El derecho de acceso a la información pública se ha reconocido por los Estados de diversa forma. En algunos países, se le ha otorgado expresamente la naturaleza jurídica de derecho fundamental. Sin embargo, todavía son mayoría los Estados en los que no se le ha reconocido esta importante condición, entre los que se encuentra España. Así, por ejemplo, en Alemania no se le atribuye la condición de derecho fundamental. Solamente en algunos casos se ha apreciado que la falta de información podría vulnerar otros derechos fundamentales, como el derecho de defensa.

Por el contrario, en Portugal, el derecho de acceso a la documentación administrativa se considera como un derecho fundamental y sólo puede ser restringido en los casos expresamente previstos por la Constitución. Del mismo modo, también se ha consagrado como derecho fundamental en algunos países latinoamericanos como en las Constituciones de Perú y Ecuador.

A nivel supraestatal, en el seno del Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos (OEA), tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, consideran que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental integrado dentro del derecho a la libertad de expresión y a recibir información.

En cambio, en el ámbito de la Unión Europea, el derecho de acceso está configurado en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales como derecho fundamental autónomo, independiente del derecho a la libertad de expresión y a recibir información. El derecho está asociado más bien a la ciudadanía comunitaria y al derecho a una buena administración.

La catalogación o calificación del derecho de acceso a la información como “fundamental” no tiene exactamente las mismas consecuencias jurídicas en todos los países o ámbitos supranacionales. Con carácter general, cuando se habla de derechos fundamentales se está haciendo referencia a un grupo reducido de derechos básicos o esenciales para las personas que suelen contar con mejores cauces de garantía y protección, y que se encuentran expresamente reconocidos o positivizados en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en mi opinión, lo trascendental no es tanto la calificación del derecho como fundamental o no, sino la habilitación de medios o instrumentos rápidos, ágiles y eficaces para ejercer de forma efectiva el derecho de acceso a la información. El mero reconocimiento como derecho fundamental sin esos medios de defensa es tan inútil como contemplar infracciones administrativas sin sanción alguna.

Por lo que se refiere a nuestro país, el reconocimiento como derecho fundamental supone una triple protección (artículo 53 CE): su desarrollo debe realizarse mediante Ley Orgánica que respete su contenido esencial; su amparo ante los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Además, como característica más importante, el derecho fundamental es directamente invocable ante los Tribunales de Justicia.

Los Tribunales de Justicia siguen sin reconocer en la actualidad la condición de derecho fundamental al derecho de acceso a la información pública. En la doctrina científica, las opiniones están divididas entre quienes consideran que no tiene la naturaleza de derecho fundamental y los que cada vez mayoritariamente opinan que sí. Entre ambos grupos se encuentran los que le atribuyen una condición de “instrumentalidad” con respecto a otros derechos fundamentales. Y, finalmente, en el ámbito legislativo, algunos parlamentos autonómicos han resaltado su naturaleza jurídica de derecho fundamental.

– La doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Constitucional (TC) ha defendido que el derecho de acceso a los documentos y archivos contemplado en el artículo 105.b) de la CE no es un derecho fundamental y, como tal, su posible violación no sería susceptible de encontrar cobijo en el recurso de amparo: las reglas y principios contenidos en el artículo 105.b) de la CE son inadecuadas para fundamentar una petición de amparo en cuanto que en ninguno de ellos se reconocen derechos fundamentales y libertades políticas de los incluidos como amparables en el artículo 53.2 de la CE .

En el mismo sentido, el TC ha vuelto a insistir en que, a pesar de que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente, ésta por sí sola no genera un derecho susceptible de amparo constitucional.

Por su parte, el Tribunal Supremo también descarta su condición de derecho fundamental aunque enfatiza su relación de instrumentalidad con otros derechos que sí son fundamentales, razonando que el artículo 105.b) de la CE remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva.

Asimismo, el Alto Tribunal resalta que el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación y está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos.

– La doctrina científica.

No existe unanimidad entre los autores en torno a la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información. Se pueden distinguir tres tipos de opiniones: los que entienden que es un mero derecho de configuración legal; los que consideran que se trata de un derecho instrumentalmente conectado con el ejercicio de determinados derechos fundamentales (en particular, los reconocidos en los artículos 20.1 d), 18.1, 23.2 o 24.1 de la CE) y, por ello, dotado, en ocasiones, de naturaleza fundamental; y finalmente, los que sostienen que es un derecho fundamental propiamente dicho por hallarse implícito o ser una manifestación concreta del derecho fundamental a recibir libremente información (artículo 20.1 d) CE).

En lo que sí que ha existido más acuerdo entre los autores es en considerar que el artículo 105. b) de la CE regula no sólo un derecho, sino también un principio, aunque no siempre se ha calificado al principio de la misma manera, ni respecto a su denominación -principio de publicidad, de transparencia, de participación, etc.-, ni sobre su naturaleza jurídica –como principio de actuación de las Administraciones públicas o como principio de carácter programático- .

a) Posiciones que consideran que no estamos ante un derecho fundamental.

Las razones que se han expuesto para negar su naturaleza fundamental son diversas, tanto de forma, como de fondo. Entre las primeras, se indica que el artículo 105.b) de la CE no se encuentra, obviamente, entre los artículos 14 a 29 más la referencia a la objeción de conciencia del artículo 30. Por ello, no puede hablarse de necesaria regulación por ley orgánica (artículo 81) ni, tampoco, de la previsión de un proceso ordinario especial de protección de un recurso de amparo (artículo 53.2) .

Respecto a las razones de fondo, se defiende que se trata de un derecho constitucional autónomo de configuración legal, <<diferente de la libertad de información>> , ya que ésta es el trasunto de la libertad de transmitir información y, por ello, limita la actuación de los poderes públicos a un mero deber de abstención de interferir esta comunicación entre sujetos privados.

Asimismo, dentro de esta corriente doctrinal también se sitúan quienes secundan la jurisprudencia existente en la materia, que tiene dicho que <<la transparencia no es ni comporta ningún derecho fundamental>> .

b) Posiciones que destacan su relación con otros derechos fundamentales.

En algunas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública es un medio o instrumento para poder ejercer otros derechos fundamentales, como el derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 23 CE), como el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz (artículo 20.1.d) CE), e incluso, como el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Se está haciendo referencia, por ejemplo, al concejal que solicita información en poder de los servicios municipales que resulta necesaria para ejercer su “ius in officium”, su derecho fundamental a desempeñar el cargo público para el que ha sido democráticamente elegido. Otro supuesto es el que afecta al periodista que necesita conocer o contrastar información pública para difundir información veraz que conforme una opinión pública libre. Y también el caso en que la falta de acceso a la información pública pueda generar una indefensión material con relevancia constitucional.

En efecto, siempre que el derecho de acceso sea un “prius” necesario para la efectividad de algún derecho fundamental en tanto que la denegación de la información determine la violación de ese derecho fundamental, <<su contenido formará parte del contenido esencial del derecho fundamental y su infracción se contagiará de la naturaleza fundamental del referido derecho>>.

Esta corriente doctrinal defiende que el derecho de acceso carecería en puridad de la condición de derecho fundamental, pero en determinados supuestos, debido a su función instrumental en relación con algunos derechos fundamentales, <<el derecho de acceso pasaría a integrarse en el contenido de tales derechos>>, y en consecuencia, éstos le comunicarían su carácter fundamental.

Así, por ejemplo, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión e información del artículo 20.1.a) y d) de la CE, se ha dicho que el derecho de acceso contenido en el artículo 105.b) de la CE es una exigencia y un medio para el adecuado ejercicio del derecho fundamental a la información.

c) Posiciones que sostienen su naturaleza de derecho fundamental.

Al hilo de lo indicado en el párrafo anterior, un sector de la doctrina ha dado un paso más en la relación instrumental entre el derecho fundamental a la información (artículo 20.1.d) de la CE y el derecho de acceso a los archivos y registros (artículo 105.b) de la CE), para considerar a este último como un derecho fundamental autónomo integrado dentro del primero.

La razón fundamental en que se apoyan estos autores radica en considerar que la información administrativa, como imperativo del principio de publicidad y transparencia, <<constituye una fuente cuyo libre acceso la Administración debe permitir>> en una sociedad democrática.

En el seno de esta corriente doctrinal se insiste en reiterar que, en un sistema democrático, las instituciones públicas no son propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que <<son del dominio popular, son de los ciudadanos>>, por lo que la información que poseen dichas instituciones también pertenece a ellos.

El derecho fundamental a la información <<es el único derecho fundamental que no se ha desarrollado legislativamente>> . La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIP) no reconoce el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y ello, a pesar de que, como se viene insistiendo, <<el principio de transparencia, no ya de las Administraciones públicas, sino de la sociedad y los mercados es básico para la democracia>>.

Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

– Algunos ejemplos legislativos.

A pesar de que la referida LTAIP no ha reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, se han presentado varias proposiciones de ley por parte de distintos grupos políticos que no prosperaron en las que sí se reconocía su naturaleza fundamental.

En la primera proposición de ley presentada se argumenta que <<si transparencia y derecho de acceso a la información dan sustancia al «derecho a saber» de los ciudadanos, es también evidente que su eficacia complementa y refuerza la del derecho fundamental a recibir libremente información del artículo 20.1.d) de la Constitución>> .

Con un ámbito más amplio referido no sólo a la transparencia sino también a la corrupción, se presentó una segunda proposición de ley en la que se declara que la naturaleza de los derechos fundamentales afectados, entre ellos, el derecho a la información, la futura Ley de transparencia debe ser una ley orgánica, según lo previsto en el artículo 81 de la CE.

Por otra parte, algunas leyes autonómicas aprobadas en materia de archivos y patrimonio documental, sí que han reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

Los razonamientos utilizados por los legisladores autonómicos han sido diversos y merecen ser destacados. Así, se ha explicado que <<directamente relacionado con el principio de transparencia del sector público, el acceso a la información generada por las instituciones en el ejercicio de sus competencias se considera un derecho fundamental en una sociedad democrática, pues su ejercicio favorece la participación ciudadana y fortalece los principios de seguridad jurídica y publicidad en la gestión de los asuntos públicos>>.

No obstante, estas declaraciones realizadas por algunas leyes ordinarias autonómicas carecen de eficacia real. El derecho de acceso a la información no disfruta de los mismos medios de protección que los derechos fundamentales, cuya regulación debe realizarse a través de una ley orgánica aprobada por el Estado.

– Mi opinión personal.

La legislación española y la doctrina jurisprudencial no han reconocido con carácter general el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, bien integrado en el derecho a la libertad de expresión e información, como se reconoce en el seno del Consejo de Europa, bien como un derecho autónomo relacionado con el derecho a una buena administración, como se contempla en el ámbito de la Unión Europea.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha declarado que la inclusión del derecho a obtener información de los poderes públicos dentro de los derechos fundamentales a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE) y a la participación en los asuntos públicos (artículo 23.1 de la CE) es <<algo que dista de ser evidente>>. Sin embargo, el Alto Tribunal efectúa esta afirmación sin efectuar explicación o razonamiento alguno que la justifique.

A pesar de ello, en mi opinión, si no se opta por modificar la CE para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

En cuanto al derecho a participar en los asuntos públicos, la Constitución no diseña únicamente un sistema de participación indirecta a través de los representantes políticos –diputados, senadores y concejales-, sino también califica la participación “directa” como derecho fundamental. No se comparte la interpretación restrictiva de considerar que sólo la participación indirecta reviste naturaleza fundamental en detrimento de la participación directa. En mi opinión, ambos tipos de participación revisten la condición de derecho fundamental.

Si es pacífica la vulneración del derecho fundamental del concejal a participar en los asuntos públicos cuando se le deniega el acceso a la información pública, la misma conclusión sería de aplicación cuando es el propio ciudadano quien decide participar directamente en los asuntos públicos solicitando el acceso a la información.

El hecho de que el concejal desempeñe un cargo público y el ciudadano de a pié no, puede servir para reforzar y garantizar al máximo posible un rápido acceso a la información que necesite para el ejercicio de su cargo, pero no para negar que el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos cuando es el ciudadano quien directamente solicita la información.

Por otra parte, tampoco se comparte la interpretación restrictiva que se mantiene del derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información como la simple obligación negativa del Estado de no interferir en el ámbito privado de las personas ni censurar la información de los medios de comunicación. Después de la etapa franquista fue necesario limitar la intervención del Estado en estos ámbitos.

Sin embargo, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información no queda garantizado con la simple abstención del Estado. En un sistema democrático avanzado, el Estado tiene obligaciones no solo negativas, sino también positivas. En este sentido, los poderes públicos deben proporcionar a los ciudadanos toda la información que poseen -que no deba ser protegida- para que el derecho a la libertad de expresión pueda ejercerse con total conocimiento de causa.

Hay que notar que difícilmente se pueden expresar pensamientos, ideas y opiniones sobre la gestión de los asuntos públicos si se carece de la información necesaria para ello. Asimismo, en una democracia, el derecho a recibir libremente información no debe limitarse sólo a la información que transmiten los particulares y los medios de comunicación. Existe una enorme cantidad de información en manos de los poderes públicos. El derecho a recibir información veraz también debe comprender la que procede de las instituciones públicas.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante. Ello provocaría que se pudiera invocar directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente. En su caso, posteriormente se podría presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

A mi juicio, con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la Administración a que facilite la información solicitada, no se habrá adelantado nada.