet en el perfil del contratante, la siguiente información:

“(…) todas las actas de la mesa de contratación relativa al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas (…)”.

b) El acta del Jurado sirve para acreditar quienes han sido las personas asistentes, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones y las personas del Jurado que han participado en dichas votaciones u otorgamiento de puntuaciones colectivas. Hay que recordar que las bases no hablan de votos particulares de cada miembro del Jurado, sino de “decisiones colectivas”.

La información contenida en el acta es importante para detectar y evitar posibles conflictos de interés que justifiquen la obligación de abstenerse, tal y como sucede en los órganos colegiados de la Administración (art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Llegados a este punto, quiero efectuar una importante aclaración: soy miembro de la red social Novagob y conozco la trayectoria profesional de algunas personas que forman parte del Jurado, así como de las premiadas. Este comentario no pone en duda, en absoluto, la honestidad ni la integridad personal de todas ellas, ni tampoco cuestiona la limpieza del proceso de los premios concedidos ni los méritos de las candidaturas premiadas. Y lo pongo en negrita y subrayado para que quede muy claro.

No obstante lo anterior, la falta de publicación de las deliberaciones y del acta constituye una falta de transparencia nos impide conocer información muy importante sobre estos premios. Y esa falta de transparencia es la que provoca, inevitablemente, una falta de confianza. Nadie puede confiar “a ciegas” o “poner la mano en el fuego por algo o alguien” sin saber realmente qué ha pasado.

Esa falta de información hace que no sepamos, por ejemplo, si las deliberaciones entre los miembros del Jurado realmente se efectuaron. Es probable que sí, pero no lo sabemos seguro. Igual se realizaron, pero no se documentaron y, por tanto, no se pueden publicar. A estas alturas, descarto la tercera posibilidad de que se hayan redactado las deliberaciones pero no se quieran publicar.

Sea como fuere, lo cierto y verdad es que, salvo los propios miembros del Jurado, nadie  conoce las concretas razones y motivos que justifican las puntuaciones otorgadas por el Jurado a cada candidatura respecto a cada criterio de valoración. Tampoco se sabe con seguridad si ha podido existir o no algún conflicto de interés.

Todas estas conjeturas y elucubraciones se eliminan de raíz con una transparencia real, que no formal. En este caso, era muy sencillo. Cumplir con lo previsto en las bases reguladoras de los Premios aprobadas “voluntariamente” por Novagob y publicar las deliberaciones y el acta del Jurado.

La transparencia de los hechos, no de las palabras o de las buenas regulaciones, es la que potenciará al máximo el prestigio de estos premios, así como la propia reputación de Novagob como red social, sobre todo, para las instituciones y funcionarios que no la conocen y para el conjunto de la ciudadanía en general.

Y como esto se trata de una reflexión “constructiva”, no “destructiva”, propongo las siguientes mejoras para el futuro: publicar de verdad las deliberaciones y el acta del Jurado y contemplar en las bases reguladoras de los premios la posibilidad de recurrir las decisiones del Jurado o del Comité Organizador ante una instancia independiente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El acceso a los informes jurídicos emitidos en materia tributaria

El supuesto de hecho que vamos a analizar es el siguiente: una persona solicita a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) una copia de un informe jurídico que se cita en una resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que aparecía publicada en la propia base de datos del Ministerio de Hacienda sobre la doctrina y criterios de los Tribunales Económico-Administrativos (DYCTEA).

Concretamente, el solicitante quería una copia del Informe emitido por la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica en relación con la aplicación de una deducción en el Impuesto sobre Sociedades.

La AEAT se negó a facilitar una copia de dicho informe por las siguientes razones:

“(…) se trata de un informe solicitado a la Subdirección General de Ordenación legal y Asistencia Jurídica por parte de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en relación con la deducción por inversiones en producciones cinematográficas y de series audiovisuales (…) En dicho informe se contiene un análisis de diferentes cuestiones acerca de esta deducción, pero aplicadas a los hechos concretos que fueron remitidos sobre un contribuyente específico y sus relaciones con diferentes operadores del sector audiovisual (…) no se recogen en dicho informe criterios de carácter general para la AEAT como los que quedarían incluidos en el compromiso asumido por la AEAT en el seno del Foro de Grandes Empresas, Código de Buenas Prácticas Tributarias y en el Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios. Recordemos que, en dicho marco, tratando de garantizar la transparencia y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación de las normas tributarias por parte de la AEAT, existe el compromiso de hacer públicos los criterios que aplica en sus procedimientos de control en tanto sean susceptibles de ser aplicados con carácter general (…) nos encontramos ante un informe interno emitido por la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica, a raíz de una petición concreta de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes (DCGC), donde se viene a dar solución, atendiendo a la información remitida y a las cláusulas contractuales específicas firmadas por el contribuyente, a aspectos de la aplicación de la deducción en relación con actuaciones que se estaban desarrollando. Cuestiones tales como la forma de financiar los diferentes proyectos, la manera de organizar su actividad, la identificación de los operadores que realizan dichas operaciones o las obligaciones contenidas para cada uno de ellos; tienen la consideración de información tributaria de los operadores implicados a los efectos de quedar protegida por los artículos 34.1.i) y 95 de la Ley General Tributaria, y en última instancia por el artículo 18 de la Constitución Española (…) no se aprecia en la petición solicitada un interés público o privado superior que justifique el acceso (…) En relación con el derecho de acceso a los informes internos de la AEAT para la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión de los contribuyentes, no se comparte la vulneración alegada por el solicitante en su escrito (…) el contribuyente continúa disponiendo del conjunto de instrumentos previstos en nuestro ordenamiento jurídico tributario para logra resolver las dudas que se le pudieran plantear en relación con la aplicación de la deducción (…) especialmente las consultas de la Dirección General de Tributos (…) nada impide al solicitante acudir a dicho instrumento para resolver las concretas cuestiones que se pudieran plantear y que, a su juicio, pudieran no estar aún resueltas. Adicionalmente juegan un papel esencial los pronunciamientos de los Tribunales Económico Administrativos y los judiciales donde se recogen a su vez criterios de interpretación asociados a este incentivo (…)”.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de fecha 20/3/2019 (R/013/2019), desestima la reclamación formulada por el solicitante con el siguiente razonamiento:

“(…) se recoge información económica y tributaria relacionada con las partes a los efectos de poder determinar si en dicho supuesto se habría aplicado correctamente la deducción en el Impuesto sobre Sociedades. Dichas circunstancias, que están presentes en todo el documento, justifica a nuestro juicio el amparo y la protección de la que gozan los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones, de acuerdo con el artículo 95 de la LGT, sin que se aprecie un interés público o privado superior que justifique el acceso, ni el mismo haya sido alegado ni justificado por el reclamante (…)”.

En dicha Resolución, el CTBG se apoya en dos casos totalmente distintos: en uno de ellos, (Reclamación R/0481/2017), se solicitaban las deducciones fiscales del Comité de Apoyo a las Jornadas Mundiales de la Juventud 2011, y en otro de ellos, se refería a la identificación de las personas jurídicas que se habían acogido a la denominada coloquialmente amnistía fiscal.

En el caso que analizamos, se pretende el acceso a un informe jurídico utilizado como fundamentación en una resolución del TEAC. Obviamente, no es lo mismo que pretender conocer la cantidad de unas deducciones fiscales disfrutadas por un concreto sujeto pasivo o la identidad de quienes se acogieron a una amnistía fiscal.

A continuación, voy a exponer tres razones por las que, a mi juicio, el solicitante tiene derecho a obtener una copia de dicho informe jurídico:

a) Como es bien sabido, es muy frecuente que la Administración, al dictar la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, acepte informes o dictámenes que le sirvan de motivación de la misma. Ahora bien, para no causar indefensión al interesado, el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige que dicho informe o dictamen se incorporen al texto de la misma, ya que, de otro modo, el interesado no puede leerlo y, por lo tanto, a efectos prácticos, es como si la resolución del TEAC no incorporara ninguna motivación, ya que es lo mismo no ofrecer ninguna explicación que remitirse a la explicación contenida en un informe al que no se puede acceder.

La AEAT afirma que se trata de un “informe interno”. Pero ello no es correcto. Dicho informe deja de ser interno en la medida en que se cita como fundamentación jurídica de una resolución del TEAC y, en consecuencia, despliega efectos jurídicos “ad extra” frente al contribuyente.

b) En cuanto a la protección de la intimidad constituida por la información económica y tributaria existente en el informe jurídico relativa a un contribuyente, conviene destacar que el solicitante, al formular la reclamación ante el CTBG, reiteró su interés de acceder al contenido de dicho informe, “previa anonimización de los datos identificativos de terceros contribuyentes”.

El solicitante en ningún momento tuvo interés en conocer la identidad del contribuyente. Solo quería conocer el razonamiento y la interpretación de la norma tributaria efectuada en dicho informe jurídico anonimizado.

c) En estrecha relación con el apartado anterior, en el ámbito tributario, el artículo 95.1 de la Ley General Tributaria (LGT) reconoce el carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria:

“Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros (…)”.

Con cierta frecuencia este precepto es utilizado por la Administración para impedir el acceso a cualquier información que tenga naturaleza tributaria. Y ello, en mi opinión, no es correcto. El precepto reconoce el carácter reservado “de los datos” con trascendencia tributaria, no de la actividad tributaria.

Las actuaciones tributarias no son reservadas. Solo son reservados los datos que puedan contener las mismas. De lo contrario, quedaría sin control alguno todo un importante sector de la actividad administrativa: el tributario[1].

La finalidad de dicho precepto es evitar que los datos tributarios obtenidos por la Administración mediante las actuaciones inspectoras o facilitados voluntariamente por un contribuyente, sean cedidos o comunicados a terceros.

Ahora bien, si estos datos, informes o antecedentes se anonimizan o disocian de un concreto contribuyente, desaparece el interés privado a proteger (la intimidad) y se mantiene el interés público en conocer, en abstracto, cómo se aplica la normativa tributaria por la Administración.

Tanto la AEAT como el CTBG afirman que “no se aprecia un interés público que justifique el acceso” a dicho informe jurídico anonimizado. En mi opinión, dicho interés es claro: conocer la interpretación que ha realizado la Administración en un caso concreto en relación con la aplicación de una deducción fiscal en el impuesto de sociedades.

Aunque en dicho informe no se contengan criterios de carácter general, su contenido sí que tiene interés público en la medida en que aplica a un caso concreto una determinada interpretación de la normativa tributaria que puede ser exigida para aplicarse a otro caso idéntico o sustancialmente análogo.

A mayor abundamiento, el artículo 31.1 de la Constitución Española impone la obligación de contribuir al  sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad.

Pues bien, el acceso a dicho informe jurídico tiene un indudable interés público en la medida en que permite al contribuyente comprobar y controlar si, en dicho caso concreto, se ha respetado el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la normativa tributaria.

Finalmente, no es de recibo que la AEAT afirme que ningún problema de indefensión se le causa al solicitante si no accede al contenido del informe jurídico solicitado, puesto que puede formular una consulta a la Dirección General de Tributos y, si no está conforme con la respuesta, acudir a los Tribunales.

Por supuesto que el contribuyente puede formular una consulta tributaria, faltaría más, pero ese no es su interés. El contribuyente quiere conocer el contenido de un informe jurídico citado en la fundamentación de una resolución del TEAC para ver si el razonamiento efectuado en dicho informe pudiera ser aplicable a su situación o resultarle útil sobre cómo puede o debe efectuarse esa deducción fiscal pretendiendo que se cumpla el principio constitucional de igualdad en la aplicación de las normas tributarias.

¿De verdad que no existe un interés público en acceder a dicho informe jurídico anonimizado utilizado por el TEAC?.

 

[1] Resoluciones de la GAIP 204/2019, de 11 de abril y 226/2019, de 25 de abril:

“(…) debe considerarse la opción de anonimización de la información como mecanismo de acceso parcial (artículo 25.1 LTAIPBG) cuando el acceso quede restringido por el carácter protegido por ley de la información. En el caso de la información tributaria, y, dado que el derecho de reserva y la correlativa obligación de confidencialidad de la administración tienen por objeto proteger la información obtenida de los obligados tributarios, los datos fiscales disociados de su identidad no quedarían afectados por dicho límite puesto que no quebrarían su derecho de reserva del artículo 34.1 LGT y, no sirviendo a este fin, no se justificaría la confidencialidad de la información que se impone a la Administración tributaria, precisamente para garantizarlo, en el artículo 95 LGT (…) El artículo 95 LGT, como cualquier otro límite legal al acceso establecido por la propia LTAIPBG o por cualquier otro ordenamiento legal vigente, no justifica por su sola concurrencia la exclusión total, automática y sin ponderación posible de todos los datos con trascendencia tributaria. Entenderlo de otro modo significaría admitir la exclusión del alcance del derecho de acceso a la información pública de un ámbito entero y completo de la gestión pública, lo que resulta incompatible con los principios y la propia regulación sustantiva del derecho de acceso y con la finalidad de la legislación de transparencia, de someter a la administración pública al escrutinio de su actividad pública, especialmente en la gestión de los recursos públicos. Tampoco puede aceptarse que los principios y criterios de aplicación y ponderación de los límites al acceso establecidos por la LTAIPBG no deban ser aplicados a los límites al acceso establecidos en leyes sectoriales: antes bien, como cualquier otro límite propio de la legislación de transparencia, el límite al acceso establecido por la LGT deberá aplicarse conforme a los principios establecidos de los artículos 20 y 22, ponderando los intereses públicos y privados en juego conforme al test del daño y el interés público en la divulgación de la información, aplicando el principio de proporcionalidad al objeto y finalidad de protección por el límite, que es la protección de los derechos de los obligados tributarios reconocido en el artículo 34.1.i LGT. Se pondera como prevalente la protección de la identidad de los obligados tributarios y titulares de la finca exenta de IBI cuando sean personas físicas o jurídicas distintas de administraciones y gobiernos, y por ello, se limita el acceso al domicilio exacto de la finca en estos supuestos,  en la medida en que constituye un elemento identificador de los titulares (…)”.

 

 

La transparencia del precio real de los medicamentos financiados con fondos públicos

Aprovechando la reciente Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) de fecha 30/04/2019 (R/079/2019), es interesante reflexionar acerca de la transparencia de los precios de los medicamentos.

Para ello, se plantean los siguientes interrogantes: ¿el precio de los medicamentos es información pública?, ¿tienen derecho los ciudadanos a conocer el precio de los medicamentos financiados con dinero público?, ¿se trata de una información confidencial para evitar perjuicios a los intereses económicos y comerciales de las empresas farmacéuticas?.

La transparencia de los precios de los medicamentos ha sido ya analizada por el CTBG en diversas resoluciones (239/2018, de 13 de julio; 257/2018, de 18 de julio y nº 266/2018, de 23 de julio), estimando las reclamaciones presentadas y reconociendo el derecho de acceso a dicha información pública.

En la última Resolución del CTBG de fecha 30/4/2019, se había solicitado al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social información sobre el precio de un determinado fármaco, así como la motivación y los criterios objetivos aplicados para financiar dicho medicamento, las condiciones económicas y las principales consideraciones y reflexiones producidas en el seno de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos (CIPM).

El Ministerio de Sanidad únicamente facilitó la información sobre el precio, limitándose a reproducir los criterios objetivos previstos en la ley, sin explicar ni motivar la aplicación de los mismos. Tampoco dijo nada sobre las condiciones económicas del acuerdo ni sobre las consideraciones o reflexiones efectuadas por la CIPM. Por ello, el solicitante reclamó ante el CTBG.

Conviene destacar que, a pesar de que el CTBG requirió por 2 veces al Ministerio de Sanidad, este no presentó alegaciones frente a la reclamación presentada, lo que, por otra parte, lejos de ser un comportamiento aislado, está siendo una tónica general que es denunciada por el propio CTBG en estos términos:

“(…) el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno viene detectando cómo la ausencia de respuesta a esta solicitud de alegaciones se está convirtiendo en una práctica no infrecuente en determinados Organismos y Departamentos Ministeriales, circunstancia que no cumple, a nuestro juicio con la consideración de ejes fundamentales de toda acción política de la transparencia (…)”.

El CTBG estima la reclamación, obligando al Ministerio de Sanidad a entregar al solicitante la información pedida sobre la motivación y los criterios objetivos aplicados para financiar dicho medicamento, las condiciones económicas y las principales consideraciones y reflexiones producidas en el seno de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos. Estos fueron los argumentos utilizados:

“(…) es cierto que la respuesta del Ministerio es demasiado genérica, puesto que invocar un Real Decreto Legislativo no delimita las razones concretas, objetivas y puntuales por las que ese específico medicamento ha sido aprobado, así como las condiciones económicas del acuerdo (…) es cierto que entre los criterios que pueden determinar la inclusión en la financiación de un determinado fármaco son las citadas por el Ministerio. Sin embargo, debe pedírsele un esfuerzo concretizador más profundo y detallado para que la reclamante pueda promover un debate público informado sobre los problemas del sistema actual de I+D e innovación médica y su impacto en el acceso a los medicamentos y en la sostenibilidad de los sistemas de salud, dentro y fuera de nuestro país, finalidad que entronca con el espíritu de la LTAIBG de conocer cómo toman los poderes públicos las decisiones que afectan a los ciudadanos, especialmente en el tema de la salud pública y su financiación, de marcado interés social (…) la ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios considera necesario que la financiación selectiva y no indiscriminada de medicamentos se realice en función de la utilidad terapéutica de los mismos y de su necesidad para mejorar la salud de los ciudadanos. Cabe recordar que la aparición en estos años de los medicamentos genéricos, de eficacia clínica demostrada y más económica, al haber expirado el periodo de exclusividad de datos del medicamento original, asegura idénticas condiciones de calidad, seguridad y eficacia a menor precio (…) Entendemos, por lo tanto, que las cuestiones planteadas por la reclamante, relacionadas con la motivación de la Administración (…) en la adopción de una decisión cuyo alcance y relevancia públicas no puede ponerse en duda, entronca directamente con la finalidad y ratio iuris de la LTAIBG. Y ello sin dejar de recordar que nos encontramos ante un derecho de anclaje constitucional que debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia (…)”. – La negrita es mía-.

La transparencia sobre el precio real de los medicamentos financiados con fondos públicos está suscitando bastante polémica.

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, han venido a incrementar la necesidad de una mayor transparencia tanto en la fijación administrativa del precio de financiación de los medicamentos, como en la compra de los mismos por parte de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o entidades dependientes de los mismos.

Recientemente, se han publicado sendos estudios jurídicos cuyos autores se muestran preocupados por los perjuicios económicos y comerciales que pueden sufrir las empresas farmacéuticas con la publicación de los precios de los medicamentos, planteando la necesidad de mantener la confidencialidad de los mismos y la necesidad de que el legislador aclare la situación de confusión existente en la actualidad[1].

En el primero de dichos estudios se reconoce estos hechos importantes:

“(…) “aproximadamente un 80% del gasto farmacéutico total de España resulta sufragado con fondos públicos” (…)

nos encontramos ante un sector confusa y deficientemente regulado en lo concerniente a la financiación pública y fijación de precios y con unas prácticas administrativas en exceso discrecionales, informales y opacas” (…)

 “los servicios de salud de las CC.AA pagan precios distintos por el mismo medicamento, ya que ni el resultado de la negociación (en los medicamentos exclusivos) ni el de la licitación (en los procesos concurrenciales) tienen por qué arrojar el mismo precio de adjudicación en todos los casos (…)”.

A pesar de este panorama, se considera que “la transparencia del precio puede resultar lesiva para el interés público”:

“(…) si la confidencialidad no se encuentra garantizada (con la debida seguridad jurídica) tales reducciones de precios o acuerdos especiales podrían no pactarse por los laboratorios, debido a su impacto en otros mercados (nacionales o internacionales) o respecto a otros competidores. Si las reducciones pactadas en los medicamentos innovadores (o los acuerdos especiales) no llegan, las compras de determinadas innovaciones podrían a su vez reducirse o sencillamente descartarse por los gestores del Sistema Nacional de Salud, impactando ello negativamente en el derecho de acceso a los tratamientos farmacológicos innovadores (…)”.

A continuación, en dicho informe jurídico, se plantea la siguiente solución:

“(…) debe regularse con toda claridad y seguridad en la legislación farmacéutica la validez de las cláusulas de confidencialidad en los contratos públicos de suministro de medicamentos innovadores y de los acuerdos especiales entre las Administraciones y los laboratorios cuando impacten en el secreto comercial (…) debe, en suma, reconocerse legislativamente, no abandonándolo al albur del criterio de cada órgano de contratación ni del CTBG (y sus homólogos de las CC.AA), que en el conflicto de bienes jurídicos que aquí subyace ha de primar siempre el derecho de acceso a la innovación farmacológica y la sostenibilidad del sistema nacional de salud frente a otros supuestos derechos (amparados en la lógica de la transparencia por la transparencia) no siempre inspirados en fines tan estimables (…)”.

En el segundo estudio jurídico también se exponen los efectos negativos que puede generar la transparencia del precio de los medicamentos[2]:

“(…) existe una corriente de pensamiento económico que, al hilo de lo expuesto por Stigler, concluye de forma empírica que cuando en las relaciones económicas se impulsa la transparencia de precios, no solo se promueve la colusión anticompetitiva, sino que los precios tienden a aumentar, porque muchas empresas preferirán no ofrecer descuentos, aun cuando ello suponga una pérdida de cuota en un mercado determinado; si la transparencia de dichos descuentos pone en riesgo el mantenimiento de precios más elevados en otros mercados. Transparentar los precios máximos autorizados, por tanto, no sólo no se justifica en base al objetivo de sostenibilidad que persigue la normativa reguladora de los precios de los medicamentos; sino que de hecho es muy posible que genere efectos negativos respecto del cumplimiento de dicho objetivo (…)”.

Asimismo, junto a esas consecuencias perniciosas, se explica que la transparencia del precio de los medicamentos no sería posible por estos 4 motivos jurídicos:

“(…) La Directiva 89/105/CE, relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad, no impone a las autoridades nacionales la obligación de transparentar sus decisiones en materia de precios de medicamentos ni a las empresas la carga de soportar dicha transparencia (…)

 el artículo 14 de la Ley 19/2013 señala que el derecho de acceso a la información podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales; o para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial (…)

el artículo 97 del texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios señala que la información que obtenga la Administración General del Estado en virtud de estos procedimientos será confidencial (…)

 sería un contrasentido que estas informaciones, que razonablemente pueden considerarse secretos empresariales de acuerdo con la Ley 1/2019, de 20 de febrero de 2019, y que serían confidenciales en virtud de lo dispuesto por el artículo 97 TRLGURMPS, puedan ser accesibles a cualquiera que ejerza su derecho de acceso a la información pública conforme a lo dispuesto en la Ley 19/2013 (…)”.

Con apoyo en estos razonamientos jurídicos, se llega en dicho estudio jurídico a estas dos conclusiones:

“(…) la publicidad del precio máximo de financiación sería un efecto adverso causado por la confluencia de las normas que regulan la intervención de precios y las que regulan la transparencia y buen gobierno, que no aporta beneficio alguno en relación con los objetivos que pretende satisfacer la normativa reguladora de los precios (equidad y sostenibilidad), objetivos que cabe considerar de interés público superior a los que pretende proteger la normativa en materia de transparencia y buen gobierno (…)

 Una mirada hacia diversos países de nuestro entorno, por otro lado, ilustra la existencia de una cierta tendencia a la transparencia de los precios, manteniendo la confidencialidad de los descuentos o rebajas que puedan ofrecerse a los financiadores. Tal vez en España podría plantearse la publicación de los precios notificados, mantener confidenciales los precios máximos de financiación y publicar datos agregados que permitan a los ciudadanos conocer en qué medicamentos se emplean los recursos del Sistema Nacional de Salud (…)”.

Partiendo de esta situación, expongo a continuación las razones por las que, en mi opinión, las Resoluciones dictadas hasta el momento por el CTBG justifican la transparencia de los precios de los medicamentos.

En la reciente Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) de fecha 30/04/2019 (R/079/2019), el solicitante pedía tres tipos de información:

  1. El precio de venta laboratorio máximo (PVL). Esta información la facilitó desde un primer momento voluntariamente el propio Ministerio de Sanidad, sin que el CTBG tuviera que obligarle.
  2. La motivación y los criterios objetivos que determinaron la inclusión del medicamento en la financiación pública. El Ministerio de Sanidad se limitó a indicarle al solicitante cuáles son esos criterios, sin mayor explicación. El CTBG considera que dicha respuesta fue muy genérica y carente de motivación suficiente porque no se había concretado ni detallado la aplicación específica de dichos criterios al concreto medicamento financiado.
  3. Las condiciones económicas del acuerdo y las principales consideraciones y reflexiones producidas en el seno de la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos (CIPM). El CTBG considera que se trata de una información pública en la medida en que la misma obra o consta en la correspondiente acta del organismo público CIPM.

Llegados a este punto, conviene destacar que el precio de venta de los medicamentos excluidos de la financiación pública es libre, a diferencia del  precio de los medicamentos financiados con fondos públicos, que es fijado por dicha Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos (CIPM)[3].

La política de uso racional y sostenible de los medicamentos que defienden la Organización Mundial de la Salud y el Consejo de Europa impone la adopción de medidas para que se consuman sólo los medicamentos necesarios y, de ellos, los de mejor balance utilidad terapéutica/coste.

La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y los productos sanitarios, así como el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban y los utilicen de forma adecuada a sus necesidades clínicas y en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de tiempo adecuado, con la información necesaria para su correcto uso y al menor coste posible.

Los Estados miembros de la Unión Europea han adoptado medidas sobre la comercialización de medicamentos para fiscalizar los gastos de la sanidad pública en dichos productos, a través de controles sobre los precios de los medicamentos como consecuencia de la insuficiencia o ausencia de competencia en el mercado de los medicamentos y las limitaciones de la gama de productos cubiertos por los sistemas nacionales de salud[4].

En este sentido, el Quinto Considerando de la Directiva 1989/105/CEE, de 21 de diciembre, sobre transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad, dispone lo siguiente:

“(…) el objetivo de la presente Directiva es obtener una visión general de los acuerdos nacionales de fijación de precios, incluyendo la forma en que operan en casos individuales y todos los criterios en los que están basados, así como proporcionar acceso público a dichos acuerdos a todos aquéllos implicados en el mercado de los medicamentos en los Estados miembros; que esta información debería ser pública (…).” (La negrita y el subrayado es mío).

En el segundo estudio jurídico analizado anteriormente, se afirma, contrariamente, que esta Directiva no impone a las autoridades nacionales la obligación de transparentar sus decisiones en materia de precios de medicamentos. Si bien es cierto que en el concreto articulado no se impone de forma expresa esta concreta obligación, no lo es menos que tampoco se limita o prohíbe.

El objetivo de la Directiva está muy claramente expresado en su considerando quinto: los acuerdos nacionales de fijación de precios deberían ser públicos. De hecho, la jurisprudencia comunitaria se ha hecho eco de este importante considerando quinto en varias resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[5].

En absoluta sintonía con la referida Directiva 89/105, el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (TRLGURMPS), impone la transparencia en la adopción de decisiones por las administraciones sanitarias[6]:

“Las administraciones sanitarias garantizarán la máxima transparencia en los procesos de adopción de sus decisiones en materia de medicamentos y productos sanitarios, sin perjuicio del derecho de la propiedad industrial. La participación en dichos procesos de toma de decisión será incompatible con cualquier clase de intereses personales derivados de la fabricación, comercialización, representación, distribución y venta relacionados con los medicamentos y productos sanitarios”. –La negrita y el subrayado es mío-.

Hay que destacar que este precepto no obliga solo a ser transparentes, sino “a la máxima transparencia”.

No obstante, como el propio artículo advierte, la transparencia no puede ser absoluta. Hay límites. Entre ellos, el de la propiedad industrial, así como los restantes incluidos en el artículo 14 de la Ley 19/2013 de transparencia, entre los que el segundo estudio jurídico analizado anteriormente destaca los siguientes: “los intereses económicos y comerciales; o para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial”.

Ahora bien, estos límites tampoco son absolutos, es decir, no pueden aplicarse de forma automática y en cualquier caso. Su existencia debe ser ponderada caso a caso, solicitud a solicitud. Para ello, con el objeto de valorar todos los intereses públicos y privados concurrentes, el artículo 19.3 de la Ley 19/2013 obliga al Ministerio de Sanidad a dar audiencia por plazo de quince días a las terceras personas (laboratorios y empresas farmacéuticas) si la información solicitada sobre el precio del medicamento pudiera afectar a sus derechos o intereses.

En el concreto caso de la Resolución del CTBG de fecha 30/04/2019 (R/079/2019), no consta que el Ministerio de Sanidad, con anterioridad a facilitar la información sobre el precio, diera audiencia al laboratorio o empresa farmacéutica titular del medicamento. El CTBG solo está obligado a hacerlo cuando la denegación del acceso a la información se fundamenta en la protección de derechos o intereses de terceros (artículo 24.3 Ley 19/2013), supuesto distinto al aquí analizado porque el Ministerio nunca dictó una resolución denegatoria aplicando dicha limitación consistente en la protección de los derechos o intereses de terceros[7].

Del mismo modo, caso a caso, el artículo 154.7 de la Ley 9/2017, de  8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), previo informe del CTBG u órgano autonómico equivalente, permite no publicar determinados datos relativos a la celebración del contrato de compra de medicamentos, como podría ser el precio, cuando ello pueda perjudicar a los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.

En mi opinión, dicho informe del CTBG o entidad autonómica análoga no sería vinculante y la empresa farmacéutica debería justificar adecuadamente los datos designados por ella como confidenciales (artículo 169.7 LCSP), teniendo en cuenta que en la ponderación entre el principio de transparencia y la confidencialidad de la documentación comercial, se revela como fundamental la motivación de las causas por las que no se autoriza el examen de determinados documentos.

Es claro que la confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta de las licitadoras, siendo fundamental conocer determinados aspectos de la misma a efectos por lo menos de poder examinar la adecuación a derecho de las decisiones de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la LCSP, dedicado a la confidencialidad:

El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

 El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”. –La negrita es mía-.

En relación con la confidencialidad, el artículo 97 del TRLGURMPS la limita o circunscribe a la información sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros que los laboratorios farmacéuticos entreguen al Ministerio de Sanidad, no al precio.

Dicho en otros términos, la Administración General del Estado está obligada a no facilitar a terceras personas dichos informes técnicos, económicos y financieros que les entreguen los laboratorios –información que podría acogerse, incluso, a la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales-, pero dicha obligación de confidencialidad no se extiende a una información diferente: el precio de venta laboratorio máximo del medicamento (PVL) fijado por la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos (CIPM).

CONCLUSIONES:

1.- El artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, impone a las Administraciones sanitarias la obligación de garantizar la máxima transparencia en los procesos de adopción de sus decisiones en materia de medicamentos y productos sanitarios.

2.- Respecto a las solicitudes de información pública que se presenten ante las Administraciones sanitarias, esa máxima transparencia debe conciliarse con la protección de los intereses económicos y comerciales, el secreto profesional y la propiedad industrial de los laboratorios farmacéuticos.

Por ello, tanto las Administraciones sanitarias, como el CTBG u órganos autonómicos análogos, deben dar audiencia previa por 15 días a dichas empresas para que, en su caso, efectúen alegaciones y acrediten los concretos daños y perjuicios no hipotéticos, sino reales, que sufrirán (artículos 14, 19.3 y 24.3 de la Ley 19/2013, de 9 de octubre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

3.- En cuanto a la compra pública de medicamentos, los laboratorios farmacéuticos deberán concretar qué datos específicos son confidenciales, teniendo en cuenta que la confidencialidad no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario, y que se podrán no publicar determinados datos previo informe del CTBG u órgano autonómico equivalente (artículos 133 y 154.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

4.- La información sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros que los laboratorios farmacéuticos entreguen al Ministerio de Sanidad para la fijación de los precios es confidencial, pero dicha confidencialidad no se extiende al precio de venta laboratorio máximo del medicamento (artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios).

5.- La aplicación de los criterios generales y objetivos para la inclusión de medicamentos en la financiación del Sistema Nacional de Salud requiere una resolución motivada en la que se explique concretamente cómo se ha valorado cada criterio en relación con el medicamento que se ha decidido incluir en dicha financiación pública (artículo 92 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios).

6.- La Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, (disposición adicional primera del Real Decreto 485/2017, de 12 de mayo), está obligada a levantar acta de cada sesión que celebre, especificando necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Dichas actas constituyen información pública, y cualquier persona tiene derecho de acceso a la misma, teniendo en cuenta los límites y las causas de inadmisión que, en su caso, puedan concurrir (artículos 13, 14 y 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

En la página web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad no se publican dichas actas, pero sí una nota informativa sobre los acuerdos adoptados por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, en la que aparecen los medicamentos incluidos en la financiación pública con el correspondiente detalle del precio. Así, por ejemplo, en la sesión 187, de fecha 30/11/2018, en la sesión 188, de fecha 8/2/2019 y en la sesión 189, de fecha 18/3/2019.

REFLEXIÓN FINAL:

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible 3.

Los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente a medicamentos esenciales y los altos precios de los medicamentos innovadores plantean una seria amenaza para la sostenibilidad de los sistemas sanitarios nacionales.

El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros[8].

Nadie discute que la esperanza de vida de las personas seguirá aumentando gracias, en parte, al importante papel de los medicamentos. El sistema nacional de salud debe seguir siendo sostenible, ya que el gasto público en la financiación y compra de medicamentos seguirá incrementándose. La racionalización del gasto farmacéutico y la sostenibilidad del sistema no pueden lograrse sin transparencia en el precio real de los medicamentos.

ADENDA:

La Asamblea Mundial de la Salud acaba de adoptar el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a los Estados Miembros a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

[1] Dorrego de Carlos, A., “La transparencia en la fijación del precio de los medicamentos y en los contratos de suministro hospitalario”, en Cuadernos de derecho farmacéutico, nº 66 (julio-septiembre 2018) y Faus Santasusana, J., Maresma Casellas, M., y Marqués Más, L., “La transparencia de los precios de los medicamentos”, en Cuadernos de derecho farmacéutico, nº 68 (enero-marzo 2019).

[2] En sentido contrario, en un artículo de opinión redactado por D. Gonzalo París, Profesor de la Facultad de Farmacia de la Universidad de Alcalá, y publicado el 6/3/2019 en la Revista DiarioFarma se indica lo siguiente: “(…)  transparencia y competitividad van unidos: a mayor transparencia mejora la competitividad. Esta correlación no es igual en todos los sectores. En el sanitario en general y en el del medicamento y los productos sanitarios en particular, el nivel de transparencia es muy limitado. Con la excepción de los medicamentos incluidos en la prestación  farmacéutica y dispensados en la farmacia comunitaria, cuyos precios son públicos, no existe transparencia en precios en el resto de los niveles. El Ministerio de Sanidad (con la participación de las comunidades autónomas) fija los precios. Pero para los de alto precio no publica el precio financiado para el Sistema Nacional de Salud (SNS). Igualmente, la industria promueve acuerdos y ofertas confidenciales con las Administraciones Central, Autonómica y centros hospitalarios. Se podría decir que, en estas circunstancias, los niveles de transparencia y de competencia en precios son imperfectos o cuando menos, más imperfectos que en otros sectores y raramente promovidos por el mercado. Aceptando el principio de que cierta intervención del precio en el mundo sanitario puede ser beneficiosa, no es menos cierto, que la intervención del precio no debería ser incompatible con la transparencia (…)”; disponible en la web: https://www.diariofarma.com/2019/03/06/fomenta-la-transparencia-en-los-precios-de-los-medicamentos-la-competitividad ; fecha de consulta: 20/5/2019.

[3] Como viene declarando el Tribunal Constitucional de forma reiterada (AATC 95/2011, de 21 de junio  (RTC 2011, 95) , FJ 4;  96/2011, de 21 de junio, FJ 4; y,  147/2012, de 16 de julio, FJ 5,) “(…) el importe de la prestación farmacéutica, en tanto que integrante de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, no es un aspecto indiferente a su configuración legal, hasta el punto de que su prestación al menor coste posible es uno de los elementos integrantes de la misma, articulándose su financiación pública mediante un sistema de fijación de precios máximos –el de los denominados precios de referencia– así como otro de precios seleccionados que persigue un declarado objetivo de control del gasto farmacéutico, lo que se complementa con medidas que, tanto en el plano de la prescripción como en el que aquí nos interesa, el de la dispensación, pretenden reforzar la política de promoción de medicamentos genéricos y la consiguiente obtención de ahorros al Sistema Nacional de Salud (Sentencia núm. 210/2016, de 15 diciembre) –la negrita es mía-.

[4] Beltrán Aguirre, J.L., La contención del gasto farmacéutico público versus el acceso de los ciudadanos a los medicamentos, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 5 parte Estudios, Cizur Menor, 2015. Razona el autor que “(…) a pesar de que el precio de los medicamentos de financiación pública, como hemos visto, está intervenido administrativamente, es lo cierto que la situación de poder (posición de monopolio en el mercado) que la titularidad de la patente otorga a la industria farmacéutica, le proporciona bastante margen para imponer a las Administraciones competentes el precio de sus medicamentos con patente activa. Así se explica que algunos medicamentos de última generación (antivirales, antitumorales, antirretrovirales, etc.) y de alto valor terapéutico alcancen un precio desmesurado y abusivo en el mercado e, incluso, de cara a su financiación pública (…)”.

[5] STJUE de 26 de octubre de 2006 (Sala Quinta). Caso G. Pohl-Boskamp GmbH and Co. KG contra Gemeinsamer Bundesausschuss: “(…) El Tribunal de Justicia también ha señalado que las resoluciones en virtud de las cuales determinados medicamentos son objeto de mayor cobertura constituyen un medio de determinar la amplitud de la gama de medicamentos cubiertos por el sistema de seguro de enfermedad y que pueden utilizarse en el tratamiento de cada enfermedad. Además, garantizar la eficacia de la Directiva 89/105 exige igualmente, según su sexto considerando, permitir a los interesados asegurarse de que la inclusión de medicamentos responde a criterios objetivos y no se practica ninguna discriminación entre los medicamentos nacionales y los procedentes de otros Estados miembros (véase, en este sentido, la  sentencia Comisión/Finlandia, antes citada, apartados 38 y 39) (…) aunque al elaborar la  Directiva 89/105 se tuvo en cuenta el peligro de la perturbación del comercio intracomunitario, su objetivo principal consiste, conforme a su quinto considerando, en obtener una visión general de los acuerdos nacionales de fijación de precios, incluyendo la forma en que operan en casos individuales y todos los criterios en los que están basados, así como proporcionar acceso público a dichos acuerdos a todos aquellos que intervienen en el mercado de los medicamentos en los Estados miembros (…)”.

STJUE de 16 de abril de 2015 (Sala Octava). Caso LFB Biomédicaments SA y Otros contra Ministre des Finances et des Comptes publics y Otros: “(…) sería contrario al objetivo de transparencia permitir que una decisión como la controvertida en los litigios principales pueda eludir la obligación de motivación establecida en el artículo 6, puntos 3 y 5, de la  Directiva 89/105, que tiene por objeto permitir a los interesados comprobar que las decisiones relativas a la fijación de precios de medicamentos y a su inclusión en los sistemas nacionales de seguro de enfermedad se adoptan sobre la base de criterios objetivos y verificables y no practican discriminación alguna entre los medicamentos nacionales y los provenientes de otros Estados miembros (…)”.

[6] La transparencia también se impone respecto a las autorizaciones de medicamentos. Así, el artículo 16.4 del TRLGURMPS establece lo siguiente: “Para garantizar la transparencia de sus actuaciones, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios asegurará el acceso público de sus decisiones sobre las autorizaciones de medicamentos, sus modificaciones, suspensiones y revocaciones, cuando todas ellas sean firmes, así como el resumen de las características del producto. Será, asimismo, de acceso público el informe de evaluación motivado, previa supresión de cualquier información comercial de carácter confidencial. La confidencialidad no impedirá la publicación de los actos de decisión de los órganos colegiados de asesoramiento técnico y científico del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad relacionados con la autorización de medicamentos, sus modificaciones, suspensiones y revocaciones”.

[7] Las Sentencias de la Audiencia Nacional (Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), de fechas 16/10/2018, 30/10/2018 y 20/3/2019, anulan la resolución del CTBG porque no se había dado audiencia a los terceros afectados (artículo 24.3 Ley 19/2013). De nada sirvió que el CTBG explicara que la Administración que denegó la solicitud con apoyo en la protección de los derechos o intereses de terceros, tampoco había dado audiencia previa a esos terceros: “(…) sin que la eventual infracción del  artículo 19.3   de la Ley 19/2013, ya se ha dicho en anteriores ocasiones, pueda servir de fundamento para prescindir posteriormente del trámite previsto en el artículo 24.3 de la indicada Ley. Al haberse omitido dicho trámite, procede acordar la retroacción de las actuaciones para subsanar el defecto cometido (…)”.

[8] Disponible en la web: http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0061_ES.html?redirect ; fecha de consulta: 20/5/2019. En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

13 propuestas para incluir en el IV Plan de Gobierno Abierto de España

Con fecha 6/9/2016 presenté unas aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España, elaborado para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Government Partnership (OGP). Se pueden consultar en el siguiente enlace.

Posteriormente, con fecha 25/5/2017 efectúe unas observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España. Se pueden consultar en el siguiente enlace.

Habida cuenta que la mayoría de las aportaciones y observaciones que presenté al III Plan de Gobierno Abierto no fueron incluidas, considero necesario volver a presentarlas para su valoración y, en su caso, inclusión en el nuevo IV Plan de Gobierno Abierto de España. Son las siguientes:

1.- El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.

Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 16 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

No se sostiene que el derecho de petición sea un derecho fundamental según la Constitución Española y que no lo sea el derecho de acceso a la información pública.

2.- Es necesario incluir como prioridad en el IV Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.

En el ámbito del Consejo de Europa, el derecho de acceso a los documentos públicos está implícito en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación, por lo que la ratificación del Convenio reforzaría la consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental comprendido en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación.

3.- Siguen sin adoptarse medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.

En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas:

“La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 16 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Estamos viendo el número importante de recursos contencioso-administrativos interpuestos por la propia Administración General del Estado y entidades dependientes contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con una intención dilatoria. El tiempo medio en obtener una sentencia firme tras agotar la primera y segunda instancia es de 2 años.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 16 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

4.- El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional.

Si la Administración puede no incluir en el expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

5.- Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso de la Ley 19/2013 de Transparencia siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos.

Algunas leyes autonómicas y el reglamento de desarrollo de la Ley valenciana de Transparencia, han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información.

6.- El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida no se contestan o se contestan incumpliendo el plazo de un mes.

Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra) y la verdad es que ha funcionado. En general, cuando la administración, que no ha respondido en el plazo de un mes, recibe el requerimiento del órgano garante de la transparencia al que ha acudido el ciudadano presentando una reclamación, normalmente, en un 80% de los casos, la Administración entrega al ciudadano al información que había adquirido por silencio.

Lamentablemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en octubre de 2018 ha dejado sin efecto el silencio positivo al considerar que es legislación básica el precepto de la Ley estatal de Transparencia que fija el silencio como negativo.

7.- Los órganos de control garantes de la transparencia creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.

En España, existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, Navarra, País Vasco, Aragón etc., o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Los principales problemas que se han detectado son los siguientes:

– La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.

– El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

8.- La Disposición Adicional Primera de la Ley de Transparencia está generando una gran inseguridad jurídica porque existen diversos criterios interpretativos de la misma por parte de los órganos garantes de la transparencia.

Debería contemplarse como un compromiso del IV Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la Ley estatal de Transparencia, en el sentido de que la Ley de transparencia y la posibilidad de presentar la reclamación específica, debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

La Ley de Transparencia se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Puede consultarse el comentario que publiqué sobre este tema.

9.- El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva.

La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones de control de la transparencia análogas autonómicas.

10.- No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.).

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

No parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la Ley estatal de transparencia.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.

11.- Publicar en la web las listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.

Aunque la gestión de la sanidad y la vivienda sean competencias autonómicas, el Estado tiene competencia básica en ambos ámbitos sectoriales para añadir este compromiso en el IV Plan de Gobierno Abierto. El objetivo sería poder comprobar en tiempo real cuál es el lugar concreto que se ocupa en dichas listas, cuántas personas está por delante y qué casos urgentes son anticipados. Se trata de una gran necesidad social demandada desde antiguo. Los ciudadanos pueden saber cuántas personas, en general, están pendientes de una operación o una prueba diagnóstica. Sin embargo, la queja consiste en no poder saber qué lugar concreto ocupan en dichas listas y cuántas personas tienen por delante.

12.- Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), incrementar las obligaciones de publicidad activa.

El IV Plan de Gobierno Abierto debería incluir como compromiso la publicación en la web de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.

13.- Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública

En dicho Registro que debería llevar cada entidad pública, se deberían inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Comentarios al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (Tercera versión 28-2-2019)

I. INTRODUCCIÓN

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha acordado someter al trámite de audiencia e información pública otro Borrador (Versión 28-2-2019) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pudiéndose presentar alegaciones desde el 1/3/2019 hasta el 21/3/2019.

Se trata del tercer borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de información pública. El primero fue expuesto al público en junio de 2015 y el segundo en mayo de 2018, borrador del Reglamento (Versión 6-2-2018).

Confieso que había decidido no participar en este nuevo trámite de alegaciones, porque serían las cuartas que presento y había perdido la fe de que sirvan para algo:

a) Las primeras fueron en junio de 2015 y publiqué un comentario: “El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

b) Las segundas fueron en julio de 2017 y también las publiqué: “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;

c) Las terceras fueron en mayo de 2018 y publiqué el siguiente comentario: “Alegaciones al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión 6-2-2018)”.

No obstante, “la esperanza es lo último que se pierde”, así que estas son mis alegaciones o comentarios al Tercer Borrador del Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de audiencia e información pública.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Antes de exponer dichos comentarios, conviene ponernos en situación y describir someramente el contexto en el que nos encontramos actualmente:

– Sigue sin solucionarse la carencia de medios personales y materiales que padece el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno para ejercer sus funciones de forma adecuada. Tras el fallecimiento de su Presidenta, el puesto sigue vacante.

– La Administración General del Estado, especialmente, algunos Ministerios y la entidad CRTVE, no dejan de presentar cada vez más recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el objetivo de no facilitar la información o retrasar su entrega lo máximo posible, como esta misma semana se ha publicado en algún medio de comunicación (El País, 3/3/2019).

– España sigue sin ratificar el Convenio del Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009.

– El III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019, presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto en Mis observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.

Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite por el Congreso de los Diputados el 23 de septiembre de 2016, no ha sido aprobada. En dicha ley se contemplaba la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013, de transparencia.

En un anterior comentario titulado “Aportaciones a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d) Ley 39/2015),  debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que, como se indica en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013.

Esta opción ha sido rechazada porque “el tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades legislativas que finalmente se aprueben”.

Asimismo, la necesidad de aprobar el Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).

III. LA NECESIDAD DE MODIFICAR LA LEY DE TRANSPARENCIA ANTES DE APROBAR SU REGLAMENTO

Considero que antes de iniciar el procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.

La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de inadmisión, etc.

Por todo ello, sería necesario modificar la Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para recoger lo mejor de cada ley autonómica y contemplar las tradicionales reivindicaciones de la sociedad civil, de todos los Defensores del Pueblo de España (2017), de todas las instituciones de control de la transparencia de España (Declaración de Cádiz proclamada por la Red de Consejos y Comisionados de Transparencia (2018) y de los expertos en la materia que expusieron sus propuestas de reforma de la Ley de Transparencia en el Congreso celebrado en la Universidad de Castilla-la Mancha en 2017. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:

a) regulación del derecho de acceso a la información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho fundamental;

b) los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;

c) el silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;

d) con independencia del ordenamiento sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución autonómica equivalente;

e) el CTBG debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;

f) la Ley 19/2013 debe modificar la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

IV. LOS COMENTARIOS AL TERCER BORRADOR DE REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA 

Dicho esto, el Borrador del Reglamento no incorpora novedades de mejora de la transparencia importantes, sino algunas limitaciones relevantes.

1) Respecto a las obligaciones de publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal, corporaciones de derecho público y entidades privadas:

a) En cuanto al primero (artículos 7 al 10), no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley 19/2013.

b) En cuanto al segundo (artículo 11), y comparándolo con la versión del segundo borrador del Reglamento 6-2-2018, desaparecen importantes obligaciones de publicidad activa de las corporaciones de derecho público como los presupuestos, las cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y fiscalización.

c) Respecto al tercer bloque, se especifica con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las entidades privadas (artículos 12 al 14).

2) En cuanto al derecho de acceso a la información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora, sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:

a) Definición de información pública

El artículo 17.1 dice que “podrá ser objeto de una solicitud de acceso aquella información que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones, por alguno de los sujetos incluidos en el artículo 2.1 de este reglamento, en el desarrollo de las competencias que tiene atribuidas y conste en dicho órgano o entidad en virtud de su deber de conservación y custodia del patrimonio documental, con independencia de la clase de archivo en la que se custodie la información solicitada”.

El artículo 15.1 del segundo borrador del Reglamento, versión 6-2-2018, también añadía este requisito adicional no previsto en la Ley 19/2013 de que la información pública sea consecuencia “del desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.

El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración haya elaborado dicho información pública o simplemente que la tenga, sin más requisitos.

Aplicando el borrador del reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, bien por carecer de ellas, bien por exceso o defecto en el ejercicio de las mismas, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Por otra parte, sería necesario aclarar otra cuestión que está ahora mismo siendo objeto de debate judicial, concretamente, que la información pública también comprende la información elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.  

b) Información elaborada por terceras personas

En el artículo 18.4 se indica que “cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud pero no haya sido elaborada en su integridad o parte principal por el mismo, el órgano o entidad al que se haya dirigido la solicitud informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días, a quienes hayan elaborado o generado la información para que resuelvan sobre el acceso”.

Este precepto debería ser modificado, ya que, de lo contrario -ya existen varios casos resueltos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno-, cuando dicha información ha sido elaborada, por ejemplo, por organizaciones internacionales o por entidades o personas privadas no sujetas a la Ley de Transparencia (p. ej. una universidad privada), la solicitud se queda sin resolver porque dichas entidades no tienen la obligación de hacerlo, ya que no están sujetas a la Ley 19/2013.

En mi blog publiqué un comentario crítico sobre esta cuestión: “El acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras personas”

Esta situación ha sido regulada y clarificada con acierto por el artículo 50.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“Cuando la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud, pero no haya sido elaborada en su integridad por el mismo, se informará a la persona solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días hábiles, a aquellos órganos que hayan elaborado o generado el resto de la información, para que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda. El órgano que ha recibido la solicitud de acceso será el encargado de centralizar la información y coordinar a los posibles implicados. En todo caso, habrá una única resolución que decidirá conjuntamente sobre el derecho de acceso”.

c) Información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión

El artículo 22 excluye del derecho de acceso a las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como motivación de una decisión final.

A mi juicio, todas las comunicaciones internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué no se pueden conocer?

De hecho, si se incorporan como motivación de una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión. Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no incorporarlos en la motivación.

A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información auxiliar, con independencia de que hayan sido incorporados o no como motivación a una decisión final:

“Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Además, el artículo 22 del borrador del Reglamento, todavía es más restrictivo que el artículo 20 de la versión anterior 6-2-2018, porque añade una expresión muy genérica a modo de cajón desastre: “…así como en relación con cualquier otro documento o información…”.

d) Acción previa de reelaboración como causa de inadmisión

En la MAIN del borrador del Reglamento se indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios críticos a los que me remito.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

Asimismo, también se podrá inadmitir una solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en varios documentos o fuentes, estamos perdidos.

Con respecto a la versión del borrador del Reglamento 6-2-2018, el nuevo borrador introduce una circunstancia limitativa más no prevista en el anterior: “cuando se pida de forma expresa la elaboración de un análisis, estudios, opinión o dictamen ad hoc o la emisión de un pronunciamiento ex profeso sobre una información pública”.

Y finalmente, en el artículo 23 se echa en falta la siguiente advertencia expresa que, por ejemplo, sí que fue introducida en el artículo 47.2 del citado Decreto 105/2017, por el que se aprueba el reglamento de la ley valenciana de transparencia:

“En ningún caso se entenderá por reelaboración un tratamiento informático habitual o corriente”.

e) Solicitudes manifiestamente repetitivas y abusivas como causa de inadmisión

En el artículo 25.2.e) se considera que una solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia”. ¿Qué tiene que ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es, a dictar resolución expresa.

Por otra parte, el artículo 26.2.c) y d) del Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e indeterminados: “suponga un riesgo concreto, previsible y definido para los derechos de terceras personas o sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe”.

 f) Régimen de impugnaciones

El artículo 34 del borrador contiene algunos errores. Los apartados 1 y 2 son contradictorios, ya que ambos se refieren a la impugnación de resoluciones presuntas. Además, comparando este artículo 34 con el artículo 32 del borrador anterior en su versión 6-2-2018, faltaría un primer párrafo con el siguiente contenido:

“Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso emanada de los sujetos enumerados en el artículo 2 de este Reglamento podrá interponerse, en los términos previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa”.

Teniendo en cuenta la actual situación de inseguridad jurídica generada por los criterios divergentes que están sosteniendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y las restantes instituciones autonómicas en torno a si cabe o no presentar la reclamación en materia de transparencia en lugar de los recursos administrativos en los casos en que existe legislación sectorial específica (disposición adicional primera), resultaría necesario indicar en el artículo 34 que la reclamación ante el Consejo también cabe en aquellas materias que tengan regulación sectorial específica.

Se pueden consultar los referidos criterios divergentes en el comentario que publiqué en mi blog: “Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.

3) Cuestiones necesarias que no son desarrolladas por el borrador del Reglamento:

g) Gestión documental

También es importante apuntar que la gestión documental sigue siendo la gran olvidada en el borrador del Reglamento, tal y como sucedió en la Ley 19/2013. Ni un solo precepto se dedica a tan importante cuestión. No se aborda la gestión documental de los expedientes electrónicos: creación, descripción, clasificación y conservación.

h) Obligaciones de publicidad activa

El borrador del Reglamento tampoco contiene ningún precepto sobre la necesidad de regular la medición del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, valorando no solo la cantidad sino también la calidad y la reutilización de la misma.

i) Procedimiento de acceso a la información pública

El borrador del Reglamento tampoco aborda la cuestión de flexibilizar los medios de identificación y autenticación electrónica, permitiendo la utilización de otros más sencillos para los ciudadanos, así como contemplar una vía de acceso a la información alternativa, sin necesidad de procedimiento administrativo, a través de correo electrónico.

j) Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública

Sería necesario que el borrador del Reglamento abordara el desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Ley disponiendo que la remisión a la normativa específica reguladora del derecho de acceso sólo se produzca cuando el régimen particular previsto en la misma sea más favorable que el recogido en la Ley de transparencia.

k) El límite relativo a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

El borrador del Reglamento debería delimitar que solo comprende la información elaborada en el juicio y hasta que se produzca sentencia firme.

l) Plan formativo para el personal y campañas informativas para los ciudadanos.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley tampoco es objeto de desarrollo por el borrador del Reglamento en cuanto al modo, forma y plazos de los planes de formación dirigidos a los funcionarios y personal y de las campañas informativas para los ciudadanos.

El informe “fantasma” de La Moncloa y la fiscalización del Tribunal de Cuentas al Consejo de Transparencia

Estos últimos días hemos conocido dos importantes hechos que merecen una detenida reflexión, aunque, de momento, no han acaparado ningún titular en la mayoría de los medios de comunicación, ni tampoco han sido comentados por los principales partidos políticos ni por las organizaciones de la sociedad civil defensoras del derecho de acceso a la información pública y la transparencia.

Por un lado, el Ministerio de Presidencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) NO han permitido que un ciudadano acceda al informe en el que se basó una nota de prensa de La Moncloa sobre el resultado de la aplicación de dos programas informáticos anti-plagio a la tesis doctoral del Presidente del Gobierno. Se puede consultar la resolución del CTBG en este enlace.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas acaba de publicar un informe sobre la fiscalización del CTBG de los ejercicios 2016 y 2017, en el que se relacionan numerosas conclusiones sobre el grado de cumplimiento de la legalidad respecto a las cuentas anuales, la estructura organizativa, la gestión de personal, la contratación administrativa, subvenciones y convenios, publicidad activa, igualdad de género, protección de datos, etc., y en el que, además, se efectúan dos recomendaciones al Gobierno: cubrir el puesto de Presidente del CTBG y aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley de transparencia. Se puede consultar el informe en este enlace.

Han pasado más de 5 años desde la aprobación de la Ley de Transparencia en 2013 y vamos avanzando cada vez más. No obstante, todavía existen dificultades. Y estos dos hechos sobre los que queremos reflexionar, constituyen sendas oportunidades para seguir mejorando.

La transparencia, además de una ley, es una cualidad o forma de ser de las personas que dirigen y trabajan en las instituciones públicas. Sin ella, es muy difícil que la ciudadanía confíe en ellas, por lo que seguirá aumentando el distanciamiento y la desafección hacia lo público.

Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que se quiere decir:

a) El Ministerio de Presidencia y el CTBG entienden que el informe que pretendía demostrar que no existía plagio en la tesis del Presidente del Gobierno y que constituyó la base de la comunicación oficial que hizo La Moncloa, no es información pública porque dicho informe no fue realizado por ningún organismo público, no se financió con dinero público y no tiene relación con el ejercicio de funciones públicas.

En definitiva, que es un asunto privado de Pedro Sánchez, aunque se utilizara un medio público como la página web de La Moncloa y su gabinete de comunicación para darle mayor credibilidad y apariencia de oficialidad al informe.

Lo cierto y verdad es que estamos ante una nueva categoría de informe. Hasta ahora sabía que los informes podían ser los preceptivos, facultativos y vinculantes. Pero no conocía una cuarta categoría: el informe “fantasma”, que es aquel que existe pero no existe, nadie lo sabe.

Me explico. Si el comunicado de prensa no es falso por alterar la verdad en la narración de los hechos (artículo 390.1, apartado 4 del Código Penal), el informe existe. Dicho comunicado está basado en el mismo. Sin embargo, el Ministerio de Presidencia también dice en otro momento en su contestación al ciudadano que “no existen los informes requeridos“. Y como no lo hemos podido ver,  estamos ante un informe “fantasma”: existe y no existe.

b) Por otra parte, respecto al contundente informe elaborado por el Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización del CTBG, hay que tomar buena nota y cumplirlo en su integridad. El Gobierno debe impulsar el procedimiento para elegir a la persona idónea para ocupar el puesto de presidente, vacante desde el fallecimiento de su anterior presidenta. Además, también debe aprobar cuanto antes el reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia.

Pero no solo eso. El CTBG es una institución nueva que cada vez se enfrenta a más cantidad de trabajo y necesita más medios personales y materiales para poder realizarlo en condiciones. El Gobierno, con independencia de su color político, debe reforzarlo y garantizar su independencia, evitando impugnar sistemáticamente sus resoluciones con ánimo dilatorio o retrasando el cumplimiento de sus pronunciamientos a sabiendas que no puede imponer multas coercitivas ni sanciones.

A su vez, el CTBG debe constituirse en una institución ejemplar que esté a la vanguardia en el cumplimiento de la legalidad, actuando de la forma más transparente posible.

Estos dos hechos importantes que comentamos constituyen sendas oportunidades para seguir avanzando en el objeto de instaurar una verdadera cultura de transparencia que permita mejorar nuestra democracia y la vida de las personas, quienes cada vez ponen el listón más alto en la exigencia de transparencia e integridad de nuestros representantes públicos.

Ante estos importantes hechos, la sociedad civil y las organizaciones defensoras de la transparencia no pueden permanecer calladas. Deben pronunciarse, ser críticas y exigir mejoras y responsabilidades. No deben ser desleales a su razón de ser.

De lo contrario, reina el silencio cómplice: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

Es evidente que el acceso al informe sobre la tesis doctoral provocaría automáticamente 3 efectos en la ciudadanía: disiparía las dudas, delataría las “fake news” y aumentaría la confianza. ¿Por qué no se quiere hacer?.

Del mismo modo, la mejora en el funcionamiento del CTBG en cuanto a la gestión económica, contractual y de personal indicada por el Tribunal de Cuentas, incrementa la confianza de los ciudadanos en la fortaleza e integridad de la institución encargada de tutelar la transparencia de las entidades públicas.

¿Alguien puede confiar en quien no es transparente? Creo que nadie.

La transparencia no se alimenta de palabras, sino de hechos: plagio tesis doctoral y trabajo fin de máster

Nos encontramos en pleno periodo electoral y los líderes políticos solicitan el voto de los ciudadanos. Nos recuerdan la importancia de ejercer el derecho al voto, es decir, de confiar en ellos para la gestión de los intereses generales. Pero esa confianza, por lo general, se alimenta de hechos, no solo de palabras y promesas.

La casualidad ha querido que los líderes actuales de dos grandes partidos políticos españoles tengan actualmente un problema de falta de transparencia relacionado con sus trabajos universitarios – la tesis doctoral de Pedro Sánchez (PSOE) y el trabajo fin de máster de Pablo Casado (PP)-.

Mejor dicho, no tienen un problema. En realidad, tienen una magnífica oportunidad para demostrar con el ejemplo que son transparentes y que no tienen ningún inconveniente en publicar el informe que se elaboró sobre el presunto plagio de la tesis doctoral ni tampoco el trabajo fin de máster que se afirma que se hizo.

Aunque sea obvio recordarlo, las reflexiones que se exponen a continuación no son de aplicación solo a los líderes políticos del PSOE y PP, sino a cualquier persona que se dedica a la política, con independencia de su ideología o partido al que pertenezca.

El Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno (CTBG), en su resolución de fecha 24/1/2019 (R/617/2018), aunque estima la reclamación por motivos formales porque se incumplió el plazo de un mes para resolver, en realidad, desestima la solicitud presentada el 21/9/2018 ante el Ministerio de Presidencia en la que se interesaba la siguiente información:

“En relación al comunicado emitido el 14/09/2018, titulado: La tesis del presidente Sánchez supera ampliamente los softwares de coincidencias. Donde comunican que: El trabajo ha sido analizado por dos de los programas más rigurosos en el ámbito académico: Turnitin, que se emplea en la Universidad de Oxford, y PlagScan, referencia en Europa.

1.- Coste total que ha tenido para el contribuyente el análisis efectuado.

2.- Personal que ha intervenido en la realización del trabajo y tiempo empleado en el mismo.

3.- Coste de adquisición o utilización de los dos programas Turnitin y Plagscan y partida
presupuestaria que lo soporta.

4.- Copia del informe justificativo de los resultados obtenidos.

5.- Copia del informe justificativo de la necesidad de emplear recursos públicos en la defensa del honor de una persona privada”.  

El viernes 14/09/2018 La Moncloa había publicado una nota de prensa en la que se decía lo siguiente:

“Tras el análisis de la tesis doctoral presentada por el presidente Pedro Sánchez en el año 2012, la evaluación de las herramientas Turnitin y PlagScan, determinan el contenido original de la tesis, superando ampliamente los estudios de coincidencias.

En el caso del Turnitin ha obtenido un 13%. En PlagScan ha cifrado un 0.96%, cada uno con su metodología. Estos porcentajes se deben a las citas y referencias obligadas en la elaboración de cualquier documento de investigación que cualquier software casi por defecto no puede discriminar a pesar de lo avanzado de su tecnología.

Existe un amplio consenso en el ámbito académico en considerar que se trata de porcentajes normales, de acuerdo a la normativa y los protocolos de verificación”.

Esta nota de prensa fue recogida por muchos medios de comunicación. Concretamente, el periódico El País se hizo eco el mismo viernes, informando también, de paso, sobre la negativa de Pablo Casado a entregar sus trabajos de Máster.

Unos pocos días después, el 18/09/2018, se publicó en los medios de comunicación una aclaración del representante de la empresa de software Plagscan afirmando que el porcentaje del 0,96% es erróneo y que el resultado correcto es del 21%.

Volviendo al caso que se comenta hoy, el Ministerio de Presidencia contestó a la solicitud de información con fecha 2/11/2018, una vez que ya se había presentado la reclamación ante el CTBG con fecha 29/10/2018,  afirmando lo siguiente:

“- El análisis de la tesis doctoral de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón, fue efectuada dentro de su ámbito privado y particular, por lo que, ni la Secretaría de Estado de Comunicación, ni ningún otro órgano de la Presidencia del Gobierno han realizado análisis, ni emitido informes o documentos en relación con el uso de las herramientas ‘Turnitin’ y ‘PiagScan’.

– Por otro lado, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en su artículo 13, determina que “se entiende por información pública aquellos contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”, según lo cual, la información solicitada no constituye información de carácter público al no haber sido elaborada o adquirida en el ejercicio de dichas funciones públicas, no siendo posible facilitar copia de estos documentos o contenidos.

– Además, siguiendo lo indicado en los párrafos anteriores, señalar que, dado que estos análisis o documentos no han sido realizados por la Secretaria de Estado de Comunicación ni por órgano alguno de la Presidencia del Gobierno, no han supuesto ningún coste económico ni se ha realizado ningún gasto con cargo al erario público para la utilización de estos software y no se ha suscrito ningún contrato relacionado con su uso.

– Finalmente, debe indicarse que las acciones en defensa del honor de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón se han realizado igualmente a título particular, no habiéndose utilizado recursos públicos para dicho fin, no existiendo los informes justificativos requeridos“.

El CTBG da por buenas estas “excusas” del Ministerio de Presidencia concluyendo en estos términos:

“(…) en relación a este asunto; son muchas las informaciones que han salido publicadas en la prensa (…) Esta última publicación confirma las conclusiones que la Administración ha vertido en el presente procedimiento: que el software utilizado no se ha costeado con dinero público y que las comprobaciones de la autenticidad de su tesis no habían sido realizados por la Secretaria de Estado de Comunicación ni por órgano alguno de la Presidencia del Gobierno. Estas conclusiones han sido remitidas por la Administración al Reclamante, como consta en el presente expediente, aunque éste no las acepta en su integridad. No obstante, a juicio de este Consejo de Transparencia, ante la falta de evidencias de lo contrario, debe dar por validas las manifestaciones de la Administración, y concluir que no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno. Y ello con independencia de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicitar el resultado de dicha verificación (…)”.

No estoy de acuerdo con esta decisión del CTBG, por las siguientes razones: 

a) El CTBG no se pronuncia sobre la contradicción existente en la propia contestación del Ministerio de Presidencia.

Por un lado, se da a entender que el informe solicitado sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio sí que existe, pero que no cumple con las características necesarias para ser considerado como información pública: “la información solicitada no constituye información de carácter público al no haber sido elaborada o adquirida en el ejercicio de dichas funciones públicas, no siendo posible facilitar copia de estos documentos o contenidos“. 

Por otro lado, al mismo tiempo, se afirma que no existe dicho informe justificativo: las acciones en defensa del honor de D. Pedro Sánchez Pérez-Castejón se han realizado igualmente a título particular, no habiéndose utilizado recursos públicos para dicho fin, no existiendo los informes justificativos requeridos“.

Resulta obvio que el informe sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio SÍ que existe y que, además, estuvo en poder de La Moncloa, como lo demuestra la nota de prensa que publicó el viernes 14/09/2018.

b) Esta nota de prensa constituye la prueba que acredita que dicho informe cumple con todos los requisitos para ser considerado como “información pública” (artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG):

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

El informe sobre los resultados obtenidos en la comprobación del presunto plagio ha obrado u obra en poder de La Moncloa o el Ministerio de la Presidencia y, además, fue elaborado en el ejercicio sus funciones para desvirtuar o rebatir las numerosas noticias en las que se afirma que el Presidente del Gobierno habría plagiado su tesis doctoral.

El referido artículo 13 de la LTAIPBG en ningún momento exige que dicho informe se haya pagado con dinero público -como entiende el Ministerio de Presidencia- o que haya sido redactado o elaborado por una entidad pública -como considera el CTBG-, para ser considerado como información pública.

Es suficiente con que dicho informe -redactado por terceras personas- lo posea una entidad pública y que, además, tenga relación o se refiera al ejercicio de sus funciones, como sucede en este caso, en el que La Moncloa tuvo que redactar una nota de prensa para desmentir las acusaciones de plagio de la tesis doctoral vertidas, no contra una persona privada o sujeto particular cualquiera, sino contra el Presidente del Gobierno.

En el caso que estamos analizando, el CTBG concluye que “no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno. Y ello con independencia de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicitar el resultado de dicha verificación (…)”.

No se comparte esta decisión. Aunque “no ha habido actuación pública en el proceso de verificación de la autenticidad de la tesis del Presidente del Gobierno”, está claro que si la nota de prensa de La Moncloa no es falsa, dicho proceso de verificación lo han hecho terceras personas privadas, pero no por ello pierde su condición de información pública.

Además, el hecho incuestionable de que se hayan utilizado servicios y medios públicos para publicar el resultado de dicha verificación, no es indiferente en modo alguno.

Al contrario, los servicios de comunicación de La Moncloa han redactado una nota de prensa, la han publicado en su página web y el contenido afecta a un cargo público como es el Presidente del Gobierno.

Se mire como se mire, no estamos ante un asunto privado o particular, sino ante un informe elaborado en el ejercicio de funciones públicas para rebatir las acusaciones de plagio vertidas contra el Presidente del Gobierno.

El objeto del informe -aplicar el software anti plagio-, su finalidad -publicar unos resultados que desmontaran las acusaciones de plagio- y el medio de difusión elegido -nota de prensa de La Moncloa y publicación en su página web- constituyen los elementos esenciales para demostrar que estamos ante una información que cumple con todas los requisitos para ser considerada legalmente como información pública y, por tanto, permitir el acceso a dicho informe a cualquier persona que lo solicite.

La utilización de medios privados en la elaboración de un informe cuyos resultados se difunden por medios públicos no elimina su consideración legal de información pública.

Esta opacidad es la que genera una falta de confianza de los ciudadanos hacia los políticos. Si no hay nada que ocultar, ¿por qué Pedro Sánchez no ordena publicar este informe sobre la verificación de la autenticidad de su tesis doctoral? Además de despejar muchas dudas, también serviría para desmentir el comunicado de prensa que hizo el representante de uno de los sotfware utilizados “Plagscan” y demostrar cuál es el porcentaje de plagio (0,96% o 21%).

Por otro lado, y salvando las importantes diferencias existentes con el asunto de la tesis doctoral del Presidente del Gobierno, ¿por qué Pablo Casado no permite su consulta para despejar dudas y desmentir todas las noticias que cuestionan su existencia, aunque no sea obligatoria la publicación de los trabajos de fin de Máster?.

Ahora que está muy presente hablar de las “fake news” (noticias falsas), el mejor remedio contra las mismas es incrementar la transparencia para desmentirlas de forma inmediata.

Es importante recordar que la Ley de Transparencia impone unas obligaciones mínimas, pero no máximas. Las personas con proyección pública o dedicadas a la vida política pueden ser todo lo transparentes que quieran, de verdad. Respetando los límites existentes por razones de interés público y los derechos de terceras personas, solo es necesaria la voluntad de ser transparente en cada acto o hecho que nos concierne.

La transparencia es fácil de predicar por los políticos, pero difícil de cumplir. La transparencia es como la sinceridad: se exige la ajena y se limita la propia.

 

No es público el informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto

Varias son las razones que se han planteado para impedir el acceso a dicho informe, las cuales han sido ratificadas por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en su Resolución de fecha 11/1/2019 (R/591/2018), al desestimar la reclamación presentada por una persona contra la negativa del Ministerio de Educación y Formación Profesional, quien inadmitió la solicitud de información por los siguientes motivos:

“(…) El criterio interpretativo 6/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dice que una solicitud de información “podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 

3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final”.

Una vez analizada la solicitud, esta Secretaria de Estado considera que la misma incurre en los supuestos 1 y 5 contemplado en el expositivo precedente, toda vez que contiene opiniones personales de los autores que no representan la opinión de este órgano, y no se trata de un informe preceptivo. El documento no tiene relevancia para conformar la opinión del Ministerio sobre este asunto ni se ha incorporado como motivación de una decisión final.

En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en la letra b) del artículo 18.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se inadmite a trámite la solicitud de acceso a la información solicitada”. 

Por si no fueran suficientes las anteriores razones, en el trámite de audiencia conferido por el CTBG al tramitar la reclamación, el Ministerio de Educación y Formación Profesional amplió los motivos de oposición a los siguientes:

“a)  El Estado no puede tomar ninguna decisión, ni dictar resolución alguna sobre materias que están transferidas y, por tanto, son competencia de las Comunidades Autónomas. El encargo, por tanto, a la Alta Inspección de elaborar un informe sobre una competencia que corresponde a la Inspección de Educación no puede sino entenderse como una intención del anterior equipo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de recabar el parecer de un personal, que si bien depende del Gobierno, sólo tiene competencias, de acuerdo con el articulo 149 de la Ley Orgánica 2/2006 para “garantizar el cumplimento de las facultades que le están atribuidas en materia de enseñanza y la observancia de los principios y normas constitucionales aplicables y demás normas básicas que desarrollan el artículo 27 de la Constitución”.

“b) No hubiera podido, en ningún caso, el Gobierno tomar ninguna decisión respecto a una materia que no es de su competencia, como es la adecuación de los libros de texto”.

“c) El texto resultante contiene juicios de valor no fundamentados y comentarios contradictorios entre los diferentes autores que el actual equipo del Ministerio, como tampoco lo hizo el anterior, puede asumir. Quienes lo redactaron, cuya profesionalidad no se ha cuestionado, hicieron sobre todo un esbozo con opiniones, a modo de comunicación interna, conscientes de que nunca podría dar lugar a ningún acto administrativo posterior”. 

A la vista de estos nuevos motivos de oposición planteados por el Ministerio de Educación y Formación Profesional en el trámite de oposición a la reclamación presentada por el solicitante, el CTBG acuerda desestimar dicha reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) examinadas las noticias aparecidas en prensa sobre este asunto, único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente, ha extraído las siguientes conclusiones (…) este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que la documentación solicitada, más allá de su denominación y en atención a la interpretación recogida en los apartados anteriores de esta Resolución, tiene la naturaleza de información auxiliar, tanto por las cuestiones que trata como por las valoraciones que se realizan. A este respecto, debe destacarse que, a nuestro juicio, dicho Informe es más un instrumento de gestión interna y de toma de contacto con la realidad educativa en un determinado territorio español que información relevante para el proceso de toma de decisiones, que finalmente no han tenido lugar, especialmente cuando las competencias en materia de educación corresponden a las Comunidades Autónomas. Es decir, puede afirmarse que la documentación solicitada no tiene carácter relevante en el proceso de toma de decisiones públicas ni incorpora la posición de un organismo público en una determinada cuestión, sino que recoge valoraciones de contenidos de libros de textos cuyo desarrollo material no corresponde a la Administración General del Estado, sino a una Comunidad Autónoma en cuestión (…)”.

Varias son las preguntas que nos podemos plantear:

a) ¿Por qué el CTBG no solicitó al Ministerio una copia del informe para valorar su verdadera naturaleza de información auxiliar?

En lugar de requerir dicho informe, el CTBG resuelve “a ciegas”, sin ver dicho informe, apoyándose únicamente “en las noticias aparecidas en prensa sobre asunto” y destacando que dichas noticias son el “único elemento de juicio objetivo obrante en el expediente”. En mi opinión, el CTBG debería haber requerido al Ministerio una copia de dicho Informe para valorar su contenido directamente y concluir en consecuencia y con pleno conocimiento de causa.

b) ¿Por qué el CTBG afirma que “las competencias en materia de educación corresponde a las Comunidades Autónomas”?.

Ello no es cierto. El artículo 150 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sí que atribuye competencias al Estado en materia de educación, correspondiendo a la Alta Inspección, entre ellas, la detallada en el apartado d):

“Velar por el cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables”.

Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de competencia del Estado resulta irrelevante. El informe de la Alta Inspección está redactado y en posesión del Ministerio de Educación y Formación Profesional. Se trata, por tanto, de información pública y no puede entenderse como “auxiliar” por el hecho de que se trate de un informe no preceptivo y que no se haya incorporado a una decisión final porque no se haya adoptado, entre otras razones, porque el Estado no tenga competencias en la materia (artículo 13 y 18.1.b)  de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en delante, LTAIPBG).

En anteriores comentarios publicados en este blog, he criticado el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, sobre las pautas para entender cuándo estamos ante información auxiliar, concretamente, en estos dos comentarios:

a) “Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia“.

b) “¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

En la Resolución del CTBG de fecha 11/1/2019 que comentamos, se relacionan varias resoluciones judiciales, entre las que no se encuentra la importante Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2017 (CENDOJ, ROJ: SAN 3357/2017), en la que se efectúan los siguientes razonamientos respecto a la naturaleza de la información auxiliar:

  • “(…) en el debate parlamentario el art.15.1.b del Proyecto de Ley, antecedente del art.18.1.b en su redacción final fuese objeto de numerosas enmiendas, como las nº 20, 84, 155, 238 y 471, de los Grupos Mixto, UPYD, Izquierda Unida y Socialista, que ponían de relieve la contradicción con el concepto amplio de información pública que ofrecía el propio proyecto de ley así como con los compromisos internacionales acordados por España, e igualmente las dificultades que conlleva tal supuesto de inadmisión para conocer las razones que han justificado la toma de las decisiones de las Administraciones Públicas. El hecho de que no fuesen aprobadas las enmiendas de supresión de ese precepto no quiere decir que no deba realizarse una interpretación de la Ley acorde con su espíritu y finalidad (…)”.

 

  • “(…) Si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”.

Es decir, al hilo de esta última consideración jurídica efectuada por la Audiencia Nacional, los informes evacuados por las Administraciones públicas que resulten ser relevantes deberán ser conocidos con independencia de que hayan servido o no de apoyo a la decisión final y con independencia de que se haya producido o no esa decisión final, ya que claramente dice la Audiencia Nacional que no hay que esperar al resultado de la decisión final.

La falta de aprobación del Reglamento de la LTAIPBG, junto con el Criterio Interpretativo del CTBG nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, está provocando una situación de gran opacidad: que no se puedan conocer los informes elaborados por la propia Administración pública porque no se han incorporado a la decisión definitiva o porque está no se ha producido, aunque el informe, como en el caso que nos ocupa, despierta un gran interés social, a la vista de las numerosas noticias periodísticas difundidas por los medios de comunicación que relaciona el CTBG en su resolución.

Afortunadamente, alguna Comunidad Autónoma como la Valenciana, ha aprovechado el desarrollo reglamentario de su Ley de Transparencia para permitir el acceso a todos los informes. Así, el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, en la línea marcada por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que estamos comentando, ha dado un paso definitivo en este tema en su artículo 46.2, al establecer que:

Los informes, tanto preceptivos como facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo”.

En mi opinión, los informes elaborados por la propia Administración o encargados a terceros y pagados con dinero público, no pueden ser considerados como información auxiliar o de apoyo al objeto de inadmitir una solicitud de información pública por el mero hecho de que se trate de informes facultativos  (no obligatorios) o no se hayan incorporado a la resolución definitiva, bien porque no se haya dictado por falta de competencia o por otros motivos, bien porque no sea necesario dictarla porque el informe no se integre en un determinado procedimiento administrativo que haya que poner fin mediante una resolución.

De lo contrario, si el CTBG sigue manteniendo esta interpretación tan amplia del concepto de información auxiliar o de apoyo en su Criterio Interpretativo nº 6/2015, de fecha 12 de noviembre, no se podrá acceder al contenido de informes, estudios o análisis financiados con dinero público con la excusa de que su elaboración no ha sido obligatoria o que no se han incorporado como motivación a una decisión final.

El referido Criterio Interpretativo nº 6/2015 del CTBG debe ser modificado a la luz de la doctrina sentada por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 25/07/2017 y por el artículo 46.2 del Reglamento de la Ley de Transparencia de la Comunidad Valenciana, que excluye a los informes del concepto de información auxiliar o de apoyo a efectos de impedir el acceso a la información pública.

El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 134/1999, de 15 de julio, F. 8; 154/1999, de 14 de septiembre, F. 9 y 52/2002 de 25 febrero, F.8, ha declarado lo siguiente en relación al ejercicio del derecho a la información reconocido como derecho fundamental en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española:

“No puede dejar de recordarse al respecto que una información posee relevancia pública, porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, y que es precisamente la relevancia comunitaria de la información lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, de modo que, sólo cuando lo informado resulte de interés público o general, lo que no acontece en este caso con el extremo de la información cuestionada, puede exigirse a quienes afecta o perturbe el contenido de la información que, pese a ello, la soporten en aras del conocimiento general y de la difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad“.  

Y para finalizar, ¿cuáles son las razones para impedir el acceso al informe de la Alta Inspección del Estado sobre adoctrinamiento en libros de texto que ha despertado un relevante interés social en la opinión pública a la vista de las numerosas noticias aparecidas en los medios de comunicación? Confieso que no lo se.