Autor: mablanescliment

La transparencia de las actas de las reuniones de los órganos colegiados

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El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4174, Recurso de Casación nº 1837/2021), acaba de decir, alto y claro, que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados, sino también las actas de las reuniones, ya que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, puesto que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

  • Con carácter general, el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones no se aplica a las actas de las reuniones de los órganos colegiados.

El Alto Tribunal llega a esta conclusión después de distinguir entre las «actas» de las reuniones de un órgano colegiado y sus «acuerdos». Las primeras, contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión, mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

El Tribunal Supremo entiende que el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en la formación de la voluntad del órgano colegiado (artículo 14.1.k) de la referida Ley 19/2013) no afecta a las actas de las sesiones por la sencilla razón de que en las actas no es obligatorio reflejar el contenido íntegro de la discusión y de las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, detalla el contenido obligatorio o necesario del acta: «De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

Dicho en otras palabras, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo «los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

A mayor abundamiento, es cierto que el artículo 19.5 de la referida Ley 40/2015 permite incorporar al acta las grabaciones de la sesión o la transcripción íntegra de la intervención de un miembro del consejo, pero ese contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado, por lo que no puede entenderse que las actas incluyan como contenido mínimo necesario las opiniones o manifestaciones íntegras de los miembros del consejo de administración, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público en aplicación del artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013.

  • El límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones se aplica a las opiniones y manifestaciones de los integrantes del órgano colegiado.

Dicho límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/1/2020 (ECLI:ES:TS:2020:140, Recurso de Casación nº 7487/2018), ya declaró que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del órgano colegiado durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

En un comentario anterior que realicé en el blog con el título «El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?», ya manifesté mi opinión contraria a que el sentido del voto no sea considerado como información pública.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisión también sería de aplicación aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones.

No comparto esta excesiva duración temporal de dicho límite. Como también ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes, deben ser interpretadas de forma restrictiva. En mi opinión, la confidencialidad o el secreto requerido «en procesos de toma de decisión», debe limitarse al momento anterior a la toma de la decisión, para garantizar la mayor libertad en su adopción, no cuando la decisión ya ha sido adoptada.

Si el sentido del voto de las personas que integran un órgano colegiado no es información pública y tampoco se puede acceder a las opiniones, intervenciones y manifestaciones realizadas por cada uno de ellos, las actas de los órganos colegiados serán cada vez más esqueléticas y apenas contendrán el día y lugar de la reunión, el nombre de los asistentes y los acuerdos adoptados, ya está, sin incorporarse a la misma ningún contenido adicional para evitar su posterior conocimiento público si alguien pide el acceso a dicha acta.

Esta postura del Tribunal Supremo va a potenciar el conocido fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar. Las actas de los órganos colegiados apenas contendrán información que sirva para saber qué pasó realmente en dichas reuniones y poder fiscalizar su actuación. Y eso que estamos hablando de órganos colegiados de naturaleza pública y financiados con dinero público. No me parece de recibo.

En mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de los integrantes del órgano colegiado, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos, así como las principales manifestaciones realizadas por cada uno de ellos con la finalidad de incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado.

Ello puede ser importante, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Un paso atrás en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: la protección de los datos personales impide conocer la titularidad real de las empresas

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Hoy es un día triste para la transparencia y la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912, asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, pinchar aquí), ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

Esta obligación fue impuesta por la Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Estas han sido las principales razones expuestas por el TJUE:

a) «(…) en la medida en que la información puesta a disposición del público en general se refiera a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido (…) es inherente a esa puesta a disposición del público en general de dicha información que esta sea entonces accesible a un número potencialmente ilimitado de personas, de modo que tal tratamiento de datos personales también puede permitir el libre acceso a esos datos por parte de personas que, por razones ajenas al objetivo de interés general perseguido por la citada medida, pretendan informarse sobre la situación, en particular, material y económica de un titular real. Esta posibilidad resulta aún más plausible cuando, como sucede en Luxemburgo, los datos en cuestión pueden consultarse en Internet. Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos (…)».

b) «(…) Por lo que se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, procede señalar que la información a la que se hace referencia expresamente en el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada puede clasificarse en dos categorías de datos distintas, incluyendo la primera de ellas datos relativos a la identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado).

Además, si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada no contiene, como se desprende del empleo de la expresión «como mínimo», una enumeración exhaustiva de los datos a los que debe permitirse el acceso a cualquier miembro del público en general y que ese artículo 30, apartado 5, añade, en su párrafo tercero, que los Estados miembros podrán dar acceso a información adicional, no lo es menos que, con arreglo al citado artículo 30, apartado 1, solo la información «adecuada» sobre la titularidad real y los intereses reales ostentados puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva.

Pues bien, no parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta (…)

En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta».

Hasta aquí, no hay ningún problema. El TJUE reconoce que la exposición pública de los datos sobre la identidad de los titulares reales de las empresas, en la medida en que son adecuados para lograr los fines de la Directiva, no suponen una lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales. Genial.

Sin embargo, en los párrafos o considerandos 61, 62, 72 y 75 de la Sentencia del TJUE, es donde, en mi opinión, se comete un importante error en la argumentación, al entender, de forma contradictoria, que la puesta a disposición de los datos de identidad de los titulares reales de las empresas no respeta el principio de proporcionalidad. Veamos.

Por un lado, se reconoce que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea y que esta finalidad puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales a la protección de la intimidad y los datos personales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, apartado 122 y jurisprudencia citada).

Por otro lado, cuando el TJUE se refiere a la transparencia, la menciona como «principio», no como un derecho, indicando que dicho principio permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.

No obstante, el TJUE considera, en mi opinión, de forma equivocada, que «el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real».

Y la razón que ofrece es que el principio de transparencia «se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos», y que ese vínculo con las instituciones públicas «NO EXISTE» cuando se pone a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas.

¿De verdad que no existe ese vínculo, directo o indirecto, con actividades de naturaleza pública? Yo creo que SÍ EXISTE. En sus observaciones escritas, el Parlamento, el Consejo y la Comisión subrayan que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, tiene un efecto disuasorio, posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que ESAS CONSECUENCIAS NO PODRÍAN ALCANZARSE DE OTRO MODO.

A pesar de que el Parlamento, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de transparencia como única forma de lograr los objetivos pretendidos, el TJUE rechaza esa necesidad con estas tres afirmaciones:

a) «la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información»; y,

b) «aunque en ese mismo considerando se precisa que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».

c) «en comparación con un régimen como el del artículo 30, apartado 5, de la Directiva 2015/849, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2018/843, que preveía, además del acceso de las autoridades competentes y de ciertas entidades, el de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, el régimen introducido por esta última Directiva, que establece el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero».

En definitiva, de nada han servidos los esfuerzos del Parlamento, el Consejo y la Comisión para mantener la necesidad de incrementar la transparencia de los titulares reales de las empresas para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se trataba de publicar unos datos mínimos, solo los estrictamente necesarios para identificar a los titulares reales, así como la naturaleza y el alcance de los intereses de estos.

Además, se contemplaba la posibilidad de establecer excepciones en casos concretos cuando el conocimiento de dichos datos pudieran exponer al titular a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o en caso de menores o personas discapacitadas.

En mi opinión, el sistema arbitrado por la Directiva ahora anulada para incrementar la transparencia en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo era adecuado, justificado y proporcionado con el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales.

El TJUE se conforma con que exista un mero riesgo de que se produzca una posible utilización abusiva de los datos personales para impedir su publicación y, por el contrario, no se conforma con que la publicación de los mismos pueda ser útil o pueda contribuir o ayudar a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el primer caso, le vale con una mera posibilidad, y en el segundo, necesita pruebas fehacientes de que la publicación de los datos asegure la eliminación o reducción de esas conductas delictivas («eventuales beneficios», dice el TJUE).

El TJUE yerra cuando considera que el principio de transparencia solo es aplicable a las actividades de las instituciones públicas, por lo que, cuando de lo que se trata es de publicar la identidad de los titulares reales las empresas y sociedades privadas, dicho principio ya no es de aplicación. No es correcto.

El principio de transparencia se proyecta sobre dos planos distintos. En el plano subjetivo, a las personas de titularidad pública. Sin duda. Pero también en el plano objetivo, a las materias que tengan interés público, bien afecten a personas públicas o privadas. En este caso, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son materias tan importantes desde el punto de vista del interés público, que el principio de transparencia se debe aplicar también al régimen jurídico que regula las actividades de prevención y lucha contra estas lacras sociales.

La sentencia del TJUE constituye un importante paso atrás en el objetivo de evitar que los delincuentes sigan plácidamente ocultos en empresas y sociedades absolutamente opacas, echando por tierra muchos años de esfuerzos y trabajo conjunto por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea.

El derecho fundamental a la protección de la intimidad y de los datos personales no es absoluto, al menos, en el plano teórico. Sin embargo, en el plano real, sí que está siendo interpretado de forma absoluta, incluso, para impedir la prevención de actividades delictivas tan nocivas para la sociedad como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Llama la atención que el TJUE impida, con carácter general y de forma indiscriminada, la publicación de los datos porque exista la posibilidad de que alguien, en un momento dado, pueda hacer un uso indebido de los mismos, en lugar de permitir dicha publicación y, en su caso, que se persigan o castiguen las utilizaciones indebidas que se puedan producir.

Algunos apuntes sobre la litigiosidad en materia de transparencia

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Todos los años, fiel a su cita, el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM), publica un fantástico Informe sobre la Justicia Administrativa, elaborado por un grupo de profesores universitarios de reconocido prestigio.

Acaba de publicarse el informe correspondiente a 2022, que puede ser consultado pinchando aquí, en el que analiza con detalle el estado de la Justicia Administrativa en los siguientes ámbitos: Tributos, Contratos Públicos, Responsabilidad Patrimonial, Derechos Fundamentales, Personal de la Administración, Protección de Datos, Transparencia y Responsabilidad Contable.

A continuación, vamos a exponer unas breves notas sobre la parte del informe correspondiente a la Transparencia de las instituciones públicas, la cual es minuciosamente elaborada por el Profesor Isaac Martín Delgado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Estos son los 9 apuntes:

1.- Los mayores obstáculos para el acceso a la información pública.

Se confirma que el mayor obstáculo para el derecho de acceso a la información pública se encuentra en la falta de respuesta en plazo (silencio administrativo) y en la aplicación de las causas de inadmisión, como veremos más adelante.

2.- El «maquillaje» de algunos datos respecto de los casos en que se produce el silencio administrativo.

En el Informe se demuestra que los datos no cuadran: «de conformidad con los datos del Portal de Transparencia, a fecha de 31 de julio de 2022, sobre un total de 55.040 solicitudes, solo en relación con 646 de ellas se había producido silencio, esto es, un 1,17 % (…) un sencillo análisis de las tablas Excel del CTBG relativas a la Subdirección General de Reclamaciones pone de manifiesto la falsedad del dato: en 2021 se han presentado 397 reclamaciones por este motivo; en 2020 fueron 410 reclamaciones; en 2019, 357 reclamaciones por esta causa. En el total acumulado, siempre según el listado del Consejo, alcanzan la cifra de 1.658, un más que significativo 29,98 %. En la Memoria de Actividades correspondiente a 2021 se precisa que, sobre el total de reclamaciones tramitadas en el año, los supuestos de silencio suponen un 41,1 %».

3.- Las distintas cifras del silencio administrativo como técnica dilatoria para ganar tiempo.

Como se acaba de exponer, el 41,1% de las reclamaciones presentadas ante el CTBG en 2021 respecto a la Administración General del Estado tienen por objeto la falta de respuesta. Este porcentaje se incrementa enormemente hasta el 73,75% cuando se trata de las reclamaciones presentadas ante el CTBG respecto a las Administraciones autonómicas y locales de los que es competente.

En el informe se indica que «los órganos administrativos están utilizando el silencio como estrategia para ganar tiempo; no en vano, en un número muy relevante de supuestos no actúan hasta que el organismo les da traslado de la reclamación (…) de muy poco sirve una regulación avanzada del derecho de acceso a la información pública, con un procedimiento tasado y plazos de resolución breves, si la reacción de la Administración a la que se pide información es, sencillamente, no responder. Se pone de manifiesto la necesidad de articular mecanismos que fuercen a los órganos administrativos encargados de tramitar las solicitudes de acceso a resolver en plazo. Al mismo tiempo, no puede ser la única medida. Existe una relación directa entre imposición de nuevas obligaciones y falta de medios para asumirlas (…)».

4.- La existencia de una voluntad administrativa de querer ocultar la información.

Los límites y las causas de inadmisión previstas en la Ley de Transparencia persiguen proteger otros intereses públicos o privados concurrentes. Sin embargo, en ocasiones, la Administración no facilita la información porque esos límites o causas de inadmisión lo impidan. Simplemente no da la información porque no quiere.

En el informe se indica lo siguiente: «puede presumirse que muchas de las decisiones de los órganos administrativos están guiadas por la necesidad de proteger derechos e intereses, públicos y privados, tras valorar la concurrencia de algún límite (o varios) de los marcados por la LTBG (…) No obstante, una lectura de las resoluciones del CTBG, así como de las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, pone de manifiesto, en no pocos casos, la existencia de una clara voluntad de ocultar la información requerida (…) en más del 50 % de los casos el órgano judicial confirma el criterio del órgano de control (…)».

5.- El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del CTBG.

Es un hecho evidente que a algunas entidades públicas no les gusta facilitar el acceso a la información pública y que, en consecuencia, lo retrasan al máximo posible.

El Informe refleja esta realidad en los siguientes términos: «La combatividad o resistencia por parte de la Administración Pública a dar información que está en su poder es patente. Más allá del legítimo derecho a defender posicionamientos jurídicos ante los Jueces y Tribunales cuando se discrepa del contenido de las resoluciones de un órgano independiente de control, los datos, considerados en su conjunto (número de recursos, grado de estimación de los mismos y confirmación del criterio del órgano de control), ponen de manifiesto que, en un número relevante de casos, la impugnación se utiliza como maniobra dilatoria de la concesión de la información. El aumento de los casos de incumplimiento de las resoluciones del Consejo no es sino una manifestación adicional de esta actitud obstructora (…)».

Respecto a la Administración General del Estado, en 2021, el porcentaje de falta de constancia de cumplimiento de las resoluciones del CTBG alcanza el 11,8 %, mientras que en el caso de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales el porcentaje aumenta hasta el 32,7%.

En el Informe se exponen las siguientes conclusiones: «de un lado, la carencia de medios técnicos y materiales para hacer un seguimiento efectivo del cumplimiento impide conocer la realidad relativa al grado de ejecución de sus resoluciones; de otro, la ausencia de instrumentos coercitivos para obligar a adoptar las medidas necesarias para acatar las mismas está teniendo consecuencias desfavorables que afectan negativamente a la solidez del sistema de control. El sistema en su conjunto queda en entredicho. También desde esta perspectiva, por tanto, se comprueba la necesidad de aumentar los medios del Consejo y, junto con ello, de dotarle de poderes coercitivos para forzar la ejecución de sus resoluciones en los casos en los que ésta no se produzca de forma voluntaria por las entidades concernidas».

6.- El descenso en el número de resoluciones del CTBG impugnadas por la Administración.

El Informe que comentamos también destaca un hecho importante. La Administración está dejando de recurrir las resoluciones del Consejo. Se ha dado cuenta que recurriéndolas corre el riesgo de que la Justicia acabe desestimando el recurso. Es preferible no recurrirlas y, simplemente, no cumplirlas.

El Informe se expresa en los siguientes términos: «se detecta una correlación entre la disminución del número de recursos y el aumento de los incumplimientos en 2020 y en 2021. De reiterarse en los próximos años, quedará evidenciado el hecho de que se está abandonando parcialmente la combatividad judicial para ser sustituida, sencillamente, por la inactividad material generadora de incumplimiento de obligaciones reconocidas legalmente y avaladas por el Consejo de Transparencia».

7.- Solo pleitea la Administración.

En el Informe se constata que «puede comprobarse cómo, a pesar de que el número de recursos presentados por particulares (personas físicas o jurídicas) en los primeros años de funcionamiento del Consejo fue aumentando, en los dos últimos años de la serie ha descendido claramente (…) en el 73,7 % de los casos el recurrente es la Administración (34,2 % Ministerio; 2,6 % Comunidad Autónoma; 5,3 % ente local; y 31,6 % ente con personalidad jurídica propia integrante del sector público estatal), mientras que en el resto de los casos el recurrente es un ciudadano o una persona jurídica (13,2 % ciudadano ordinario; 1,3 % periodista; 11,8 % persona jurídica) (…) se sigue evidenciando, como es tónica habitual, que la mayor combatividad la presenta la Administración que posee la información solicitada (…)».

8.- La excesiva duración del proceso.

Como se destaca acertadamente en el Informe «(…) el derecho de acceso o es ágil en cuanto a su ejercicio o no será tal derecho». La tardanza en contestar a las solicitudes de acceso a la información, más el tiempo que se tarda en obtener, en su caso, una resolución del CTBG y, finalmente, la duración del proceso judicial, provoca un excesivo retraso acumulado en el acceso final a la información pública. En muchos casos, esta información ya no es útil, está desactualizada o ha perdido su interés público, que es lo que verdaderamente se persigue en muchos casos por la Administración.

9.- El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) debe mejorar su funcionamiento.

En todo el Informe se pone de manifiesto que los medios personales y materiales del CTBG son insuficientes para cumplir satisfactoriamente con sus funciones. No obstante, también se destaca aquello que no está haciendo correctamente el CTBG y que, por tanto, debe rectificar:

  • Inadmite el 20,40% de las reclamaciones en aquellas materias en las que existe una regulación específica de acceso a la información pública porque no se considera competente. Como se indica en el Informe, y comparto totalmente, se trata de una «interpretación discutible de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 (LTBG)». De hecho, en materia de acceso a la información por parte de los concejales, el Tribunal Supremo acaba de declarar que pueden presentar la reclamación en materia de transparencia (Sentencia de 10 de marzo de 2022 (Rec. 334/2016). El CTBG debe cambiar esta equivocada interpretación.
  • Inadmite el 22,58% de las reclamaciones por la falta de conexión entre la información pedida y la finalidad de la LTBG expresada en su Exposición de Motivos. Se destaca en el Informe, y estoy totalmente de acuerdo, que esta interpretación «no está justificado en absoluto, porque nada hay en el articulado que permita llegar a tal conclusión». La información es pública porque la tiene una entidad pública como consecuencia del ejercicio de sus funciones, y ello, con independencia de que dicha información sea más o menos útil para las finalidades contempladas en la exposición de motivos de la LTBG: «conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones». En el informe se razona que «el ejercicio del derecho de acceso posee un carácter instrumental no necesariamente vinculado a la lucha contra la corrupción ni al control de la acción administrativa, sino al ejercicio de otros derechos e intereses de los solicitantes, excediendo así los fines formalmente declarados como tales en la LTBG».
  • En 2021, más del 85 % de las reclamaciones han sido resueltas en un plazo superior al legalmente establecido de 3 meses. En relación con esta cuestión, se indica en el Informe que «sería interesante que el Consejo incorporara en sus memorias el tiempo medio de resolución de las reclamaciones».
  • En la Memoria de Actividades de 2019, el CTBG afirma su preocupación por la falta de medios personales, materiales y coercitivos para garantizar el cumplimiento de sus resoluciones. Sin embargo, en las conclusiones finales de las Memorias de 2020 y 2021, no se destaca el aumento de los incumplimientos de sus resoluciones. En el Informe se indica que «estamos, sin duda, ante una de las grandes fallas del sistema de transparencia que, de no ser corregida con urgencia, conllevará su fracaso».
  • En el Informe se destaca la siguiente actuación anómala del CTBG, que, en mi opinión, debería rectificarse: «en los supuestos en los que el Consejo entiende que la información no ha de ser facilitada al solicitante y, en contra del criterio mantenido por el Juzgado Central en primera instancia, presenta recurso de apelación, puesto que, aunque la finalidad de tales acciones está en defender y consolidar interpretaciones de la norma, produce el efecto indirecto de retardar el acceso a la información cuando finalmente la instancia judicial superior entiende que ha de prevalecer el derecho de acceso».

Finalmente, el Informe que analizamos concluye con 2 importantes y acertados mensajes dirigidos al Legislador para que los tenga en cuenta en la reforma de la Ley de Transparencia:

  • Resulta urgente considerar la atribución al Consejo de poderes coercitivos para forzar el cumplimiento de sus resoluciones y articular un sistema de sanciones –concreto y realista, personalizado en los responsables de los incumplimientos– para reaccionar frente a esta situación, que ya no es meramente anecdótica.
  • Se insiste, en consecuencia, en la conveniencia de introducir un procedimiento específico en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para tramitar con carácter preferente y sumario los recursos administrativos en el sector de la transparencia.

Quiero terminar este análisis agradeciendo nuevamente al Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM) y al cualificado grupo de profesores que lo integra, el magnífico trabajo realizado en la elaboración del Informe sobre la Justicia Administrativa, y en especial, al Profesor Isaac Martín Delgado.

Sin este Informe, la Justicia Administrativa sería menos transparente.

La falta de transparencia del procedimiento de indulto

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El procedimiento de indulto se encuentra regulado en una Ley de 1870. Sí, no es un error, es de 1870, aunque parezca mentira. Se trata de una Ley «inmortal». Es capaz de convivir tanto en una dictadura como en una democracia. Desde la aprobación de la Constitución de 1978, ningún Gobierno, progresista o conservador, ha sentido la necesidad de actualizar y modernizar dicha regulación.

En mi opinión, la razón es muy clara. Se trata de una Ley que otorga al Gobierno de turno un «cheque en blanco», esto es, la gracia de indultar a quien lo desee, sin ningún límite sustancial que se lo impida. A través del indulto se deja sin efecto las sentencias condenatorias de un Poder Judicial que debe ser independiente del Poder Ejecutivo en cualquier sistema democrático.

Si además de todo ello, resulta que ni el solicitante del indulto puede acceder a los informes emitidos en el seno del procedimiento en el que se tramita el mismo, nos encontramos con un secretismo absoluto impropio de una democracia avanzada.

En un caso en el que el solicitante del indulto pidió acceder a los informes del centro penitenciario emitidos en el procedimiento, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 10/10/2019 (recurso de casación nº 6376/2018), rechazó dicha posibilidad con el siguiente argumento:

«(…) el procedimiento de Indulto de la Ley de 1870, donde no existe contradicción, no es el procedimiento administrativo común como para permitir que un informe del Centro Penitenciario, «dada la necesidad de salvaguardar las delicadas relaciones entre internos y vigilantes en el ámbito de las instituciones penitenciarias, así como la necesidad de garantizar la imparcialidad, objetividad y veracidad de los informes» (contestación del Abogado de Estado), pueda ser trasladado a conocimiento del solicitante del indulto en tramitación, pues conforme al art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el derecho de acceso a dicho informe en este caso puede (y debe) ser limitado, al suponer un perjuicio «por la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», en este caso de decisión de gracia, como es el proceso de indulto» (…)».

En mi opinión, aunque el procedimiento de indulto se considere que no es un procedimiento sujeto al principio de contradicción y que, por tanto, no tiene que cumplir con las exigencias impuestas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es evidente que los informes emitidos por un centro penitenciario cumplen con todos los requisitos para ser calificados como información pública, y el interesado, que al mismo tiempo nunca deja de ser un mero ciudadano, tiene derecho a acceder a los mismos, al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, salvo que concurra algún límite legal que lo impida.

Es importante destacar que la referida Ley 19/2013 no contiene limitación alguna para acceder a la información pública que obra en los procedimientos que están en tramitación. En el caso resuelto por la mencionada STS de fecha 10/10/2019, se había solicitado el acceso a la información antes de emitirse la resolución aprobatoria o denegatoria del indulto. Considero que se debería haber permitido dicho acceso.

Por otro lado, respecto al límite considerado por el Tribunal Supremo, el referido a «la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión», se echa en falta una mayor motivación o explicación de su aplicación para saber qué concreto perjuicio, no hipotético, y en qué medida, se causa al «proceso de toma de decisión» si el solicitante del indulto tiene acceso al contenido de los informes emitidos por el centro penitenciario.

Además, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que estamos ante un límite temporal, es decir, que solo puede ser aplicado de forma restrictiva mientras no se haya tomado la decisión, ya que, si la decisión se ha tomado, en mi opinión, dicho límite en ningún caso podría impedir el acceso a la información pública solicitada.

Por otra parte, y dicho esto, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse en breve sobre si la víctima del delito tiene derecho o no a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto, ya que, a través del reciente Auto de fecha 11/10/2022, se ha admitido a trámite el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/1/2022, que rechazó dicho derecho con el siguiente razonamiento:

«(…) la única participación prevista del ahora recurrente en el procedimiento de solicitud de indulto fue «como parte agraviada permitiéndosele ser oído, junto a otros informes que deberá recabar el Tribunal Sentenciador, conforme al art. 24 de la Ley de 18 de junio de 1870». En este sentido, entiende la sala de instancia que «lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de 18 de junio de 1870, que dispone que serán condiciones tácitas de todo indulto que no se cause perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos, no significa, dada la naturaleza graciable del indulto, que la víctima del delito tenga acceso al procedimiento y por tanto a su expediente para poder defender su condición de perjudicado».

El Tribunal Supremo considera que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la víctima del delito ostenta la condición de interesado en el procedimiento de indulto y, en consecuencia, dispone del derecho de acceso a la documentación obrante en el expediente de indulto.

En mi opinión, aunque se pueda considerar que la víctima no tiene la condición de interesado, lo que no se puede negar es su condición de ciudadano, de manera que, si no concurre la aplicación justificada y restrictiva de alguno de los límites previstos en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, sí que tendría derecho a acceder a la documentación obrante en el expediente de indulto, ya que se trata de información pública. Y dicho derecho resultaría de aplicación tanto si el procedimiento de indulto ha finalizado, como si se encuentra en tramitación, puesto que dicha Ley 19/2013 no distingue entre ambas fases temporales.

En definitiva, considero que, tanto el solicitante del indulto, como la víctima del delito, tengan o no la condición de interesado y se entienda o no el procedimiento de indulto como un procedimiento administrativo contradictorio, tienen la condición de ciudadanos y, como tales, tienen derecho a acceder a la documentación obrante en el procedimiento de indulto en tramitación o finalizado, salvo que concurra justificadamente algún límite del artículo 14.1 de la Ley 19/2013 que lo impida, teniendo en cuenta que, según la doctrina reiterada del propio Tribunal Supremo, la aplicación e interpretación de estos límites deber ser restrictiva.

Es evidente la necesidad de reformar una Ley de Indulto aprobada en 1870 para que cumpla con las mínimas exigencias de una normativa que debe ser aplicada a una sociedad democrática del siglo XXI que no tiene nada que ver con la existente en aquellos remotos tiempos. En dicha nueva regulación, se deberá contemplar claramente el derecho del solicitante del indulto y de la víctima del delito a obtener copia de los documentos existentes en el procedimiento de indulto, con independencia de que el mismo se encuentre en tramitación o haya finalizado.

¿Se puede solicitar a los consejos de transparencia que obliguen a la Administración a entregar la información antes de resolver la reclamación?

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Las instituciones de control de la transparencia -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a nivel estatal y las Comisiones, Consejos y Comisionados autonómicos- no disponen de muchos medios personales para resolver la creciente cantidad de reclamaciones que cada año reciben.

Esta situación está provocando que, actualmente, las resoluciones de las reclamaciones se estén emitiendo con retraso, con carácter general, más allá del plazo máximo de 3 meses.

Si a este retraso se le suma el plazo mínimo de un mes, prorrogable por 2 meses, que el solicitante de información tiene que esperar para poder presentar la reclamación y el plazo que transcurre desde que se dicta la resolución de la misma hasta que la entidad pública obligada finalmente la cumple, nos encontramos con que, cuando no se quiere facilitar el acceso a la información pública, la Administración goza de un plazo mínimo de 5 o 6 meses para retrasar su entrega efectiva.

Con el fin de evitar esta injusta situación y conseguir acelerar la entrega de la información, se plantea la posibilidad de que, al presentarse la reclamación ante la institución de control de la transparencia, se pueda solicitar, como medida provisional positiva, que se obligue a la Administración a entregar la información solicitada antes de que se resuelva la reclamación.

En mi opinión, es posible formular dicha solicitud. Cosa distinta, como ahora veremos, es que siempre pueda ser estimada. En cada caso concreto, habrá que efectuar una ponderación de todos los intereses públicos y privados concurrentes.

Considero que cabe presentar dicha solicitud por lo siguiente. El artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece lo siguiente:

«La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

El artículo 107.2 de la Ley 30/1992 ha sido sustituido por el vigente artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con idéntico contenido:

«Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo».

Como garantía que se reconoce a las personas interesadas, el artículo 56 de la mencionada Ley 39/2015 regula las medidas provisionales que se pueden adoptar para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, teniendo en cuenta que deben existir elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la Ley 29/1998, Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa reconoce que la justicia cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado rápido y eficaz del procedimiento, no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano de tutela de la transparencia puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Entre las medidas previstas en el artículo 56.3.i) de la citada Ley 39/2015 se encuentran todas aquellas que «se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución», entre ellas, por ejemplo, la medida positiva de entrega de la información al solicitante.

No obstante, la doctrina se encuentra dividida. Un sector entiende que las medidas cautelares no pueden tener por finalidad la comunicación anticipada del documento -en caso de resolución denegatoria-, sino justamente al contrario, garantizar la no comunicación del documento -en caso de resolución autorizatoria-, pues la ejecución del acto conlleva un perjuicio de reparación imposible.

Por el contrario, otro sector doctrinal considera que debería invertirse la carga de la prueba, de tal forma que fuera la Administración quien debiera acreditar que la entrega inmediata de la información genera un perjuicio a los intereses generales o de terceros.

Otros autores defienden que la adopción de la medida cautelar de entrega de la información o documentación no es posible, puesto que ello supone realmente resolver sobre el fondo del asunto; una vez facilitada la información, el proceso restante carece de sentido.

En mi opinión, ello no constituye obstáculo alguno. Si se acuerda la medida cautelar y se facilita toda la información, el proceso finalizará por satisfacción intraprocesal. Si no se acuerda íntegramente la medida cautelar porque concurre, de forma manifiesta, algún límite o causa de inadmisión, el proceso continuará respecto a la información no entregada.

A mi juicio, y sin perjuicio de la ponderación que se realizará caso a caso, la medida provisional de entrega de la información puede acordarse, entre otros, en los siguientes casos:

a) En los casos de silencio administrativo, salvo que la entidad pública, en el plazo de audiencia por 10 días concedido por el órgano de control de la transparencia, justifique adecuadamente la existencia de un límite o causa de inadmisión.

b) Cuando se trate de una resolución expresa denegatoria de la información que carece manifiestamente de fundamento.

c) En los casos de silencio o de resolución expresa, cuando la solicitud de información no afecte a terceras personas ni sea de aplicación ningún límite al acceso.

La adopción de la medida provisional positiva por parte de las instituciones de control de la transparencia consistente en obligar a la Administración a entregar la información al solicitante con anterioridad a la resolución de la reclamación, puede ser muy útil y efectiva para evitar aquellos casos en que las entidades públicas buscan claramente, y sin ningún fundamento, ganar tiempo y retrasar al máximo posible la entrega de la información solicitada.

Sobre la aplicación de la causa de inadmisión consistente en no tener la información (art. 18.2 Ley 19/2013).

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Una persona solicitó al Ministerio de Sanidad, con fecha 16/1/2022, los permisos dados o las exenciones que ha tenido el tenista Novack Djokovic para entrar en España y estar en Marbella en el periodo comprendido entre el día 30 diciembre 2021 y el cinco de enero de 2022, ya que, según el BOE, en aquellos momentos solo podían entrar en España residentes en Serbia que tuvieran el certificado de vacunación completo o autorización especial.

El solicitante de la información también quería saber las actuaciones que iba a emprender de oficio el Ministerio de Sanidad, en caso de incumplimiento de las normas.

El referido Ministerio, con fecha 16/2/2022, contestó lo siguiente:

«la Dirección General de Salud Pública acuerda inadmitir a trámite la solicitud de información según el apartado d] del Art. 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este Ministerio no dispone de información sobre los permisos dados o las exenciones que ha tenido para entrar en España y estar en Marbella en el periodo comprendido entre el día 30 diciembre 2021 y el cinco de enero de 2022».

Hay que destacar que el Ministerio de Sanidad no niega la existencia de dicha documentación. Se limita a decir que «no dispone de información».

La persona solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 21/2/2022 y es desestimada, en mi opinión, equivocadamente, mediante Resolución de fecha 6/7/2022, dictada, dicho sea de paso, fuera del plazo legal máximo de 3 meses.

El motivo de rechazo es el siguiente:

«No existiendo información pública a la que acceder, tal y como afirma el Ministerio –y este Consejo no tiene motivos para poner en duda-, no hay objeto sobre el que proyectar el derecho, procediendo desestimar la reclamación presentada».

Sin embargo, primero el Ministerio de Sanidad y después el CTBG, ignoran lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a saber:

«En el caso en que se inadmita la solicitud por concurrir la causa prevista en la letra d) del apartado anterior, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud».

En efecto, el Ministerio de Sanidad inadmitió la solicitud de información pública aplicando la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.d) de la citada Ley 19/2013:

«Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente».

Como ya se ha dicho, el Ministerio de Sanidad no niega la existencia de dicha información. Simplemente dice que no la tiene, que no está en poder de la misma: «no dispone de información».

Y en estos casos en los que la Administración afirma que no tiene la información y tampoco se esmera mucho en averiguar qué órgano o entidad pública la pueda tener, el artículo 18.2 de la Ley 19/2013, le impone la obligación de que, al menos, indique en su resolución el órgano que, en su opinión, la pueda tener.

Y la razón de ser de esta obligación es muy sencilla. Ya que no se afirma que la información no existe, alguien la debe de tener. Y para evitar que la persona solicitante de la información se quede en el limbo, es decir, no sepa a quién dirigirse, y que la Administración correspondiente se limite a decir que no la tiene sin molestarse en buscar quién la puede tener, el artículo 18.2 de la Ley 19/2013 le impone una obligación muy clara: diga, al menos, en su opinión, qué órgano la puede tener para que el ciudadano pueda seguir buscando.

Resulta sorprendente que el CTBG no haya detectado este grave incumplimiento, que coloca al solicitante de información en una inaceptable situación: la administración no niega la existencia de la documentación solicitada, no hace nada por buscarla y tampoco permite que el ciudadano lo haga al no indicarle quién la puede tener.

Nos encontramos ante una aplicación indebida de una causa de inadmisión, a pesar de que el Tribunal Supremo está recordando, de forma reiterada, que su interpretación debe ser restrictiva (STS nº 1547/2017, de 16 de octubre y nº 344/2020, de 10 de marzo).

En aplicación del derecho fundamental a una buena administración, previsto en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, si el órgano de la Administración a quien se ha dirigido el solicitante no tiene la información pública interesada, debe remitirla, si lo sabe, al órgano que la tenga.

Si no lo sabe, antes de inadmitirla, debería realizar unas simples diligencias de averiguación para tratar de saberlo. Si finalmente no dan resultado dichas diligencias, entonces, ya puede inadmitirla, pero, aun así, debe indicar, en su opinión, qué órgano puede tenerla.

Si tiene constancia de que la información solicitada no existe, bien porque nunca ha existido o porque ha sido eliminada, lo debe afirmar con claridad y desestimar la solicitud en lugar de inadmitirla, ya que las causas de inadmisión son tasadas y no está prevista como tal la inexistencia de la información.

Tenemos derecho a saber las razones que justifican el incumplimiento de la obligación de transponer 64 directivas comunitarias

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución nº 29, de fecha 20/6/2022, ha rechazado una reclamación, en mi opinión, de forma injustificada, al aceptar la burda excusa dada por el Ministerio de Asuntos Exteriores para no facilitar las razones que justifican el retraso en transponer 64 directivas comunitarias.

La excusa es muy débil, pero el CTBG, sorprendentemente, la acepta. La Dirección General de Mercado Interior, integrada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, contestó lo siguiente:

«(…) carece de información sobre las causas que motivan los retrasos en la transposición de las directivas comunitarias, ya que como órgano de coordinación de las mismas solo recibe de los ministerios responsables información sobre la situación actual de los trabajos de transposición, pero no de las causas de la demora en la transposición (…)».

No parece muy difícil que el Ministerio de Asuntos Exteriores solicitara a los restantes Ministerios información sobre las causas de demora en la transposición de 64 directivas.

Hay que recordar que el artículo 18.1.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), solo permite inadmitir una solicitud el órgano a quien se le haya solicitado la información, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores, no sepa quién pueda tener dicha información.

Sin embargo, en este caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores sí que sabe perfectamente quienes son los Ministerios responsables de informar sobre la situación actual de los trabajos de transposición de las directivas, por lo que no puede excusarse en que no sabe las causas de la demora porque los distintos Ministerios no le han entregado dicha información. Ni siquiera consta que dicha información fuera expresamente solicitada a los distintos Ministerios por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Por estas razones, considero que la Resolución del CTBG que comentamos no se ajusta a Derecho, ya que el CTBG, en lugar de rechazar la reclamación, la debería haber estimado, obligando al Ministerio de Asuntos Exteriores a recabar de los distintos Ministerios la información sobre las causas de la demora en la transposición de las directivas y a facilitársela al reclamante.

El CTBG rechaza la reclamación con esta sorprendente excusa:

«(…) no existiendo información disponible sobre las causas que motivan el retraso en la transposición, tal y como afirma el Ministerio –y este Consejo no tiene motivos para ponerlo en duda-, no hay objeto sobre el que proyectar el derecho, procediendo
desestimar la reclamación presentada (…)».

El órgano de la Administración a quien se haya dirigido la solicitud de información, no puede desentenderse de la misma afirmando que no tienen la información porque otros órganos de la propia Administración que la tienen, no se la han facilitado. En estos casos, se debe recabar y centralizar dicha información para entregársela al solicitante. No se puede obligar al ciudadano a tener que presentar una solicitud tras otra a cada uno de los órganos administrativos, en este caso, Ministerios, que puedan tener algún tipo de responsabilidad en la transposición de cada una de las directivas.

Como si la Ley de Transparencia no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, el Ministerio de Asuntos Exteriores y el CTBG aplican un nuevo motivo, no previsto en la misma, para rechazar la solicitud: «no estar en posesión de la información porque los otros órganos de la propia Administración no la han facilitado». El resultado es inaceptable.

Alegaciones al Anteproyecto de Ley de Información Clasificada (secretos oficiales)

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En la página web del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (pinchar aquí), se ha expuesto al público el Anteproyecto de Ley de Información Clasificada para presentar alegaciones desde el 3 de agosto hasta el 12 de agosto. También se pueden enviar a través del correo electrónico «audiencia.ley.infoclasificada@mpr.es».

Es sorprendente que después de más de 40 años de vigencia de la Ley franquista de Secretos Oficiales de 1968, ahora se tenga tanta prisa para abrir un periodo de exposición al público de tan solo 7 días hábiles en pleno mes de agosto. Que nadie se extrañe si la participación ciudadana es muy escasa.

Por ello, animo a todo el mundo a que presente las alegaciones que estime oportunas. Se trata de una ley muy importante para nuestra democracia y no debemos permanecer impasibles.

Estas son las alegaciones que he presentado con fecha 9/8/2022:

PRIMERA.- La Memoria de Análisis de Impacto Normativo contiene varias ilegalidades, concretamente, las 4 siguientes:

– No se motiva la tramitación urgente del anteproyecto de ley (incumplimiento de los artículos 26.6 y 27.1 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). No se detalla ninguna razón que lo justifique y no se cumple ninguno de los 2 casos en que se permite.

– No se motiva ni justifican las razones para prescindir de la consulta previa (incumplimiento del artículo 26.2 de la referida Ley 50/1997). No se detalla ningún motivo.

– Exclusión de la evaluación “ex post” de forma totalmente injustificada, sin detallar por qué se ha considerado que esta norma no es susceptible de evaluación (incumplimiento del artículo 28.2 de la referida Ley 50/1997).

– No se prevé, de forma totalmente injustificada, la solicitud de informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (incumplimiento del artículo 26.5 de la repetida Ley 50/1997).  

SEGUNDA.- La Información Clasificada debe ser regulada por una Ley Orgánica en lugar de por una ley ordinaria.

Como se reconoce en el primer párrafo de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Información Clasificada “la información tiene valor en si misma y resulta indispensable”.

La Constitución Española reconoce en el artículo 20.1.d) el derecho fundamental a “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.

Siendo evidente que la Información Clasificada afecta a este derecho fundamental, resulta necesaria su regulación a través de una Ley Orgánica, aprobada por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Española.

TERCERA.- No se contempla la prohibición de clasificar información que pueda ser constitutiva de algún delito grave, corrupción o fraude, y ello con la finalidad de impedir que estas conductas queden impunes o prescritas.

CUARTA.- No se dedica ni un solo precepto para coordinar la aplicación de la Ley de Información Clasificada con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El Tribunal Supremo, en el Auto de fecha 11/5/2022, ha admitido a trámite el recurso de casación para aclarar esta importante cuestión:

“determinar si, a los efectos del derecho a la información reconocido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, cabe incluir dentro de los límites a los que se refiere el apartado 4, los establecidos en el artículo 14.1.a), b) y h) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en este caso, respecto a la exportación de armas. Y determinar el alcance de la calificación de determinados documentos como materia clasificada y secreta en relación con el derecho de acceso a la información”.

QUINTA.- Se amplia excesivamente la clasificación de información a otros ámbitos distintos de la seguridad y defensa del Estado, los cuales son muy amplios e indeterminados. Por ejemplo: las relaciones exteriores de España o situaciones de tensión internacional; los intereses económicos o industriales de carácter estratégico; cualquier otro ámbito (cajón desastre).

SEXTA.- Excesiva ampliación de la competencia para clasificar información a las autoridades autonómicas competentes en materia de policía, en las categorías de Confidencial y Restringida. Esta ampliación va a provocar un aumento muy considerable de la información clasificada y, en consecuencia, la imposibilidad de acceder a la misma.

SÉPTIMA.- No se contempla la creación de un Registro de Información Clasificada para poder saber en todo momento qué asuntos o materias están ocultas bajo las categorías de Alto Secreto, Secreto, Confidencial y Restringido.

OCTAVA.- El plazo para desclasificar la información como Alto Secreto es excesivo: 50 años más una posible prórroga por 15 años. En el derecho comparado europeo no existe un plazo tan extenso.

NOVENA.- No se contempla la posibilidad de que cualquier persona pueda solicitar la revisión periódica de información clasificada. Se exige que se trate de personas físicas o jurídicas “que acrediten una afectación directa”.

DÉCIMA.- Se permite la posibilidad de “destruir información complementaria” en lugar de conservarla con las debidas garantías de protección. Se indica que “no será preciso destruir aquellos materiales vinculados a asuntos sobre los que existan diligencias judiciales o fiscales en curso” (artículo 30.3).

UNDÉCIMA.- No se prevé el deber general de documentar la información clasificada para acreditar su existencia y evitar su pérdida, desaparición o indebida destrucción.

DUODÉCIMA.- No se permite que cualquier persona pueda impugnar la decisión de considerar una información como clasificada en cualquiera de sus categorías.

Se exige que se acredite “un derecho o interés legítimo” y se dificulta su impugnación al tener que acudir directamente al Tribunal Supremo. No se reconoce una acción pública en esta materia para mejorar la protección de los intereses generales.

DÉCIMO-TERCERA.- La disposición transitoria única, en relación con la disposición adicional segunda, permite que la información y los documentos declarados secretos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Información Clasificada sean ahora considerados en la categoría de “Alto Secreto” y se les aplique el enorme plazo de 50 años, prorrogables por otros 15 años.

Las nuevas categorías de información clasificada y sus plazos no deberían aplicarse de forma retroactiva a la información secreta declarada con anterioridad, sino a las nuevas clasificaciones que se produzcan a partir de su entrada en vigor.

La disposición transitoria debería aplicar plazos muy cortos a los secretos ya declarados para su desclasificación automática, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su declaración como secreto y el tiempo que llevan en esa situación de absoluta opacidad.

Por otro lado, el Consejo de Ministros de turno, libremente, es quien puede adoptar la decisión de desclasificar los secretos declarados al amparo de la Ley de Secretos Oficiales de 1968, con el juego que partidista que ello puede provocar.

La decisión adoptada por el Consejo de Ministros no es fácilmente cuestionable. No cabe ningún recurso administrativo contra ella y solo puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo por quienes acrediten un derecho o interés legítimo, sin posibilidad de recurso ordinario alguno.

Esta disposición transitoria única, permite, no solo seguir manteniendo como secreta la información de casos tan importantes para nuestra democracia como el 23-F, los GAL, los atentados del 11-S, etc., sino también aplicarles, al dilatado periodo de tiempo ya transcurrido, el plazo tan extenso de 50 años, prorrogables por 15 años más.

La Ley de Información Clasificada es una norma esencial en una democracia. Solo puede servir para proteger la defensa y seguridad del Estado, durante el periodo de tiempo que sea estrictamente necesario y de forma justificada, y nada más. No puede amparar abusos, conductas delictivas ni casos de corrupción o fraude. Está en juego nuestro derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz. Ahí es nada.

El interés público justifica el acceso a la información sobre la prórroga de una concesión de dominio público

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Una persona, que no tenía la condición de interesada, había solicitado a la entidad pública «Puertos de la Generalitat» toda la información existente en el expediente relativo a la prórroga de la concesión del Puerto de Aiguadolç, de Sitges, incluida la solicitud del concesionario y los documentos anexos. La referida entidad «Puertos de la Generalitat» facilitó toda la información facilitada, salvo el Plan Económico Financiero (PEF) de la concesión, exponiendo distintos motivos para justificar su denegación.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), en su Resolución 568/2022, de 8 de julio, estima la reclamación presentada, y declara que dicho Plan Económico Financiero debe facilitarse al solicitante, rechazando todas las excusas planteadas por la entidad «Puertos de la Generalitat»:

a) Los intereses económicos y comerciales: la entidad pública considera que el Plan Económico Financiero contiene datos cuyo público conocimiento perjudica los derechos privados legítimos, al comportar un daño para los intereses económicos o comerciales legítimos, de manera tal que afecta a la libertad de empresa o la competencia leal entre las empresas con motivo del valor estratégico especial de la información contenida en el Plan.

Sin embargo, la GAIP rechaza esta excusa porque considera que no se concretan suficientemente los motivos por los cuales la difusión del Plan Económico Financiero comporta un daño para los intereses comerciales legítimos y afecta la libertad de empresa y la competencia leal entre las mismas, ya que se limitan a afirmar estos y otros daños y perjuicios, sin acreditar razonadamente y con referencias concretas su concurrencia.

b) Información de cariz confidencial, privada y de carácter sensible: la GAIP no está de acuerdo con esta excusa entendiendo que el Plan Económico Financiero no puede ser calificado como de información de cariz privado, que pertenezca a la esfera privada de la sociedad, ya que dicho Plan no es la información de viabilidad económica, de previsiones de ingresos y gastos, de una empresa privada, sino el Plan Económico Financiero de la prórroga de la concesión de la explotación del puerto.

La concesión es un título jurídico de naturaleza administrativa y, por lo tanto, de carácter público. Hay que tener en cuenta que la concesión de un puerto pone al alcance de una empresa privada el aprovechamiento y explotación de un bien de dominio público, como es el litoral.

Está claro que el negocio de la concesión, al margen del negocio general de la empresa concesionaria, es tributario del dominio público sin el cual no se habría podido establecer, dominio público que, además, se pone a la disposición del concesionario con carácter de exclusividad (uso privativo), con exclusión de los otros usos, privativos o comunes, que se podaran plantear en la misma porción del litoral.

c) La información solicitada perjudica la libertad de empresa y la competencia: la GAIP destaca que el Plan Económico Financiero reclamado es el de una prórroga de la concesión; prórroga que no está sujeta a un procedimiento de concurrencia pública, en lo que la difusión de esta información podría perjudicar la empresa afectada ante las competidoras, sino que únicamente esté en el acceso del concesionario, que con la prórroga ejerce una iniciativa privilegiada, de la que están excluidas las eventuales competidoras y, por lo tanto, en relación con la cual los principios afectados de libertad de empresa y competencia leal entre las empresas más bien propugnarían la difusión del Plan Económico Financiero de la concesión prorrogada, que su confidencialidad.

d) El secreto profesional y los derechos de propiedad intelectual e industrial: tampoco se aportan referencias o datos concretos que acrediten el perjuicio invocado, ni la existencia de secreto industrial, más allá de su invocación.

La GAIP razona que la divulgación del Plan Económico Financiero de una prórroga de concesión de explotación de un puerto no es previsible que cause ningún perjuicio al rendimiento económico, ni a los derechos de explotación de la sociedad concesionaria, que seguramente tendrá que afrontar los mismos gastos de explotación y los mismos ingresos que si no se hubiera divulgado el Plan.

Los derechos de propiedad intelectual protegen su explotación, evitando situaciones de aprovechamiento ilegítimo. No es verosímil un eventual aprovechamiento ilegítimo de los derechos de propiedad intelectual del Plan Económico Financiero reclamado, porque es un plan hecho a medida de la prórroga de concesión del Puerto de Aiguadolç, que sólo tiene utilidad para su concesionario actual.

e) La confidencialidad prevista en el artículo 133 de la Ley de Contratos del Sector Público: la GAIP responde que este límite no es procedente porque la referida Ley de Contratos no es aplicable a las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (artículo 9.1 LCSP).

En definitiva, desde el punto de vista del interés público, el Plan Económico Financiero de una concesión demanial es el documento que acredita la viabilidad económica de la prórroga de una concesión, hasta el punto que los intereses económicos públicos se podrían ver seriamente afectados por una previsión incorrecta de esta viabilidad.

Desde esta perspectiva, el escrutinio social de dicho Plan puede jugar un papel esencial para poner de manifiesto eventuales carencias o riesgos de las previsiones económicas de la prórroga, y proteger de esta manera los intereses económicos públicos.

La solicitud de información sobre las actuaciones urbanísticas realizadas no es reelaboración

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Así de claro lo acaba de decir el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 2/6/2022: no se puede inadmitir una solicitud de acceso a la información sobre las actuaciones urbanísticas realizadas por un Ayuntamiento porque se considere que recopilar dicha información es un supuesto de reelaboración (artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG).

El caso es el siguiente. Una persona había solicitado a un Ayuntamiento información sobre el estado de ejecución de unas obras de urbanización, concretamente, entre otros datos, la fecha en que la obra fue iniciada, el tiempo de paralización de las obras, las medidas adoptadas por el Ayuntamiento para obligar a la empresa urbanizadora, y si la actividad de golf dispone de licencia ambiental y de actividad.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana estimó la reclamación presentada contra la negativa municipal y declaró que, recopilar dicha información, aunque hubiera que redactarse un informe técnico municipal «ad hoc», no podía entenderse como un supuesto de reelaboración de la información para inadmitir dicha solicitud.

Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimó parcialmente el recurso y sólo reconoció el derecho a saber si la actividad de golf disponía de licencia ambiental y de actividad. Este fue el razonamiento:

«(…) En el caso de autos el codemandado había requerido una serie de informaciones relativas al desarrollo de una actuación urbanística concreta que podrían venir amparadas de tener la condición de interesado o de ser miembro de la Corporación municipal, Administración actuante, no siendo una cosa ni la otra mal pudo exigir la elaboración de informe o informes por los servicios técnicos municipales – eso fue lo que realmente exigió- acerca del estado de la urbanización. Ahora bien no se compadecería con la finalidad o espíritu de la ley tan repetida una interpretación que supusiera negar el derecho a la información pública cuando la respuesta a la solicitud cursada aunque requiera informe del Servicio o unidad administrativa en cada caso- sea del todo simple y no requiera de mayores razonamientos, como es el caso de responder sencillamente si la actividad de golf dispone de licencia ambiental y de actividad. La negativa del Ayuntamiento a satisfacer esa información no se ajustó a Derecho y, en ese particular, acertó la Comisión ejecutiva del Consejo de la Transparencia. A juicio de esta Sala los demás extremos cuya información requirió el aquí codemandado del Ayuntamiento de Monforte del Cid requerían la elaboración de informa ad hoc, sin que el codemandado tuviera derecho a exigirlo atendiendo a las consideraciones precedentes (…)».

Sin embargo, y en mi opinión, de forma acertada, el Tribunal Supremo, en la referida Sentencia de fecha 2/6/2022, estima el recurso de casación y declara que, además del derecho a saber si la actividad de golf tenía las licencias pertinentes, el solicitante, aunque no tenga la condición de interesado, ni tampoco la de concejal, es decir, sea un ciudadano cualquiera, también tiene derecho a conocer el resto de la información urbanística solicitada, aunque para ello hubiera que redactar un informe técnico refundiendo o compilando todos los datos. El razonamiento fue el siguiente:

«(…) la sentencia impugnada reconoció el derecho de acceso a la información en el extremo relativo a si la actividad de golf dispone de licencia ambiental y de actividad, por razón de que no se compadece con la finalidad o espíritu de la LTAIBG una interpretación que suponga negar el derecho a la información pública «cuando la respuesta a la solicitud cursada -aunque requiera informe del Servicio o unidad administrativa en casa caso- sea del todo simple y no requiera de mayores razonamientos, como es el caso de responder sencillamente «si la actividad de golf dispone de licencia ambiental y de actividad»», si bien la Sala de instancia no extendió este criterio, que estimamos plenamente conforme con los criterios de esta Sala antes expuestos, al resto de los extremos de la información solicitada, en los que están presentes las mismas características de respuesta simple que no requiere de mayor razonamiento, pues se refieren a cuestiones tales como fechas de inicio y de paralización de unas obras en un concreto sector urbanístico, medidas adoptadas por el Ayuntamiento, cumplimiento del trámite de información pública en un concreto expediente y otras similares, sin justificar las razones de la diferencia de trato entre unos y otros extremos de la información solicitada (…)».

Además de todo ello, el Tribunal Supremo también efectúa otros pronunciamientos importantes que conviene recordar:

– La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1.

– Es exigible que la acción previa de reelaboración presente una cierta complejidad: «Ciertamente, el suministro de información pública, a quien ha ejercitado su derecho al acceso, puede comprender una cierta reelaboración, teniendo en cuenta los documentos o los datos existentes en el órgano administrativo. Ahora bien, este tipo de reelaboración básica o general, como es natural, no siempre integra, en cualquier caso, la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013».

– El Tribunal Supremo apreció la causa de inadmisión de reelaboración en un caso en el que «la información no se encontraba en su totalidad en el órgano al que se solicita, sino que se trataba de información pública dispersa y diseminada, que debía ser objeto de diversas operaciones de recabarla de otros órganos, ordenarla, separar la información clasificada y sistematizarla, aparte de que se trataba de información en distintos soportes físicos e informáticos».

En conclusión, la solicitud de información sobre las actuaciones urbanísticas realizadas por una Administración pública no puede inadmitirse porque, aunque sea necesaria la elaboración «ad hoc» de un informe de los servicios técnicos para recopilar y detallar todas las actuaciones realizadas durante un determinado periodo de tiempo, no se trata de una «compleja» acción de reelaboración, que es lo que exige el Tribunal Supremo para rechazar la solicitud, efectuando una interpretación restrictiva de esta causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la LTAIPBG.

Por último, aunque la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos no se refiere a ella, no hay que olvidar que en materia urbanística, el artículo 5.f) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, reconoce a «todos» los ciudadanos, sean interesados o no, tengan la condición de cargo electo o no, el derecho a ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística.

Y el derecho a ejercer la acción pública es imposible sin tener acceso a la información sobre las actuaciones urbanísticas realizadas.