La reclamación en materia de transparencia se debe admitir aunque la materia tenga una regulación específica

La disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha generado muchas dudas interpretativas respecto a si la reclamación en materia de transparencia también se podía presentar o no en aquellos casos en que existe normativa reguladora específica que regula el derecho de acceso a la información pública en una determinada materia.

Así, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), no admitía la reclamación en materia de transparencia cuando la presentaba un cargo electo local (diputado o concejal). La postura del CTBG era que la normativa específica reguladora -la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local-, era de preferente aplicación y no se podía aplicar de forma supletoria la Ley de Transparencia por impedirlo la llamada «técnica del espigueo», consistente en elegir lo mejor de cada regulación para crear un sistema normativo distinto.

En algunos comentarios anteriores, ya critiqué esta restrictiva interpretación mantenida por el CTBG: «Los concejales pueden presentar la reclamación prevista en las Leyes de Transparencia«, de fecha 8/2/2017, «Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública», de fecha 10/12/2018 y «Las inventadas causas para inadmitir solicitudes de acceso a la información pública: las regulaciones especiales«, de fecha 9/8/2021.

Pues bien, la importante Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022, Recurso de Casación nº 3382/2020, ha dicho claramente que los concejales pueden presentar la reclamación en materia de transparencia, aunque la regulación del derecho de acceso a la información pública se encuentre en una legislación específica como la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, puesto que la Ley 19/2013, de transparencia, se aplica de forma supletoria.

Pero es que dicha Sentencia, en mi opinión, dice mucho más. En efecto, aclara y explica cómo opera la supletoriedad de la Ley de Transparencia, tanto cuando existe una regulación específica y completa del derecho de acceso a la información, como cuando la regulación específica no es completa y solo contiene alguna previsión o precepto aislado. Pues bien, en ambos casos, el Tribunal Supremo lo dice bien claro, se aplica de forma supletoria la Ley de Transparencia:

«(…) hay un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con ella. En este sentido, conviene subrayar que, en contra de lo que se ha alegado en ocasiones, la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia. La disposición adicional primera dispone literalmente lo contrario, tanto en el apartado 2 como en el tercer apartado, que se refiere de forma expresa al carácter supletorio de la Ley de Transparencia en el sector medioambiental, que tiene un régimen específico de acceso a la información de rango legal en la Ley 27/2006, de 18 de julio (…)».

En el ámbito de la legislación de régimen local, existe una regulación propia y específica del derecho de acceso de los cargos electos a la información pública: la solicitud debe ser respondida en el plazo máximo de 5 días naturales y el silencio administrativo es positivo. Frente a la denegación expresa o presunta, cabe presentar un recurso facultativo de reposición, al amparo del artículo 123.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 52.1 de la citada Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local).

La Administración recurrente ante el Tribunal Supremo se oponía a que un concejal pudiera presentar la reclamación en materia de transparencia porque en la normativa de régimen local se contempla la existencia de un régimen de recursos propios y que admitir esta vía de reclamación supone aceptar lo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno denomina técnica del «espigueo», consistente en seleccionar los aspectos más favorables de dos cuerpos normativos distintos para dotarse así de un régimen jurídico «ad hoc».

El Tribunal Supremo afirma con contundencia que esta postura no puede ser asumida por las siguientes razones:

«(…) El artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno establece que «1. La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». La referencia que hace el precepto al artículo 107.2 de la Ley 30/1992 pone de manifiesto que la reclamación que se regula en la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno sustituye al recurso de alzada, lo que deja a salvo la posible coexistencia de dicha reclamación con el recurso potestativo de reposición (…) la normativa sobre Transparencia y Buen Gobierno admite que la reclamación que en ella se regula pueda dirigirse contra el acto originario que deniega el acceso a la información o, en su caso, contra el acto que desestima el recurso potestativo de reposición que eventualmente se hubiera interpuesto contra aquél (…) esta viabilidad de la reclamación prevista en el artículo 24 de la Ley 19/2013 no es fruto de ninguna técnica de «espigueo» normativo sino consecuencia directa de las previsiones de la propia Ley de Transparencia y Buen Gobierno (…)».

Esta doctrina del Tribunal Supremo es aplicable a otros ámbitos sectoriales con regulación específica completa, como el ambiental (art. 20 Ley 27/2006), en las que se contempla la posibilidad de presentar los recursos administrativos de reposición o alzada previstos en la derogada Ley 30/1992 o Ley 39/2015.

La persona afectada puede presentar la reclamación en materia de transparencia, bien exista una regulación específica completa en materia de derecho de acceso a la información ambiental o bien algún precepto aislado sobre la misma, pudiéndose dar las siguientes situaciones:

a) Si contra el acto administrativo expreso o presunto cabe recurso de alzada, la presentación de la reclamación en materia de transparencia se entenderá como sustitutiva de dicho recurso. No cabrá presentar luego un recurso de alzada contra la desestimación expresa o presunta de la reclamación en materia de transparencia.

b) Si contra el acto expreso o presunto no cabe recurso de alzada, se podrá presentar la reclamación en materia de transparencia tanto contra este acto originario como contra la desestimación expresa o presunta del recurso de reposición que voluntariamente se hubiera presentado.

El impune incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en los portales de transparencia

El artículo 9 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, atribuye al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) la competencia para controlar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa por parte de la Administración General del Estado, es decir, fiscalizar si la Administración estatal publica correctamente o no en el Portal de Transparencia toda la información exigida legalmente.

El CTBG puede dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para lograr el cese del incumplimiento, así como el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Sin embargo, esta importante competencia no es ejercida actualmente por el CTBG, al igual que por la gran mayoría de los consejos, comisiones o comisionados autonómicos de transparencia, por dos razones: a) por falta de medios personales, y b) por no haberse aprobado el correspondiente procedimiento para ejercer esta competencia en el reglamento de desarrollo de la Ley de transparencia -las únicas dos comunidades autónomas que han aprobado un reglamento de desarrollo de la Ley de transparencia han sido, hasta el momento, la Comunidad Valenciana y Cataluña.

Como se sabe, más de 8 años después, todavía no se ha aprobado el reglamento de la Ley 19/2013, por lo que el CTBG no puede adoptar ninguna medida para evitar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

Esta pasividad en la aprobación del Reglamento de desarrollo de la Ley de transparencia es la que ha impedido al CTBG adoptar alguna medida en el caso resuelto por la Resolución nº 588, de fecha 19/1/2022.

Una persona solicitó al Ministerio de Trabajo información acerca de los Masters cursados por la Ministra, ya que en la página oficial de «La Moncloa», aparecía que había cursado los siguientes masters: Máster en Recursos Humanos, Máster en Relaciones Laborales y Máster en Urbanismo. Concretamente, se solicitaba la fecha en que se cursó dichos masters, el organismo que los impartía y la Universidad adscrita a dichos masters.

El Ministerio de Trabajo contestó que la información relativa al currículum vitae de la Vicepresidencia Tercera y Ministra de Trabajo y Economía Social está accesible en la página web del Ministerio y en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado.

La persona solicitante presentó una reclamación ante el CTBG porque la información sobre los masters había desaparecido de la página oficial de «La Moncloa» y también fue modificada del Portal de Transparencia.

La persona interesada entendía que se podía haber cometido un delito de falsedad documental, tipificado en el artículo 390 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y una infracción grave del artículo 9.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, y consideraba que el CTBG debía investigar la manipulación de estos datos, así como que hubieran aparecido en distintos portales de las administraciones públicas y sean modificados con posterioridad y no hayan sido verificados previamente por los canales públicos habilitados para ello.

El CTBG resuelve que no procede facilitar la información sobre unos masters que han desaparecido de la página oficial de «La Moncloa» porque no figuraban en el currículum oficial de la Ministra y, por tanto, no se han cursado.

Respecto a la realización de la investigación solicitada, el CTBG contesta lo siguiente:

«(…) el Consejo no tiene atribuidas potestades investigadoras ni sancionadoras que pueda ejercitar en este ámbito, estando además la limitada previsión del artículo 9 de la LTAIBG invocada por la reclamante huérfana del desarrollo reglamentario que allí se exige para establecer el procedimiento a seguir (…)».

Este caso real pone de manifiesto la necesidad de mejorar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en los portales de transparencia, sedes electrónicas o páginas web, mediante la adopción de las siguientes cuatro medidas:

a) PRIMERO: Aprobar el Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013 de transparencia, que permita al CTBG investigar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, estableciendo el procedimiento que debe seguir el CTBG y las medidas que pueda adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan. De lo contrario, se mantiene la absoluta impunidad actual.

b) SEGUNDO: Comprobar la veracidad de la información que se publica en los portales oficiales de la Administración General del Estado. No se puede publicar información en los canales de comunicación oficial sin verificar, previamente, si la información es real o correcta. Como ha sucedido en el caso comentado, no es de recibo que aparezcan en diferentes páginas web oficiales distintos currículums vitae de una persona tan importante como una Ministra. Alguien debe verificar y comprobar la autenticidad de la información.

c) TERCERO: Imponer la obligación de informar sobre los datos suprimidos y la fecha de su eliminación, con la finalidad de dejar en la página web una huella de dichas modificaciones. No es admisible que la información publicada en las páginas web oficiales pueda aparecer y desaparecer de un día para otro sin dejar el más mínimo rastro.

d) CUARTO: Tipificar en una norma con rango de Ley las sanciones que se pueden imponer a las autoridades y funcionarios responsables, atribuyendo la potestad sancionadora, no a la propia entidad pública incumplidora, sino al CTBG, ya que, si se mantiene la situación actual, estas conductas quedarán sin sanción alguna.

En mi opinión, los portales de transparencia, páginas web o sedes electrónicas oficiales no son plataformas donde se pueda publicar información sin comprobar su veracidad y corrección, ni tampoco alterarla o modificarla como se quiera.

Es importante recordar que no se puede alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, ni tampoco simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, ni suponer la intervención en un acto de personas que no la han tenido o atribuirles declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, ni tampoco, obviamente, faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En dichas plataformas se publican documentos electrónicos oficiales y, al igual que sucede con el delito de falsedad documental tipificado en los artículos 390 a 394 del Código Penal, el bien jurídico protegido es la confianza de los ciudadanos e instituciones en los documentos como medios de prueba.

Este es uno de los grandes fallos del sistema legal de publicidad activa. Si ninguna autoridad o funcionario público es responsable de que la información publicada en las páginas web, portales de transparencia o sedes electrónicas oficiales sea veraz y cierta, es decir, haya sido verificada o comprobada por alguien, la ciudadanía no puede confiar en que los datos y documentos publicados sean los reales y auténticos. No se puede pedir un acto de fe.

En ocasiones, los medios de comunicación se han echo eco de contratos que aparecen publicados en el portal de transparencia con un determinado contenido y que luego desaparecen por arte de magia o vuelven a aparecer al cabo de unos días con un contenido diferente, al igual que los currículums vitae, subvenciones, informes, resoluciones, etc.

La transparencia del Consejo de Ministros y de los Consejos de Gobierno autonómicos

El Consejo de Ministros y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas son los órganos colegiados que ostentan la iniciativa legislativa, la potestad ejecutiva y reglamentaria y dirigen las correspondientes Administraciones públicas.

Teniendo en cuenta la importancia de sus funciones, existen diferencias y puntos comunes en el funcionamiento de dichos órganos respecto a la transparencia de sus actuaciones y decisiones:

A) Puntos comunes

– Las reuniones no son públicas: no puede asistir público en general, solo aquellas personas que sean expresamente invitadas.

– En todas las reuniones se extenderá un acta por quien desarrolle las funciones de secretario del órgano colegiado, en la que se hará constar, exclusivamente, las circunstancias relativas al tiempo y lugar de su celebración, la relación de asistentes y los acuerdos adoptados.

– Las deliberaciones, las opiniones y los votos son secretos, por lo que dicha información no se puede saber. De hecho, ni siquiera se documenta o recoge en las actas, por lo que es imposible conocerla con posterioridad. Tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, como en las correspondientes leyes autonómicas, se efectúa una calificación de dicha información, en todo caso y con carácter general, como secreta.

En este sentido, el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, contempla como límite al derecho de acceso cuando acceder a la información suponga un perjuicio para «la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión».

En mi opinión, esta información debería documentarse y recogerse en el acta, la cual, una vez transcurrido un plazo máximo de duración, que bien podría ser, por ejemplo, una legislatura, se debería publicar o permitir el acceso a la misma, salvo que se trate de una materia clasificada al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, en cuyo caso el plazo podría ser más largo, aunque nunca indefinido.

De lo contrario, nos encontramos ante una información pública que corresponde al órgano colegiado más importante que dirige nuestras Administraciones públicas y que es imposible conocer, lo que no parece admisible en un sistema democrático avanzado.

Hay que notar que estamos ante una excepción respecto del régimen general de funcionamiento de los órganos colegiados, ya que el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, impone que se haga constar también en el acta «los puntos principales de las deliberaciones».

B) Diferencias

Orden del día

El Consejo de Ministros no publica el orden del día de las reuniones en su página web, que puede consultarse aquí. Los artículos 5.3 y 18, apartados 3 y 4, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, no contemplan la obligación de publicar el orden del día.

La gran mayoría de los Consejos de Gobierno autonómicos tampoco publica el orden del día con carácter previo a la celebración de la sesión (artículos 74 y 75 de la Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalidad; artículo 20, apartados 3 y 4, Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Ley de Gobierno Vasco).

Sin embargo, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Andalucía, sí que lo publica un día antes de su celebración. No lo hace con un par de días de antelación, pero algo es algo.

En mi opinión, la publicación del orden del día es una medida útil de transparencia para saber qué asuntos van a ser sometidos a acuerdo. En muchas ocasiones, existen temas o asuntos que preocupan a la ciudadanía o a un sector económico o social concreto y no saben si serán tratados o no en la próxima reunión a celebrar. Este tiempo es valioso para preparar el ejercicio de acciones legales o solicitar el acceso a la información pública del expediente.

– Actas

El Consejo de Ministros no publica tampoco las actas. Únicamente publica una referencia de los actos adoptados en cada reunión y un resumen de los puntos destacados de las ruedas de prensa. En idéntica situación se encuentra el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

El Consejo de Gobierno de la Comunidad de Andalucía también publica solo los acuerdos, pero se obliga a hacerlo en un plazo no superior a los tres días hábiles desde su aprobación (Acuerdo de 17 de diciembre de 2013 por el que se adoptan medidas para la transparencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía).

Por el contrario, el Consell de la Generalitat Valenciana va un paso más allá y sí que publica las actas de las reuniones, no solo los acuerdos adoptados, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 105/2017, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana. De esta manera, se puede consultar también los asuntos que no son adoptados en la correspondiente reunión.

Informes y documentos

El Consejo de Ministros no publica los informes y documentos elevados a su consideración junto con los acuerdos adoptados. Ni la citada 50/1997 del Gobierno ni la Ley 19/2013, de transparencia, le imponen dicha obligación.

La mayoría de las regulaciones de los Consejos de Gobierno autonómicos advierten que dichos documentos e informes tendrán carácter reservado o confidencial hasta que se adopte acuerdo sobre los mismos. Por ejemplo, el artículo 22 y 23 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano y el artículo 16 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón.

Sin embargo, el artículo 10.3 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid da un paso adelante en este asunto al contemplar la obligación de publicar también, junto con los acuerdos adoptados, los documentos aprobados que desarrollen los acuerdos suscritos.

Y mejor aún, el artículo 30.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía apuesta un poco más por la transparencia de estos informes y documentos al indicar que «la información contenida en los expedientes de los asuntos sometidos al Consejo de Gobierno estará sujeta a los criterios y reglas generales de acceso establecidos en la legislación en materia de transparencia, aplicándose estos por las consejerías que los hayan tramitado».

En mi opinión, estos informes o documentos que obran en los expedientes elevados al Consejo de Ministros o a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y que han motivado o condicionado, directa o indirectamente, la adopción del acuerdo adoptado, deben publicarse de forma activa en el portal de transparencia, salvo que concurra, de forma justificada, algún límite contemplado en el artículo 14 de la citada Ley 19/2013, de transparencia.

En definitiva, la transparencia del funcionamiento del Consejo de Ministros y de los Consejos de Gobierno autonómicos es mejorable. La importancia de sus funciones es evidente y deberían dar más ejemplo: dirigen la política interior y exterior, las Administraciones públicas, ejercen la iniciativa legislativa, la función ejecutiva y la potestad reglamentaria.

Los órdenes del día deberían publicarse con un par de días de antelación. Los puntos principales de las deliberaciones deberían constar en acta, sin perjuicio de su carácter reservado durante un plazo no indefinido. Además de los acuerdos, deberían publicarse también las actas, junto con los informes o documentos obrantes en el expediente relativo a cada asunto, salvo que concurra algún límite legal. Y todo ello, por supuesto, con la debida protección de los datos personales.

Los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son información auxiliar o de apoyo

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 22/12/2021, revoca la errónea Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, que consideró que un informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social era información auxiliar o de apoyo y que, por tanto, no se podía acceder al mismo en aplicación del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este fue su razonamiento:

«(…) la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no emite dictámenes, sino informes y lo hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales , que dice que informará a la autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales muy graves o graves, y sobre aquellos otros, en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe. Por lo tanto, el informe en cuestión, tiene como finalidad auxiliar a la autoridad laboral en el ejercicio de sus competencias y encajaría en el supuesto del artículo 18.1.b) de la ley. Es la autoridad laboral, la que en definitiva resolverá, apoyándose entre otros, en ese informe y será su resolución, la que afectará a la esfera de derechos e intereses de los administrados (…)».

No conforme con esta Sentencia, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), presentó un recurso de apelación contra la misma ante la Audiencia Nacional, considerando que no es aplicable la causa de inadmisión contemplada en el referido art. 18.1.b) de la Ley 19/2013 porque el dictamen o informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tuvo carácter esencial para la modificación de las condiciones de seguridad de un contrato.

Por su parte, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) se opuso al referido recurso de apelación insistiendo en que, en relación con el artículo 9 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, no se ha acreditado que exista algún procedimiento incoado por la autoridad laboral en el que el informe de la ITSS se haya insertado ni como trámite preceptivo ni como motivación de decisión alguna.

Según se desprende de la documentación aportada al litigio, el informe o dictamen de la ITSS fue emitido con motivo de la redacción por la Autoridad Portuaria de A Coruña de un proyecto modificado de un contrato de obras por un doble accidente acaecido tres años antes, que obligó a modificar las condiciones de seguridad exigidas en dicha obra.

La Audiencia Nacional, en la mencionada Sentencia de fecha 22/12/2021, aclara la cuestión en estos términos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

«(…) la previsión contenida en el apartado 4 de dicho precepto, que permite excluir del expediente la «información que tenga carácter auxiliar o de apoyo», según el Tribunal Supremo debe recibir una interpretación restrictiva, evitando que datos y elementos relevantes que sirvieron para conformar la decisión administrativa queden fuera del expediente remitido al órgano judicial, impidiendo a los afectados conocer datos o actuaciones que limiten su derecho de defensa y, por tanto, puedan generar indefensión. Ello, sin perjuicio de que la exclusión de determinados elementos meramente auxiliares o de apoyo pueda ser posible al considerar que se trata de datos que resultan irrelevantes y no generan ningún tipo de indefensión. No concurre la causa prevista en el apartado b) pues en contra de lo sostenido por la Inspección de Trabajo (…) no nos encontramos ante un documento de carácter auxiliar, que sean accesorios en la conformación de una voluntad administrativa, sino ante un documento concreto que motivó la modificación del contrato en cuestión (…)».

La Audiencia Nacional estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de instancia e impone también el pago de las costas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Nos encontramos ante un tema recurrente en el que la Administración pública intenta ocultar indebidamente los informes emitidos con la excusa de que constituyen información auxiliar o de apoyo, y que, por tanto, ni siquiera forman parte del expediente administrativo. Los informes, sean obligatorios o voluntarios, siempre arrojan luz sobre la motivación de la decisión administrativa finalmente adoptada y, de forma directa o indirecta, condicionan su contenido.

En relación con la cuestión aquí analizada, también se pueden consultar los anteriores comentarios «¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”? y «Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia«.

La falta de transparencia en el «Benidorm Fest» organizado por RTVE

La Corporación de Radio Televisión Española (RTVE) es una sociedad mercantil estatal que está obligada a cumplir la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Así lo ordena claramente el artículo 43 de Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, titulado «transparencia y atención al ciudadano»:

«La Corporación de Radio Televisión Española queda sujeta a las obligaciones contenidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».

Además, en la propia Exposición de Motivos de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, se destaca la necesidad de «(…) elevar las exigencias de neutralidad, transparencia y calidad (…) transparencia en la gestión del servicio público de radio y televisión (…)».

Sin embargo, a RTVE le cuesta mucho ser transparente. De hecho, es una de las entidades públicas que más recursos contencioso-administrativos ha presentado contra las numerosas resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno.

El Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias condenando a RTVE a facilitar la información requerida por los ciudadanos. Por ejemplo, en la Sentencia nº 1547, de 16 de octubre de 2017, los gastos efectuados para la participación en el Concurso Eurovisión del año 2015. Y en la Sentencia nº 852, de 22 junio de 2020, la información sobre las retribuciones anuales de los directivos de RTVE.

Esta misma semana, los medios de comunicación se hacían eco de la noticia de que un juez había condenado a RTVE a pagar hasta 3.000 euros en costas procesales por tardar más de 2 años y 8 meses en cumplir una resolución firme por la que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno le obligaba a facilitar datos sobre el coste de un programa y las copias de los contratos que se habían firmado con la productora.

En este desolador contexto de opacidad, RTVE se encargó de la organización del llamado «Benidorm Fest», que tuvo lugar el pasado sábado día 29/1/2022, y en el que se eligió a la persona que representará a España en el Festival de Eurovisión 2022.

La selección de dicha persona ha generado mucha polémica por su falta de transparencia. Son muchos los medios de comunicación que recogen dicho malestar. Y no es para menos.

Hay que recordar que RTVE es una empresa pública, es decir, financiada al 100% con dinero público, con el dinero procedente de nuestros impuestos. Según algunos medios, el presupuesto aproximado del «Benidorm Fest» ha sido de 3,3 millones de euros.

Además de este importante gasto público, RTVE está obligada a cumplir con la Ley 19/2013, de transparencia, en cuyo preámbulo, se dice lo siguiente:

«Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».

Teniendo en cuenta la gran polémica que se ha generado, en la página web de RTVE, que se puede consultar pinchando aquí, no se publica la siguiente información, salvo error u omisión por mi parte:

a) Las normas que regulan el proceso y los criterios de admisión y selección.

b) Los criterios de elección de las personas que componen el comité o jurado de selección.

c) Las votaciones o puntuaciones otorgadas por cada miembro del jurado a los distintos participantes: aparecen las puntuaciones globales, pero no las concedidas por cada una de las personas del jurado.

Según el artículo 8 de la Ley 19/2013, de transparencia, RTVE no está obligada a publicar estos datos en su página web, ya que no se recoge expresamente este deber.

No obstante, es importante destacar que las obligaciones recogidas en el referido artículo 8 de la Ley 19/2013, de transparencia, son obligaciones mínimas, es decir, que RTVE no tiene ningún impedimento legal para publicar o facilitar toda aquella información necesaria para incrementar al máximo posible la transparencia del proceso. Se puede ser más transparente, no hay ningún límite legal que lo impida.

Con independencia de lo anterior, cualquier ciudadano puede solicitar expresamente esos datos del concurso «Benidorm Fest», ejerciendo el derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 12 de la Ley 19/2013, de transparencia.

La entidad RTVE está obligada a contestar al ciudadano en el plazo máximo de 1 mes. Si no responde dentro de este plazo o inadmite o desestima la solicitud, el ciudadano puede presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en el plazo de 1 mes.

Dicho esto, el interés general en conocer dichos datos es más que evidente. Se trata del funcionamiento de una sociedad pública en relación con la organización de un festival en el que se ha invertido grandes cantidades de dinero público. Además, el gran interés social despertado por el «Benidorm Fest» viene corroborado por la enorme audiencia que tuvo, ya que fue visto por millones de espectadores.

La transparencia es, sin duda, la mejor forma de atajar polémicas y evitar la proliferación de bulos y noticias falsas que generan tanta desinformación a la ciudadanía. Hasta el momento, RTVE acumula varias sentencias judiciales en contra por falta de transparencia.

Ojalá el «Benidorm Fest» constituya un punto de inflexión en la tendencia opaca mantenida hasta el momento por RTVE y aproveche esta oportunidad para demostrar que no tiene nada que ocultar, que las cosas se han hecho bien y que es una entidad que apuesta claramente por la transparencia.

No se trata solo de un concurso musical. Está en juego el cumplimiento de la Ley 19/2013, de transparencia, y el propio prestigio y reputación de la entidad a la que se atribuye legalmente el servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado, considerado como un servicio esencial para la comunidad y la cohesión de las sociedades democráticas (artículo 2.1 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal).

El acceso a la información de los anteproyectos de Ley en tramitación

Anticipando la conclusión de este comentario, las personas tenemos derecho a acceder a los informes y a la documentación ya terminada que constan en el expediente de un anteproyecto de Ley en tramitación, es decir, cuando todavía no ha sido aprobado por el Gobierno como proyecto de Ley.

Esta conclusión no es compartida por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), ya que, en su Resolución nº 527, de fecha 1/12/2021, considera que los informes y la documentación del expediente de un anteproyecto de Ley, hasta su aprobación por el Gobierno como proyecto de Ley, se encuentran «en curso de elaboración», aplicando la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG).

En el caso resuelto por el CTBG, una persona había solicitado al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en relación con el «anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual» y al «anteproyecto de Ley para la Igualdad Plena y Efectiva de las Personas Trans”, una copia del informe de análisis de los aspectos previstos en el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, concretamente, de los siguientes:

«El Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno analizará los siguientes aspectos:

a) La calidad técnica y el rango de la propuesta normativa.

b) La congruencia de la iniciativa con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, con otras que se estén elaborando en los distintos Ministerios o que vayan a hacerlo de acuerdo con el Plan Anual Normativo, así como con las que se estén tramitando en las Cortes Generales.

c) La necesidad de incluir la derogación expresa de otras normas, así como de refundir en la nueva otras existentes en el mismo ámbito.

d) El contenido preceptivo de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y, en particular, la inclusión de una sistemática de evaluación posterior de la aplicación de la norma cuando fuere preceptivo.

e) El cumplimiento de los principios y reglas establecidos en este Título.

f) El cumplimiento o congruencia de la iniciativa con los proyectos de reducción de cargas administrativas o buena regulación que se hayan aprobado en disposiciones o acuerdos de carácter general para la Administración General del Estado.

g) La posible extralimitación de la iniciativa normativa respecto del contenido de la norma comunitaria que se trasponga al derecho interno».

El Ministerio de Presidencia no contestó la solicitud de información, obligando al solicitante a presentar la reclamación ante el CTBG. Sin embargo, una vez presentada la reclamación, dicho Ministerio contestó extemporáneamente la solicitud, cuya resolución es ratificada por el CTBG.

La resolución del Ministerio aplica la referida causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) LTAIPBG, con el siguiente razonamiento:

«(…) el informe se emite en el seno del procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones de carácter general (…) de acuerdo con el procedimiento de tramitación de un Proyecto de Ley, éste debe someterse a la aprobación del Consejo de Ministros como requisito imprescindible previamente a su remisión a las Cortes Generales. En la fecha de la presente resolución, el Proyecto de Ley no ha sido aprobado por el Consejo de Ministros (…) se trata de una información que forma parte de un procedimiento que aún no ha concluido, y cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno, en cuanto titular de la iniciativa legislativa. Por tanto, en este caso resultaría de aplicación la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por encontrarse en curso de elaboración el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (…)».

El Ministerio de la Presidencia cita también una Resolución del CTBG (R/0340/2016, de 20 de octubre), en la que se aplicó también esta causa de inadmisión respecto al acceso al expediente íntegro del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público:

«(…) el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley (…)».

En mi opinión, esta conclusión no es conforme a Derecho por las siguientes razones:

a) La LTAIPBG no contiene ningún límite ni causa de inadmisión que impida el acceso a la información en los procedimientos en tramitación, tanto para emitir actos administrativos como para aprobar normas, reglamentos o disposiciones de carácter general.

b) La causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere a «información que esté en curso de elaboración», lo que es bien distinto a información que esté en un procedimiento en tramitación. La LTAIPBG se refiere a la «información en curso de elaboración», no al «procedimiento en tramitación».

Como es sabido, en la tramitación de cualquier procedimiento pueden existir informes o documentos «en curso de elaboración», es decir, provisionales o todavía no terminados, y también pueden existir informes o documentos ya redactados o concluidos.

Esta causa de inadmisión, cuya interpretación debe ser restrictiva, según recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, solo se puede aplicar a los informes o documentos todavía no finalizados o terminados, ya que, al tratarse de una información que no es definitiva, sino provisional, no tiene sentido permitir el acceder a la misma, puesto que el contenido de dicha información puede cambiar, de manera que su conocimiento puede generar confusión a la ciudadanía y resultar contraproducente.

Sin embargo, no se puede aplicar esta causa de inadmisión para impedir el acceso a los informes o documentos ya terminados o finalizados que se insertan en un procedimiento en tramitación. Aunque el procedimiento no haya finalizado, el acceso al contenido de dichos informes o documentos, que no son provisionales y que no van a ser ya modificados, debe permitirse.

Y esta conclusión es aplicable tanto a los procedimientos en tramitación para emitir actos administrativos como para aprobar normas o disposiciones de carácter general, como ordenanzas, reglamentos o proyectos de Ley.

c) El acceso de los ciudadanos al informe ya finalizado o terminado previsto en el 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con anterioridad al Consejo de Ministros que, en su caso, tiene que aprobar el proyecto de Ley, no genera ningún perjuicio a los intereses generales.

Todo lo contrario, permite que la participación ciudadana pueda avisar o alertar de los defectos de dicho informe o de las mejoras que se pueden incorporar al mismo con anterioridad a la aprobación del proyecto de Ley por el Gobierno.

Sin acceso a dicho informe, el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la gestión de los asuntos públicos resulta sencillamente una entelequia (artículo 23.1 de la Constitución Española).

El uso de las tarjetas bancarias de las entidades públicas

La ciudadanía tiene derecho a saber la identidad de las personas que utilizan las tarjetas bancarias de las entidades públicas, así como un extracto de los gastos realizados con ellas. Así lo ha declarado la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución nº 1086, de 10/12/2021.

Es evidente que la información solicitada es información pública, ya que se encuentra en posesión de una empresa cuyo capital es 100% público y ha sido obtenida en el ejercicio de sus funciones.

El uso de las tarjetas bancarias hace referencia a los llamados «pagos a justificar» y consisten en que las entidades públicas permiten atender con ellas pagos frecuentes o reiterados y de escasa cuantía, que no pueden ser satisfechos mediante el trámite normal con la previa aportación de la documentación justificativa con anterioridad a la autorización, reconocimiento, disposición y orden de pago (artículo 190 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Pues bien, los hechos resueltos por la GAIP son los siguientes. Una persona solicitó a una empresa pública que detallara la identidad de las personas autorizadas para utilizar las tarjetas bancarias de la misma y los movimientos bancarios realizados. La empresa se negó a facilitar dicha información amparándose en la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales.

Sin embargo, tanto la Agencia de Protección de Datos de Cataluña (APDCAT), como la GAIP, consideraron que la negativa no estaba fundamentada. Una vez realizado el trámite de audiencia a las personas afectadas, la mayoría de ellas se negaron a que se facilitara dichos datos al solicitante de la información, sin alegar ningún perjuicio o daño personal.

La APDCAT consideró que el solicitante podía acceder a la información relativa al número global de las personas titulares o autorizadas para utilizar las tarjetas bancarias vinculadas a la empresa pública, así como el cargo que ocupan en la misma. También entendió que se podía facilitar una copia de los extractos bancarios realizados, con la indicación de algunas cifras de la tarjeta que permitan identificarla y una descripción de los conceptos de gasto que permitan categorizarlos (transporte, restauración, etc.) y contextualizarlos (fecha y entidad emisora del cargo), evitando facilitar otra información que pudiera permitir conocer aspectos vinculados de manera más intensa a la vida privada, como hábitos, pautas de conducta, etc.

La APDCAT entendió excesivo facilitar también el nombre y apellidos de las personas autorizadas, ya que ello podría permitir conocer aspectos de su vida privada, por ejemplo, no solo saber el gasto que realiza en restaurantes, sino también dónde suele comer o qué medio de transporte utiliza de forma habitual, lo que puede comprometer, incluso, su seguridad personal.

Es cierto que facilitar el cargo o puesto de trabajo, puede permitir una sencilla identificación de la identidad de la persona titular de la tarjeta, pero esta posibilidad es menos invasiva que facilitar directamente el nombre y apellidos.

Por el contrario, y en mi opinión, con mejor criterio, la GAIP considera que el solicitante de la información tiene también derecho a saber el nombre y apellidos de las personas que están utilizando dichas tarjetas bancarias por las siguientes razones:

a) Las personas afectadas no han acreditado ningún perjuicio que les pudiera causar la revelación de la información solicitada.

b) Se trata de una información importante para poder saber quién puede utilizar una tarjeta bancaria como un procedimiento rápido de gasto público, al margen del necesario control preventivo por parte de la intervención. Conocer quién efectúa dicho gasto y en qué conceptos es una información básica para permitir un control social sobre la utilización del dinero público que es del conjunto de la ciudadanía.

c) Las personas que utilizan estas tarjetas bancarias disfrutan de una amplia discrecionalidad para decidir qué, cómo, cuándo y con quien efectúan ese gasto público, y esa decisión no la toman respecto a su patrimonio personal, sino respecto al dinero público que manejan en su condición de empleados de una empresa pública. No se trata de fiscalizar su vida privada, sino el gasto público que realizan.

En mi opinión, las personas que libremente aceptan utilizar las tarjetas bancarias de una entidad pública no pueden posteriormente impedir el acceso a la información generada con el uso de las mismas excusándose en que ello afecta a su vida privada. No se trata de controlar el uso de su dinero, que a nadie le importa, sino de fiscalizar la utilización de los fondos públicos que pertenecen al conjunto de la ciudadanía que paga los impuestos.

La falta de transparencia del proceso selectivo para la designación de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 18/11/2021, se ha publicado la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por la que se convoca el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, las bases).

El artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), señala que la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno.

No obstante, y es importante destacarlo desde el principio, este nombramiento no es absolutamente libre, tal y como se entendió erróneamente por los partidos políticos que pactaron anticipadamente el nombre de las personas candidatas para ambos puestos, según difundieron distintos medios de comunicación.

https://www.europapress.es/nacional/noticia-psoe-pp-pactan-nombramientos-tribunal-constitucional-tribunal-cuentas-defensor-pueblo-20211021212026.html

https://elpais.com/espana/2021-10-21/el-gobierno-y-el-pp-cierran-el-pacto-para-la-renovacion-de-las-altas-instituciones-salvo-el-poder-judicial.html

El Gobierno está obligado a nombrar ambos cargos «entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos». Y por ello, dicho artículo 48.3 de la LOPD, impone la obligación de «evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos».

Pues bien, examinadas las bases del proceso selectivo aprobadas mediante la referida Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, considero que las mismas carecen de la necesaria transparencia en cuestiones que son vitales en un proceso selectivo:

a) Inexistencia de un baremo objetivo para puntuar los méritos.

El apartado quinto de la Base Quinta señala unos criterios para valorar los méritos de los candidatos. Sin embargo, no se concreta la puntuación objetiva asignada a cada uno de ellos, de manera que resulta imposible controlar estas cuestiones esenciales:

-Si un mérito ha sido valorado más de una vez respecto de un mismo candidato por conceptos o apartados distintos.

-Si un mérito ha sido valorado de forma distinta respecto a otro candidato.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha declarado lo siguiente:

«(…) ha de desglosarse la puntuación atribuida a cada aspirante en la fase de méritos por cada uno de los contemplados en la base novena (…)».

b) Ausencia de criterios de valoración de las entrevistas.

El apartado tercero de la Base Quinta faculta al Comité de Selección a convocar a todos o solo a algunos de los interesados para la realización de las entrevistas. Lo primero que llama la atención es la ausencia de criterio alguno en las bases para convocar solo a algunos de los interesados y no a todos.

Además de ello, tampoco se conocen los criterios de valoración de dichas entrevistas y la concreta puntuación asignada a cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22/11/2016, ha razonado en estos términos:

«(…) una vez celebradas las entrevistas, deberá la comisión de selección explicar la puntuación que
a partir de los indicados criterios y del resultado de las entrevistas de las mismas atribuye a cada aspirante, formulando, en consecuencia, su propuesta (…)».

c) Falta de publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección.

Las bases atribuyen a las personas integrantes del Comité de Selección una discrecionalidad absoluta, sin límite alguno, en la valoración o calificación de cada candidato.

No se puede ignorar que los componentes de un órgano de selección tienen la obligación general de motivar los actos y las decisiones que adopten, explicando las razones que justifiquen la atribución de una determinada calificación dada por cada miembro del órgano de selección.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/10/2012, ha razonado en estos términos:

«(…) Sobre la motivación (…) habrá de entenderse debidamente observada (…) cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes (…)».

En la posterior Sentencia de fecha 18/3/2019, se explica que:

«(…) Está, en efecto, consolidado el criterio de esta Sala sobre la necesidad de que los órganos encargados de seleccionar a los aspirantes al ingreso en el empleo público ofrezcan no sólo los criterios por los que se va a regir su evaluación, sino las razones por las que, a partir de ellos y conforme a los mismos, llegan a una determinada puntuación (…)».

A estos efectos, la publicación de las actas y acuerdos del Comité de Selección en la página web del Ministerio de Justicia incrementaría notablemente la transparencia de este proceso selectivo de altos cargos.

d) Falta de publicación de los «curriculum vitae».

Las bases reguladoras del proceso selectivo no exige la publicación de los «curriculum vitae» de los candidatos en la página web del Ministerio de Justicia.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el Presidente y el Adjunto al Presidente de la AEPD tienen la condición de altos cargos, sí que deberían publicarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado:

«El curriculum vitae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios».

Si el curriculum vitae debe publicarse con posterioridad a su nombramiento, también debería publicarse con anterioridad con la finalidad de incrementar la transparencia del proceso selectivo y el respeto del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

e) Falta de publicación del informe del justificativo de cada una de las candidaturas.

El apartado octavo de la Base Quinta no contempla la publicación en la página web del Ministerio de Justicia del informe justificativo que tiene que elaborar el Comité de Selección respecto a la persona propuesta para cada una de las candidaturas: a la Presidencia y a la Adjuntía de la AEPD.

Es obvio que la publicación de dicho informe justificativo arrojaría más luz sobre las razones o motivos que sirven para proponer a un determinado candidato en detrimento de los demás.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6/6/2017, ha dicho esto:

«(…) no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio (…) ni tampoco su motivación».

f) La propuesta de tres candidatos idóneos por orden alfabético en lugar de por orden de puntuación obtenida.

El apartado octavo de la Base Quinta atribuye al Comité de Selección la siguiente facultad que resta transparencia al proceso selectivo:

«En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético».

Sin perjuicio de que el principio de celeridad no puede obviar la obligación que tiene el Consejo de Ministros de dictar acuerdo motivado para rechazar la propuesta elevada por el Comité de Selección respecto a cada candidato (artículo 22.3 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos), en mi opinión, las tres personas más idóneas no pueden ser propuestas por orden alfabético, sino por orden de puntuación, ya que, de lo contrario, resulta imposible saber la puntuación que ha obtenido cada una de ellas y, en consecuencia, su mayor o menor mérito.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19/11/2008, razona en estos términos:

«(…) la específica motivación de que aquí se trata está llamada a justificar, en términos de mérito y capacidad, que el aspirante finalmente seleccionado ostenta una preferencia frente a los demás (…) no es una motivación aceptable la que se limite a emitir abstractos juicios de valor que no detallen las concretas actividades a que son referidas, ni tampoco el criterio cualitativo que determine esa valoración (…)».

En definitiva, y para concluir este comentario, la transparencia de los poderes públicos, no solo es una obligación impuesta por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sino también un valor superior del ordenamiento jurídico, propio de un Estado social y democrático de Derecho.

Y, por estas poderosas razones, la transparencia debe estar presente tanto en las bases reguladoras de los procesos selectivos para cargos públicos, como en las decisiones o acuerdos que se adopten en dichos procesos, ya que está en juego, ni más ni menos, que el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución Española).

El acceso a la información sobre la gestión de la pandemia de la Covid-19 en las residencias de tercera edad

Si la pandemia provocada por el coronavirus ha sido especialmente cruel con un colectivo concreto, este ha sido, sin lugar a dudas, las personas mayores. Han sido miles las que han fallecido en las residencias de tercera edad. Estos centros están gestionados, bien de forma directa por la propia Administración pública, bien de forma indirecta, a través de una empresa privada concesionaria de dicho servicio público.

Los familiares de las personas fallecidas, además de la pérdida del ser querido y de la impotencia de no poder celebrar ni siquiera un funeral de despedida, se han encontrado con la negativa de las Administraciones públicas a facilitar información sobre lo sucedido en las mismas.

El conjunto de la sociedad tampoco sabe si la gestión de la pandemia en dichas residencias ha sido correcta o, por el contrario, no se adoptaron las medidas necesarias para proteger a las personas mayores.

Es evidente que nos encontramos ante una información de indudable naturaleza pública. Se encuentra en poder de la Administración o de la empresa privada concesionaria y ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

Hay que recordar que las empresas privadas concesionarias de servicios públicos también están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), teniendo la obligación de suministrar la información a la Administración a la que se encuentren vinculadas (artículo 4).

Las Administraciones públicas están poniendo distintos límites para entregar dicha información, esencialmente, los siguientes:

– que afecta a datos personales protegidos (artículo 15 LTAIPBG),

– que revelarla genera un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios o a los intereses económicos y comerciales de la empresa concesionaria (artículo 14.1, apartados e) y h) LTAIPBG).

En cuanto a la persona que solicita dicha información, habría que distinguir dos situaciones distintas:

a) Los familiares de las personas fallecidas en el centro:

En mi opinión, estas personas tendrían la condición de interesados (titulares de derechos o intereses legítimos), por lo que el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, les reconoce el derecho a obtener copia de toda la información, incluso la que pueda contener datos personales no sanitarios de terceras personas, ya que esta norma con rango de Ley les autoriza a acceder a dichos datos sin el previo consentimiento de la persona afectada.

Si se trata de acceder a información obrante en un procedimiento sancionador abierto a una persona jurídica, habría que esperar a que este hubiera finalizado para que no fuera aplicable supletoriamente el límite del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, previsto para evitar el acceso a la información durante o mientras se tramita dicho procedimiento.

b) Cualquier ciudadano o periodista:

También tendría derecho a acceder a la información obrante en un expediente sancionador incoado a una persona jurídica, una vez este hubiera ya finalizado. Hay que recordar que los datos de las personas físicas que representan a las personas jurídicas, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos.

Si se trata de acceder al resto de información que pudiera tener la Administración o el centro, también tendrían derecho a la misma, ponderando la protección de los datos de las personas físicas, fallecidas o no, que pudiera existir en las mismas (artículo 15 LTAIPBG), los cuales se podrían disociar o eliminar, o bien facilitar, si se trata de datos meramente identificativos de responsables o empleados públicos (nombre y apellidos).

En ambos casos, tanto si la información la solicitan los familiares, como cualquier persona o periodista, también conviene aclarar que si la información a la que se pretende acceder se ha remitido a un Juzgado o Tribunal que esté tramitando alguna acción civil o penal que se hubiera planteado, NO es posible aplicar el límite del artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, a saber, la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, ya que este límite tiene por objeto la información generada como consecuencia del pleito (escritos procesales, resoluciones judiciales no firmes, informes periciales realizados para aportar al proceso judicial, etc.), sin que pueda incluirse la previa información o documentación administrativa ya existente con anterioridad a la judicialización del asunto.

También en ambos casos -solicitud por familiares o por terceras personas-, en mi opinión, tampoco sería de aplicación el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa.

Por una parte, habría que demostrar fehacientemente -no simplemente alegarlo-, que el acceso a un determinado dato de la empresa -no a un tipo indiscriminado de información-, genera unos perjuicios concretos reales y no hipotéticos.

Por otro lado, no hay que olvidar que la empresa privada que gestiona un centro de tercera edad se encuentra en una relación de especial sujeción con la Administración pública, ya que está gestionando, de forma indirecta, un servicio de titularidad pública. Esta empresa privada está sometida a un mayor escrutinio y control que una empresa privada cualquiera.

Toda la información que se genera o posee como consecuencia de dicha gestión es información pública y, por tanto, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a ella, y más cuando se trata de gestionar un servicio público sociosanitario tan importante como el de los centros o residencias de personas mayores.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que en la gestión de este servicio público se encuentra afectado el derecho fundamental que tenemos todas las personas a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, podamos ser sometidos a tortura o tratos inhumanos o degradantes, así como el derecho a la protección de la salud (artículos 15 y 43.1 de la Constitución Española), el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa se debería aplicar de forma muy restrictiva y solo en casos concretos excepcionales, como viene recordando de forma insistente el Tribunal Supremo.

Recientemente, con fecha 4/11/2021 (Resolución nº 529), el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), ha obligado a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a facilitar a la persona solicitante de la información, un listado de residencias a las que se les ha abierto un expediente sancionador por su gestión durante la pandemia de la Covid-19, y ello, con independencia de que el procedimiento sancionador estuviera concluido o en tramitación.

El razonamiento del CTBG para estimar la reclamación y permitir el acceso al listado de expedientes sancionadores en tramitación o terminados, ha sido el siguiente:

«(…) la ahora reclamante no ha solicitado, ni el acceso a los expedientes sancionadores ni cualquier documento referente a los mismos, solicitando únicamente conocer las residencias a las que se les ha abierto expediente sancionador, motivo por el cual, este Consejo considera que conocer dicho dato en nada entorpece las labores de prevención, investigación o sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (…)».

Los familiares de las personas mayores fallecidas en las residencias, y la ciudadanía en general, tenemos derecho a acceder a la información pública que está en poder de las Administraciones públicas y las empresas privadas concesionarias del servicio público con la finalidad de saber si la gestión de la pandemia por la Covid-19 en dichos centros ha sido correcta o, por el contrario, deficiente o negligente. No podemos mirar para otro lado. Se lo debemos a las personas que han fallecido en la más absoluta indefensión y soledad, alejados de sus seres queridos.

Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación

La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1/10/2021 efectúa varios pronunciamientos interesantes en relación con el derecho de acceso a la información en el ámbito de la contratación pública.

Los hechos enjuiciados fueron los siguientes:

a) Una persona que había participado en la licitación de un contrato de servicios, solicita el acceso a la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que hubiera motivado la adjudicación, con la finalidad de controlar la ejecución del contrato.

b) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) estima la reclamación y obliga a Renfe a facilitar la documentación solicitada, excepto aquella información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

c) La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo anula la resolución del CTBG por las siguientes razones:

  • Quienes tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso, como el licitador solicitante, tendrán acceso a la documentación del mismo en los términos establecidos en la normativa reguladora de dicho procedimiento (disposición adicional primera, apartado 1º Ley 19/2013, de transparencia).
  • Al amparo del apartado 2º de dicha disposición adicional, la Ley 19/2013 no es aplicable porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene una regulación completa sobre la publicidad activa y pasiva, a fin de que el interesado en el procedimiento de que se trate pueda acceder a los documentos obrantes en el mismo.
  • El interés invocado por el peticionario de información, que había participado como licitante en el concurso, de controlar la ejecución del contrato, no se corresponde con la finalidad de la ley de transparencia, que es el control de la actuación pública y no de la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación de Renfe.

Afortunadamente, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional de 1/10/2021 revoca la decisión del Juzgado, efectuando estos importantes pronunciamientos aclaratorios del acceso a la información en materia de contratación pública:

  • Las normas del procedimiento administrativo de acceso a la documentación del expediente son aplicables cuando el mismo está en curso. El procedimiento de selección del contratista ha terminado, porque el concurso ha sido adjudicado, por lo que no puede remitirse la cuestión a la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo.
  • Las normas de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, no sustituyen a la legislación sobre acceso a la información pública de la Ley 19/2013, ni regulan un procedimiento completo de acceso a la información.
  • Las disposiciones sobre confidencialidad de la oferta que recoge el artículo 133 de la Ley 9/2017, son, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y a las disposiciones contenidas en la presente ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores.
  • Los ofertantes deberán indicar aquella información contenida en la oferta que pueda incluir secretos técnicos o comerciales, teniendo en cuenta que el deber de confidencialidad no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación.
  • Respecto a la confidencialidad durante la fase de ejecución del contrato, hay que tener en cuenta que no se podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato.
  • Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran la adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato.

La Sentencia concluye su razonamiento con este contundente argumento que conviene no olvidar:

«no puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia».