En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: «Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)».

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.